Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 13/08/2022 04:12:27
 Total de Contribuições:23

CONSULTA PÚBLICA 364


 Item:  Item 5.6.3.4. da NGT 20/96
Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 9568
Autor da Contribuição: poli
Data da Contribuição: 05/04/2002 16:38:57
Contribuição: I.1 Dar nova redação ao item 5.6.3.3 da NGT 20/96 Item 5.6.3.4 Norma específica estabelecerá os critérios para reajuste e revisão de valores, que estimulem a livre, ampla e justa competição e propiciem a transferência de ganhos de produtividade para os Assinantes dos serviços, admitido o regime de liberdade tarifária, com valores justos , equânimes e não discriminatórios, situação que dispensa homologação , observada a legislação vigente.
Justificativa: - A ATL entende que a premissa básica que esteja a motivar a Agência a propor alteração no item 5.6.3.4. da NGT referenciada, visando a implantar um efetivo regime de liberdade tarifária na prestação do Serviço Móvel Celular seja o reconhecimento do incontestável ambiente de competição reinante na prestação deste serviço em todo o país. Efetivamente os usuários do SMC podem dispor de multiplicidade de ofertas de planos de serviços e optar pela melhor alternativa de preços que atenda as suas reais necessidades. É a lei do mercado. - Nesse ambiente e em face da efetiva competição existente entre as prestadoras do Serviço Móvel Celular, o Órgão Regulador constatando a existência de competição deverá, unicamente, homologar os valores dos planos de serviços; afastando-se do papel de interventor quanto ao estabelecimento da estrutura tarifária; permanecendo com a função de Órgão Regulador (lato sensu), no sentido de se buscar a garantia da qualidade dos serviços; atuando em defesa do interesse da sociedade e da livre, ampla e justa competição, em obediência ao que preconiza o artigo 6 da Lei Geral de Telecomunicações. - É o que pode se depreender da proposta de alteração do item 5.6.3.4 da NGT 20/96. Fica, entretanto, a expectativa de que a Anatel venha a estabelecer uma nova ordem para o acompanhamento dos valores de tarifas na oferta do SMC, que estimule ainda mais a ampla e justa competição entre as prestadoras; e possa, igualmente, propiciar a transferência de ganhos de produtividade para os Assinantes dos serviços; sem que tal fato venha a estimular atos ilegítimos, práticas que possam falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência entre as prestadores; acarretando com isso uma competição imperfeita; e, por via direta maculando o próprio modelo de telecomunicações implantado pelo Órgão Regulador. - A ATL uma vez conhecida a proposta de redação da Norma específica irá certamente apresentar os comentários que julgar pertinentes colaborando para o aprimoramento das regras no sentido de viabilizar um regime de liberdade tarifária; com o fim precípuo de reprimir as infrações da ordem econômica.
Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 9570
Autor da Contribuição: lmelo
Data da Contribuição: 05/04/2002 18:12:05
Contribuição: Não alterar o item antigo.
Justificativa: À AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA n 364, de 11 de março de 2002 Proposta de Alteração da Norma n 20/96- Norma Geral de Telecomunicações Serviço Móvel Celular aprovada pela Portaria MC n 1.533, de 4 de novembro de 1996. SAS Quadra 06 Edifício Ministro Sérgio Motta 2 andar Biblioteca 70313-900 Brasília DF A Associação das Prestadoras do Serviço Móvel Celular ACEL, vem apresentar seus comentários à Consulta Pública n 364/2002, que submete à sociedade Proposta de Alteração da Norma Geral de Telecomunicações n 20/1996, pelos motivos que a seguir passa a expor: Antes de abordar o cerne que versa a presente Consulta Pública, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos pertinentes ao modelo de desestatização adotado para o setor de telecomunicações, construído a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 08/1995, da Lei n 9.295/1996, a Lei Mínima, e da Lei n 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações. Como é de pleno conhecimento de todos, apenas a União pode legislar sobre a matéria de telecomunicações. Assim, autorizado pela Emenda Constitucional n 08/1995, porém antes do advento da Lei Mínima e da Lei Geral de Telecomunicações, o Poder Concedente, no momento em que decide desestatizar a prestação de um serviço, tem plena e irrestrita discricionariedade para escolher a forma pela qual essa desestatização dar-se-á. Diante dessa evidente discricionariedade, o Poder Concedente terá que avaliar obrigatoriamente o seguinte binômio: Potencial de Investimento Demandado para a Prestação do Serviço x Segurança e Estabilidade da Relação Jurídica a ser estabelecida entre este e o particular. Mediante a conjugação desses elementos essenciais, opta pela prestação do serviço através da forma que melhor lhe aprouver, seja através do instrumento da concessão, da permissão ou, até mesmo, da autorização. Caso o Poder Concedente constate a necessidade de serem realizados vultosos investimentos por parte do particular para a prestação do serviço em questão, é seu dever assegurar a este particular, que assume conjuntamente com o Estado a prestação de um serviço importante à sociedade, um mínimo de garantias, em contrapartida aos seus flagrantes deveres, que pode ser traduzida pela existência de uma relação jurídica segura, certa e estável entre as partes contratantes. Assim, diante de um instrumento de concessão para a prestação de um serviço, torna-se forçoso reconhecer que o concessionário, que assumiu o risco do empreendimento, não o faz de forma desamparada, possuindo direitos e garantias solidamente assegurados. Note-se que esse particular, parceiro do Estado na prestação desse serviço, assume integralmente o risco do negócio, devendo, portanto, receber a adequada contrapartida por isso. As condições de recebimento dessa contrapartida, sejam a que título for, são sagradas para esse concessionário, que faz jus, inclusive, à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro de seu contrato de concessão. Superado esse esclarecimento inicial, convém ressaltar que a ACEL vislumbra nessa proposta de modificação da Norma n 20/1996, risco de enfraquecimento dos direitos conferidos às prestadoras de Serviço Móvel Celular. Todavia, cumpre salientar que a alteração de uma norma não pode e não deve ameaçar todo o contexto regulatório de prestação do Serviço Móvel Celular, ainda mais quando a prestação desse serviço originou-se de um processo de desestatização da magnitude do ocorrido nas telecomunicações do Brasil. Note-se que a proposta de alteração da norma, objeto da presente Consulta Pública, poderá comprometer, de forma significativa, a estabilidade jurídica dos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, afetando, por conseguinte, o arcabouço regulatório que o sustentou. Essa proposta de alteração poderá, também, abalar a confiança depositada em nosso País pelos investidores, que assumiram a condição de parceiros do Estado na empreitada de prestação do Serviço Móvel Celular. Cumpre mencionar que essa confiança contribuiu para o crescimento acelerado do Serviço Móvel Celular no País que, atualmente, já caminha para o patamar de 30 milhões de acessos. Tal crescimento só foi possível graças aos maciços investimentos realizados pelos investidores em curto espaço de tempo, que ensejaram a redução dos preços e o aumento da taxa de penetração, permitindo, por conseguinte, o alcance de todas as classes sociais, contribuindo significativamente para a universalização dos serviços de telecomunicações, meta esta pretendida para o Serviço Telefônico Fixo Comutado. Assim, a pretendida proposta de alteração da norma não pode ter como conseqüência o comprometimento dos direitos fundamentais para a prestação do Serviço Móvel Celular, que se encontram alicerçados nos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente. Nesse contexto, a título de exemplificação, torna-se importante mencionar que, não obstante a utilização na referida proposta de alteração de norma da expressão admitida a pactuação de valores no tocante à tarifa de uso de rede móvel não ter um significado impositivo, cogente e obrigatório, inexiste dúvida de que tal alteração, caso seja ratificada, ocasionará um grave impasse nas negociações que porventura existirão entre as prestadoras. Cumpre ressaltar que esse impasse será causado pela ausência de referências previamente definidas, identificadas nos valores máximos de tarifas de público, de remuneração de redes e respectivos critérios de reajuste e revisão desses valores. Imprescindível é, portanto, que as prestadoras do Serviço Móvel Celular conheçam, previamente na proposta de modificação da Norma n 20/1996, os critérios e as condições indispensáveis para a preservação do equilíbrio na relação firmada entre o particular e o Poder Concedente. Ante o exposto, a ACEL, demonstra, por intermédio do presente instrumento, sua discordância à proposta de alteração da NGT apresentada por essa Agência na Consulta Pública n 364/2002.
Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 9572
Autor da Contribuição: TELERJC
Data da Contribuição: 05/04/2002 20:43:13
Contribuição: Alterar a redação do artigo em comento: 5.6.3.4.Norma específica estabelecerá o regime de liberdade tarifária, com valores justos, equânimes e não discriminatórios, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente .
Justificativa: À AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA n 364, de 11 de março de 2002 Proposta de Alteração da Norma n 20/96- Norma Geral de Telecomunicações Serviço Móvel Celular aprovada pela Portaria MC n 1.533, de 4 de novembro de 1996. SAS Quadra 06 Edifício Ministro Sérgio Motta 2 andar Biblioteca 70313-900 Brasília DF O Grupo Telefônica Celular, representando as operadoras TELERJ CELULAR S.A, TELEST CELULAR S.A, TELEBAHIA CELULAR S.A, TELERGIPE CELULAR S.A e CELULAR CRT S.A, vem, por sua Diretoria de Regulamentação, apresentar seus comentários e sugestões a respeito da Proposta de Alteração da Norma n 20/96l, no âmbito da Consulta Pública n 364, de 11 de março de 2002, dessa Superintendência, requerendo seu regular processamento e apreciação. Comentários à Proposta de Alteração da Norma n 20/96 I- PREÂMBULO: Antes de abordar o cerne que versa a presente Consulta Pública, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos pertinentes ao modelo de desestatização adotado para o setor de telecomunicações, construído a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 08/1995, da Lei n 9.295/1996, a Lei Mínima, e da Lei n 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações. Como é de pleno conhecimento de todos, apenas a União pode legislar sobre a matéria de telecomunicações. Assim, autorizado pela Emenda Constitucional n 08/1995, porém antes do advento da Lei Mínima e da Lei Geral de Telecomunicações, o Poder Concedente, no momento em que decide desestatizar a prestação de um serviço, tem plena e irrestrita discricionariedade para escolher a forma pela qual essa desestatização dar-se-á. Diante dessa evidente discricionariedade, o Poder Concedente, mediante a conjugação de dois elementos essenciais, opta pela prestação do serviço através da forma que melhor lhe aprouver, seja através do instrumento da concessão, da permissão ou, até mesmo, da autorização. Para tanto, tem que avaliar obrigatoriamente o seguinte binômio: Potencial de Investimento Demandado para a Prestação do Serviço x Segurança e Estabilidade da Relação Jurídica a ser estabelecida entre o particular e o Poder Concedente. Caso o Poder Concedente constate a necessidade de serem realizados grandes investimentos por parte do particular para a prestação do serviço em questão, é seu dever garantir a este particular, que assume conjuntamente com o Estado a prestação de um serviço importante à sociedade, um mínimo de garantias, em contrapartida aos seus flagrantes deveres, que pode ser traduzida pela existência de uma relação jurídica segura, certa e estável entre as partes contratantes. Por outro lado, um desses elementos essenciais ou, até mesmo, os dois podem não estar presentes em sua plenitude, ensejando, por conseguinte, que o Poder Concedente opte por um instrumento em que a segurança jurídica não se faça tão necessária, onde prevaleça mais o caráter precário desse instrumento, como no caso da permissão e de autorização para a prestação do serviço. Assim, diante de um instrumento de concessão para a prestação de um serviço, torna-se forçoso reconhecer que o concessionário, que assumiu o risco do empreendimento, não o faz de forma desamparada, possuindo direitos e garantias solidamente assegurados em seu instrumento contratual firmado com o Poder Concedente. Note-se que esse particular, parceiro do Estado na prestação desse serviço, assume integralmente o risco do negócio, devendo, portanto, receber a adequada contrapartida por isso. As condições de recebimento dessa contrapartida, sejam a que título for, são sagradas para esse concessionário, que faz jus, inclusive, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de seu contrato de concessão. Retornando ao setor de telecomunicações, cumpre ressaltar que, com o advento da Lei Mínima, inicia-se o processo de liberalização do Serviço Móvel Celular, com a autorização para cisão das empresas de telefonia existentes em duas operações distintas, uma fixa e a outra celular (Banda A), juntamente com a proposta de licitação para exploração da chamada Banda B desse serviço. Ocorre que essa Lei só permitiu a exploração do Serviço Móvel Celular por intermédio do instrumento da concessão. Diante dessa exigência legal, não obstante o surgimento do modelo preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, o Serviço Móvel Celular, apesar de sua evidente classificação como serviço a ser explorado em regime privado, só conseguiu ser inicialmente prestado mediante a assinatura dos respectivos Contrato de Concessão. Inegável é, portanto, que os Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente, independente dos motivos que justificaram, à época, a promulgação da Lei Mínima, têm seu amparo em uma Lei Federal, que pode ser considerada, junto com a Emenda Constitucional n 08/1995 e com a Lei Geral de Telecomunicações, uma das vigas de sustento do processo de desestatização do setor de telecomunicações. Com isso, torna-se inequívoco que esses Contratos de Concessão devem ser respeitados, não só no que diz respeitos aos deveres dos concessionários, mas também no tocante aos seus direitos. Assim, vislumbra-se nessa proposta de modificação da Norma n 20/1996, na verdade, uma tentativa de, no momento atual, enfraquecer direitos, antes conferidos às prestadoras de Serviço Móvel Celular por ocasião da respectiva desestatização, que se encontram devidamente assegurados em seus respectivos Contratos de Concessão. Todavia, cumpre salientar que a alteração de uma norma não pode e não deve ameaçar todo o contexto regulatório de prestação do Serviço Móvel Celular, ainda mais quando a prestação desse serviço originou-se de um processo de desestatização significativo, da magnitude que foi o processo de privatização do Sistema Telebrás. Note-se que a proposta de alteração da norma, objeto da presente Consulta Pública, compromete, de forma significativa, não só a estabilidade jurídica dos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente, como também a segurança do próprio Edital de Licitação que ensejou a alienação do controle acionário das atuais concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC e de Serviço Móvel Celular da Banda A, afetando, assim, todo o arcabouço regulatório que sustentou uma das maiores privatizações ocorridas na história de nosso País. Além da nítida tentativa de violação a todo esse arcabouço jurídico, atingi-se também diretamente a confiança depositada em nosso País pelos investidores, que assumiram a condição de parceiros do Estado na empreitada de prestação do Serviço Móvel Celular. Cumpre mencionar que essa confiança contribuiu para o crescimento acelerado do Serviço Móvel Celular no País que, atualmente, já caminha para o patamar de 30 milhões de acessos. Tal crescimento só foi possível graças aos maciços investimentos realizados pelos investidores em curto espaço de tempo, que ensejaram a redução dos preços e o aumento da taxa de penetração, permitindo, por conseguinte, o alcance de todas as classes sociais, contribuindo significativamente para a universalização dos serviços de telecomunicações, meta esta pretendida por essa Agência apenas para o Serviço Telefônico Fixo Comutado. Portanto, inexiste dúvida de que os Contratos de Concessão devem ser respeitados em sua integralidade, abrangendo, assim, tanto os direitos como os deveres dos concessionários, não podendo o Poder Concedente exigir apenas o cumprimento dos deveres dos concessionários, cumprimento este previsto, inclusive, no próprio Edital MC/BNDES n 01/98, de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações transcrito abaixo, desconsiderando os seus respectivos direitos principalmente, o de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos seus instrumentos contratuais, in verbis: Além das demais obrigações previstas neste EDITAL, os PARTICIPANTES vencedores do LEILÃO de cada uma das COMPANHIAS e seus eventuais sucessores, a qualquer título, inclusive em decorrência de posterior cessão e transferência de ações, nos termos da legislação em vigor, estará(ão) obrigado(s), solidariamente, de forma irrevogável e irretratável, a cumprir rigorosamente as seguintes obrigações especiais, exercendo para tal, se necessário, seu direito de voto nas Assembléias Gerais, de maneira a: I - cumprir integralmente os Contratos de Concessão... Ressalte-se que, nesse breve trecho, torna-se flagrante a obrigatoriedade de cumprimento integral dos deveres assumidos pelos concessionários em seus respectivos Contratos de Concessão, sendo certo que o mesmo deve ocorrer com os direitos neles previstos, sob pena de propiciar um desequilíbrio indesejável na relação entre este e o Poder Concedente. Vale também salientar que a minuta de Contrato de Concessão, nos moldes em que foi assinado por todas as operadoras celulares, com exceção da Norte Brasil Telecom NBT, constou do Edital de Licitação já mencionado, tornando-se, portanto, adstrita o princípio basilar de qualquer procedimento licitatório: o de vinculação ao instrumento convocatório. Por esse princípio, deve haver o pleno cumprimento das condições estipuladas nesse instrumento, sob pena de comprometimento de todo o procedimento licitatório, inclusive, no que se refere à confiança depositada pelo investidor que dele participa. Nesse sentido, merece destaque a lição da ilustre administrativista Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu livro Direito Administrativo, 13 Edição, ao discorrer sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, in verbis: Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o de igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. (grifou-se) Assim sendo, inequívoco é que os dispositivos constantes do Capítulo VI- Das Tarifas e Preços, do Capítulo VIII- Dos Direitos, Garantias e Obrigações da Concessionária e do Anexo XII, que trata das Condições Tarifárias e da Cesta de Referência do Plano de Serviço Básico, dos Contratos de Concessão em foco, na qualidade de direitos devidamente assegurados às concessionárias, devem ser respeitados até o término de vigência desses instrumentos contratuais. II- DO DIREITO À DISPENSA DE HOMOLOGAÇÃO: Por liberdade tarifária, compreende-se apenas nesse conceito os valores cobrados pela concessionária aos seus usuários pela prestação do Serviço Móvel Celular, valores estes conhecidos como tarifas de público, que passariam a dispensar a obrigatoriedade de homologação por parte dessa Agência. Assim, não há que se falar em liberdade tarifária para fins de fixação dos valores responsáveis pela remuneração do uso das redes das prestadoras de serviços de telecomunicações. Superado esse esclarecimento inicial, cumpre ressaltar que, com relação à dispensa de homologação, a proposta dessa Agência para o item 5.6.3.4. encontra-se em consonância com os princípios que regem os serviços de telecomunicações explorados em regime privado e com a aplicação das regras já bem definidas, hoje, praticadas em função dos nossos Contratos de Concessão. Sendo assim, entendemos que a dispensa de homologação torna-se efetivamente necessária, na medida em que essas prestadoras de Serviço Móvel Celular continuarão a seguir as regras existentes em seus respectivos Contratos de Concessão para fixação dos valores pertinentes a essa prestação, isentando-se apenas de ratificá-los perante essa Agência. É importante mencionar que a referida homologação pode ser traduzida como um mero ato de burocracia, a partir do momento em que esse Órgão Regulador pode, a qualquer instante, punir um abuso praticado por uma prestadora. No tocante ao estabelecimento de uma norma específica que irá fixar os critérios para reajuste e revisão de valores, torna-se necessário salientar que o direito ao reajuste das chamadas tarifas de público encontra-se devidamente assegurado nos respectivos Contratos de Concessão e, como tal, não pode preterido, substituído ou esquecido. Como já foi dito acima, a grande vantagem que o instrumento de concessão proporciona, tanto para o Poder Concedente quanto para as concessionárias, é o estabelecimento expresso de todos os deveres e direitos inerentes à prestação do serviço em questão, que, caso não sejam cumpridos e respeitados, ensejam pronta responsabilização pela Parte que deu causa. Assim, inexiste dúvida que o Poder Concedente deve respeitar os critérios de reajuste estipulados pelos respectivos Contratos de Concessão, principalmente aqueles previstos em seu Anexo XII, que asseguram a aplicação do percentual de reajuste correspondente à variação do Índice Geral de Preços Disponibilidade Interna (IGP-DI), considerado, diante da periodicidade mínima admitida pela legislação, o período entre o mês anterior ao do último reajuste de valores ao do novo reajuste.
Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 9606
Autor da Contribuição: CTBCCEL
Data da Contribuição: 08/04/2002 09:24:33
Contribuição: Item 5.6.3.4. da NGT 20/96 SUGESTÃO: & 61623; Dar nova redação ao Item 5.6.3.4 da NGT 20/96 PROPOSTA DE REDAÇÃO: & 61623; Após a aprovação de norma específica que estabeleça os critérios para reajuste e revisão de valores, em que estimulem a competitividade e propiciem a transferência de ganhos de produtividade para os assinantes dos serviços, poderá, sem prejuízo das condições contratuais existentes, ser admitido o regime de liberdade tarifária, com valores justos, equânimes e não discriminatórios, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente.
Justificativa: JUSTIFICATIVA: É imprescindível que as prestadoras tenham conhecimento dos critérios e condições indispensáveis à prática da liberdade tarifária pretendida, ficando as prestadoras do SMC resguardadas de qualquer eventual obrigatoriedade de modificação unilateral de seu Contrato de Concessão que possa lhe ocasionar perdas.
Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 9610
Autor da Contribuição: telemig
Data da Contribuição: 08/04/2002 10:20:09
Contribuição: Contribuição: Como é do conhecimento de V.Sas., o Serviço Móvel Celular é prestado em regime privado e, portanto, submete-se ao disposto no Título III Dos Serviços Prestados em Regime Privado, do Livro III Da Organização dos Serviços de Telecomunicações da Lei n 9.472/97. Esse entendimento é corroborado por duas Análises do Conselheiro Antônio Carlos Valente (038/99-GCAV e 046/99-GCAV). Sendo prestado no regime privado, vigora, em relação às prestadoras de SMC o disposto no art. 129, nos seguintes termos: Art. 129.O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no 2 do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria. É mister atentar para as ressalvas trazidas pelo indigitado preceito, que vedam a adoção de preços livres para as prestadoras submetidas ao regime privado, senão veja-se. Está estabelecida a obrigação da Agência de reprimir toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, obrigação esta prevista em vários dispositivos da mencionada Lei, consagrada e ressaltada entre os deveres do órgão legislador. As prestadoras do SMC atuam em dois mercados distintos: no primeiro, fornecem comunicação móvel a seus assinantes, sendo remunerados, basicamente, por Valores de Comunicação (VCs), no segundo, fornecem a outras prestadoras terminação de chamadas em sua rede móvel, para que estas possam, por sua vez, oferecer a seus assinantes a comunicação com assinantes do SMC. Nesse segundo mercado, as prestadoras de SMC remuneram-se através da cobrança de um preço pelo uso de sua rede móvel, denominado TU-M. Se, no primeiro mercado, inúmeros são os compradores dos serviços prestados pelas prestadoras do SMC, no segundo mercado, esse número se reduz, praticamente, à somatória das prestadoras de STFC e de SMC. Se, no primeiro mercado, a concorrência é plena (como demonstram os números de market share das bandas A e B) no segundo mercado, a concorrência é inexistente, sendo este caracterizado por verdadeiro monopsônio, como será demonstrado abaixo. Inconteste, portanto, que se tratam de dois mercados completamente distintos, quer pelos serviços ofertados pelas prestadoras do SMC (objetivamente), quer pelos compradores desses serviços (subjetivamente). Uma análise do mercado de terminação de chamadas (remunerado por TU-Ms) irá demonstrar, invariavelmente, que a Concessionária de STFC que atua na mesma Área de Prestação da prestadora de SMC é a grande compradora do serviço de terminação de chamadas na rede móvel, respondendo por mais da metade da receita de TU-M auferida pelas prestadoras do SMC. O Prof. Dr. Calixto Salomão Filho, em seu livro Direito Concorrencial As estruturas , Ed. Malheiros, São Paulo: 1998, ao abordar as formas de manifestação do poder no mercado, nos ensina que: Em primeiro lugar, é importante fazer uma ressalva, para evitar uma confusão que freqüentemente decorre da utilização da expressão monopólio. A teoria do monopólio não se aplica exclusivamente àquelas empresas que detêm 100% do mercado, mas, também àquelas situações em que um dos produtores detém parcela substancial do mercado (por hipótese, mais de 50%) e seus concorrentes são todos atomizados, de tal forma que nenhum deles tem qualquer influência sobre o preço de mercado. Essas situações são, em linhas gerais, idênticas em suas conseqüências ao monopólio stricto sensu. (págs. 123-124) Assim, podemos afirmar que, nesse mercado de terminação de chamadas, a Concessionária de STFC, enquanto principal compradora, possui uma posição monopolística. Esse fenômeno é denominado de monopsônio. O Prof. Dr. Calixto Salomão Filho, assim o define em sua obra: Pode-se dizer que o monopsônio representa para o lado da demanda o mesmo que o monopólio representa para a oferta. (op. cit, pág. 136) Uma das formas de exercício abusivo da posição monopsônica é a redução da quantidade adquirida do fornecedor, com o objetivo que o preço de aquisição caia. Esta é destacada pelo Prof. Dr. Calixto Salomão Filho em seu livro: O poder monopsonista faz com que o agente dotado desse poder possa reduzir o preço do produto adquirido através de uma redução da quantidade demandada. Em função dessa redução do preço do insumo adquirido, o custo médio do produto final do monopsonista se reduz. (op. cit., pág. 136-137) A título exemplificativo, podemos citar o bloqueio da originação de chamadas de STFC com terminação na rede de SMC como uma forma de redução da quantidade de minutos adquiridos das prestadoras de SMC. Outra forma de abuso desse poder monopsônico, especialmente quando se leva em consideração a dependência econômica do fornecedor do serviço/produto em relação ao comprador monopsônico, é a imposição unilateral e arbitrária pelo comprador monopsônico do preço do serviço/produto por este adquirido. O discurso que acompanha a pretensão de tal imposição é, geralmente, fundado no argumento de que os preços praticados pelo fornecedor são abusivos, face a posição privilegiada que o monopsonista possui em uma negociação, como a que se desenrola antes da celebração de um contrato de interconexão de redes de telecomunicações. Esta situação é reconhecida mundialmente e foi destacada pelo Professor espanhol Tomás Vázquez Lépinette, senão veja-se: Aun en una presentación tan esquemática como ésta no se puede obviar que la sólida posición de dominio del operador instalado impide una negociación con posiciones simétricas; el desequilibrio de fuerzas es apabullante. De nuevo aparece la figura del regulador-árbitro fijando los precios de la interconexión. (La obligación de interconexión de redes de telecomunicación. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p.12) É por essa razão que a homologação da TU-M das prestadoras de SMC, pela ANATEL, é necessária, pois tal ato contém em si uma declaração de que tais valores não são abusivos, impedindo, dessa forma, que a Concessionária de STFC exerça seu poder monopsônico. Os danos que podem advir do exercício do poder monopsônico são apontados pelo Prof. Dr. Calixto Salomão Filho: Do ponto de vista do consumidor, duas situações podem se verificar. Em uma primeira situação, o monopsonista não detém poder no mercado quando revende. Opera em situação de concorrência perfeita. (...) Ora, havendo concorrência perfeita, o preço do produto final é determinado pelo mercado, sendo apenas um dado para o produtor (v. supra n. 2.1.1.). Não há, portanto, qualquer vantagem ou desvantagem para o consumidor. Caso, por outro lado, o monopsonista também tenha poder no mercado na venda do produto final [esse é o caso das Concessionárias de STFC Local, face a parcela insignificante do mercado que ocupam as Autorizatárias desse serviço no Brasil], a tendência, ao contrário do que se poderia esperar, é o aumento e não a diminuição de preços. Isso porque, como visto, o custo marginal do monopsonista é mais elevado do que aqueles produtores que operam em concorrência perfeita na aquisição de seus insumos. Vê-se, portanto, que, considerado exclusivamente na perspectiva do consumidor, o direito antitruste deve apenas preocupar-se com aquelas empresas monopsonistas que, também, são monopolistas ou, ao menos, são dotadas de um certo grau de poder como vendedoras do produto final [situação das Concessionárias de STFC Local]. É exatamente a partir desse tipo de raciocínio econômico que ganha destaque na doutrina a questão jurídica dos oligopsônios. Argumenta-se que uma estrutura oligopsonista implica alto risco, pois aumenta em muito a probabilidade de comportamento paralelo por parte dos oligopsonistas no mercado vendedor de seu produto final. (op. cit., págs. 137-138) O exercício abusivo da posição monopsônica caracteriza infração da ordem econômica, competindo à Anatel, no que se refere ao setor de telecomunicações, a ação no sentido de reprimir estas práticas e promover a implementação e proteção da concorrência, além de defender os direitos e interesses dos usuários dos serviços de telecomunicação. Assim, é dever-poder da Anatel exercer seu papel de regulador do mercado, nos termos do art. 6 da LGT: Art. 6 . Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípios da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. Além disso, como visto acima, inegáveis são os danos causados aos consumidores quando o monopsonista também ocupa posição monopolística no mercado em que vende seus serviços/produtos. Essa é a situação das Concessionárias de STFC Local no Brasil. Veja que o interesse público na defesa da concorrência e dos consumidores foi expressamente deixado à cura do Poder Público a Anatel -, como um dever legal que, como tal, não pode ser afastado. Sobre a indisponibilidade dos interesses públicos vale colacionar a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los o que é também um dever na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis. ... Sendo pessoas administrativas, sua província é a da relação de administração e, por isso mesmo, estão adstritas ao cumprimento de uma finalidade. Ainda aí, é o dever, a finalidade, e não a vontade, que comanda sua ação. Não dispõem a seu talante sobre os interesses públicos;não os comandam com sua vontade; apenas cumprem, ainda quando o fazem discricionariamente, em muitos casos, a vontade da lei. Esta, em toda e qualquer hipótese, lhes serve de norte, de parâmetro e de legitimação. (Curso de Direito Administrativo.13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34/35) Portanto, regular a relação entre as prestadoras de SMC e as prestadoras de STFC, inclusive com a homologação ou, mais precisamente, a aprovação da TU-M, é dever da Anatel conferido por lei, à vista da necessidade de assegurar um equilíbrio entre as partes que, como visto, não existe naturalmente. Destaque-se que a atuação preventiva da Anatel deve ser relevada, mediante análise discricionária dos valores máximos propostos quanto à sua não-abusividade, a fim de se evitar o uso generalizado de medidas repressivas a posteriori. Tal atuação preserva de maneira permanente os interesses dos usuários, que poderiam ser prejudicados com um eventual aumento dos preços de VC1, VC2 e VC3 praticados pelas Concessionárias de STFC. Preservam, também, os direitos das prestadoras de SMC, que podem amargar vultosos prejuízos com a redução forçada de suas TU-Ms. A atuação preventiva mencionada deve dar-se por meio da aprovação, ato administrativo pelo qual a agência exerce seu papel regulador in casu, contra-balanceando harmonicamente, de um lado, a prestação sob regime de direito privado, uma vez que a Anatel limita-se a verificar a não-abusividade dos valores das TU-Ms, e, de outro lado, o interesse dos usuários que lhe foi dado proteger, ao estabelecer parâmetros para a relação comercial entre as prestadoras, regulando o mercado e impedindo o abuso de posição monopsônica pelas Concessionárias de STFC.
Justificativa: A Justificatova está incluido no texto da Contribuição.
Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 9649
Autor da Contribuição: Battistel
Data da Contribuição: 08/04/2002 16:17:11
Contribuição: Cancelamento dessa Consulta Pública 364 e a proposição de uma nova que incorpore a norma prevista no item 5.6.3.4 da Consulta Pública em questão.
Justificativa: A mudança dos parâmetros estabelecidos pelo Edital e da regra essencial para a fixação das tarifas de rede prevista pela regulamentação do SMC, decorrente dessa proposta de alteração da Norma 20/96, têm o condão de alterar unilateralmente os contratos de concessão firmados com o Poder Concedente. Esse fato afeta a segurança jurídica dos atos estatais e poderá gerar controvérsias na fixação de novas tarifas de uso de rede móvel (TU-M) e tarifas de público. Afinal, mesmo que a alteração não implique numa obrigação para a prestadora de SMC, caso ela comece a vigorar, a falta de referências normativas previamente definidas sobre os valores máximos de tarifas de público, de remuneração de rede e respectivos critérios de reajuste de tarifas, poderá gerar relevantes dificuldades na negociação de valores. Assim sendo, é absolutamente necessário que as prestadoras de SMC conheçam, previamente, as alterações da Norma 20/96, que visem a garantia das condições estabelecidas no edital, bem como o equilíbrio econômico-financeiro garantido através dos contratos de concessão.
Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 9674
Autor da Contribuição: americelsa
Data da Contribuição: 08/04/2002 16:52:36
Contribuição: Item 5.6.3.4 Norma específica estabelecerá os critérios para reajuste e revisão de valores, que estimulem a livre, ampla e justa competição e propiciem a transferência de ganhos de produtividade para os Assinantes dos serviços, admitido o regime de liberdade tarifária, com valores justos , equânimes e não discriminatórios, situação que dispensa homologação , observada a legislação vigente.
Justificativa: - A AMERICEL entende que a premissa básica que esteja a motivar a Agência a propor alteração no item 5.6.3.4. da NGT referenciada, visando a implantar um efetivo regime de liberdade tarifária na prestação do Serviço Móvel Celular seja o reconhecimento do incontestável ambiente de competição reinante na prestação deste serviço em todo o país. Efetivamente os usuários do SMC podem dispor de multiplicidade de ofertas de planos de serviços e optar pela melhor alternativa de preços que atenda as suas reais necessidades. É a lei do mercado. - Nesse ambiente e em face da efetiva competição existente entre as prestadoras do Serviço Móvel Celular, o Órgão Regulador constatando a existência de competição deverá, unicamente, homologar os valores dos planos de serviços; afastando-se do papel de interventor quanto ao estabelecimento da estrutura tarifária; permanecendo com a função de Órgão Regulador (lato sensu), no sentido de se buscar a garantia da qualidade dos serviços; atuando em defesa do interesse da sociedade e da livre, ampla e justa competição, em obediência ao que preconiza o artigo 6 da Lei Geral de Telecomunicações. - É o que pode se depreender da proposta de alteração do item 5.6.3.4 da NGT 20/96. Fica, entretanto, a expectativa de que a Anatel venha a estabelecer uma nova ordem para o acompanhamento dos valores de tarifas na oferta do SMC, que estimule ainda mais a ampla e justa competição entre as prestadoras; e possa, igualmente, propiciar a transferência de ganhos de produtividade para os Assinantes dos serviços; sem que tal fato venha a estimular atos ilegítimos, práticas que possam falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência entre as prestadores; acarretando com isso uma competição imperfeita; e, por via direta maculando o próprio modelo de telecomunicações implantado pelo Órgão Regulador. - A AMERICEL uma vez conhecida a proposta de redação da Norma específica irá certamente apresentar os comentários que julgar pertinentes colaborando para o aprimoramento das regras no sentido de viabilizar um regime de liberdade tarifária; com o fim precípuo de reprimir as infrações da ordem econômica.
Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 9685
Autor da Contribuição: Telesp Cel
Data da Contribuição: 08/04/2002 19:21:24
Contribuição: 5.6.3.4. Norma específica estabelecerá os critérios para reajuste e revisão de valores, que estimulem a competitividade e propiciem a transferência de ganhos de produtividade para os Assinantes dos serviços, admitido o regime de liberdade tarifária, com valores justos, equânimes e não discriminatórios, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente.
Justificativa: A proposta refere-se aos preços do Plano de Serviço Básico. Apesar de aplicáveis os mesmos argumentos sobre a proposta de alteração do item 5.6.4.1. da NGT 20/96, comentado abaixo, já existe na prática a liberdade tarifária no Plano Básico. Por força da competição, a Agência já logra homologar para as empresas de SMC reajustes bem inferiores, relativos a períodos de inflação menores do que as prestadoras efetivamente têm direito. Além disso, os clientes do SMC já encontram em outros planos alternativos ofertas mais atrativas - e baratas que o Plano Básico. Por esses motivos, a concessão da liberdade tarifária no Plano de Serviço Básico do SMC apenas consagraria uma situação já consolidada na prática: o controle preços do Plano Básico já exauriu seu papel no cenário regulamentar brasileiro, motivo pelo qual pode ser abolido.
Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 9687
Autor da Contribuição: TIMBrasil
Data da Contribuição: 08/04/2002 19:41:50
Contribuição: Suprimir o item I.1 desta Consulta Pública, mantendo a redação original do item 5.6.3.4 da NGT 20/96.
Justificativa: Necessário se faz conhecer previamente os critérios e as condições para a transferência de ganhos de produtividade para os assinantes de serviços referidos na proposta de modificação do item 5.6.3.4 em questão, vez que esses critérios e condições sequer foram estabelecidos até o momento. Desta forma, evitar-se-ia a lacuna de uma norma posterior definir essas condições, pois são indispensáveis para a preservação do equilíbrio econômico-financeiro existente.
Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 9698
Autor da Contribuição: guimendes
Data da Contribuição: 08/04/2002 20:48:22
Contribuição: Excluir este item, mantendo inalterado o item original 5.6.3.4 da NGT 20/96, sem lhe dar nova redação.
Justificativa: Por meio da consulta pública ora comentada, pretende-se alterar os itens 5.6.3.4 e 5.6.4.1 da Norma Geral de Telecomunicações 20/96, aprovada pela Portaria n 1.533, de 04.11.96, do Ministério das Comunicações (Norma 20). As modificações dizem respeito, alegadamente, à instauração da liberdade tarifária (tarifas do serviço e tarifas de remuneração de redes). Sobre as pretendidas modificações, releva salientar dois aspectos: a) o regime tarifário (tarifas do serviço e tarifas de remuneração de redes) está previsto no contrato de concessão e integra a porção financeira do ajuste, razão pela qual não pode ser objeto de modificação unilateral pelo Poder Concedente, nem mesmo pela via regulamentar; e b) no âmbito do SMC, a modificação do regime, com vistas à implementação da liberdade tarifária, depende da adaptação das concessões ao regime jurídico da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), o que, nos termos previstos no inciso V do artigo 214 da LGT, depende da aquiescência do prestador do serviço. I Preliminarmente O ato de submeter uma determinada pretensão normativa à consulta pública é um ato administrativo. E, como todo ato administrativo, a consulta pública deve ser acompanhada da respectiva motivação, vale dizer, da indicação dos motivos ensejadores da iniciativa. A motivação, aliás, nada mais é do que a justificativa do ato, a qual é obrigatória para a Administração. A propósito do princípio da motivação, aduz Celso Antônio Bandeira de Mello: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à edição do ato. (em Curso de Direito Administrativo, 12 edição, Malheiros edit., 2000, pág. 82) Segundo o mencionado autor, a falta de motivação torna ilegítimo e invalidável o ato administrativo, uma vez que impede que ele seja eficazmente contrastado com os demais princípios da Administração Pública, vale dizer, impede que se verifique o seu afinamento ou desafinamento com os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Daí a necessidade de conhecer as razões dos atos no momento em que são expedidos. Na seara das consultas públicas, as razões da iniciativa de modificação normativa são objeto de deliberação pelo Conselho Diretor da Agência, à vista das razões expostas na respectiva Análise, elaborada pelo Conselheiro Relator. Na presente hipótese, contudo, a Anatel não observou o referido princípio: a Análise respectiva ainda não foi publicada. Segundo informação prestada pela Biblioteca da Anatel, no que pertine à Consulta Pública n 364, aprovada na 198 Reunião do Conselho Diretor da Anatel, realizada no dia 6 de março de 2002, a Análise ainda não foi tornada disponível. A ausência da publicação causa a ilegitimidade da consulta pública, especialmente pelo fato de não ser dado aos administrados o conhecimento dos motivos da modificação normativa pretendida, de molde a se verificar se ela se coaduna com os demais princípios normativos incidentes na matéria. E a eventual disponibilização da Análise antes do prazo final de apresentação de comentários não poderia neutralizar os nefastos efeitos da falta de motivação prévia ou contemporânea à publicação da consulta pública. É que, conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, se fosse dado ao Poder Público apresentar os motivos do ato apenas serodiamente, poderia o Administrador fabricar razões ad hoc, construir motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se foram deveras sopesados à época em que se expediu o ato questionado (obra citada, pág. 83). Pelos motivos expostos é que, em sede preliminar, a peticionária requer seja declarada inválida a consulta pública ora comentada, impondo-se, assim, o reinicio de todo o procedimento, com observância da indispensável precedência da disponibilização da respectiva Análise. Pelo princípio da eventualidade e admitindo, por hipótese, que se possa abstrair a nulidade ora apontada, cabem, desde logo, os comentários que se seguem. II - Natureza contratual das cláusulas relativas ao regime tarifário nas concessões de SMC Os contratos de concessão são espécies do gênero contrato administrativo. Os contratos administrativos têm como principal traço característico a possibilidade de modificação unilateral de suas regras. No que diz respeito ao contrato de concessão, reconhece-se, porém, que a possibilidade de modificação unilateral se restringe à parcela regulamentar do ajuste, vale dizer, às cláusulas que disciplinam a forma de prestação do serviço. Contrariamente, não se admite a alteração unilateral das cláusulas econômicas, que compõem a porção puramente contratual do ajuste. Esta é, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, a lógica do contrato administrativo: Em suma, a figura jurídica designada por contrato administrativo esforça-se na seguinte dualidade: de um lado, o Poder Público usufrui de todos os poderes indispensáveis à proteção do interesse público substanciado no contrato. É bem de ver que estes entendem com sua execução e persistência. De outro lado, cabe ao particular integral garantia aos interesses privados que ditaram sua participação no vínculo, consoante os termos ali constituídos. Por isto está protegido, às completas, assim na parte econômica que nas cláusulas porventura não interferentes com o interesse público a ser satisfeito por meio da avença travada entre ele e a Administração. (...) Não é difícil entender a lógica do instituto sub examine. Há duas ordens de interesses que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro, segundo os termos convencionados. As traças concebidas pela lei e pelos estudiosos mais apontados resumem-se em consagrar estes escopos, ambos prezáveis e ambos confortados na ordenação positiva. (obra citada, págs. 542/543) Por decorrência desse raciocínio, tem-se entendido, à unanimidade, que os contratos de concessão possuem uma porção regulamentar e uma porção contratual, correspondendo, a primeira, à parcela que reúne a disciplina da prestação do serviço e, a segunda, à parte econômica do ajuste. Portanto, tudo que diga respeito aos itens que compõem a equação econômico-financeira dos contratos de concessão de SMC universo que inclui, evidentemente, as tarifas de serviço e as tarifas de uso de redes , não pode ser objeto de alteração unilateral por parte do Poder Concedente, uma vez que eles integram a parte econômica do ajuste. O reajuste das tarifas (tanto as do serviço como as de uso de redes), incluindo todos os aspectos a ele relativos (do que são exemplo a periodicidade mínima, a cesta de referência e a homologação), integram, portanto, a parte contratual da concessão, estando, por essa razão, fora do campo de modificação unilateral pelo Poder Concedente, inclusive pela via regulamentar. Ilegítima, portanto, pretender, por meio de norma regulamentar, eliminar os mecanismos de controle de reajustamento de preços e introduzir, concomitantemente, liberdade tarifária. E nem se diga que tais modificações seriam possíveis sob o argumento de que a liberdade tarifária consubstanciaria uma vantagem às atuais concessionárias. Primeiro, porque, ao se admitir este raciocínio, haveria de se aceitar, também, que norma regulamentar poderia transformar as atuais concessões de SMC em autorizações por prazo indeterminado, ou, então, que norma regulamentar poderia, por exemplo, conceder às autuais concessionárias, desconto sobre o valor pago pela outorga da concessão o que é inegavelmente inaceitável. E, segundo, porque, no que diz respeito às cláusulas econômicas, ambas as partes devem ter a oportunidade de avaliar a vantagem ou a desvantagem da medida. Vale dizer, a avaliação da vantagem ou da desvantagem da modificação deve ser realizada pelas partes previamente e somente se houver acordo sobre a modificação é que ela poderá ser implementada. Em suma: a bilateralidade é essencial à legitimidade de introdução de modificação a qualquer aspecto que integre a porção contratual do contrato de concessão. A modificação que se efetive sem o acordo bilateral será, portanto, nula e ineficaz, de pleno direito. Repugna, portanto, à ordem jurídica, a iniciativa estampada na norma ora submetida à consulta pública. Por outro lado, importa consignar que o Órgão Regulador pode, sem que seja necessária qualquer alteração regulamentar, dar uma outra dinâmica aos reajustes tarifários. Para tanto, aliás, bastaria dar adequado cumprimento à legislação já em vigor e aos contratos de concessão, ou seja, bastaria reconhecer que a homologação é ato de controle a posteriori, por isso que os reajustes das tarifas de serviço e de uso de rede podem ser aplicadas dois dias após a sua publicação em jornal de circulação, independentemente de prévia manifestação do Poder Concedente. Com efeito, a Anatel vem emprestando equivocada interpretação à disciplina da homologação, tumultuando, com isto, o reajustamento das tarifas (tanto as de serviço, como as de uso de rede), com inegáveis prejuízos às prestadoras. Isso porque a Anatel tem adotado o posicionamento de que o reajuste só pode ser aplicado após a homologação, dando a este ato, portanto, características próprias de ato de outra natureza, a saber, o de aprovação. Há muito tempo, aliás, as prestadoras de SMC vêm impugnando este procedimento, eis que divorciado daquele refletido na legislação de regência. Esta discussão tem origem em previsão contida no Contrato de Concessão (cláusula 22 , alínea d), a respeito da homologação dos reajustes, cuja incumbência é do Poder Concedente, in verbis: CONTRATO Cláusula Vigésima Segunda. Sem prejuízo das demais disposições deste instrumento, incumbe à CONCEDENTE: ( ) d) homologar reajustes e proceder à revisão da tarifa, na forma prevista neste Contrato, nas normas, regulamentos e na legislação aplicável; À vista de tal previsão, cumpre ter presente a natureza jurídica da homologação. A doutrina administrativista mais autorizada define a homologação nos seguintes termos: Homologação é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. Percebe-se que se diferencia da aprovação a posteriori em que a aprovação envolve apreciação discricionária, ao passo que a homologação é plenamente vinculada. (Celso Antônio Bandeira de Mello, obra citada, pág. 377 destaques do autor) Dessa conceituação extrai-se aspectos relevantes. Um deles, implícito no conceito, é o de que a homologação implica, necessariamente, a realização de uma atividade de controle, mediante o qual a Administração manifestará ou não a sua concordância. O outro, diz respeito à ausência de discricionariedade em relação ao conteúdo jurídico de tal manifestação. De fato, tal atividade de controle, como se vê do conceito, efetiva-se mediante estrita vinculação, ou seja, mediante a prática de ato vinculado. Ato vinculado segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é o que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos (obra citada, pág. 364). No âmbito da homologação, pois, a Administração encontra-se vinculada ao que a lei previamente tipificou, inexistindo campo de liberdade para decisão fulcrada em motivos de conveniência e oportunidade. Assim, uma vez observados os critérios de atualização exaustivamente fixados na regulamentação, impõe-se a prática do ato homologatório, este significando a anuência da Administração ao mesmo. A atividade de controle que, conforme anotado, é ínsita à homologação, em termos gerais, pode ser exercida previamente ao ato tendo, assim, caráter preventivo ou, então, posteriormente ao mesmo verificando-se, aqui, caráter tipicamente repressivo. Quando prévia, a atividade de controle é exercida na forma de aprovação e, quando realizada a posteriori, tal atividade é designada como homologação. Por isso mesmo é que não há nem no edital, nem no contrato de concessão e nem mesmo em qualquer norma, a exigência de prévia manifestação do Poder Concedente quanto a reajustes de tarifas. Logo, não há como atribuir à homologação, que é típico ato de controle realizado a posteriori, característica de aprovação, que exige antecedência do exame da Administração. Não pode a concessionária depender da manifestação prévia do Poder Concedente para implementar reajuste que decorre de expressa previsão legal, sobretudo em se considerando que, além da regulamentação não o exigir, também não fixa prazo à expedição de tal manifestação. Equivocado, portanto, encontra-se o entendimento que vem sendo adotado pelo órgão regulador, o qual sujeita o início da vigência do reajuste ao momento da prática do ato homologatório, vez que (i) a legislação aplicável, o contrato e o edital não estabelecem tal condição e (ii) a usual demora na análise dos reajustes tem gerado prejuízos incalculáveis à concessionária. Assim, para dar nova dinâmica aos reajustes, deferindo-lhes maior agilidade procedimental, basta que, em sintonia com a legislação aplicável, o Poder Concedente reconheça que as concessionárias de SMC não se encontram impedidas de implementar o reajustamento do Plano Básico e da TU-M (tarifa de uso da rede móvel) antes da expedição do ato homologatório, uma vez decorridos no mínimo doze meses, contados a partir da implementação do anterior reajuste ou revisão ou, à ausência destes, da apresentação da proposta de tarifas na licitação. Basta reconhecer, portanto, a viabilidade da implementação: (i) do reajuste das tarifas de serviço: dois dias após a sua publicação em jornal de grande circulação, nos termos do item 11.3 da Norma 23/96 e (ii) do reajuste da TU-M: dois dias após ser comunicado às demais prestadoras de serviços de telecomunicações, salvo se maior prazo exigir contrato entre as partes. Uma vez implementados os reajustes e encaminhadas as respectivas memórias de cálculo para o Poder Concedente, então estará aberto, para este, a oportunidade de exercer o controle da legitimidade do reajuste que, consoante já anotado, é ato posterior e vinculado, cabendo-lhe a expedição do ato de homologação, quando cumpridos os critérios de atualização exaustivamente fixados na regulamentação. E nem se argumente, em desabono do caráter posterior da homologação, com a possibilidade de repercussão dos ganhos de produtividade nas tarifas do serviço. Isto porque a repercussão de ganhos de produtividade é uma faculdade, e não um dever: poderão , diz a regulamentação, e não deverão . Do vocábulo deverão , portanto, extrai-se, desde logo, que não pode o Poder Concedente se opor à implementação e à homologação de reajustes tarifários argumentando com a necessidade de considerar, antes da definição do valor das tarifas, os ganhos de produtividade. Relevante atentar, ainda, para o fato de que o Poder Concedente tem acesso regular e contínuo a todas as informações pertinentes à prestação do SMC, mediante os relatórios que lhe são encaminhados, na conformidade do quanto dispõe o Contrato de Concessão. Portanto, se constata, com base em tais informações, que há ganhos de produtividade que podem ser considerados por ocasião do reajuste de tarifas, deve, com antecedência, dar início às negociações voltadas a tal finalidade junto à Concessionária. Inviável, todavia, que o Poder Concedente, unilateralmente, determine qual o reflexo dos ganhos de produtividade na identificação dos valores tarifários, impondo sua vontade à Concessionária porque o acordo entre as partes é intrínseco ao tema , bem como que se oponha, em virtude de seu entendimento, à implementação e/ou homologação de reajuste submetido à sua apreciação porque o reajuste é um direito da Concessionária, que não pode ser postergado pelo retardamento da iniciativa do Poder Concedente quanto às providências que deveria ter adotado com antecedência para que o reajuste pudesse considerar eventuais ganhos de produtividade. Em suma, não há como, com base na possibilidade regulamentar de consideração dos ganhos de produtividade, impedir a regular implementação de reajuste a que as Concessionárias de SMC fazem jus. III Liberdade de preços: circunstância que depende a adaptação das concessões de SMC ao regime da LGT Voluntariedade da adaptação A liberdade de preços constitui característica própria dos serviços prestados em regime privado. É que se extrai do artigo 129 da Lei n 9.472, de 16.07.97, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT). As concessões de SMC foram outorgadas na vigência da LGT, estando, porém, submetidas à legislação precedente, por força do disposto no artigo 214 da LGT e na Súmula n 2 da Anatel, de 07.05.98, in verbis: LGT Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições: (...) III até a edição da regulamentação decorrente desta Lei, continuarão regidos pela Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996, os serviços por ela disciplinados e os respectivos atos e procedimentos de outorga; IV as concessões, permissões e autorizações feitas anteriormente a esta Lei, não reguladas no seu art. 207, permanecerão válidas pelos prazos nelas previstos; V com a aquiescência do interessado, poderá ser realizada a adaptação dos instrumentos de concessão, permissão e autorização a que se referem os incisos III e IV deste artigo, aos preceitos desta lei; VI a renovação ou prorrogação, quando prevista nos atos a que se referem os incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser feita quando tiver havido a adaptação prevista no inciso anterior. SÚMULA n 002 A exploração de serviço de telecomunicações prestado em regime privado dependerá de expedição de autorização, independentemente das formas de outorga previstas na regulamentação vigente quando da publicação da Lei n 9.472, de 1997. Os prazos de vigência das outorgas estabelecidos naquela regulamentação serão atribuídos doravante às respectivas autorizações de uso de Radiofreqüência. As demais condições normativas serão adaptadas quando necessário. As outorgas para exploração de serviço de telecomunicações a ser prestado em regime privado, emitidas após a edição da Lei n 9.472, de 1997, serão convertidas em autorização, observado o disposto na citada Lei. Do acima transcrito, extrai-se que: (i) as vigentes concessões de SMC podem ser adaptadas às previsões da LGT para fins de enquadramento no regime privado de prestação de serviço; (ii) a adaptação é ato voluntário, ou seja, depende da aquiescência das concessionárias; e (iii) a não adaptação tem reflexos tão somente sobre o direito à prorrogação dos respectivos contratos de concessão. Uma vez que a liberdade de preços é atributo exclusivo dos serviços prestados em regime privado sob a égide da LGT e que a adaptação das atuais concessões de SMC ao regime da LGT é ato voluntário das prestadoras, decorre a impossibilidade jurídica de que a adaptação se dê por meio da edição de norma regulamentar. E as normas ora submetidas à consulta pública provocam exatamente esta situação: a adaptação parcial, o que é ainda mais grave das atuais concessões de SMC ao regime da LGT, independentemente da aquiescência das operadoras, o que é ilegal. * * * Por todo o exposto, não há como dar apoio à iniciativa externada na consulta pública ora analisada. De qualquer modo, restando claro da proposta em comento a impossibilidade de aplicação imediata da modificação que se pretende introduzir, haja vista a necessidade de edição de normas complementares e específicas, tem-se que permanecerá em vigor, mesmo que efetivada a alteração ora proposta, a atual disciplina específica da matéria. Melhor seria, portanto, tornar sem efeito a presente consulta, seja pela argumentação articulada preliminarmente, seja em razão da desarmonia com os preceitos da LGT, para reeditá-la exclusivamente para disciplinar a questão em relação aos prestadores que venham a concordar com a adaptação de seus contratos, consoante preceitua o art. 214, inciso V, da LGT e, ao fazê-lo, já apresentar a comentários públicos, como de rigor, também a normatização específica. Esses os comentários que a TCO- Tele Centro Oeste Celular Participações S/A tinha a oferecer, no intuito de contribuir com a d. Anatel em sua relevante missão de regulamentação dos serviços de telecomunicações.
 Item:  Item 5.6.4.1. da NGT 20/96
I.2. Dar nova redação ao item 5.6.4.1. da NGT 20/96: 5.6.4.1. Norma específica estabelecerá critérios e condições para remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, admitida a pactuação de valores entre prestadoras, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente .
Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 9549
Autor da Contribuição: andrioli
Data da Contribuição: 05/04/2002 10:10:30
Contribuição: As alterações propostas à NGT 20/96, objeto da Consulta Pública n 364, de 11 de março de 2002, no que tange às tarifas de uso de rede móvel afetam a remuneração das concessionárias do serviço móvel celular e, nessa mesma medida, prejudicam a economia dos seus respectivos contratos. Os contratos de concessão para prestação do SMC firmados entre o Poder Concedente e as concessionárias sob a égide do Edital de Concorrência n. 001/96-SFO/MC e inserido num regime jurídico formado pelas Leis então vigentes, garante às concessionárias do SMC o reajuste de suas respectivas tarifas de uso da rede móvel, pela ANATEL, conforme item 6.8.1.4 do Edital em referência, sem qualquer negociação com outras prestadoras de serviços de telecomunicações, ao longo de todo o prazo de execução do contrato. Essa garantia não pode ser frustrada pelo Poder Concedente sob pena de violar a garantia do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos. A circunstância de estar-se num regime jurídico regulatório não elimina a garantia prevista no art. 37, XXI, da Constituição Federal, em favor do concessionário. Logo, a tão só proposta de alteração do regime de remuneração do concessionário, sem uma contrapartida destinada a preservar as condições efetivas da proposta , não pode prosperar. No regime administrativo, o direito ao equilíbrio econômico financeiro faz às vezes das garantias que o contratado tem num regime de direito privado, ou seja, direito adquirido, ato jurídico perfeito, garantia de irretroatividade das leis. Assim, as cláusulas econômicas do contrato são intangíveis. Ademais, as alterações pretendidas na NGT 20/96 traduzem uma espécie de antecipação de cláusulas ou estipulações isoladas do regime do SMP que, sem as devidas compensações, tende a desvirtuar o regime jurídico da prestação do serviço, em detrimento das atuais concessionárias. Nessa medida, as condições atuais da NGT 20/06 de reajuste das tarifas de interconexão da rede móvel devem ser mantidas.
Justificativa: A justificativa está no texto da contribuição.
Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 9569
Autor da Contribuição: poli
Data da Contribuição: 05/04/2002 17:09:16
Contribuição: Item 5.6.4.1 Norma específica estabelecerá critérios e condições para remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, admitida a pactuação de valores entre prestadoras, assegurando a observância aos princípios da livre, ampla e justa competição, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente.
Justificativa: - Melhorar a redação do item, estabelecendo perfeita sintonia com o arcabouço regulatório e ainda: Preliminarmente, a ATL é solidária ao teor da contribuição apresentada pela ACEL a esta Consulta Pública, ainda que possa vir a concordar com a intenção da Agência em permitir que o estabelecimento de valores de remuneração de redes venha a ser fruto de negociações e pactuadas diretamente entre as partes diretamente interessadas, dispensando-se homologação pelo Órgão Regulador. É, portanto, oportuno registrar que a ATL, vê com reservas a intenção da Agência, pelo menos enquanto não sejam tornadas públicas as condições e critérios, que irão governar ou permitir que os processos de negociação entre prestadoras sejam efetivos e justos. Pactuação pressupõe, o estabelecimento de um ambiente próprio a uma negociação, onde haja equilíbrio entre as partes negociantes e o reconhecimento de direitos e deveres visando, no em concreto, o estabelecimento de valores de mercado. Uma regulamentação que não venha a prever e a assegurar o necessário respeito ao direito das partes envolvidas na negociação será desprovida de eficácia; gerando com isso verdadeiros entraves judiciais. Tal documento deve, por conseguinte, estabelecer regras claras que venha a permitir a correta interpretação dos fatos, o reconhecimento das diferenças e das diferentes situações em que cada lado da negociação possa se encontrar. Tal documento deve ainda, apresentar solução inclusive para os inevitáveis impasses que se apresentem no estabelecimento do entendimento, sob pena de vir a criar empecilhos e lacunas de difícil superação. Nesse sentido e desde já a ATL entende que a ANATEL pode, em consonância com o seu inequívoco interesse em estabelecer a convergência dos serviços de Telecomunicações, especialmente entre o STFC e o SMP, declarado suscedâneo do SMC, adotar, quando do estabelecimento das condições e critérios para remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, uma regra que defina o valor máximo de mercado a ser perseguida nas negociações que visem pactuar os valores de remuneração de redes do SMC. Tal regra estabelecerá uma relação direta entre os valores de público de tarifas VC1 de STFC, homologadas pela Agência, para chamadas originadas no STFC e destinadas ao SMC, como valor máximo de remuneração de rede do SMC, estabelecendo assim um teto ao pretendido valor de mercado. A simples hipótese da ausência de uma referência nos regulamentos ainda hoje desconhecidos, certamente, poderá inviabilizar a produção do resultado almejado pela Anatel; diante da inexistência de dados claros, límpidos e específicos quantos aos fins delineados pelo Órgão Regulador. Assim, o desconhecimento gera incertezas e dúvidas que são, no mínimo, fundadas e razoáveis.
Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 9571
Autor da Contribuição: lmelo
Data da Contribuição: 05/04/2002 18:12:05
Contribuição: Não alterar o item antigo.
Justificativa: À AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA n 364, de 11 de março de 2002 Proposta de Alteração da Norma n 20/96- Norma Geral de Telecomunicações Serviço Móvel Celular aprovada pela Portaria MC n 1.533, de 4 de novembro de 1996. SAS Quadra 06 Edifício Ministro Sérgio Motta 2 andar Biblioteca 70313-900 Brasília DF A Associação das Prestadoras do Serviço Móvel Celular ACEL, vem apresentar seus comentários à Consulta Pública n 364/2002, que submete à sociedade Proposta de Alteração da Norma Geral de Telecomunicações n 20/1996, pelos motivos que a seguir passa a expor: Antes de abordar o cerne que versa a presente Consulta Pública, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos pertinentes ao modelo de desestatização adotado para o setor de telecomunicações, construído a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 08/1995, da Lei n 9.295/1996, a Lei Mínima, e da Lei n 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações. Como é de pleno conhecimento de todos, apenas a União pode legislar sobre a matéria de telecomunicações. Assim, autorizado pela Emenda Constitucional n 08/1995, porém antes do advento da Lei Mínima e da Lei Geral de Telecomunicações, o Poder Concedente, no momento em que decide desestatizar a prestação de um serviço, tem plena e irrestrita discricionariedade para escolher a forma pela qual essa desestatização dar-se-á. Diante dessa evidente discricionariedade, o Poder Concedente terá que avaliar obrigatoriamente o seguinte binômio: Potencial de Investimento Demandado para a Prestação do Serviço x Segurança e Estabilidade da Relação Jurídica a ser estabelecida entre este e o particular. Mediante a conjugação desses elementos essenciais, opta pela prestação do serviço através da forma que melhor lhe aprouver, seja através do instrumento da concessão, da permissão ou, até mesmo, da autorização. Caso o Poder Concedente constate a necessidade de serem realizados vultosos investimentos por parte do particular para a prestação do serviço em questão, é seu dever assegurar a este particular, que assume conjuntamente com o Estado a prestação de um serviço importante à sociedade, um mínimo de garantias, em contrapartida aos seus flagrantes deveres, que pode ser traduzida pela existência de uma relação jurídica segura, certa e estável entre as partes contratantes. Assim, diante de um instrumento de concessão para a prestação de um serviço, torna-se forçoso reconhecer que o concessionário, que assumiu o risco do empreendimento, não o faz de forma desamparada, possuindo direitos e garantias solidamente assegurados. Note-se que esse particular, parceiro do Estado na prestação desse serviço, assume integralmente o risco do negócio, devendo, portanto, receber a adequada contrapartida por isso. As condições de recebimento dessa contrapartida, sejam a que título for, são sagradas para esse concessionário, que faz jus, inclusive, à manutenção do equilíbrio econômico- financeiro de seu contrato de concessão. Superado esse esclarecimento inicial, convém ressaltar que a ACEL vislumbra nessa proposta de modificação da Norma n 20/1996, risco de enfraquecimento dos direitos conferidos às prestadoras de Serviço Móvel Celular. Todavia, cumpre salientar que a alteração de uma norma não pode e não deve ameaçar todo o contexto regulatório de prestação do Serviço Móvel Celular, ainda mais quando a prestação desse serviço originou-se de um processo de desestatização da magnitude do ocorrido nas telecomunicações do Brasil. Note-se que a proposta de alteração da norma, objeto da presente Consulta Pública, poderá comprometer, de forma significativa, a estabilidade jurídica dos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente e o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, afetando, por conseguinte, o arcabouço regulatório que o sustentou. Essa proposta de alteração poderá, também, abalar a confiança depositada em nosso País pelos investidores, que assumiram a condição de parceiros do Estado na empreitada de prestação do Serviço Móvel Celular. Cumpre mencionar que essa confiança contribuiu para o crescimento acelerado do Serviço Móvel Celular no País que, atualmente, já caminha para o patamar de 30 milhões de acessos. Tal crescimento só foi possível graças aos maciços investimentos realizados pelos investidores em curto espaço de tempo, que ensejaram a redução dos preços e o aumento da taxa de penetração, permitindo, por conseguinte, o alcance de todas as classes sociais, contribuindo significativamente para a universalização dos serviços de telecomunicações, meta esta pretendida para o Serviço Telefônico Fixo Comutado. Assim, a pretendida proposta de alteração da norma não pode ter como conseqüência o comprometimento dos direitos fundamentais para a prestação do Serviço Móvel Celular, que se encontram alicerçados nos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente. Nesse contexto, a título de exemplificação, torna-se importante mencionar que, não obstante a utilização na referida proposta de alteração de norma da expressão admitida a pactuação de valores no tocante à tarifa de uso de rede móvel não ter um significado impositivo, cogente e obrigatório, inexiste dúvida de que tal alteração, caso seja ratificada, ocasionará um grave impasse nas negociações que porventura existirão entre as prestadoras. Cumpre ressaltar que esse impasse será causado pela ausência de referências previamente definidas, identificadas nos valores máximos de tarifas de público, de remuneração de redes e respectivos critérios de reajuste e revisão desses valores. Imprescindível é, portanto, que as prestadoras do Serviço Móvel Celular conheçam, previamente na proposta de modificação da Norma n 20/1996, os critérios e as condições indispensáveis para a preservação do equilíbrio na relação firmada entre o particular e o Poder Concedente. Ante o exposto, a ACEL, demonstra, por intermédio do presente instrumento, sua discordância à proposta de alteração da NGT apresentada por essa Agência na Consulta Pública n 364/2002.
Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 9573
Autor da Contribuição: TELERJC
Data da Contribuição: 05/04/2002 20:46:03
Contribuição: Manter a redação o item em comento prevista na versão original da Norma n 20/1996, devendo ser rejeitada a versão proposta na presente Consulta Pública.
Justificativa: À AGENCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA n 364, de 11 de março de 2002 Proposta de Alteração da Norma n 20/96- Norma Geral de Telecomunicações Serviço Móvel Celular aprovada pela Portaria MC n 1.533, de 4 de novembro de 1996. SAS Quadra 06 Edifício Ministro Sérgio Motta 2 andar Biblioteca 70313-900 Brasília DF O Grupo Telefônica Celular, representando as operadoras TELERJ CELULAR S.A, TELEST CELULAR S.A, TELEBAHIA CELULAR S.A, TELERGIPE CELULAR S.A e CELULAR CRT S.A, vem, por sua Diretoria de Regulamentação, apresentar seus comentários e sugestões a respeito da Proposta de Alteração da Norma n 20/96l, no âmbito da Consulta Pública n 364, de 11 de março de 2002, dessa Superintendência, requerendo seu regular processamento e apreciação. Comentários à Proposta de Alteração da Norma n 20/96 I- PREÂMBULO: Antes de abordar o cerne que versa a presente Consulta Pública, faz-se necessário esclarecer alguns aspectos pertinentes ao modelo de desestatização adotado para o setor de telecomunicações, construído a partir da promulgação da Emenda Constitucional n 08/1995, da Lei n 9.295/1996, a Lei Mínima, e da Lei n 9.472/1997, a Lei Geral de Telecomunicações. Como é de pleno conhecimento de todos, apenas a União pode legislar sobre a matéria de telecomunicações. Assim, autorizado pela Emenda Constitucional n 08/1995, porém antes do advento da Lei Mínima e da Lei Geral de Telecomunicações, o Poder Concedente, no momento em que decide desestatizar a prestação de um serviço, tem plena e irrestrita discricionariedade para escolher a forma pela qual essa desestatização dar-se-á. Diante dessa evidente discricionariedade, o Poder Concedente, mediante a conjugação de dois elementos essenciais, opta pela prestação do serviço através da forma que melhor lhe aprouver, seja através do instrumento da concessão, da permissão ou, até mesmo, da autorização. Para tanto, tem que avaliar obrigatoriamente o seguinte binômio: Potencial de Investimento Demandado para a Prestação do Serviço x Segurança e Estabilidade da Relação Jurídica a ser estabelecida entre o particular e o Poder Concedente. Caso o Poder Concedente constate a necessidade de serem realizados grandes investimentos por parte do particular para a prestação do serviço em questão, é seu dever garantir a este particular, que assume conjuntamente com o Estado a prestação de um serviço importante à sociedade, um mínimo de garantias, em contrapartida aos seus flagrantes deveres, que pode ser traduzida pela existência de uma relação jurídica segura, certa e estável entre as partes contratantes. Por outro lado, um desses elementos essenciais ou, até mesmo, os dois podem não estar presentes em sua plenitude, ensejando, por conseguinte, que o Poder Concedente opte por um instrumento em que a segurança jurídica não se faça tão necessária, onde prevaleça mais o caráter precário desse instrumento, como no caso da permissão e de autorização para a prestação do serviço. Assim, diante de um instrumento de concessão para a prestação de um serviço, torna-se forçoso reconhecer que o concessionário, que assumiu o risco do empreendimento, não o faz de forma desamparada, possuindo direitos e garantias solidamente assegurados em seu instrumento contratual firmado com o Poder Concedente. Note-se que esse particular, parceiro do Estado na prestação desse serviço, assume integralmente o risco do negócio, devendo, portanto, receber a adequada contrapartida por isso. As condições de recebimento dessa contrapartida, sejam a que título for, são sagradas para esse concessionário, que faz jus, inclusive, à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de seu contrato de concessão. Retornando ao setor de telecomunicações, cumpre ressaltar que, com o advento da Lei Mínima, inicia-se o processo de liberalização do Serviço Móvel Celular, com a autorização para cisão das empresas de telefonia existentes em duas operações distintas, uma fixa e a outra celular (Banda A), juntamente com a proposta de licitação para exploração da chamada Banda B desse serviço. Ocorre que essa Lei só permitiu a exploração do Serviço Móvel Celular por intermédio do instrumento da concessão. Diante dessa exigência legal, não obstante o surgimento do modelo preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, o Serviço Móvel Celular, apesar de sua evidente classificação como serviço a ser explorado em regime privado, só conseguiu ser inicialmente prestado mediante a assinatura dos respectivos Contrato de Concessão. Inegável é, portanto, que os Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente, independente dos motivos que justificaram, à época, a promulgação da Lei Mínima, têm seu amparo em uma Lei Federal, que pode ser considerada, junto com a Emenda Constitucional n 08/1995 e com a Lei Geral de Telecomunicações, uma das vigas de sustento do processo de desestatização do setor de telecomunicações. Com isso, torna-se inequívoco que esses Contratos de Concessão devem ser respeitados, não só no que diz respeitos aos deveres dos concessionários, mas também no tocante aos seus direitos. Assim, vislumbra-se nessa proposta de modificação da Norma n 20/1996, na verdade, uma tentativa de, no momento atual, enfraquecer direitos, antes conferidos às prestadoras de Serviço Móvel Celular por ocasião da respectiva desestatização, que se encontram devidamente assegurados em seus respectivos Contratos de Concessão. Todavia, cumpre salientar que a alteração de uma norma não pode e não deve ameaçar todo o contexto regulatório de prestação do Serviço Móvel Celular, ainda mais quando a prestação desse serviço originou-se de um processo de desestatização significativo, da magnitude que foi o processo de privatização do Sistema Telebrás. Note-se que a proposta de alteração da norma, objeto da presente Consulta Pública, compromete, de forma significativa, não só a estabilidade jurídica dos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente, como também a segurança do próprio Edital de Licitação que ensejou a alienação do controle acionário das atuais concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado STFC e de Serviço Móvel Celular da Banda A, afetando, assim, todo o arcabouço regulatório que sustentou uma das maiores privatizações ocorridas na história de nosso País. Além da nítida tentativa de violação a todo esse arcabouço jurídico, atingi-se também diretamente a confiança depositada em nosso País pelos investidores, que assumiram a condição de parceiros do Estado na empreitada de prestação do Serviço Móvel Celular. Cumpre mencionar que essa confiança contribuiu para o crescimento acelerado do Serviço Móvel Celular no País que, atualmente, já caminha para o patamar de 30 milhões de acessos. Tal crescimento só foi possível graças aos maciços investimentos realizados pelos investidores em curto espaço de tempo, que ensejaram a redução dos preços e o aumento da taxa de penetração, permitindo, por conseguinte, o alcance de todas as classes sociais, contribuindo significativamente para a universalização dos serviços de telecomunicações, meta esta pretendida por essa Agência apenas para o Serviço Telefônico Fixo Comutado. Portanto, inexiste dúvida de que os Contratos de Concessão devem ser respeitados em sua integralidade, abrangendo, assim, tanto os direitos como os deveres dos concessionários, não podendo o Poder Concedente exigir apenas o cumprimento dos deveres dos concessionários, cumprimento este previsto, inclusive, no próprio Edital MC/BNDES n 01/98, de Desestatização das Empresas Federais de Telecomunicações transcrito abaixo, desconsiderando os seus respectivos direitos principalmente, o de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos seus instrumentos contratuais, in verbis: Além das demais obrigações previstas neste EDITAL, os PARTICIPANTES vencedores do LEILÃO de cada uma das COMPANHIAS e seus eventuais sucessores, a qualquer título, inclusive em decorrência de posterior cessão e transferência de ações, nos termos da legislação em vigor, estará(ão) obrigado(s), solidariamente, de forma irrevogável e irretratável, a cumprir rigorosamente as seguintes obrigações especiais, exercendo para tal, se necessário, seu direito de voto nas Assembléias Gerais, de maneira a: I - cumprir integralmente os Contratos de Concessão... Ressalte-se que, nesse breve trecho, torna-se flagrante a obrigatoriedade de cumprimento integral dos deveres assumidos pelos concessionários em seus respectivos Contratos de Concessão, sendo certo que o mesmo deve ocorrer com os direitos neles previstos, sob pena de propiciar um desequilíbrio indesejável na relação entre este e o Poder Concedente. Vale também salientar que a minuta de Contrato de Concessão, nos moldes em que foi assinado por todas as operadoras celulares, com exceção da Norte Brasil Telecom NBT, constou do Edital de Licitação já mencionado, tornando-se, portanto, adstrita o princípio basilar de qualquer procedimento licitatório: o de vinculação ao instrumento convocatório. Por esse princípio, deve haver o pleno cumprimento das condições estipuladas nesse instrumento, sob pena de comprometimento de todo o procedimento licitatório, inclusive, no que se refere à confiança depositada pelo investidor que dele participa. Nesse sentido, merece destaque a lição da ilustre administrativista Prof. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, em seu livro Direito Administrativo, 13 Edição, ao discorrer sobre o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, in verbis: Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o de igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. (grifou-se) Assim sendo, inequívoco é que os dispositivos constantes do Capítulo VI- Das Tarifas e Preços, do Capítulo VIII- Dos Direitos, Garantias e Obrigações da Concessionária e do Anexo XII, que trata das Condições Tarifárias e da Cesta de Referência do Plano de Serviço Básico, dos Contratos de Concessão em foco, na qualidade de direitos devidamente assegurados às concessionárias, devem ser respeitados até o término de vigência desses instrumentos contratuais. III- POSSIBILIDADE DE ADMISSÃO DA PACTUAÇÀO DOS VALORES DE REMUNERAÇÀO DE REDES DAS PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL CELULAR: Pelos motivos já expostos acima, inexiste dúvida de que, hoje, o direito à Tarifa de Remuneração de Uso da Rede Móvel - TU-M em sua integralidade e o direito ao seu reajuste, direitos estes fundamentais para a prestação e sobrevivência do Serviço Móvel Celular, encontram-se expressamente alicerçados nos Contratos de Concessão firmados com o Poder Concedente e, como tal, têm que ser respeitados. Em se tratando de direitos insculpidos nos respectivos Contratos de Concessão, o Poder Concedente deveria ser o primeiro a reconhecer sua legitimidade e preponderância, ao invés de tentar ameaçá-la, como está fazendo no momento em que submete à Consulta Pública uma proposta de norma dessa natureza. Note-se que o direito à integralidade da Tarifa de Remuneração de Uso de Rede Móvel - TU-M, exercido pelas prestadoras de Serviço Móvel Celular, tanto da Banda A quanto da Banda B, como consta expressamente dos respectivos Contratos de Concessão, deve ser observado. Ocorre que, no caso das prestadoras da Banda B, existe um fator adicional que não pode ser desprezado: um dos itens constante das propostas ofertadas no processo licitatório para aquisição da licença da Banda B foi, justamente, o valor a ser cobrado a título de TU-M. Assim, por força do princípio da vinculação do instrumento convocatório, as prestadoras da Banda B, vencedoras da referida licitação, têm ainda assegurado, com fulcro no procedimento licitatório em questão, o direito de receber integralmente o valor da TU-M inserido em suas respectivas propostas, devidamente atualizado na forma prevista em seus Contratos de Concessão. Por todo o exposto, torna-se importante mencionar que, não obstante a utilização na referida proposta de alteração de norma da expressão admitida a pactuação de valores no tocante à tarifa de uso de rede móvel não ter um significado impositivo, cogente e obrigatório, inexiste dúvida de que tal alteração, caso seja ratificada, ocasionará um grave impasse nas negociações que porventura existirão entre as prestadoras, bem como uma flagrante incerteza nessas relações jurídicas que, até então, não existia. Tais conseqüências podem impingir às concessionárias do Serviço Móvel Celular um prejuízo inequívoco, antes não previsto e, sequer, dimensionado. Portanto, caso essa brecha seja admitida e recepcionada pela regulamentação a ser expedida por essa Agência, desestrutura-se, por completo, o modelo de prestação do Serviço Móvel Celular preconizado por ocasião do início da desesetatização do setor de telecomunicações o que, por conseguinte, pode comprometer todo o plano de negócios de todas as operadoras celulares, que acreditaram no modelo elaborado e garantido pelo Poder Concedente. Isto posto, como medida necessária para a garantia da segurança e da estabilidade da relação jurídica mantida entre o Poder Concedente e as concessionárias do Serviço Móvel Celular, o Grupo Telefônica Celular requer a preservação do arcabouço regulatório, hoje, existente para a prestação desse serviço, o que inclui obrigatoriamente a manutenção da redação original do item 5.6.4.1., da Norma n 20/1996.
Contribuição N°: 15
ID da Contribuição: 9607
Autor da Contribuição: CTBCCEL
Data da Contribuição: 08/04/2002 09:24:33
Contribuição: Item 5.6.4.1 da NGT 20/96 SUGESTÃO: & 61623; Exclusão da nova redação que objetiva modificar o item 5.6.4.1 da NGT 20/96
Justificativa: JUSTIFICATIVA: A CTBC CELULAR entende que a consulta, da forma como apresentada, pode ferir os direitos das prestadoras de SMC, uma vez que não estão sendo mantidas as condições dos Contratos de Concessão que, por sua vez, tem como diretriz o atual Item 5.6.4.1 da Norma 20/96, que deve permanecer inalterado, por constituir direito adquirido das mesmas, incluindo-se aí o equilíbrio econômico-financeiro de seu Contrato de Concessão.
Contribuição N°: 16
ID da Contribuição: 9611
Autor da Contribuição: telemig
Data da Contribuição: 08/04/2002 10:24:34
Contribuição: Contribuição Como é do conhecimento de V.Sas., o Serviço Móvel Celular é prestado em regime privado e, portanto, submete-se ao disposto no Título III Dos Serviços Prestados em Regime Privado, do Livro III Da Organização dos Serviços de Telecomunicações da Lei n 9.472/97. Esse entendimento é corroborado por duas Análises do Conselheiro Antônio Carlos Valente (038/99-GCAV e 046/99-GCAV). Sendo prestado no regime privado, vigora, em relação às prestadoras de SMC o disposto no art. 129, nos seguintes termos: Art. 129.O preço dos serviços será livre, ressalvado o disposto no 2 do art. 136 desta Lei, reprimindo-se toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, nos termos da legislação própria. É mister atentar para as ressalvas trazidas pelo indigitado preceito, que vedam a adoção de preços livres para as prestadoras submetidas ao regime privado, senão veja-se. Está estabelecida a obrigação da Agência de reprimir toda prática prejudicial à competição, bem como o abuso do poder econômico, obrigação esta prevista em vários dispositivos da mencionada Lei, consagrada e ressaltada entre os deveres do órgão legislador. As prestadoras do SMC atuam em dois mercados distintos: no primeiro, fornecem comunicação móvel a seus assinantes, sendo remunerados, basicamente, por Valores de Comunicação (VCs), no segundo, fornecem a outras prestadoras terminação de chamadas em sua rede móvel, para que estas possam, por sua vez, oferecer a seus assinantes a comunicação com assinantes do SMC. Nesse segundo mercado, as prestadoras de SMC remuneram-se através da cobrança de um preço pelo uso de sua rede móvel, denominado TU-M. Se, no primeiro mercado, inúmeros são os compradores dos serviços prestados pelas prestadoras do SMC, no segundo mercado, esse número se reduz, praticamente, à somatória das prestadoras de STFC e de SMC. Se, no primeiro mercado, a concorrência é plena (como demonstram os números de market share das bandas A e B) no segundo mercado, a concorrência é inexistente, sendo este caracterizado por verdadeiro monopsônio, como será demonstrado abaixo. Inconteste, portanto, que se tratam de dois mercados completamente distintos, quer pelos serviços ofertados pelas prestadoras do SMC (objetivamente), quer pelos compradores desses serviços (subjetivamente). Uma análise do mercado de terminação de chamadas (remunerado por TU-Ms) irá demonstrar, invariavelmente, que a Concessionária de STFC que atua na mesma Área de Prestação da prestadora de SMC é a grande compradora do serviço de terminação de chamadas na rede móvel, respondendo por mais da metade da receita de TU-M auferida pelas prestadoras do SMC. O Prof. Dr. Calixto Salomão Filho, em seu livro Direito Concorrencial As estruturas , Ed. Malheiros, São Paulo: 1998, ao abordar as formas de manifestação do poder no mercado, nos ensina que: Em primeiro lugar, é importante fazer uma ressalva, para evitar uma confusão que freqüentemente decorre da utilização da expressão monopólio. A teoria do monopólio não se aplica exclusivamente àquelas empresas que detêm 100% do mercado, mas, também àquelas situações em que um dos produtores detém parcela substancial do mercado (por hipótese, mais de 50%) e seus concorrentes são todos atomizados, de tal forma que nenhum deles tem qualquer influência sobre o preço de mercado. Essas situações são, em linhas gerais, idênticas em suas conseqüências ao monopólio stricto sensu. (págs. 123-124) Assim, podemos afirmar que, nesse mercado de terminação de chamadas, a Concessionária de STFC, enquanto principal compradora, possui uma posição monopolística. Esse fenômeno é denominado de monopsônio. O Prof. Dr. Calixto Salomão Filho, assim o define em sua obra: Pode-se dizer que o monopsônio representa para o lado da demanda o mesmo que o monopólio representa para a oferta. (op. cit, pág. 136) Uma das formas de exercício abusivo da posição monopsônica é a redução da quantidade adquirida do fornecedor, com o objetivo que o preço de aquisição caia. Esta é destacada pelo Prof. Dr. Calixto Salomão Filho em seu livro: O poder monopsonista faz com que o agente dotado desse poder possa reduzir o preço do produto adquirido através de uma redução da quantidade demandada. Em função dessa redução do preço do insumo adquirido, o custo médio do produto final do monopsonista se reduz. (op. cit., pág. 136-137) A título exemplificativo, podemos citar o bloqueio da originação de chamadas de STFC com terminação na rede de SMC como uma forma de redução da quantidade de minutos adquiridos das prestadoras de SMC. Outra forma de abuso desse poder monopsônico, especialmente quando se leva em consideração a dependência econômica do fornecedor do serviço/produto em relação ao comprador monopsônico, é a imposição unilateral e arbitrária pelo comprador monopsônico do preço do serviço/produto por este adquirido. O discurso que acompanha a pretensão de tal imposição é, geralmente, fundado no argumento de que os preços praticados pelo fornecedor são abusivos, face a posição privilegiada que o monopsonista possui em uma negociação, como a que se desenrola antes da celebração de um contrato de interconexão de redes de telecomunicações. Esta situação é reconhecida mundialmente e foi destacada pelo Professor espanhol Tomás Vázquez Lépinette, senão veja-se: Aun en una presentación tan esquemática como ésta no se puede obviar que la sólida posición de dominio del operador instalado impide una negociación con posiciones simétricas; el desequilibrio de fuerzas es apabullante. De nuevo aparece la figura del regulador-árbitro fijando los precios de la interconexión. (La obligación de interconexión de redes de telecomunicación. Valencia: Tirant lo blanch, 1999, p.12) É por essa razão que a homologação da TU-M das prestadoras de SMC, pela ANATEL, é necessária, pois tal ato contém em si uma declaração de que tais valores não são abusivos, impedindo, dessa forma, que a Concessionária de STFC exerça seu poder monopsônico. Os danos que podem advir do exercício do poder monopsônico são apontados pelo Prof. Dr. Calixto Salomão Filho: Do ponto de vista do consumidor, duas situações podem se verificar. Em uma primeira situação, o monopsonista não detém poder no mercado quando revende. Opera em situação de concorrência perfeita. (...) Ora, havendo concorrência perfeita, o preço do produto final é determinado pelo mercado, sendo apenas um dado para o produtor (v. supra n. 2.1.1.). Não há, portanto, qualquer vantagem ou desvantagem para o consumidor. Caso, por outro lado, o monopsonista também tenha poder no mercado na venda do produto final [esse é o caso das Concessionárias de STFC Local, face a parcela insignificante do mercado que ocupam as Autorizatárias desse serviço no Brasil], a tendência, ao contrário do que se poderia esperar, é o aumento e não a diminuição de preços. Isso porque, como visto, o custo marginal do monopsonista é mais elevado do que aqueles produtores que operam em concorrência perfeita na aquisição de seus insumos. Vê-se, portanto, que, considerado exclusivamente na perspectiva do consumidor, o direito antitruste deve apenas preocupar-se com aquelas empresas monopsonistas que, também, são monopolistas ou, ao menos, são dotadas de um certo grau de poder como vendedoras do produto final [situação das Concessionárias de STFC Local]. É exatamente a partir desse tipo de raciocínio econômico que ganha destaque na doutrina a questão jurídica dos oligopsônios. Argumenta-se que uma estrutura oligopsonista implica alto risco, pois aumenta em muito a probabilidade de comportamento paralelo por parte dos oligopsonistas no mercado vendedor de seu produto final. (op. cit., págs. 137-138) O exercício abusivo da posição monopsônica caracteriza infração da ordem econômica, competindo à Anatel, no que se refere ao setor de telecomunicações, a ação no sentido de reprimir estas práticas e promover a implementação e proteção da concorrência, além de defender os direitos e interesses dos usuários dos serviços de telecomunicação. Assim, é dever-poder da Anatel exercer seu papel de regulador do mercado, nos termos do art. 6 da LGT: Art. 6 . Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípios da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. Além disso, como visto acima, inegáveis são os danos causados aos consumidores quando o monopsonista também ocupa posição monopolística no mercado em que vende seus serviços/produtos. Essa é a situação das Concessionárias de STFC Local no Brasil. Veja que o interesse público na defesa da concorrência e dos consumidores foi expressamente deixado à cura do Poder Público a Anatel -, como um dever legal que, como tal, não pode ser afastado. Sobre a indisponibilidade dos interesses públicos vale colacionar a lição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: A indisponibilidade dos interesses públicos significa que, sendo interesses qualificados como próprios da coletividade internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja, por inapropriáveis. O próprio órgão administrativo que os representa não tem disponibilidade sobre eles, no sentido de que lhe incumbe apenas curá-los o que é também um dever na estrita conformidade do que dispuser a intentio legis. ... Sendo pessoas administrativas, sua província é a da relação de administração e, por isso mesmo, estão adstritas ao cumprimento de uma finalidade. Ainda aí, é o dever, a finalidade, e não a vontade, que comanda sua ação. Não dispõem a seu talante sobre os interesses públicos;não os comandam com sua vontade; apenas cumprem, ainda quando o fazem discricionariamente, em muitos casos, a vontade da lei. Esta, em toda e qualquer hipótese, lhes serve de norte, de parâmetro e de legitimação. (Curso de Direito Administrativo.13. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34/35) Portanto, regular a relação entre as prestadoras de SMC e as prestadoras de STFC, inclusive com a homologação ou, mais precisamente, a aprovação da TU-M, é dever da Anatel conferido por lei, à vista da necessidade de assegurar um equilíbrio entre as partes que, como visto, não existe naturalmente. Destaque-se que a atuação preventiva da Anatel deve ser relevada, mediante análise discricionária dos valores máximos propostos quanto à sua não-abusividade, a fim de se evitar o uso generalizado de medidas repressivas a posteriori. Tal atuação preserva de maneira permanente os interesses dos usuários, que poderiam ser prejudicados com um eventual aumento dos preços de VC1, VC2 e VC3 praticados pelas Concessionárias de STFC. Preservam, também, os direitos das prestadoras de SMC, que podem amargar vultosos prejuízos com a redução forçada de suas TU-Ms. A atuação preventiva mencionada deve dar-se por meio da aprovação, ato administrativo pelo qual a agência exerce seu papel regulador in casu, contra-balanceando harmonicamente, de um lado, a prestação sob regime de direito privado, uma vez que a Anatel limita-se a verificar a não-abusividade dos valores das TU-Ms, e, de outro lado, o interesse dos usuários que lhe foi dado proteger, ao estabelecer parâmetros para a relação comercial entre as prestadoras, regulando o mercado e impedindo o abuso de posição monopsônica pelas Concessionárias de STFC.
Justificativa: A Justificativa esta incluida na Contribuição
Contribuição N°: 17
ID da Contribuição: 9655
Autor da Contribuição: Battistel
Data da Contribuição: 08/04/2002 16:18:52
Contribuição: Cancelamento dessa Consulta Pública 364 e a proposição de uma nova que incorpore a norma prevista no item 5.6.4.1 da Consulta Pública em questão.
Justificativa: A mudança dos parâmetros estabelecidos pelo Edital e da regra essencial para a fixação das tarifas de rede prevista pela regulamentação do SMC, decorrente dessa proposta de alteração da Norma 20/96, têm o condão de alterar unilateralmente os contratos de concessão firmados com o Poder Concedente. Esse fato afeta a segurança jurídica dos atos estatais e poderá gerar controvérsias na fixação de novas tarifas de uso de rede móvel (TU-M) e tarifas de público. Afinal, mesmo que a alteração não implique numa obrigação para a prestadora de SMC, caso ela comece a vigorar, a falta de referências normativas previamente definidas sobre os valores máximos de tarifas de público, de remuneração de rede e respectivos critérios de reajuste de tarifas, poderá gerar relevantes dificuldades na negociação de valores. Assim sendo, é absolutamente necessário que as prestadoras de SMC conheçam, previamente, as alterações da Norma 20/96, que visem a garantia das condições estabelecidas no edital, bem como o equilíbrio econômico-financeiro garantido através dos contratos de concessão.
Contribuição N°: 18
ID da Contribuição: 9675
Autor da Contribuição: americelsa
Data da Contribuição: 08/04/2002 16:54:40
Contribuição: Item 5.6.4.1 Norma específica estabelecerá critérios e condições para remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, admitida a pactuação de valores entre prestadoras, assegurando a observância aos princípios da livre, ampla e justa competição, situação que dispensa homologação, observada a legislação vigente.
Justificativa: Melhorar a redação do item estabelecendo perfeita sintonia com o arcabouço regulatório e ainda: Preliminarmente a AMERICEL é solidária ao teor da contribuição apresentada pela ACEL, ainda que possa vir a concordar com a intenção da Agência em permitir que o estabelecimento de valores de remuneração de redes venha a ser fruto de negociações e pactuadas diretamente entre as partes diretamente interessadas, dispensando-se homologação pelo Órgão Regulador. É, portanto, oportuno registrar que a AMERICEL, vê com reservas a intenção da Agência, pelo menos enquanto não sejam tornadas públicas as condições e critérios, que irão governar ou permitir que os processos de negociação entre prestadoras sejam efetivos e justos. Pactuação pressupõe, o estabelecimento de um ambiente próprio a uma negociação, onde haja equilíbrio entre as partes negociantes e o reconhecimento de direitos e deveres visando o estabelecimento de valores de mercado. Uma regulamentação que não venha a prever e a assegurar o necessário respeito ao direito das partes envolvidas na negociação será desprovida de eficácia; gerando com isso verdadeiros entraves judiciais. Tal documento deve, por conseguinte, estabelecer regras claras que venham a permitir a correta interpretação dos fatos, o reconhecimento das diferenças e das diferentes situações em que cada lado da negociação possa se encontrar. Tal documento deve ainda, apresentar solução inclusive para os inevitáveis impasses que se apresentem no estabelecimento do entendimento, sob pena de vir a criar empecilhos e lacunas de difícil superação. Nesse sentido e desde já a AMERICEL entende que a ANATEL pode, em consonância com o seu inequívoco interesse em estabelecer a convergência dos serviços de Telecomunicações, especialmente entre o STFC e o SMP, declarado suscedâneo do SMC, adotar, quando do estabelecimento das condições e critérios para remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, uma regra que defina o valor máximo de mercado a ser perseguida nas negociações que visem pactuar os valores de remuneração de redes do SMC. Tal regra estabelecerá uma relação direta entre os valores de público de tarifas VC1 de STFC, homologadas pela Agência, para chamadas originadas no STFC e destinadas ao SMC, como o valor máximo de remuneração de rede do SMC, estabelecendo assim um teto ao pretendido valor de mercado. A simples hipótese da ausência de uma referência nos regulamentos ainda hoje desconhecidos, certamente, poderá inviabilizar a produção do resultado almejado pela Anatel; diante da inexistência de dados claros, límpidos e específicos quantos aos fins delineados pelo Órgão Regulador. Assim, o desconhecimento gera incertezas e dúvidas que são, no mínimo, fundadas e razoáveis.
Contribuição N°: 19
ID da Contribuição: 9684
Autor da Contribuição: Telemar
Data da Contribuição: 08/04/2002 19:14:41
Contribuição: 5.6.4.1. O valor para remuneração de uso de rede de prestadora de SMC será pactuado entre prestadoras e deverá constar de acordo específico, dispensando homologação e observada a legislação vigente. 5.6.4.1.1 Revogam-se os atos por meio dos quais foram homologados os valores de remuneração de uso de redes de prestadora de SMC, devendo as mesmas pactuarem os novos valores, no prazo de sessenta dias da publicação deste instrumento.
Justificativa: A pactuação de valores para a remuneração de uso de redes de prestadora de SMC deve ser obrigatória, assim como ocorre com o SMP. Caso contrário, as prestadoras de SMC não terão incentivos para negociar. Além disso, com o amadurecimento do mercado de telecomunicações como um todo, a homologação dos valores citados não é mais necessária, como a própria ANATEL reconhece, ao propor alteração do item 5.6.4.1. A intervenção da Agência tornou-se desnecessária, restando protegido o interesse público mesmo com a dispensa da obrigatoriedade de homologação, até porque a LGT reserva ao Órgão Regulador o poder de intervir no setor de telecomunicações, em caso de eventual distorção ou abuso por parte das prestadoras de serviços. Assim, sem que se fale em anulação dos Atos de Homologação, já que os mesmos não foram praticados com vício que obrigasse à ANATEL torná-los nulos, torna-se lógica a revogação dos mesmos, extinguindo-os, já que não há mais objetivo público a ser alcançado com a manutenção dos mesmos. A manutenção da existência de valores para a remuneração de uso de redes homologados pela Agência ocasionaria, na prática, a manutenção das regras antigas da Norma 20/96, dificultando a implementação do modelo de livre negociação no SMC. Sugere-se ainda que seja efetuada uma revisão da Norma 22/96 Critérios para Reajuste e Revisão de Valores na Prestação do Serviço Móvel Celular, com a eliminação dos itens 3.2, 3.2.1, 3.2.2 e 3.2.3, já que o reajuste do valor para a remuneração de uso de rede será negociado entre as prestadoras.
Contribuição N°: 20
ID da Contribuição: 9686
Autor da Contribuição: Telesp Cel
Data da Contribuição: 08/04/2002 19:21:25
Contribuição: Excluir o texto proposto. Manter o texto atual, a seguir transcrito: 5.6.4.1. O Ministério das Comunicações estabelecerá em norma específica os critérios e condições para a aplicação e revisão de tarifas para a remuneração das redes do STP envolvidas na realização da comunicação entre usuários do SMC ou entre estes e usuários do Serviço Telefônico Público, considerando a legislação vigente.
Justificativa: O sistema de reajuste de tarifas de interconexão no Serviço Móvel Celular deve ser entendido no contexto de todo o arcabouço regulamentar que rege esse serviço. A Norma 20/96, cuja alteração ora se propõe, é apenas um dos pilares que sustentam o reajuste dessa tarifa, tendo em vista que além dessa norma se aplicam também o Edital de Licitação, tanto o da Banda B quanto o de privatização da Telebrás, o próprio Contrato de Concessão, bem como as garantias constitucionais dos direitos adquiridos e dos atos jurídicos perfeitos. Todos esses institutos constituem esse sistema jurídico, que faz lei entre Poder Concedente e Prestadora. Dentro desse sistema jurídico o reajuste das tarifas de interconexão constitui um direito das atuais prestadoras e um dever do Poder Concedente. Esse direito das prestadoras foi regularmente incorporado ao seu patrimônio jurídico, ou seja, o reajuste de tarifas é um direito adquirido, resultante de um seqüência de atos jurídicos perfeitos que se nascem na licitação (princípio da vinculação ao instrumento convocatório, conforme previsto nos art. 22, II, e art. 210 da LGT c.c. com o art. 8 da Regulamento de Licitação da Resolução n 65, no art. 14 da Lei n. 8.987/95, no art. 41 da Lei n. 8.666/93) e continua no Contrato de Concessão (cláusulas 22, d e 24, d , f e n , e seu Anexo XII, principalmente o item 1.1.4). Por esses motivos, essa alteração não pode retroagir para alterar contratos anteriores nem afetar direitos adquiridos das atuais prestadoras. Uma alteração da Norma 20/96, nos moldes em discussão, poderia produzir efeitos apenas para novas licenças de SMC. Em vista do acima exposto, a alteração proposta para a NGT 20/96 não poderá alcançar nenhuma das atuais prestadoras de SMC, sob pena de inconstitucionalidade. Por essa razão a letra atual da Norma deve ser preservada.
Contribuição N°: 21
ID da Contribuição: 9688
Autor da Contribuição: TIMBrasil
Data da Contribuição: 08/04/2002 19:41:50
Contribuição: Suprimir o item I.2 desta Consulta Pública, mantendo a redação original do item 5.6.4.1 da NGT 20/96.
Justificativa: A sugestão de suprimir o item I.2, reside no fato de que a TIM, assumiu direitos e garantias decorrentes de seus respectivos contratos de concessão, e embora tenha considerado os riscos do empreendimento, não o fez de forma desamparada, mas sim baseada em premissas que lhe foram asseguradas. A perspectiva de retorno, seja a que titulo for, está amparada pelo direito adquirido e são fundamentais para a manutenção do equilíbrio econômico- financeiro. Por conseguinte, quaisquer alterações que ocorram quanto aos critérios e condições para remuneração de uso de rede, causarão sérios impactos financeiros nas empresas prestadoras de SMC, vez que atualmente as tarifas de uso de rede constituem parcela significativa de suas receitas. É importante mencionar que não obstante a utilização na referida proposta da expressão admitida a pactuação de valores no tocante à tarifa de uso de rede móvel não ter um significado impositivo, inexiste dúvida de que tal alteração, caso seja ratificada, ocasionará um grave impasse nas negociações com as atuais parceiras nos contratos de Interconexão. No entendimento da TIM, esse impasse será causado pela ausência de referências previamente definidas, identificadas nos valores máximos de remuneração de redes e critérios de reajuste e revisão desses valores. Outro aspecto importante, é a necessidade de se conhecer previamente, na proposta de modificação do item 5.6.4.1, os critérios e as condições para a remuneração de uso de redes, e não deixar a lacuna para que uma norma posterior defina essas condições, pois são indispensáveis para a preservação do equilíbrio existente.
Contribuição N°: 22
ID da Contribuição: 9699
Autor da Contribuição: guimendes
Data da Contribuição: 08/04/2002 20:48:22
Contribuição: Excluir este item, mantendo inalterado o item original 5.6.4.1 da NGT 20/96, sem lhe dar nova redação.
Justificativa: Por meio da consulta pública ora comentada, pretende-se alterar os itens 5.6.3.4 e 5.6.4.1 da Norma Geral de Telecomunicações 20/96, aprovada pela Portaria n 1.533, de 04.11.96, do Ministério das Comunicações (Norma 20). As modificações dizem respeito, alegadamente, à instauração da liberdade tarifária (tarifas do serviço e tarifas de remuneração de redes). Sobre as pretendidas modificações, releva salientar dois aspectos: a) o regime tarifário (tarifas do serviço e tarifas de remuneração de redes) está previsto no contrato de concessão e integra a porção financeira do ajuste, razão pela qual não pode ser objeto de modificação unilateral pelo Poder Concedente, nem mesmo pela via regulamentar; e b) no âmbito do SMC, a modificação do regime, com vistas à implementação da liberdade tarifária, depende da adaptação das concessões ao regime jurídico da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), o que, nos termos previstos no inciso V do artigo 214 da LGT, depende da aquiescência do prestador do serviço. I Preliminarmente O ato de submeter uma determinada pretensão normativa à consulta pública é um ato administrativo. E, como todo ato administrativo, a consulta pública deve ser acompanhada da respectiva motivação, vale dizer, da indicação dos motivos ensejadores da iniciativa. A motivação, aliás, nada mais é do que a justificativa do ato, a qual é obrigatória para a Administração. A propósito do princípio da motivação, aduz Celso Antônio Bandeira de Mello: Dito princípio implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo. A motivação deve ser prévia ou contemporânea à edição do ato. (em Curso de Direito Administrativo, 12 edição, Malheiros edit., 2000, pág. 82) Segundo o mencionado autor, a falta de motivação torna ilegítimo e invalidável o ato administrativo, uma vez que impede que ele seja eficazmente contrastado com os demais princípios da Administração Pública, vale dizer, impede que se verifique o seu afinamento ou desafinamento com os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade. Daí a necessidade de conhecer as razões dos atos no momento em que são expedidos. Na seara das consultas públicas, as razões da iniciativa de modificação normativa são objeto de deliberação pelo Conselho Diretor da Agência, à vista das razões expostas na respectiva Análise, elaborada pelo Conselheiro Relator. Na presente hipótese, contudo, a Anatel não observou o referido princípio: a Análise respectiva ainda não foi publicada. Segundo informação prestada pela Biblioteca da Anatel, no que pertine à Consulta Pública n 364, aprovada na 198 Reunião do Conselho Diretor da Anatel, realizada no dia 6 de março de 2002, a Análise ainda não foi tornada disponível. A ausência da publicação causa a ilegitimidade da consulta pública, especialmente pelo fato de não ser dado aos administrados o conhecimento dos motivos da modificação normativa pretendida, de molde a se verificar se ela se coaduna com os demais princípios normativos incidentes na matéria. E a eventual disponibilização da Análise antes do prazo final de apresentação de comentários não poderia neutralizar os nefastos efeitos da falta de motivação prévia ou contemporânea à publicação da consulta pública. É que, conforme assevera Celso Antônio Bandeira de Mello, se fosse dado ao Poder Público apresentar os motivos do ato apenas serodiamente, poderia o Administrador fabricar razões ad hoc, construir motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes e/ou se foram deveras sopesados à época em que se expediu o ato questionado (obra citada, pág. 83). Pelos motivos expostos é que, em sede preliminar, a peticionária requer seja declarada inválida a consulta pública ora comentada, impondo-se, assim, o reinicio de todo o procedimento, com observância da indispensável precedência da disponibilização da respectiva Análise. Pelo princípio da eventualidade e admitindo, por hipótese, que se possa abstrair a nulidade ora apontada, cabem, desde logo, os comentários que se seguem. II - Natureza contratual das cláusulas relativas ao regime tarifário nas concessões de SMC Os contratos de concessão são espécies do gênero contrato administrativo. Os contratos administrativos têm como principal traço característico a possibilidade de modificação unilateral de suas regras. No que diz respeito ao contrato de concessão, reconhece-se, porém, que a possibilidade de modificação unilateral se restringe à parcela regulamentar do ajuste, vale dizer, às cláusulas que disciplinam a forma de prestação do serviço. Contrariamente, não se admite a alteração unilateral das cláusulas econômicas, que compõem a porção puramente contratual do ajuste. Esta é, no dizer de Celso Antônio Bandeira de Mello, a lógica do contrato administrativo: Em suma, a figura jurídica designada por contrato administrativo esforça-se na seguinte dualidade: de um lado, o Poder Público usufrui de todos os poderes indispensáveis à proteção do interesse público substanciado no contrato. É bem de ver que estes entendem com sua execução e persistência. De outro lado, cabe ao particular integral garantia aos interesses privados que ditaram sua participação no vínculo, consoante os termos ali constituídos. Por isto está protegido, às completas, assim na parte econômica que nas cláusulas porventura não interferentes com o interesse público a ser satisfeito por meio da avença travada entre ele e a Administração. (...) Não é difícil entender a lógica do instituto sub examine. Há duas ordens de interesses que se devem compor na relação em apreço. O interesse público, curado pela Administração, reclama dele flexibilidade suficiente para atendimento das vicissitudes administrativas e variações a que está sujeito. O interesse particular postula suprimento de uma legítima pretensão ao lucro, segundo os termos convencionados. As traças concebidas pela lei e pelos estudiosos mais apontados resumem-se em consagrar estes escopos, ambos prezáveis e ambos confortados na ordenação positiva. (obra citada, págs. 542/543) Por decorrência desse raciocínio, tem-se entendido, à unanimidade, que os contratos de concessão possuem uma porção regulamentar e uma porção contratual, correspondendo, a primeira, à parcela que reúne a disciplina da prestação do serviço e, a segunda, à parte econômica do ajuste. Portanto, tudo que diga respeito aos itens que compõem a equação econômico-financeira dos contratos de concessão de SMC universo que inclui, evidentemente, as tarifas de serviço e as tarifas de uso de redes , não pode ser objeto de alteração unilateral por parte do Poder Concedente, uma vez que eles integram a parte econômica do ajuste. O reajuste das tarifas (tanto as do serviço como as de uso de redes), incluindo todos os aspectos a ele relativos (do que são exemplo a periodicidade mínima, a cesta de referência e a homologação), integram, portanto, a parte contratual da concessão, estando, por essa razão, fora do campo de modificação unilateral pelo Poder Concedente, inclusive pela via regulamentar. Ilegítima, portanto, pretender, por meio de norma regulamentar, eliminar os mecanismos de controle de reajustamento de preços e introduzir, concomitantemente, liberdade tarifária. E nem se diga que tais modificações seriam possíveis sob o argumento de que a liberdade tarifária consubstanciaria uma vantagem às atuais concessionárias. Primeiro, porque, ao se admitir este raciocínio, haveria de se aceitar, também, que norma regulamentar poderia transformar as atuais concessões de SMC em autorizações por prazo indeterminado, ou, então, que norma regulamentar poderia, por exemplo, conceder às autuais concessionárias, desconto sobre o valor pago pela outorga da concessão o que é inegavelmente inaceitável. E, segundo, porque, no que diz respeito às cláusulas econômicas, ambas as partes devem ter a oportunidade de avaliar a vantagem ou a desvantagem da medida. Vale dizer, a avaliação da vantagem ou da desvantagem da modificação deve ser realizada pelas partes previamente e somente se houver acordo sobre a modificação é que ela poderá ser implementada. Em suma: a bilateralidade é essencial à legitimidade de introdução de modificação a qualquer aspecto que integre a porção contratual do contrato de concessão. A modificação que se efetive sem o acordo bilateral será, portanto, nula e ineficaz, de pleno direito. Repugna, portanto, à ordem jurídica, a iniciativa estampada na norma ora submetida à consulta pública. Por outro lado, importa consignar que o Órgão Regulador pode, sem que seja necessária qualquer alteração regulamentar, dar uma outra dinâmica aos reajustes tarifários. Para tanto, aliás, bastaria dar adequado cumprimento à legislação já em vigor e aos contratos de concessão, ou seja, bastaria reconhecer que a homologação é ato de controle a posteriori, por isso que os reajustes das tarifas de serviço e de uso de rede podem ser aplicadas dois dias após a sua publicação em jornal de circulação, independentemente de prévia manifestação do Poder Concedente. Com efeito, a Anatel vem emprestando equivocada interpretação à disciplina da homologação, tumultuando, com isto, o reajustamento das tarifas (tanto as de serviço, como as de uso de rede), com inegáveis prejuízos às prestadoras. Isso porque a Anatel tem adotado o posicionamento de que o reajuste só pode ser aplicado após a homologação, dando a este ato, portanto, características próprias de ato de outra natureza, a saber, o de aprovação. Há muito tempo, aliás, as prestadoras de SMC vêm impugnando este procedimento, eis que divorciado daquele refletido na legislação de regência. Esta discussão tem origem em previsão contida no Contrato de Concessão (cláusula 22 , alínea d), a respeito da homologação dos reajustes, cuja incumbência é do Poder Concedente, in verbis: CONTRATO Cláusula Vigésima Segunda. Sem prejuízo das demais disposições deste instrumento, incumbe à CONCEDENTE: ( ) d) homologar reajustes e proceder à revisão da tarifa, na forma prevista neste Contrato, nas normas, regulamentos e na legislação aplicável; À vista de tal previsão, cumpre ter presente a natureza jurídica da homologação. A doutrina administrativista mais autorizada define a homologação nos seguintes termos: Homologação é o ato vinculado pelo qual a Administração concorda com o ato jurídico já praticado, uma vez verificada a consonância dele com os requisitos legais condicionadores de sua válida emissão. Percebe-se que se diferencia da aprovação a posteriori em que a aprovação envolve apreciação discricionária, ao passo que a homologação é plenamente vinculada. (Celso Antônio Bandeira de Mello, obra citada, pág. 377 destaques do autor) Dessa conceituação extrai-se aspectos relevantes. Um deles, implícito no conceito, é o de que a homologação implica, necessariamente, a realização de uma atividade de controle, mediante o qual a Administração manifestará ou não a sua concordância. O outro, diz respeito à ausência de discricionariedade em relação ao conteúdo jurídico de tal manifestação. De fato, tal atividade de controle, como se vê do conceito, efetiva-se mediante estrita vinculação, ou seja, mediante a prática de ato vinculado. Ato vinculado segundo Celso Antônio Bandeira de Mello é o que a Administração pratica sem margem alguma de liberdade para decidir-se, pois a lei previamente tipificou o único possível comportamento diante de hipótese prefigurada em termos objetivos (obra citada, pág. 364). No âmbito da homologação, pois, a Administração encontra-se vinculada ao que a lei previamente tipificou, inexistindo campo de liberdade para decisão fulcrada em motivos de conveniência e oportunidade. Assim, uma vez observados os critérios de atualização exaustivamente fixados na regulamentação, impõe-se a prática do ato homologatório, este significando a anuência da Administração ao mesmo. A atividade de controle que, conforme anotado, é ínsita à homologação, em termos gerais, pode ser exercida previamente ao ato tendo, assim, caráter preventivo ou, então, posteriormente ao mesmo verificando-se, aqui, caráter tipicamente repressivo. Quando prévia, a atividade de controle é exercida na forma de aprovação e, quando realizada a posteriori, tal atividade é designada como homologação. Por isso mesmo é que não há nem no edital, nem no contrato de concessão e nem mesmo em qualquer norma, a exigência de prévia manifestação do Poder Concedente quanto a reajustes de tarifas. Logo, não há como atribuir à homologação, que é típico ato de controle realizado a posteriori, característica de aprovação, que exige antecedência do exame da Administração. Não pode a concessionária depender da manifestação prévia do Poder Concedente para implementar reajuste que decorre de expressa previsão legal, sobretudo em se considerando que, além da regulamentação não o exigir, também não fixa prazo à expedição de tal manifestação. Equivocado, portanto, encontra-se o entendimento que vem sendo adotado pelo órgão regulador, o qual sujeita o início da vigência do reajuste ao momento da prática do ato homologatório, vez que (i) a legislação aplicável, o contrato e o edital não estabelecem tal condição e (ii) a usual demora na análise dos reajustes tem gerado prejuízos incalculáveis à concessionária. Assim, para dar nova dinâmica aos reajustes, deferindo-lhes maior agilidade procedimental, basta que, em sintonia com a legislação aplicável, o Poder Concedente reconheça que as concessionárias de SMC não se encontram impedidas de implementar o reajustamento do Plano Básico e da TU-M (tarifa de uso da rede móvel) antes da expedição do ato homologatório, uma vez decorridos no mínimo doze meses, contados a partir da implementação do anterior reajuste ou revisão ou, à ausência destes, da apresentação da proposta de tarifas na licitação. Basta reconhecer, portanto, a viabilidade da implementação: (i) do reajuste das tarifas de serviço: dois dias após a sua publicação em jornal de grande circulação, nos termos do item 11.3 da Norma 23/96 e (ii) do reajuste da TU-M: dois dias após ser comunicado às demais prestadoras de serviços de telecomunicações, salvo se maior prazo exigir contrato entre as partes. Uma vez implementados os reajustes e encaminhadas as respectivas memórias de cálculo para o Poder Concedente, então estará aberto, para este, a oportunidade de exercer o controle da legitimidade do reajuste que, consoante já anotado, é ato posterior e vinculado, cabendo-lhe a expedição do ato de homologação, quando cumpridos os critérios de atualização exaustivamente fixados na regulamentação. E nem se argumente, em desabono do caráter posterior da homologação, com a possibilidade de repercussão dos ganhos de produtividade nas tarifas do serviço. Isto porque a repercussão de ganhos de produtividade é uma faculdade, e não um dever: poderão , diz a regulamentação, e não deverão . Do vocábulo deverão , portanto, extrai-se, desde logo, que não pode o Poder Concedente se opor à implementação e à homologação de reajustes tarifários argumentando com a necessidade de considerar, antes da definição do valor das tarifas, os ganhos de produtividade. Relevante atentar, ainda, para o fato de que o Poder Concedente tem acesso regular e contínuo a todas as informações pertinentes à prestação do SMC, mediante os relatórios que lhe são encaminhados, na conformidade do quanto dispõe o Contrato de Concessão. Portanto, se constata, com base em tais informações, que há ganhos de produtividade que podem ser considerados por ocasião do reajuste de tarifas, deve, com antecedência, dar início às negociações voltadas a tal finalidade junto à Concessionária. Inviável, todavia, que o Poder Concedente, unilateralmente, determine qual o reflexo dos ganhos de produtividade na identificação dos valores tarifários, impondo sua vontade à Concessionária porque o acordo entre as partes é intrínseco ao tema , bem como que se oponha, em virtude de seu entendimento, à implementação e/ou homologação de reajuste submetido à sua apreciação porque o reajuste é um direito da Concessionária, que não pode ser postergado pelo retardamento da iniciativa do Poder Concedente quanto às providências que deveria ter adotado com antecedência para que o reajuste pudesse considerar eventuais ganhos de produtividade. Em suma, não há como, com base na possibilidade regulamentar de consideração dos ganhos de produtividade, impedir a regular implementação de reajuste a que as Concessionárias de SMC fazem jus. III Liberdade de preços: circunstância que depende a adaptação das concessões de SMC ao regime da LGT Voluntariedade da adaptação A liberdade de preços constitui característica própria dos serviços prestados em regime privado. É que se extrai do artigo 129 da Lei n 9.472, de 16.07.97, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT). As concessões de SMC foram outorgadas na vigência da LGT, estando, porém, submetidas à legislação precedente, por força do disposto no artigo 214 da LGT e na Súmula n 2 da Anatel, de 07.05.98, in verbis: LGT Art. 214. Na aplicação desta Lei, serão observadas as seguintes disposições: (...) III até a edição da regulamentação decorrente desta Lei, continuarão regidos pela Lei n 9.295, de 19 de julho de 1996, os serviços por ela disciplinados e os respectivos atos e procedimentos de outorga; IV as concessões, permissões e autorizações feitas anteriormente a esta Lei, não reguladas no seu art. 207, permanecerão válidas pelos prazos nelas previstos; V com a aquiescência do interessado, poderá ser realizada a adaptação dos instrumentos de concessão, permissão e autorização a que se referem os incisos III e IV deste artigo, aos preceitos desta lei; VI a renovação ou prorrogação, quando prevista nos atos a que se referem os incisos III e IV deste artigo, somente poderá ser feita quando tiver havido a adaptação prevista no inciso anterior. SÚMULA n 002 A exploração de serviço de telecomunicações prestado em regime privado dependerá de expedição de autorização, independentemente das formas de outorga previstas na regulamentação vigente quando da publicação da Lei n 9.472, de 1997. Os prazos de vigência das outorgas estabelecidos naquela regulamentação serão atribuídos doravante às respectivas autorizações de uso de Radiofreqüência. As demais condições normativas serão adaptadas quando necessário. As outorgas para exploração de serviço de telecomunicações a ser prestado em regime privado, emitidas após a edição da Lei n 9.472, de 1997, serão convertidas em autorização, observado o disposto na citada Lei. Do acima transcrito, extrai-se que: (i) as vigentes concessões de SMC podem ser adaptadas às previsões da LGT para fins de enquadramento no regime privado de prestação de serviço; (ii) a adaptação é ato voluntário, ou seja, depende da aquiescência das concessionárias; e (iii) a não adaptação tem reflexos tão somente sobre o direito à prorrogação dos respectivos contratos de concessão. Uma vez que a liberdade de preços é atributo exclusivo dos serviços prestados em regime privado sob a égide da LGT e que a adaptação das atuais concessões de SMC ao regime da LGT é ato voluntário das prestadoras, decorre a impossibilidade jurídica de que a adaptação se dê por meio da edição de norma regulamentar. E as normas ora submetidas à consulta pública provocam exatamente esta situação: a adaptação parcial, o que é ainda mais grave das atuais concessões de SMC ao regime da LGT, independentemente da aquiescência das operadoras, o que é ilegal. IV TU-M: pseudo liberdade na fixação de seus valores Aspecto que merece especial atenção, diz respeito à suposta instituição da liberdade na fixação dos valores da TU-M, em decorrência da dispensa do procedimento de homologação. Com efeito, a nova redação proposta para o item 5.6.4.1 da Norma 20/96 estabelece a dispensa do procedimento de homologação, mas o faz unicamente em relação ao valor que tenha resultado de pacto, ou seja, de acordo entre as prestadoras. Dessa circunstância decorre, claramente, que a liberdade tarifária é, no campo da TU-M, um sofisma, haja vista que as prestadoras de SMC não estarão liberadas para praticarem os valores de TU-M que considerem adequados. Ao contrário, deverão buscar a concordância das demais prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos valores a serem praticados. Isso, aliás, como se fosse possível ignorar o desequilíbrio de forças presente no setor de telecomunicações. E somente na hipótese de acordo sobre o valor é que estará dispensada a homologação do reajuste da TU-M. A decorrência do dispositivo sugerido, portanto, seria a eliminação dos mecanismos previstos na Norma n 22, aprovada pela Portaria n 1.535, de 04.11.96, do Ministério das Comunicações, que atualmente asseguram, às prestadoras de SMC, reajuste anual da TU-M, sem que de tal medida resultasse, para as prestadoras de SMC, efetiva liberdade na fixação do preço da TU-M. A iniciativa, portanto, é ilegítima, seja porque implica a modificação unilateral da parte puramente contratual do instrumento de concessão, o que é vedado pelo ordenamento jurídico vigente, seja porque, sem aquiescência das prestadoras de SMC, lhes impõe, no campo da TU-M, o agravamento da situação financeira, desrespeitando atos jurídicos perfeitos e direitos adquiridos. * * * Por todo o exposto, não há como dar apoio à iniciativa externada na consulta pública ora analisada. De qualquer modo, restando claro da proposta em comento a impossibilidade de aplicação imediata da modificação que se pretende introduzir, haja vista a necessidade de edição de normas complementares e específicas, tem-se que permanecerá em vigor, mesmo que efetivada a alteração ora proposta, a atual disciplina específica da matéria. Melhor seria, portanto, tornar sem efeito a presente consulta, seja pela argumentação articulada preliminarmente, seja em razão da desarmonia com os preceitos da LGT, para reeditá-la exclusivamente para disciplinar a questão em relação aos prestadores que venham a concordar com a adaptação de seus contratos, consoante preceitua o art. 214, inciso V, da LGT e, ao fazê-lo, já apresentar a comentários públicos, como de rigor, também a normatização específica. Esses os comentários que a TCO- Tele Centro Oeste Celular Participações S/A tinha a oferecer, no intuito de contribuir com a d. Anatel em sua relevante missão de regulamentação dos serviços de telecomunicações.
 Item:  Considerações gerais e propostas adicionais
As alterações ora propostas através da CP 364 são certamente bem vindas, na medida em que ampliam o grau de liberdade das Prestadoras de serviços de telecomunicações. Assim sendo, a EMBRATEL não vê necessidade de apresentar sugestões sobre a nova redação dos itens 5.6.3.4 e 5.6.4.1 da Norma 20/96, apenas declarando que entende que a Norma específica citada é a 22/96, já existente. No que diz respeito à norma específica é nosso entendimento que necessita de pequeno ajuste, cuja função é a de dar tratamento isonômico às relações entre Prestadoras do STFC e do SMC. A liberdade tarifária implica na possibilidade de valores maiores que os valores limites em vigor, e é outorgada sob o pressuposto de que o contexto competitivo não permitirá elevações generalizadas de preços, embora permita correções pontuais de eventuais distorções. Entretanto, no caso das tarifas de uso não se verifica o pressuposto do contexto competitivo, sendo necessário dispor o agente regulador de instrumento eficaz na correção de possíveis conflitos nas negociações de valores da TU-M. Assim sendo, a contribuição da EMBRATEL consiste em propor a inclusão, na Norma 22/96, no Artigo 3.2, de texto a ser elaborado pela ANATEL e que torne extensivo à TU-M o ganho de produtividade para os valores de prestação do SMC, ou seja, para as tarifas de público, conforme já previsto no Artigo 5.2. O texto proposto tem como referência isonômica o conceito de fator de transferência aplicado à TU-RL conforme consta no modêlo de contrato de concessão do STFC para serviço local.
Contribuição N°: 23
ID da Contribuição: 9529
Autor da Contribuição: OKURA
Data da Contribuição: 03/04/2002 18:50:30
Contribuição: As alterações ora propostas através da CP 364 são certamente bem vindas, na medida em que ampliam o grau de liberdade das Prestadoras de serviços de telecomunicações. Assim sendo, a EMBRATEL não vê necessidade de apresentar sugestões sobre a nova redação dos itens 5.6.3.4 e 5.6.4.1 da Norma 20/96, apenas declarando que entende que a Norma específica citada é a 22/96, já existente. No que diz respeito à norma específica é nosso entendimento que necessita de pequeno ajuste, cuja função é a de dar tratamento isonômico às relações entre Prestadoras do STFC e do SMC. A liberdade tarifária implica na possibilidade de valores maiores que os valores limites em vigor, e é outorgada sob o pressuposto de que o contexto competitivo não permitirá elevações generalizadas de preços, embora permita correções pontuais de eventuais distorções. Entretanto, no caso das tarifas de uso não se verifica o pressuposto do contexto competitivo, sendo necessário dispor o agente regulador de instrumento eficaz na correção de possíveis conflitos nas negociações de valores da TU-M. Assim sendo, a contribuição da EMBRATEL consiste em propor a inclusão, na Norma 22/96, no Artigo 3.2, de texto a ser elaborado pela ANATEL e que torne extensivo à TU-M o ganho de produtividade para os valores de prestação do SMC, ou seja, para as tarifas de público, conforme já previsto no Artigo 5.2. O texto proposto tem como referência isonômica o conceito de fator de transferência aplicado à TU-RL conforme consta no modêlo de contrato de concessão do STFC para serviço local.
Justificativa: Conforme exposto acima Observação: Este item deve vir após o item Item 5.6.4.1. da NGT 20/96