Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 07/08/2022 23:14:21
 Total de Contribuições:157

CONSULTA PÚBLICA Nº 22


 Item:  Breve Contexto
Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 89319
Autor da Contribuição: HUGO VIDICA MORTOZA
Data da Contribuição: 14/08/2019 15:13:57
Contribuição:

A Algar Telecom, prestadora de serviço de telecomunicações, devidamente registrada nessa r. Agência, vem respeitosamente à presença de Vossa Senhoria apresentar suas contribuições à Consulta Pública nº 22/2019.

 

A Algar Telecom cumprimenta a Anatel pela tomada de subsídios sobre Avaliação de Ofertas de Conteúdo Audiovisual Programado via Internet por meio de Subscrição (sVOD).

 

A evolução do acesso à internet no Brasil propiciou novos modelos de negócio nas mais diversas verticais de mercado e serviços à população. Nesse sentido, algumas práticas enfrentam questionamentos à luz da legislação vigente e, se de um lado significam inovação, por outro podem em algum momento desafiar conceitos do ordenamento jurídico. Cabe aos fiscais da lei a proteção da ordem jurídica, coibindo práticas que podem estar à sua margem ou incentivando formas que se adequam a ela.

 

As contribuições da Algar Telecom se resumem a responder as sete questões propostas na presente tomada de subsídios conforme a seguir descrito, pois considera que os demais tópicos encontram-se pertinentes e adequados.

Justificativa:

Conforme texto acima.

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 89814
Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
Data da Contribuição: 13/09/2019 11:27:32
Contribuição:

Referência:     CONSULTA PÚBLICA 22/2019 (a CP 22)

Assunto:         Contribuição à Tomada de Subsídios

Motion Picture Association América Latina, associação civil, sem fins lucrativos, com sede em São Paulo, Capital, na Avenida das Nações Unidas, 8501, 17º andar, sala 1745, inscrita no CNPJ/MF sob o número 01.769.253/0001-97, (“MPA-AL”), vem, nos autos do procedimento administrativo em referência (CP 22), apresentar suas opiniões, informações, evidências e argumentação jurídica, visando auxiliar a ANATEL na avaliação da temática objeto da Tomada de Subsídios.

Justificativa:

I – Sobre a  MPA-AL

 

A MPA-AL está no Brasil desde a década de 40 do século passado e tem por objetivo estimular e consolidar parcerias com os atores do setor audiovisual brasileiro - bem como em outros setores relacionados -, tanto no campo público, quanto no privado.  É missão da MPA-AL a promoção e o estímulo à criação e à inovação no setor do audiovisual, primando pela valorização, fomento do processo criativo, bem como pela preservação da propriedade intelectual.

 

A MPA-AL atua sob o entendimento de que são aqueles vetores que não só permitem que conteúdos audiovisuais cheguem com qualidade para todos os públicos, mas também como ativos que induzem as dimensões simplicidade, cidadã e econômica da cultura brasileira.

 

Estatuariamente a MPA-AL[1] está autorizada a defender os interesses individuais homogêneos e coletivos de seus associados, inclusive na condição de provedores de conteúdo audiovisual para todo e qualquer meio de comunicação, exibição, distribuição e disponibilização ao público, não limitados à toda e qualquer forma de oferta de audiovisual incluído em programação linear de programadoras e canais de radiodifusão ou por meio das diversas modalidades por demanda (VOD).  A disponibilização de audiovisual também pode ser realizada por aplicações over the top (OTT) que são consideradas por lei como um Serviço de Valor Adicionado (SVA).

 


[1] Art. 2º. – A MPA-AL tem por finalidade, seja no âmbito do território nacional, ou mesmo no da América Latina em geral, na forma da legislação aplicável: I – amparar e defender os legítimos interesses de seus associados; (...) III – proteger a distribuição de filmes de seus associados no território brasileiro e em outros países da América Latina, (...) V – exercer influência política junto aos setores representantes da sociedade civil (‘lobbying’) de modo a promover o aperfeiçoamento das leis de direitos autorais e eliminação das barreiras comerciais.

 

Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 89847
Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
Data da Contribuição: 13/09/2019 20:12:46
Contribuição:

Em que pese a atitude acertada da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL em abrir um processo de consulta pública para tomada de subsídios em face a esta matéria, haja vista as amplas consequências da decisão da mesma para os setores de telecomunicações e audiovisual, é necessário apontar que a forma pela qual se optou em descrever o serviço Fox + apresenta um certo enviesamento que prejudica a harmonia do debate público sobre a matéria.

No texto a que esta contribuição se refere, o Serviço Fox + é apresentado como:

“aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante um pagamento mensal”

Ora, o serviço FOX + não consiste no provimento de um software ou um aplicativo, como descrito, e sim no provimento de conteúdos audiovisuais, organizados de forma linear como canais de programação. As referidas “aplicações de programadoras de canais de televisão” são apenas meios para acesso a conteúdo, este sim o serviço contratado pelo consumidor, como aliás ocorre em qualquer serviço de TV por assinatura tradicional, no qual o middleware dos equipamentos disponibilizados pelas empresas provedoras dos serviços, seja ele prestado via cabo, DTH ou MMDS, cumpre o mesmo papel.

Do mesmo modo a descrição “mediante um pagamento mensal” se utiliza de uma forma eufemística para evitar apresentar o modelo de relação comercial estabelecida com o consumidor como de fato é: um modelo de assinatura mensal.

Parece haver uma opção por evitar a terminologia comumente utilizada para se referir a serviços de provimento de conteúdo audiovisual, talvez com receio de evidenciar o parentesco natural do serviço Fox + com o Serviço de Acesso Condicionado. Do mesmo modo, surpreende a opção extraordinária e heterodoxa pelo uso uma terminologia mais afeita a descrição de serviços de tecnologia da informação e, portanto, do Serviço de Valor Adicionado.

Justificativa:

A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 89856
Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
Contribuição:

Em que pese a atitude acertada da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL em abrir um processo de consulta pública para tomada de subsídios em face a esta matéria, haja vista as amplas consequências da decisão da mesma para os setores de telecomunicações e audiovisual, é necessário apontar que a forma pela qual se optou em descrever o serviço Fox + apresenta um certo enviesamento que prejudica a harmonia do debate público sobre a matéria.

No texto a que esta contribuição se refere, o Serviço Fox + é apresentado como:

“aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante um pagamento mensal”

Ora, o serviço FOX + não consiste no provimento de um software ou um aplicativo, como descrito, e sim no provimento de conteúdos audiovisuais, organizados de forma linear como canais de programação. As referidas “aplicações de programadoras de canais de televisão” são apenas meios para acesso a conteúdo, este sim o serviço contratado pelo consumidor, como aliás ocorre em qualquer serviço de TV por assinatura tradicional, no qual o middleware dos equipamentos disponibilizados pelas empresas provedoras dos serviços, seja ele prestado via cabo, DTH ou MMDS, cumpre o mesmo papel.

Do mesmo modo a descrição “mediante um pagamento mensal” se utiliza de uma forma eufemística para evitar apresentar o modelo de relação comercial estabelecida com o consumidor como de fato é: um modelo de assinatura mensal.

Parece haver uma opção por evitar a terminologia comumente utilizada para se referir a serviços de provimento de conteúdo audiovisual, talvez com receio de evidenciar o parentesco natural do serviço Fox + com o Serviço de Acesso Condicionado. Do mesmo modo, surpreende a opção extraordinária e heterodoxa pelo uso uma terminologia mais afeita a descrição de serviços de tecnologia da informação e, portanto, do Serviço de Valor Adicionado.

Justificativa:

A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 89903
Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
Data da Contribuição: 14/09/2019 12:12:11
Contribuição:

Em que pese a atitude acertada da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL em abrir um processo de consulta pública para tomada de subsídios em face a esta matéria, haja vista as amplas consequências da decisão da mesma para os setores de telecomunicações e audiovisual, é necessário apontar que a forma pela qual se optou em descrever o serviço Fox + apresenta um certo enviesamento que prejudica a harmonia do debate público sobre a matéria.

No texto a que esta contribuição se refere, o Serviço Fox + é apresentado como:

“aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante um pagamento mensal”

Ora, o serviço FOX + não consiste no provimento de um software ou um aplicativo, como descrito, e sim no provimento de conteúdos audiovisuais, organizados de forma linear como canais de programação. As referidas “aplicações de programadoras de canais de televisão” são apenas meios para acesso a conteúdo, este sim o serviço contratado pelo consumidor, como aliás ocorre em qualquer serviço de TV por assinatura tradicional, no qual o middleware dos equipamentos disponibilizados pelas empresas provedoras dos serviços, seja ele prestado via cabo, DTH ou MMDS, cumpre o mesmo papel.

Do mesmo modo a descrição “mediante um pagamento mensal” se utiliza de uma forma eufemística para evitar apresentar o modelo de relação comercial estabelecida com o consumidor como de fato é: um modelo de assinatura mensal.

Parece haver uma opção por evitar a terminologia comumente utilizada para se referir a serviços de provimento de conteúdo audiovisual, talvez com receio de evidenciar o parentesco natural do serviço Fox + com o Serviço de Acesso Condicionado. Do mesmo modo, surpreende a opção extraordinária e heterodoxa pelo uso uma terminologia mais afeita a descrição de serviços de tecnologia da informação e, portanto, do Serviço de Valor Adicionado.

Justificativa:

A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 89916
Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
Data da Contribuição: 14/09/2019 15:37:40
Contribuição:

Em que pese a atitude acertada da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL em abrir um processo de consulta pública para tomada de subsídios em face a esta matéria, haja vista as amplas consequências da decisão da mesma para os setores de telecomunicações e audiovisual, é necessário apontar que a forma pela qual se optou em descrever o serviço Fox + apresenta um certo enviesamento que prejudica a harmonia do debate público sobre a matéria.

No texto a que esta contribuição se refere, o Serviço Fox + é apresentado como:

“aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante um pagamento mensal”

Ora, o serviço FOX + não consiste no provimento de um software ou um aplicativo, como descrito, e sim no provimento de conteúdos audiovisuais, organizados de forma linear como canais de programação. As referidas “aplicações de programadoras de canais de televisão” são apenas meios para acesso a conteúdo, este sim o serviço contratado pelo consumidor, como aliás ocorre em qualquer serviço de TV por assinatura tradicional, no qual o middleware dos equipamentos disponibilizados pelas empresas provedoras dos serviços, seja ele prestado via cabo, DTH ou MMDS, cumpre o mesmo papel.

Do mesmo modo a descrição “mediante um pagamento mensal” se utiliza de uma forma eufemística para evitar apresentar o modelo de relação comercial estabelecida com o consumidor como de fato é: um modelo de assinatura mensal.

Parece haver uma opção por evitar a terminologia comumente utilizada para se referir a serviços de provimento de conteúdo audiovisual, talvez com receio de evidenciar o parentesco natural do serviço Fox + com o Serviço de Acesso Condicionado. Do mesmo modo, surpreende a opção extraordinária e heterodoxa pelo uso uma terminologia mais afeita a descrição de serviços de tecnologia da informação e, portanto, do Serviço de Valor Adicionado.

Justificativa:

A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 89940
Autor da Contribuição: FULVIO LEONARDO PICOLOTO
Data da Contribuição: 16/09/2019 10:01:36
Contribuição:

Copel Telecomunicações S.A., pessoa jurídica de direito privado, sociedade de economia mista, inscrita no CNPJ sob o nº 04.368.865/0001-66, subsidiária integral da Companhia Paranaense de Energia - Copel, com sede à Rua José Izidoro Biazetto, 158, bloco A, Curitiba – PR, autorizatária do serviço de comunicação multimídia, vem, pela presente, apresentar suas considerações aproveitando, desde logo, para anifestar o seu apreço pela agência e agradecer pela oportunidade de dialogar sobre o tema.

Justificativa:

vide contribuição

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 90002
Autor da Contribuição: BERNADETE LOURDES FERREIRA
Data da Contribuição: 16/09/2019 18:05:55
Contribuição:

 

São Paulo, 16 de setembro de 2019

 

 

 

 

ILMO. SR. NILO PASQUALI 

Superintendente de Planejamento e Regulamentação

Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL

 

Assunto: Consulta Pública nº 22/2019 - Tomada de Subsídios - Enquadramento regulatório das aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativo.

 

 

Ref.: Processo nº 53500022476/2019-45

 

 

A TelComp – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Av. Iraí, 438, conjunto 44, Moema, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o n° 03.611.622/0001-44, representando suas mais de 70 associadas, todas operadoras de telecomunicações, outorgadas pela ANATEL, com atuação em todos os segmentos de mercado e em todo o país, apresenta suas contribuições à Consulta Pública nº 22/2019.

 

  • Objeto da Consulta Pública
  •  

    É fornecer subsídios à Anatel para a tomada de decisão sobre o enquadramento das ofertas de conteúdo realizadas pela FOX, como serviço de telecomunicações na modalidade do Serviço de Acesso Condicionado, o SeAC ou como Serviço de Valor Adicionado, o SVA[1]; no âmbito do processo 53500.056473/2018-24.

     

    Não resta dúvida que a Anatel tem absoluta competência para decidir sobre o enquadramento de uma atividade como serviço de telecomunicações ou não, independente de consulta pública.

     

  • Contexto
  •  

    Há mais de uma década, com o surgimento dos primeiros aplicativos de voz que ofereciam alternativas aos serviços regulados, como a telefonia local e longa distância, ficou evidente a necessidade de profunda revisão do marco legal, regulatório e tributário, aplicáveis às telecomunicações, para evitar a assimetria concorrencial que se constata em desfavor das prestadoras de serviços já estabelecidas. Tais aplicativos geraram forte erosão na base de receitas dos serviços regulados de telecomunicações e nada foi feito para corrigir as distorções já evidentes.

     

    Nem todas as alterações necessárias estão na esfera de responsabilidades diretas da Anatel. Porém, alertar os poderes executivos e legislativos para necessidades de mudanças em leis e no modelo tributário, e oferecer propostas para tal, é parte fundamental de sua missão em prol do desenvolvimento setorial.

     

    A evolução do mercado de vídeo e audiovisual com o avanço de novas formas de ofertas e modelos de comercialização de serviços, é mais um exemplo dessa tendência. Produtos similares, mesmo que não substitutos perfeitos, oferecidos pelas OTTs, competem em grande medida com serviços de telecomunicações, estabelecidos segundo o marco legal atual, colocando os seus prestadores, desnecessariamente, em evidente desvantagem, como é agora a situação do SeAC.

     

    A Anatel, nas suas responsabilidades por zelar pela isonomia concorrencial, há tempos deveria ter tomado a iniciativa de propor alterações na Lei do SeAC, para remover dispositivos obsoletos, que serão indicados adiante, para que os prestadores de serviços estabelecidos dentro do marco legal vigente contassem com alternativas efetivas para fazer a transição de modelos de negócios com segurança jurídica e previsibilidade, fatores importantes para manutenção dos investimentos. Afinal, são as operadoras de telecomunicações que investem bilhões de reais anualmente em suas redes, que possibilitam a prestação dos seus serviços e, também, os serviços das próprias OTTs, além de gerarem milhares de empregos.

     

    Segurança jurídica e previsibilidade são requisitos essenciais para um ambiente de negócios adequado para atrair investimentos e promover o desenvolvimento que o país precisa.

     

    A ausência de providências no momento oportuno, como é o caso, agora cobra seu preço, ao potencializar conflitos evitáveis que assustam os agentes e deterioram as condições para desenvolvimento dos negócios.

     

  • A questão em tela e a decisão da Anatel
  •  

    O processo em tela, que tem importância econômica e estratégica relevante para vários agentes, suscitou discussões intensas abrangendo aspectos bem mais amplos como políticas públicas, desenvolvimento cultural, necessidade de arrecadação de ICMS para financiar as contas deficitárias dos estados, entre outros. São todas questões importantíssimas, mas a decisão que a Anatel tem que tomar neste caso, motivada por uma denúncia, é direta e versa sobre a classificação de um serviço como telecomunicações (SeAC) ou como SVA.

     

    A questão proposta pela Consulta pode ser respondida pela leitura direta do texto da Lei. Todos os outros assuntos associados ao tema, devem sim ser objeto de discussão dentro e fora da Anatel, mas não são requisitos para a interpretação da Lei que a Anatel é responsável por fazer cumprir.

     

  • A Lei do SeAC
  •  

    O SeAC é o serviço de telecomunicações (ou seja, que pressupõe a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético[2]) de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer (art. 2º, inciso XXIII da Lei do SeAC).

     

    Nesse sentido, não há como considerar o SeAC sem que seja associado ao serviço próprio da camada de infraestrutura e conectividade. Note que o SeAC é destinado à distribuição, aqui entendida como um conjunto estruturado de “atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras que provê essa conectividade destinada à distribuição de conteúdo” (art. 2º, inciso X, da Lei do SeAC).

     

    Para caracterizar o SeAC, há que se dominar o conjunto conteúdo e transmissão para prestação de serviço aos clientes e não só um desses elementos. Nem toda a oferta de serviços de telecomunicações é SeAC, e ainda nem toda a oferta de conteúdo audiovisual é SeAC. A classificação depende da presença dos quatro fatores.

     

    A oferta de serviços da FOX não contempla o elemento distribuição nos termos da Lei, portanto é um SVA.

     

  • A oferta de conteúdo em formato de canais lineares
  •  

    A oferta de conteúdos audiovisuais em formato de canais com “programação linear”, embora essa seja uma característica das ofertas no universo de “TV por assinatura” não é determinante, ou suficiente para, isoladamente, caracterizar um serviço como SeAC.

     

    A Constituição estabelece no art. 170, parágrafo único, que é “assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. Se a lei não obriga que toda e qualquer disponibilização de qualquer conteúdo audiovisual em qualquer formato, seja feita em conjunto com o serviço de telecomunicações, então qualquer um é livre para provê-lo de forma independente.

     

    Portanto, a oferta de canais lineares na internet pela FOX não caracteriza prestação do SeAC.

     

     

  • A distribuição pela internet
  •  

    Da mesma forma, a distribuição pela internet, onde é necessário contratar um segundo serviço de telecomunicações (SMP ou SCM) para ter acesso ao conteúdo, não se confunde com da definição de distribuição contida na Lei do SeAC.

     

    A difusão de conteúdos pela internet, através da camada de aplicações, não se confunde com distribuição no sentido de telecomunicações previsto na Lei. O agente que difunde ou disponibiliza conteúdo na internet não se responsabiliza pela entrega ao cliente, o que é feito por outro prestador de serviço de telecomunicações. Não cabe à Anatel regular ofertas na camada de aplicações.

    A única razão para a Anatel ter o SeAC entre os serviços sob sua regulamentação é a existência do componente de telecomunicações no sentido clássico.

     

    Nesse sentido, o Marco Civil da Internet - Lei nº 12.965/2014, para os casos de distribuição pela internet, prevê, em seu artigo 2º[3], a livre concorrência e livre iniciativa como fundamentos da disciplina do uso da rede, bem como, no artigo 5º[4], os conceitos de aplicação de internet e conexão, que corroboram a afirmação de que tais aplicações não configuram serviços de telecomunicações. 

     

     

  • Por que o SeAC está estruturado como 4 elementos combinados?
  •  

    Como dito o SeAC é composto por produção, programação e empacotamento, atividades sob a regulamentação da ANCINE[5] e de distribuição sob a regulamentação da Anatel.

     

    No passado, quando as redes eram especializadas por serviços, a única forma de contratar conteúdo de audiovisual, no contexto de “TV por assinatura”, era a contratação conjunta do serviço de transmissão (telecomunicação).  Essa era a única forma disponível para que o conteúdo pudesse ser entregue ao cliente no local e nas condições em que foi contratado.

     

    Tanto é que, no momento da regulamentação do SeAC pela Anatel, determinou-se, na Resolução nº 581/2012, que a prestadora de SeAC é responsável pelo gerenciamento e funcionamento das redes[6]. Se o serviço oferecido pela FOX fosse caracterizado como SeAC, como se daria o cumprimento dessa obrigação?

     

  • A tributação como teste de coerência
  •  

    Evidentemente não é a tributação que caracteriza um serviço. Ao contrário, a tributação é que é definida em função das características dos serviços.

     

    No caso do SeAC, os Fiscos estaduais estabeleceram alíquotas de ICMS, grosso modo, em valores equivalentes à metade do que se aplica aos demais serviços de telecomunicações. A lógica é que como o SeAC é composto por conteúdo, que é isento de ICMS, e telecomunicações, sujeita ao tributo, sua alíquota deve ser uma ponderação do que é aplicável a cada um, o que resulta numa alíquota menor.

     

    E, ainda, se o conteúdo disponibilizado na internet fosse considerado SeAC, estaria sujeito ao ICMS e o cliente, como tem que contratar um outro serviço de telecomunicações para acessá-lo, arcaria outra vez com o ICMS, sendo, portanto onerado duplamente, para consumo de um serviço único.

     

  • As obrigações dos prestadores de SeAC relacionadas a políticas públicas.
  •  

    Quando os serviços de “TV por assinatura” foram lançados, dependiam do uso de espectro ou da instalação de redes de cabos. No primeiro caso, por ser um recurso escasso, a outorga dependia de licitação e implicava contrapartidas em termos de obrigações impostas para atender interesses de políticas públicas.

     

    No caso de redes de cabo, mesmo não sendo recurso escasso, o modelo adotado no país, instituiu a limitação ao número de outorgas por região, a serem adquiridas via leilões. Com isso, pretendia-se evitar o lançamento desordenado de redes, que poderia resultar em grande concentração e competição predatória em poucas regiões mais afluentes e menor interesse nas demais, que ficariam desatendidas.

     

    A ideia é que, sem um ordenamento, haveria desestímulo para os altos investimentos exigidos pelas novas redes de “TV por assinatura”. Nesse contexto é que a regulamentação se tornou necessária pois, com a limitação da competição, seria importante evitar o abuso de poder de mercado pelos detentores das outorgas, e ainda abrir espaço para o Estado impor outras obrigações relacionadas para o atendimento de interesses públicos diversos.

     

     

  • O que mudou hoje?
  •  

    As redes de telecomunicações atuais são convergentes ou multisserviços. O cliente hoje tem acesso a conteúdo audiovisual disponível na camada de aplicações na internet, inclusive conteúdo pago, por redes móveis, banda larga fixa, satélite, rádio, etc., usando serviços de operadoras de telecomunicações, que asseguram a transmissão fim a fim. Não é mais necessário contratar uma rede especializada para ter acesso a conteúdo.

     

    Hoje, a combinação de serviços que compõe e caracteriza o SeAC pode ser desagregada em dois elementos e contratados separadamente. Nos dois casos, em regime de competição, o que possibilita a menor intervenção regulatória e não justifica mais a imposição de obrigações onerosas aos prestadores de SeAC, para atender a outros interesses públicos. Desta forma, há tempos estas obrigações deveriam ter sido eliminadas.

     

  •  Canais lineares a pacotes de programação
  •  

    A programação de conteúdo em canais lineares comercializadas em pacotes de programação é o modelo com maior aceitação no mercado e que tem grande apelo comercial. Num ambiente de prestação de serviços no regime privado onde a liberdade é a regra, não há limitações para a oferta na internet de pacotes idênticos aos disponíveis no âmbito do SeAC. Continua a prevalecer a lógica de que se o conteúdo é contratado junto com o serviço de transmissão é SeAC e se depender da contratação de outro serviço de telecomunicações é um SVA.

     

  • A era da desintermediação
  •  

     A possiblidade de acesso aos mais diversos conteúdos audiovisuais oferecidos no Brasil e também os difundidos ao redor do globo, tem atraído interesse de clientes que preferem adquirir conteúdos específicos, fora do modelo de pacotes. Isso hoje é possível pela contratação de SVA, via internet, o que atende o direito de escolha do cliente. Não é necessário contratar um prestador de serviço de telecomunicações SeAC para intermediar a aquisição de conteúdos de qualquer formato.

     

  • A revisão do SeAC
  •  

    O modelo SeAC pode e certamente continuará a ter grande apelo comercial por muito tempo, como é o caso em outros países, pois é algo que está fortemente consolidado no mercado.

     

    O que muda é que o SeAC, como o atual, não é mais o único formato à disposição do cliente e as demais alternativas precisam coexistir de forma isonômica. Para tal, é essencial que o SeAC seja desonerado de todas as obrigações relacionadas a oferta de conteúdo.

     

    Com essa mudança de paradigma não faz mais sentido continuar a onerar as prestadoras do SeAC com obrigações relacionadas a outras políticas públicas. Tais políticas devem ser atendidas com recursos e instrumentos próprios desvinculados da prestação do SeAC.

     

  • Outras considerações
  •  

    14.1 Grupo de Trabalho criado pela Portaria do Ministério das Comunicações n.º 4.420/2015

     

    O Relatório final do Grupo de Trabalho entre o Ministério das Comunicações e a Anatel e denominado “Alternativas para Revisão do Modelo de Prestação de Serviços e Telecomunicações” abordou o tema e reconhecia que a sociedade demandava que os serviços providos pelas OTTs, como alternativas para a realização de chamadas e trocas de mensagens (como, por exemplo, as chamadas por meio do WhatsApp ou Skype), sinalizavam “uma forte tendência de melhoria da competitividade em preço, de promoção de inovações tecnológicas e ganhos na relação custo x benefício para o consumidor” (pg. 51).

     

    Embora promovessem alguma rivalidade, se reconheceu que não havia uma substitutibilidade perfeita, em especial no que se referia ao STFC, SMP e SeAC. Reconhece-se que as OTTs atuam nas camadas superiores da prestação do serviço, por meio de soluções ou aplicações lógicas instaladas nos terminais dos usuários ou acessadas simplesmente pela internet que fazem uso do tráfego de dados através de rede móvel ou fixa. Fogem às camadas tradicionais de acesso e transporte, mas precisam dela, num ecossistema interdependente e simbiótico. As OTTs emulam serviços de telecomunicações, mas de fato são serviços distintos sob modelos de negócios totalmente diferentes. O que não muda é que, para acessar os serviços das OTTs, o serviço de transmissão de dados, seja por que meio for, prestado pelas operadoras de telecomunicações, é um requisito insubstituível.

     

    O advento das OTTs exige a revisão dos modelos de regulamentação tradicionais inclusive por serem providos em escala global e remunerados por outros meios que não o pagamento direto pela prestação dos serviços. Nesse contexto, é necessário assegurar que os prestadores de serviços previstos no marco legal vigente não sejam prejudicados ou inviabilizados por uma assimetria concorrencial injusta e inadequada.

     

    Mesmo tendo relação simbiótica com a camada e serviços de telecomunicações, propriamente os serviços OTTs não se confundem, não realizam de fato a conexão (emissão/recepção/transmissão) ou mesmo fazem uso de recursos escassos. Para nivelar o campo competitivo (maior equilíbrio entre mercado regulado e desregulado) passa a ser um item de atenção, seja sob a ótica regulatória seja sob a tributária, mas sem perder de vista a necessidade de que “a política pública seja favorável à convergência e não impeça que o que acontece no mundo chegue ao Brasil, permitindo que o país leve suas inovações para outras nações e não figure apenas como receptor de novas tecnologias” (pg. 187).  

     

    14.2 Considerações da UIT

     

    Por fim, necessário destacar que o documento ITU-T D-SERIES RECOMMENDATIONS - TARIFF AND ACCOUNTING PRINCIPLES AND INTERNATIONAL TELECOMMUNICATION/ICT ECONOMIC AND POLICY ISSUES  - Collaborative framework for OTTs - Recommendation ITU-T D.262, aprovado em 2 de maio de 2019, aborda a necessidade de promover a concorrência, a proteção do consumidor, os benefícios do consumidor, a inovação dinâmica, o investimento sustentável e o desenvolvimento de infraestrutura e recomenda que na relação entre OTT e operadores de rede, cada Estado Membro deve:

     

  • incentivar, tanto quanto possível, a cooperação mútua entre OTTs e operadores de rede, com vistas a promover modelos de negócios inovadores, sustentáveis e viáveis e seus papéis positivos na promoção de benefícios socioeconômicos;
  • continuar estimulando o empreendedorismo e a inovação no desenvolvimento de infraestruturas de telecomunicações, especialmente o desenvolvimento de redes de alta capacidade, considerando o poder disruptivo e o impacto social e econômico do aumento do acesso às conexões de banda larga.
  •  

    O documento contém, ainda, o reconhecimento de que as OTTs estão remodelando e expandindo todo o ecossistema de comunicação, enquanto fortalecem a demanda por conectividade onipresente e de alto padrão com benefícios sociais e econômicos aos consumidores em todo o mundo e à economia global. Ao mesmo tempo, o impacto econômico no modelo tradicional da indústria de telecomunicações e nas operadoras de telecomunicações demanda uma análise aprofundada.

     

    Resta evidente nesse documento que o momento mundial é muito mais de análise e avaliação do que efetivamente regulação intrusiva ou uma legislação que imponha obrigações obsoletas e agravem assimetrias concorrências.

     

    Esperamos que essas contribuições sejam úteis para a tomada de decisão da Anatel no caso e para suas reflexões acerca das necessidades de mudanças urgentes que precisa promover no modelo atual do SeAC e também nos demais serviços, como voz e mensagens de texto, que estão sujeitos aos mesmos problemas de assimetria concorrencial em relação às alternativas ofertadas pelas OTTs.

     

    Destacamos, ainda, a importância de uma regulamentação, e também de um marco legal e tributário, que ofereça previsibilidade e segurança jurídica, o que exige a capacidade da Anatel de atuar em linha com as tendências de mercado de forma a que, tanto quanto possível, evite situações de conflito como a atual, tão nefasta para manutenção de ambiente de negócios favorável ao investimento.

     

    Atenciosamente,

     

    João Moura

    Presidente-Executivo

    TelComp – Associação Brasileira das Prestadoras

    de Serviços de Telecomunicações Competitivas

     


    [1] Definido na LGT (Lei nº 9.472/97):  Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

    § 2° É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações

    [2] Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97): Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    [3] Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

    I - o reconhecimento da escala mundial da rede;

    II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;

    III - a pluralidade e a diversidade;

    IV - a abertura e a colaboração;

    V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

    VI - a finalidade social da rede.

    [4] Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

    (...)

    V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    (...)

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet; e (...)

    [5] Embora a Anatel tenha responsabilidades por fiscalizar no âmbito administrativo, o conjunto da oferta, a regulamentação sobre o conteúdo é da alçada da ANCINE. Papel equivalente é desempenhado pela Anatel na administração de tributos federais relacionados aos serviços de telecomunicações e devidos a outros entes.

    [6] Art. 47. A Prestadora é responsável perante o Assinante e a Anatel pela prestação, execução e qualidade do serviço, inclusive quanto ao correto funcionamento da Rede de Telecomunicações, ainda que essa seja de propriedade de terceiros.

    Justificativa:

    A justificativa está contida na contribuição.

     Item:  Resumo da tese das partes

    Sustenta a Claro, em breve síntese, que a Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011), que é posterior à Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997) e trata especificamente do serviço em tela, afastou para este caso a separação entre atividade que emprega os meios de telecomunicações e os serviços de telecomunicações em si. Para a lei específica, se houver oferta de conteúdo audiovisual nas condições por ela indicadas, quaisquer que sejam os meios eletrônicos, tratar-se-á de “serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado em regime privado” e, como tal, sujeito à regulação do setor.

    Já para a FOX/EI o que ela presta é um serviço de valor adicionado, pois tão somente deixa disponível um conteúdo, o qual é acessado pelo consumidor por meio da internet que contrata por sua livre escolha outro agente econômico (no caso, um prestador de serviços de telecomunicações), e que sua atividade é sustentada inclusive pelo Marco Civil da Internet, norma posterior à Lei nº 12.485/2011.

    A ABERT e a ABRATEL, na condição de terceiras interessadas, posicionaram-se no sentido de que o serviço de telecomunicações foi definido pela LGT como sendo a oferta de informações e/ou sons ao usuário sempre a partir de uma infraestrutura dedicada, sobre a qual a prestadora tem ingerência, a fim de assegurar que o conteúdo emitido ou transmitido seja recebido pelo usuário. Nesse sentido, pode-se admitir até mesmo a oferta do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) usando-se o protocolo de internet, mas, nesse caso, a configuração do SeAC, em linha com a LGT, possui um ponto determinante: que a prestadora participe da efetiva entrega do conteúdo por meio de infraestrutura dedicada, sobre a qual possua ingerência e responsabilidade, viabilizando assim sua recepção pelo assinante do serviço.

    Para o entendimento detalhado dos argumentos apresentados pelas partes recomenda-se a consulta aos processos acima referenciados por meio da pesquisa pública do Sistema Eletrônico de Informações – SEI da Anatel, acessível em http://www.anatel.gov.br/seipesquisa.

    Em síntese, o conflito versa sobre a seguinte questão: no modelo de negócio em que o assinante (usuário final) cuida de seu acesso à Internet pública separadamente, contratando com a fornecedora apenas o acesso aos canais com conteúdo audiovisual difundidos de maneira linear, essa permissão de acesso ao conteúdo audiovisual é um Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou seria essa uma oferta de SeAC?[1]

    A questão posta exige a avaliação de dois aspectos que não se confundem: (1) a difusão linear de conteúdo e (2) a distribuição desse conteúdo.

     


    [1] O presente processo não abarca avaliações sobre a oferta de Video Sob Demanda (VoD – Video On Demand) fornecidas por meio da Internet pública. Essa oferta é entendida como Serviço de Valor Adicional.

    Contribuição N°: 9
    ID da Contribuição: 89815
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:27:32
    Contribuição:

    II – Sobre a Consulta Pública 22

     

    A ANATEL informa que a CP 22 é uma Tomada de Subsídios da ANATEL  “em face das Denúncias apresentadas por operadora de televisão por assinatura em face da FOX Latin America Channels do Brasil Ltda (Processo nº 53500.056473/2018-24) e da Topsports Ventures Ltda (Processo nº 53500.057279/2018-66), doravante denominadas FOX/EI, em relação ao enquadramento regulatório das aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante um pagamento mensal (Fox + e Esporte Interativo Plus, respectivamente)”.

     

    A ANATEL apresenta um texto base que informa que ele “faz parte da análise inicial que vem sendo desenvolvida pela área técnica da Agência, sendo seu conteúdo fruto de reflexões e estudos iniciais destas áreas”.

     

    A ANATEL coloca o resumo das “teses das partes”, as quais são conhecidas da MPA-AL porque é parte terceira interessada e admitida nos processos administrativos acima mencionados.

     

    A Agência resume a questão nestes termos:

     

    “Em síntese, o conflito versa sobre a seguinte questão: no modelo de negócio em que o assinante (usuário final) cuida de seu acesso à Internet pública separadamente, contratando com a fornecedora apenas o acesso aos canais com conteúdo audiovisual difundidos de maneira linear, essa permissão de acesso ao conteúdo audiovisual é um Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou seria essa uma oferta de SeAC?”

     

    Esclarece ainda que:

     

    “O presente processo não abarca avaliações sobre a oferta de Video Sob Demanda (VoD – Video On Demand) fornecidas por meio da Internet pública. Essa oferta é entendida como Serviço de Valor Adicional.” (destacado)

     

    Diz ainda que:

     

    “A questão posta exige a avaliação de dois aspectos que não se confundem: (1) a difusão linear de conteúdo e (2) a distribuição desse conteúdo.”

     

    Ao analisar a Cadeia de Valor do mercado de SeAC  a ANATEL conclui que:

     

    “Constata-se da legislação que :

     

    •   O SeAC é parte da comunicação audiovisual, mas com ela não se confunde.

    •   O conteúdo audiovisual não se confunde com o fato de sua difusão ser linear ou não, isto é, um conteúdo audiovisual pode ser percebido independentemente de sua formatação, mas quando arranjado de forma linear e sequencial, constitui-se em canal de programação. A difusão linear ou não de um conteúdo audiovisual está ligada à etapa de programação.

    •   O SeAC se restringe à distribuição de conteúdo audiovisual difundido de forma linear.”

     

     A ANATEL discorre sobre a Lei Geral de Telecomunicações (a LGT) ressaltando que “(...) um serviço de telecomunicações, incluso o SeAC, está sujeito aos contornos da legislação aplicável, especialmente da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472/1997)”.

     

    Ao analisar a LGT, a ANATEL faz uma citação do §1º do art. 60 que trata de Serviço de Valor Adicionado (SVA), destacando e dando ênfase ao fato de que “o artigo define telecomunicação como a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza. Portanto, o serviço de telecomunicações está correlacionado a uma ação que, por um meio tecnológico, permite que um conteúdo informacional chegue de um emissor a um receptor:

    •          ação: o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção,

    •          meio tecnológico: por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético,

    •          conteúdo informacional: de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.”

     

    Relata ainda que: “As atividades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, que necessitam de suporte de uma rede de telecomunicações, são definidas pela LGT como serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61. Explicitamente, a Lei estabeleceu que tais facilidades não devem ser confundidas com o serviço de telecomunicações. Mas há de se observar que o §2º do art. 61 da LGT assegurou que os serviços de valor adicionado podem usar as redes de telecomunicações para a prestação de seus serviços.  Conforme se pode depreender da regulamentação do SeAC, a distribuição de canais de programação a assinantes é feita por meio de redes de telecomunicações, sejam elas próprias ou de terceiros, em regime de exploração industrial, sendo a responsabilidade perante a Agência e especialmente perante os assinantes da própria prestadora do SeAC (§1º do art. 8º do Regulamento do SeAC)”

     

    Ao mencionar o regulamento do SeAC editado pela ANATEL (Res. 581/2012), cita os artigos 8º e 9º comentando que: “Destaca-se também que o uso de redes ou elementos de redes de terceiros deve ser “de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente. Adicionalmente, destaca-se o modelo de exploração industrial, citado acima, previsto no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998 (...)[1]

     

    Na sequência o texto base da CP 22 faz uma menção de:

     

    “Verifica-se que, no caso de exploração industrial, a rede contratada, do ponto de vista regulatório, é considerada como rede de quem a contratou e usada para prestar o seu serviço de telecomunicação, sob a perspectiva do cumprimento de obrigações”.

     

    A CP 22 menciona também o Marco Civil da Internet (MCI) tirando algumas conclusões a saber:

     

    “Constata-se da legislação que:

    •   segundo o art. 5º, VII, do Marco Civil da Internet, aplicações de internet constituem o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet ;

    •   já pelo inciso V do mesmo dispositivo, conexão à internet é a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    •   disso se conclui que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte.”

     


    [1] « Art. 62. Quando uma prestadora de serviço de telecomunicações contratar a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial.

    Art. 62-A. As estações de telecomunicações das redes de suporte à prestação de serviços de interesse coletivo que utilizarem exclusivamente equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita e/ou meios confinados são dispensadas de licenciamento. (Redação dada Resolução nº 680, de 27 de junho de 2017)

    Parágrafo único. Os recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da prestadora contratante, para fins de interconexão.

    Art. 63. A prestadora deverá pactuar diretamente com os titulares de bens públicos ou privados as condições de uso da infra-estrutura necessária à prestação de seu serviço. »

    Justificativa:

    Finalmente faz uma análise das consequências da prevalência da tese de que “streaming” de conteúdo linear na internet é um serviço de telecomunicações (SeAC) e da tese contrária de que não é SeAC e sim uma aplicação consistente num simples Serviço de Valor Adicionado – SVA assim como é considerado o “streaming” de conteúdo disponibilizado por meio de catálogo..

     

    As conclusões da ANATEL sobre tais consequências são:

     

    “Aplicações de distribuição de canais de programação linear pela Internet seriam SeAC:

    •   A oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet. Pelo MCI não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações.

    •   Dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear).

    •   Maiores possibilidades de manutenção da base instalada e o regime tradicional de TV por Assinatura.

    •   Impossibilidade de ofertas de conteúdo audiovisual linear pela Internet por agentes econômicos que não detenham outorga de SeAC.

    •   Manutenção do controle sobre cotas de produção, programação e distribuição obrigatória.

    •   Estímulo à produção de conteúdo nacional.

     

    Aplicações de distribuição de canais de programação linear pela Internet seriam aplicativos de Internet e SVA:

     

    •   Possível aceleração da erosão da base instalada da TV por assinatura tradicional.

    •   Redução da abrangência das disposições da Lei nº 12.485/11 no que concerne à produção, programação e distribuição obrigatória.

    •   Redução da arrecadação tributária.

    •   Desestímulo à produção de conteúdo nacional.”

    Contribuição N°: 10
    ID da Contribuição: 89941
    Autor da Contribuição: FULVIO LEONARDO PICOLOTO
    Data da Contribuição: 16/09/2019 10:01:36
    Contribuição:

    Não se pode partir da premissa de que difusão/distribuição linear necessariamente configura SeAC sem trazer à análise a definição legal de Serviço de Acesso Condicionado, qual seja a de serviço de telecomunicações, contida no inciso XXIII do art. 2º da Lei do SeAC.

    Ademais, a definição de telecomunicações contida na LGT, explicita que se trata de “transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético”, em outras palavras, telecomunicações são o meio pelo qual se transmite, emite ou recebe dados.

    Sendo assim, do ponto de vista da lógica e da legalidade, não se pode afirmar que aqueles serviços que independam do meio de telecomunicações configurem telecomunicações em si.

    Sabe-se que a Lei do SeAC não atende de maneira satisfatória as demandas do setor, todavia, não se pode adotar outra via que não a do legislativo para promoção dos ajustes necessários à prestação do serviço em comento.

    Justificativa:

    vide contribuição

     Item:  Tendências

    Os serviços de entrega de conteúdo audiovisual vêm passando por significativas mudanças ao longo dos anos, que se evidenciaram especialmente com a evolução da convergência das tecnologias da informação e comunicação. O desenvolvimento das tecnologias envolvidas na entrega de conteúdo multimidia e, em especial, o conteúdo audiovisual tem transformado estruturalmente esse mercado, muitas vezes rompendo com as atuais formatações e estabelecendo novos paradigmas de exploração do serviço, tanto sob o ponto de vista da oferta quanto da demanda.

    Esse movimento se insere no contexto de uma transformação maior, marcado por ciclos de inovação e sucessivas rupturas com modelos de negócio tradicionais. O desenvolvimento das sociedades sempre se pautou na inovação como ponto de partida para mudanças estruturais. Ao longo dos anos, as oportunidades de inovação ocorreram em diversos setores da sociedade, como filosofia, política, moral, economia, religião, ciências, cultura, dentre outros. Mesmo dentro dos macro-setores, é possível enxergar a inovação ocorrendo de maneira particular em cada contexto, de maneira gradual, formando um conjunto muito maior de mudanças que direcionou a sociedade aos termos atuais.

    A Internet é, atualmente, o principal meio facilitador para o acesso a conteúdos audiovisuais por sua estrutura, organização e alcance. A Internet tem possibilitado o surgimento de modelos inovadores em diversas áreas da sociedade, e permitido novos modelos de interação na sociedade, com o consequente surgimento de novos modelos de negócio, muitas vezes mais personalizados e de nicho. De fato, o crescimento da utilização da Internet, e em muitos casos sua substancialidade, como ferramenta de interação entre as pessoas na sociedade vem criando, até mesmo, novos mercados digitais que deverão ser analisados sob pontos de vista ainda pouco explorados pelas ciências econômicas.

    Os serviços disponibilizados por meio da Internet têm crescido em relevância principalmente por ocasião do aumento significativo da velocidade das conexões, ou seja, da capacidade de tráfego de dados dos meios de telecomunicações que lhe dão suporte.

    No Brasil, a sólida melhoria dos níveis de competição no setor de telecomunicações percebida nos últimos anos tornou diversas regiões do país competitivas na oferta de serviços de acesso em banda larga e viabilizou o acesso à tecnologia para muitos brasileiros. Ainda, mesmo em regiões pouco competitivas, a forte demanda por serviços de banda larga por parte da sociedade brasileira tem impulsionado o surgimento de empresas regionais e de nicho, que exploram o acesso às telecomunicações em banda larga com maior facilidade e preços acessíveis à população. Soma-se a isso a expansão impulsionada por ações regulatórias conduzidas pela Anatel, como o estabelecimento de compromissos em licitações para autorização de uso das radiofrequências associadas às tecnologias ditas de terceira e quarta geração (3G e 4G).

    Nesse cenário de crescimento do uso da Internet, o acesso a conteúdos de vídeo é, sem dúvida, fator de destaque em diferentes prospecções acerca do tema. Na publicação Cisco Visual Networking Index (Cisco VNI) 2018, prevê-se que os vídeos (são de cinco tipos: vídeos da Internet, vídeo sob demanda, arquivos de vídeos compartilhados, vídeos em jogos e vídeo-conferência) serão responsáveis por 82 % de todo o tráfego IP até o ano de 2022. Nesse cenário, espera-se que os vídeos ao vivo na Internet sejam responsáveis por 17 % do total de tráfego de vídeos da Internet até 2022. Em outra publicação, a 2018 Huawei Global Industry Vision, estima-se que até 2025 os conteúdos de vídeo serão responsáveis por 89% do tráfego individual nas comunicações móveis, com uma média de tráfego total de 4 GB por pessoa por dia. Conjectura-se que tecnologias como o 5G e a Realidade Virtual serão catalisadores desse uso, chegando a 75 milhões de assinantes de serviços de vídeo-entretenimento em realidade virtual em 2025 em um mercado de até US$ 3,2 bilhões.

    Contribuição N°: 11
    ID da Contribuição: 89816
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 12
    ID da Contribuição: 89848
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:12:46
    Contribuição:

    Embora a expansão da internet em banda larga, e do consumo de vídeo que ela viabiliza, sejam uma realidade, a TV por Assinatura tradicional permanece um mercado extremamente relevante tanto do ponto de vista econômico, quanto de audiência.

    A penetração dos serviços de TV por Assinatura entre os consumidores brasileiros experimentou um salto no período imediatamente após a aprovação da Lei 12.485/2011, chegando a 19,6 milhões de assinantes em 2014 . Um aumento de 270% em relação ao número de assinantes em 2010 (9,8 milhões), antes da promulgação da lei. E mesmo com a queda do número de assinantes registrada nos últimos anos, a densidade do acesso ao serviço de TV por Assinatura permanece alta, estando o mesmo presente em 24,5% dos domicílios brasileiros em 2019, segundo dados da ANATEL.

    O crescimento expressivo do número de assinantes, se refletiu no volume de receitas geradas pelo setor no mesmo período. O valor adicionado pelas atividades de programação e distribuição de TV por Assinatura à economia brasileira cresceu 381% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 12,650 bilhões, segundo dados da ANCINE.

    O impacto positivo da Lei 12.485/2011 no setor foi de tal grau, que reposicionou a TV por Assinatura no âmbito do setor audiovisual, tornando-a o principal segmento econômico em termos de valor adicionado a economia brasileira. Em 2007, as atividades econômicas relativas a TV por Assinatura – quais sejam: operação e programação de televisão por assinatura – respondiam por 30% do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira. Em 2014, apenas 3 anos após a promulgação da lei 12.485/2011, estas atividades passaram a responder por 51 % do valor adicionado total do setor audiovisual à economia nacional.

    Apesar do cenário futuro apontar o crescimento de importância dos conteúdos sob demanda, a TV por assinatura permanece sendo um segmento de mercado fundamental no setor audiovisual nacional, mantendo a sua relevância não apenas em termos econômicos mas também no que diz respeito a sua audiência.

    Pesquisa divulgada pela empresa KANTAR/IBOPE no evento PAYTV 2019, revela que as pessoas assistiram em média 3 horas e 14 minutos por semana de conteúdos em Vídeo por Demanda, contra 16 horas e seis minutos semanais de TV por Assinatura.

    Assim, é preciso ter cuidado ao desenhar cenários futuros disruptivos, uma vez que o histórico do setor audiovisual não é de substituição de modelos de negócio, mas sim de complementação de ofertas e complexificação do cenário. O surgimento da TV Aberta em meados da década de 50 não substituiu o cinema, criado no final do século XIX. Do mesmo modo o advento do vídeo doméstico e da TV por Assinatura na década de 80 não eliminou nenhum destes segmentos.

    A internet, certamente traz elementos novos e instigantes para o cenário, mas isto não significa que eliminará os demais segmentos de mercado, ou pelo menos que não o fará em curto prazo.

    Justificativa:

    A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

    Contribuição N°: 13
    ID da Contribuição: 89857
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
    Contribuição:

    Embora a expansão da internet em banda larga, e do consumo de vídeo que ela viabiliza, sejam uma realidade, a TV por Assinatura tradicional permanece um mercado extremamente relevante tanto do ponto de vista econômico, quanto de audiência.

    A penetração dos serviços de TV por Assinatura entre os consumidores brasileiros experimentou um salto no período imediatamente após a aprovação da Lei 12.485/2011, chegando a 19,6 milhões de assinantes em 2014 . Um aumento de 270% em relação ao número de assinantes em 2010 (9,8 milhões), antes da promulgação da lei. E mesmo com a queda do número de assinantes registrada nos últimos anos, a densidade do acesso ao serviço de TV por Assinatura permanece alta, estando o mesmo presente em 24,5% dos domicílios brasileiros em 2019, segundo dados da ANATEL.

    O crescimento expressivo do número de assinantes, se refletiu no volume de receitas geradas pelo setor no mesmo período. O valor adicionado pelas atividades de programação e distribuição de TV por Assinatura à economia brasileira cresceu 381% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 12,650 bilhões, segundo dados da ANCINE.

    O impacto positivo da Lei 12.485/2011 no setor foi de tal grau, que reposicionou a TV por Assinatura no âmbito do setor audiovisual, tornando-a o principal segmento econômico em termos de valor adicionado a economia brasileira. Em 2007, as atividades econômicas relativas a TV por Assinatura – quais sejam: operação e programação de televisão por assinatura – respondiam por 30% do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira. Em 2014, apenas 3 anos após a promulgação da lei 12.485/2011, estas atividades passaram a responder por 51 % do valor adicionado total do setor audiovisual à economia nacional.

    Apesar do cenário futuro apontar o crescimento de importância dos conteúdos sob demanda, a TV por assinatura permanece sendo um segmento de mercado fundamental no setor audiovisual nacional, mantendo a sua relevância não apenas em termos econômicos mas também no que diz respeito a sua audiência.

    Pesquisa divulgada pela empresa KANTAR/IBOPE no evento PAYTV 2019, revela que as pessoas assistiram em média 3 horas e 14 minutos por semana de conteúdos em Vídeo por Demanda, contra 16 horas e seis minutos semanais de TV por Assinatura.

    Assim, é preciso ter cuidado ao desenhar cenários futuros disruptivos, uma vez que o histórico do setor audiovisual não é de substituição de modelos de negócio, mas sim de complementação de ofertas e complexificação do cenário. O surgimento da TV Aberta em meados da década de 50 não substituiu o cinema, criado no final do século XIX. Do mesmo modo o advento do vídeo doméstico e da TV por Assinatura na década de 80 não eliminou nenhum destes segmentos.

    A internet, certamente traz elementos novos e instigantes para o cenário, mas isto não significa que eliminará os demais segmentos de mercado, ou pelo menos que não o fará em curto prazo.

    Justificativa:

    A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

    Contribuição N°: 14
    ID da Contribuição: 89904
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 12:12:11
    Contribuição:

    Embora a expansão da internet em banda larga, e do consumo de vídeo que ela viabiliza, sejam uma realidade, a TV por Assinatura tradicional permanece um mercado extremamente relevante tanto do ponto de vista econômico, quanto de audiência.

    A penetração dos serviços de TV por Assinatura entre os consumidores brasileiros experimentou um salto no período imediatamente após a aprovação da Lei 12.485/2011, chegando a 19,6 milhões de assinantes em 2014 . Um aumento de 270% em relação ao número de assinantes em 2010 (9,8 milhões), antes da promulgação da lei. E mesmo com a queda do número de assinantes registrada nos últimos anos, a densidade do acesso ao serviço de TV por Assinatura permanece alta, estando o mesmo presente em 24,5% dos domicílios brasileiros em 2019, segundo dados da ANATEL.

    O crescimento expressivo do número de assinantes, se refletiu no volume de receitas geradas pelo setor no mesmo período. O valor adicionado pelas atividades de programação e distribuição de TV por Assinatura à economia brasileira cresceu 381% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 12,650 bilhões, segundo dados da ANCINE.

    O impacto positivo da Lei 12.485/2011 no setor foi de tal grau, que reposicionou a TV por Assinatura no âmbito do setor audiovisual, tornando-a o principal segmento econômico em termos de valor adicionado a economia brasileira. Em 2007, as atividades econômicas relativas a TV por Assinatura – quais sejam: operação e programação de televisão por assinatura – respondiam por 30% do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira. Em 2014, apenas 3 anos após a promulgação da lei 12.485/2011, estas atividades passaram a responder por 51 % do valor adicionado total do setor audiovisual à economia nacional.

    Apesar do cenário futuro apontar o crescimento de importância dos conteúdos sob demanda, a TV por assinatura permanece sendo um segmento de mercado fundamental no setor audiovisual nacional, mantendo a sua relevância não apenas em termos econômicos mas também no que diz respeito a sua audiência.

    Pesquisa divulgada pela empresa KANTAR/IBOPE no evento PAYTV 2019, revela que as pessoas assistiram em média 3 horas e 14 minutos por semana de conteúdos em Vídeo por Demanda, contra 16 horas e seis minutos semanais de TV por Assinatura.

    Assim, é preciso ter cuidado ao desenhar cenários futuros disruptivos, uma vez que o histórico do setor audiovisual não é de substituição de modelos de negócio, mas sim de complementação de ofertas e complexificação do cenário. O surgimento da TV Aberta em meados da década de 50 não substituiu o cinema, criado no final do século XIX. Do mesmo modo o advento do vídeo doméstico e da TV por Assinatura na década de 80 não eliminou nenhum destes segmentos.

    A internet, certamente traz elementos novos e instigantes para o cenário, mas isto não significa que eliminará os demais segmentos de mercado, ou pelo menos que não o fará em curto prazo.

    Justificativa:

    A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

    Contribuição N°: 15
    ID da Contribuição: 89917
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:37:40
    Contribuição:

    Embora a expansão da internet em banda larga, e do consumo de vídeo que ela viabiliza, sejam uma realidade, a TV por Assinatura tradicional permanece um mercado extremamente relevante tanto do ponto de vista econômico, quanto de audiência.

    A penetração dos serviços de TV por Assinatura entre os consumidores brasileiros experimentou um salto no período imediatamente após a aprovação da Lei 12.485/2011, chegando a 19,6 milhões de assinantes em 2014 . Um aumento de 270% em relação ao número de assinantes em 2010 (9,8 milhões), antes da promulgação da lei. E mesmo com a queda do número de assinantes registrada nos últimos anos, a densidade do acesso ao serviço de TV por Assinatura permanece alta, estando o mesmo presente em 24,5% dos domicílios brasileiros em 2019, segundo dados da ANATEL.

    O crescimento expressivo do número de assinantes, se refletiu no volume de receitas geradas pelo setor no mesmo período. O valor adicionado pelas atividades de programação e distribuição de TV por Assinatura à economia brasileira cresceu 381% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 12,650 bilhões, segundo dados da ANCINE.

    O impacto positivo da Lei 12.485/2011 no setor foi de tal grau, que reposicionou a TV por Assinatura no âmbito do setor audiovisual, tornando-a o principal segmento econômico em termos de valor adicionado a economia brasileira. Em 2007, as atividades econômicas relativas a TV por Assinatura – quais sejam: operação e programação de televisão por assinatura – respondiam por 30% do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira. Em 2014, apenas 3 anos após a promulgação da lei 12.485/2011, estas atividades passaram a responder por 51 % do valor adicionado total do setor audiovisual à economia nacional.

    Apesar do cenário futuro apontar o crescimento de importância dos conteúdos sob demanda, a TV por assinatura permanece sendo um segmento de mercado fundamental no setor audiovisual nacional, mantendo a sua relevância não apenas em termos econômicos mas também no que diz respeito a sua audiência.

    Pesquisa divulgada pela empresa KANTAR/IBOPE no evento PAYTV 2019, revela que as pessoas assistiram em média 3 horas e 14 minutos por semana de conteúdos em Vídeo por Demanda, contra 16 horas e seis minutos semanais de TV por Assinatura.

    Assim, é preciso ter cuidado ao desenhar cenários futuros disruptivos, uma vez que o histórico do setor audiovisual não é de substituição de modelos de negócio, mas sim de complementação de ofertas e complexificação do cenário. O surgimento da TV Aberta em meados da década de 50 não substituiu o cinema, criado no final do século XIX. Do mesmo modo o advento do vídeo doméstico e da TV por Assinatura na década de 80 não eliminou nenhum destes segmentos.

    A internet, certamente traz elementos novos e instigantes para o cenário, mas isto não significa que eliminará os demais segmentos de mercado, ou pelo menos que não o fará em curto prazo.

    Justificativa:

    A forma como a matéria está contextualizada é relevante para a correta apreciação da matéria

    Contribuição N°: 16
    ID da Contribuição: 90010
    Autor da Contribuição: ALEXSANDRA NEVES DIAS
    Data da Contribuição: 16/09/2019 18:35:11
    Contribuição:

    Primeiramente, necessário se faz conceituar o Serviço de Acesso Condicionado como serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    Por outro lado, Instrução Normativa nº 105/2012, em seu artigo 1º, inciso XLVII, determina o conceito de Vídeo por Demanda como: “conjunto de atividades encadeadas, realizadas por um ou vários agentes econômicos, necessárias à prestação dos serviços de oferta de um conjunto de obras audiovisuais na forma de catálogo, com linha editorial própria, para fruição por difusão não-linear, em horário determinado pelo consumidor final, de forma onerosa.

    Dessa maneira, o conceito de VOD trazido na Instrução Normativa nº 105/2012 abarca tanto SVOD – que consiste na modalidade de VOD em que o usuário paga para assistir a quaisquer conteúdos que integram um determinado catálogo – como TVOD - que também é prestado de forma onerosa e baseado na oferta de um catálogo de obras audiovisuais, de fruição não linear e em momento determinado pelo consumidor, com a diferença de que a cobrança pelo serviço se dá sobre cada obra consumida.

    Neste sentido, posiciona-se que é indispensável considerar a conceituação de VOD para diferenciar o que é SeAC de outros serviços com o qual não se confunde, haja vista que tanto o SVOD como TVOD são modalidades de SVA, não constituindo serviços de telecomunicações nos termos da LGT.

    Ademais, pontua-se que a principal diferenciação a ser considerada para avaliação do tema é o fato de o SeAC tratar de programação linear, diferentemente do VOD.

    Assim sendo, a disponibilização de acesso a conteúdo audiovisual formatado em canal de programação mediante remuneração e por meio da internet caso se refira a programação linear, poderá ser classificada como SeAC, mesmo que para se ter acesso ao conteúdo seja necessária a contratação de outro serviço de telecomunicação (Serviço de Comunicação Multimídia ou Serviço Móvel Pessoal).

    Diante o exposto, entende-se que se trata de assunto complexo havendo uma linha tênue entre o que se entende por SeAC e o que poderia ser compreendido como SVA. Tal fato se dá, principalmente, em razão da legislação atual não acompanhar a evolução tecnológica e as novas formas de acesso a conteúdos audiovisuais, de sorte que o melhor cenário se daria com a revisão da Lei Geral de Telecomunicações de forma que esta preveja novos negócios, trazendo norma expressa sobre a classificação de serviços VOD, por exemplo.

    Por fim, a própria definição das novas formas de acesso à conteúdo audiovisual, principalmente no que se refere ao enquadramento expresso na lei de atividades de disponibilização de acesso a conteúdo audiovisual formatado em canal de programação mediante remuneração e por meio da internet organizados em programação linear como SeAC, traria maior segurança jurídica, além de melhor competitividade para as empresas outorgadas, haja vista que haveria uma equiparação em relação às obrigações perante às agência reguladoras e também em relação a carga tributária.

    Justificativa:

    Justificativa está na própria contribuição.

     Item:  Principais Legislações Pertinentes ao Caso

    A questão que se faz presente nos dois casos em análise pela Agência está diretamente relacionada a colação de três diplomas legais: A Lei geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/1997), a Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (Lei nº 12.485/2011) e o Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014). As próximas seções buscam trazer um entendimento sobre como essas legislações tratam ou afetam a matéria em debate.

    Contribuição N°: 17
    ID da Contribuição: 89244
    Autor da Contribuição: RENATO SCARDOA
    Data da Contribuição: 05/08/2019 12:09:39
    Contribuição:

    Ao Ilmo. Sr. Leonardo Euler de Morais,

    Presidente da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ref. Processos nsº. 53500.056473/2018-24, 53500.022573/2019-38 e 53500.057279/2018-66

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Comissão de Tecnologia e Inovação do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (“IBRADEMP”), organização sem fins lucrativos, com sede na Av. Brigadeiro Faria Lima, nº 3144, Jardim Paulistano, São Paulo, SP, inscrita no CNPJ/ME sob o nº 06.349.267/0001-75, vem, respeitosamente, por seus integrantes subscritores, com fundamento no art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal e no art. 9º, incisos II e IV, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (“Lei de Processo Administrativo Federal”), apresentar manifestação no âmbito dos processos em epígrafe.

     

    1. O processo nº 53500.056473/2018-24, instaurado em dezembro de 2018, decorre de Representação formulada pela Claro S.A. em face da Fox Latin American Channels do Brasil Ltda, (“Fox”), em que se sustenta que a disponibilização do produto Fox+ (um plano que dá acesso aos onze canais da Fox ao vivo na Internet) caracterizaria prestação irregular do Serviço de Acesso Condicionado (“SeAC”), regulado pela Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (“Lei nº 12.485/2011” ou “Lei do SeAC”).

     

    2. Além deste processo administrativo instaurado em desfavor da Fox, a Claro S.A. também formulou Representação similar em face da Topsports Venture Ltda. (sucessora por incorporação de Turner International do Brasil Ltda.[1]), com a mesma tese de que a disponibilização do produto Esporte Interativo Plus (serviço digital que dá acesso aos conteúdos dos canais Esporte Interativo, incluindo a programação transmitida ao vivo, na Internet) igualmente configuraria prestação clandestina do SeAC.

     

    3. O processo nº 53500.022573/2019-38, por sua vez, é uma decorrência do primeiro e foi instaurado com a imposição, em 13.06.2019, de medida cautelar à Fox, por meio do Despacho Decisório nº 128/2019/CPRP/SCP (SEI nº 4234270), o qual determinou o condicionamento do acesso a seus canais programados disponíveis em aplicações de Internet (i.e., o serviço Fox+) à autenticação de assinantes do SeAC. Segundo o Informe nº 242/2019/CPRP/SCP (SEI nº 4233940), que norteou a r. decisão, estariam presentes os requisitos a justificar a imposição de medida cautelar, quais sejam o fumus boni juris (i.e., verossimilhança do direito) e o periculum in mora (i.e., perigo na demora).

    4. A verossimilhança do direito residiria na “presunção de contrariedade à Lei nº 12.485/2011”, decorrente da disponibilização de conteúdo ao vivo pelo serviço Fox+ e na grade de programação idêntica àquela disponível nos canais da FOX acessados mediante a contratação de SeAC, sem a exigência de prévia autenticação por parte dos assinantes. Já o perigo na demora estaria caracterizado pelo potencial esvaziamento do serviço de TV por assinatura, tendo em vista a assimetria entre o tratamento jurídico conferido ao SeAC e às denominadas aplicações Over the Top (“OTTs”), no contexto do mercado audiovisual.

    5. Contestando a imposição da cautelar, terceiros interessados interpuseram Recurso Administrativo, requerendo a suspensão dos efeitos da medida. Em resposta, o Presidente da Anatel, Conselheiro Leonardo Euler de Morais, emitiu o Despacho Decisório nº 65/2019 (SEI nº 4381067), em 12.07.2019, negando o efeito suspensivo requerido.

    6. O Informe nº 18/2019 (SEI nº 4380833), que fundamentou a decisão do Presidente, reitera os argumentos que subsidiaram a imposição da medida cautelar pela área técnica. Em suma, o documento defende que: (i) “a replicação do conteúdo programado distribuído na cadeia produtiva organizada pela Lei do SeAC” na Internet configura indícios de prestação clandestina de SeAC (fumus boni iuris); (ii) a expressão “meios eletrônicos quaisquer”, contida no art. 2º, XXIII, da Lei do SeAC consagra o princípio da neutralidade tecnológica, segundo o qual a lei se aplicaria também no ambiente da Internet (fumus boni iuris); e (iii) caso a prática da Fox se alastrasse antes da decisão de mérito, de modo que os demais players do mercado adotassem o seu modelo de negócios, haveria um risco de esvaziamento do SeAC (periculum in mora).

    7. Quando da imposição da medida cautelar, foi instaurada Tomada de Subsídios (Consulta Pública nº 22/2019)[2] para colher manifestações da sociedade acerca da matéria.

    8. Embora não se ignore a independência da área técnica para adotar medidas cautelares, em casos onde se verifique clara infração administrativa em curso, o IBRADEMP entende que, quando se está diante de situações de dúvida jurídica razoável e cujos impactos são de grande interesse da coletividade, é prudente promover amplo debate prévio – inclusive para garantir maior legitimidade à decisão.

    9. Diversos motivo tornam a controvérsia de alta relevância social, de modo a desbordar os limites dos casos concretos em questão, como, por exemplo, a interpretação de conceitos caros ao setor, como os de “serviço de telecomunicações” e “serviço de valor adicionado” (“SVA”), cuja interpretação pode impactar profundamente a estrutura dos mercados de telecomunicações, audiovisual e digital no Brasil.

    10. Neste contexto, a fim de aprofundar os efeitos positivos dessa consulta popular e conferir ainda maior legitimidade democrática à futura decisão de mérito da Anatel, esta organização requer, por meio da presente manifestação, a necessidade de ampliação das discussões relacionadas à matéria a outros foros deliberativos, privilegiando o diálogo com a sociedade civil, antes da tomada de qualquer decisão de mérito sobre o assunto, em respeito aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade previstos no art. 37 da Constituição Federal.

    11. Para além de franquear oportunidade à sociedade para manifestar seu entendimento sobre o correto enquadramento de serviços de disponibilização de conteúdo audiovisual na Internet à luz das normas setoriais em vigor, é essencial que sejam promovidos também debates amplos sobre eventuais modificações necessárias na Lei nº 12.485/2011, em especial com relação à eventual flexibilização ou desregulamentação do serviço de acesso condicionado, diante do cenário de convergência tecnológica.

    12. Esta foi a solução indicada, por exemplo, pela autoridade concorrencial da França (i.e., Autorité de la concurrence), no âmbito de relatório elaborado em fevereiro de 2019, em resposta à consulta formulada pela Comissão de Assuntos Culturais e Educação da Assembleia Nacional[3], com o intuito de subsidiar um novo marco legal do mercado audiovisual no país. A visão da autoridade francesa se contrapõe àquela defendida pela Claro, pois, em vez de estender as obrigações regulatórias das prestadoras de SeAC às plataformas OTT, sustenta o caminho inverso, qual seja a flexibilização das normas aplicáveis ao SeAC.

    13. Com efeito, nota-se que as consequências resultantes da presente discussão podem alterar significativamente os rumos não só do mercado audiovisual no país, mas também, de forma mais ampla, da disponibilização de conteúdos na Internet, razão pela qual se faz necessário um profundo debate popular sobre o atual regime legal do SeAC, bem como as obrigações regulatórias inerentes à prestação do referido serviço. Afinal, esse é um tema que afeta toda a sociedade e envolve aspectos consumeristas, concorrenciais e também relacionados à liberdade de modelos de negócios em ambientes não sujeitos à regulação setorial estatal, como a Internet.

    14. Dessa forma, o IBRADEMP se coloca à inteira disposição dessa r. Agência para contribuir, por meio de sua Comissão de Tecnologia e Inovação (cujo um dos objetivos é a promoção do debate e reuniões que fomentem a reflexão aprofundada sobre aspectos jurídicos atinentes à inovação e às novas tecnologias), com quaisquer discussões envolvendo o tema, incentivando as iniciativas tendentes a atribuir maior transparência e legitimidade ao julgamento do presente caso, que extrapola significativamente o interesse privado das partes e passa a ser do interesse comum de toda a sociedade brasileira.

     

    De São Paulo para Brasília,

    15 de julho de 2019.

     

    INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL – IBRADEMP

    Comissão de Tecnologia e Inovação

     

    Documento assinado digitalmente por RENATO SCARDOA, EVY CYNTHIA MARQUES, ERIK FREDERICO OIOLI e MARIA ISABEL CARVALHO SICA LONGHI certificado por Clicksign Gestão de Documentos S.A. (www.clicksign.com), sociedade anônima, inscrita no C.N.P.J./M.E. sob nº 12.499.520/0001-70, entidade credenciada pela infraestrutura de chaves públicas brasileira (ICP-BRASIL), nos termos do Decreto nº 3.996, de 31 de outubro de 2001 e faz prova plena de acordo com o artigo 225 do Código Civil.

    Documento número 3e2abddb-1a43-4374-9373-79c9b758332f

     

     


    [1] Processo nº 53500.057279/2018-66.

    [2] A Consulta Pública nº 22/2019 encerra-se em 15.08.2019 e pode ser acessada aqui: https://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/TextoConsulta.asp?CodProcesso=C2247&Tipo=1&Opcao=andamento

    [3] Avis nº 19-A-04. Disponível em: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/19a04.pdf. Acesso em: 15.07.2019.

    Justificativa:

    Ao Ilmo. Sr. Leonardo Euler de Morais,

    Presidente da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ref. Processos nsº. 53500.056473/2018-24, 53500.022573/2019-38 e 53500.057279/2018-66

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Comissão de Tecnologia e Inovação do Instituto Brasileiro de Direito Empresarial (“IBRADEMP”), organização sem fins lucrativos, com sede na Av. Brigadeiro Faria Lima, nº 3144, Jardim Paulistano, São Paulo, SP, inscrita no CNPJ/ME sob o nº 06.349.267/0001-75, vem, respeitosamente, por seus integrantes subscritores, com fundamento no art. 5º, inciso XXXIV, “a”, da Constituição Federal e no art. 9º, incisos II e IV, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999 (“Lei de Processo Administrativo Federal”), apresentar manifestação no âmbito dos processos em epígrafe.

     

    1. O processo nº 53500.056473/2018-24, instaurado em dezembro de 2018, decorre de Representação formulada pela Claro S.A. em face da Fox Latin American Channels do Brasil Ltda, (“Fox”), em que se sustenta que a disponibilização do produto Fox+ (um plano que dá acesso aos onze canais da Fox ao vivo na Internet) caracterizaria prestação irregular do Serviço de Acesso Condicionado (“SeAC”), regulado pela Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011 (“Lei nº 12.485/2011” ou “Lei do SeAC”).

     

    2. Além deste processo administrativo instaurado em desfavor da Fox, a Claro S.A. também formulou Representação similar em face da Topsports Venture Ltda. (sucessora por incorporação de Turner International do Brasil Ltda.[1]), com a mesma tese de que a disponibilização do produto Esporte Interativo Plus (serviço digital que dá acesso aos conteúdos dos canais Esporte Interativo, incluindo a programação transmitida ao vivo, na Internet) igualmente configuraria prestação clandestina do SeAC.

     

    3. O processo nº 53500.022573/2019-38, por sua vez, é uma decorrência do primeiro e foi instaurado com a imposição, em 13.06.2019, de medida cautelar à Fox, por meio do Despacho Decisório nº 128/2019/CPRP/SCP (SEI nº 4234270), o qual determinou o condicionamento do acesso a seus canais programados disponíveis em aplicações de Internet (i.e., o serviço Fox+) à autenticação de assinantes do SeAC. Segundo o Informe nº 242/2019/CPRP/SCP (SEI nº 4233940), que norteou a r. decisão, estariam presentes os requisitos a justificar a imposição de medida cautelar, quais sejam o fumus boni juris (i.e., verossimilhança do direito) e o periculum in mora (i.e., perigo na demora).

    4. A verossimilhança do direito residiria na “presunção de contrariedade à Lei nº 12.485/2011”, decorrente da disponibilização de conteúdo ao vivo pelo serviço Fox+ e na grade de programação idêntica àquela disponível nos canais da FOX acessados mediante a contratação de SeAC, sem a exigência de prévia autenticação por parte dos assinantes. Já o perigo na demora estaria caracterizado pelo potencial esvaziamento do serviço de TV por assinatura, tendo em vista a assimetria entre o tratamento jurídico conferido ao SeAC e às denominadas aplicações Over the Top (“OTTs”), no contexto do mercado audiovisual.

    5. Contestando a imposição da cautelar, terceiros interessados interpuseram Recurso Administrativo, requerendo a suspensão dos efeitos da medida. Em resposta, o Presidente da Anatel, Conselheiro Leonardo Euler de Morais, emitiu o Despacho Decisório nº 65/2019 (SEI nº 4381067), em 12.07.2019, negando o efeito suspensivo requerido.

    6. O Informe nº 18/2019 (SEI nº 4380833), que fundamentou a decisão do Presidente, reitera os argumentos que subsidiaram a imposição da medida cautelar pela área técnica. Em suma, o documento defende que: (i) “a replicação do conteúdo programado distribuído na cadeia produtiva organizada pela Lei do SeAC” na Internet configura indícios de prestação clandestina de SeAC (fumus boni iuris); (ii) a expressão “meios eletrônicos quaisquer”, contida no art. 2º, XXIII, da Lei do SeAC consagra o princípio da neutralidade tecnológica, segundo o qual a lei se aplicaria também no ambiente da Internet (fumus boni iuris); e (iii) caso a prática da Fox se alastrasse antes da decisão de mérito, de modo que os demais players do mercado adotassem o seu modelo de negócios, haveria um risco de esvaziamento do SeAC (periculum in mora).

    7. Quando da imposição da medida cautelar, foi instaurada Tomada de Subsídios (Consulta Pública nº 22/2019)[2] para colher manifestações da sociedade acerca da matéria.

    8. Embora não se ignore a independência da área técnica para adotar medidas cautelares, em casos onde se verifique clara infração administrativa em curso, o IBRADEMP entende que, quando se está diante de situações de dúvida jurídica razoável e cujos impactos são de grande interesse da coletividade, é prudente promover amplo debate prévio – inclusive para garantir maior legitimidade à decisão.

    9. Diversos motivo tornam a controvérsia de alta relevância social, de modo a desbordar os limites dos casos concretos em questão, como, por exemplo, a interpretação de conceitos caros ao setor, como os de “serviço de telecomunicações” e “serviço de valor adicionado” (“SVA”), cuja interpretação pode impactar profundamente a estrutura dos mercados de telecomunicações, audiovisual e digital no Brasil.

    10. Neste contexto, a fim de aprofundar os efeitos positivos dessa consulta popular e conferir ainda maior legitimidade democrática à futura decisão de mérito da Anatel, esta organização requer, por meio da presente manifestação, a necessidade de ampliação das discussões relacionadas à matéria a outros foros deliberativos, privilegiando o diálogo com a sociedade civil, antes da tomada de qualquer decisão de mérito sobre o assunto, em respeito aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade previstos no art. 37 da Constituição Federal.

    11. Para além de franquear oportunidade à sociedade para manifestar seu entendimento sobre o correto enquadramento de serviços de disponibilização de conteúdo audiovisual na Internet à luz das normas setoriais em vigor, é essencial que sejam promovidos também debates amplos sobre eventuais modificações necessárias na Lei nº 12.485/2011, em especial com relação à eventual flexibilização ou desregulamentação do serviço de acesso condicionado, diante do cenário de convergência tecnológica.

    12. Esta foi a solução indicada, por exemplo, pela autoridade concorrencial da França (i.e., Autorité de la concurrence), no âmbito de relatório elaborado em fevereiro de 2019, em resposta à consulta formulada pela Comissão de Assuntos Culturais e Educação da Assembleia Nacional[3], com o intuito de subsidiar um novo marco legal do mercado audiovisual no país. A visão da autoridade francesa se contrapõe àquela defendida pela Claro, pois, em vez de estender as obrigações regulatórias das prestadoras de SeAC às plataformas OTT, sustenta o caminho inverso, qual seja a flexibilização das normas aplicáveis ao SeAC.

    13. Com efeito, nota-se que as consequências resultantes da presente discussão podem alterar significativamente os rumos não só do mercado audiovisual no país, mas também, de forma mais ampla, da disponibilização de conteúdos na Internet, razão pela qual se faz necessário um profundo debate popular sobre o atual regime legal do SeAC, bem como as obrigações regulatórias inerentes à prestação do referido serviço. Afinal, esse é um tema que afeta toda a sociedade e envolve aspectos consumeristas, concorrenciais e também relacionados à liberdade de modelos de negócios em ambientes não sujeitos à regulação setorial estatal, como a Internet.

    14. Dessa forma, o IBRADEMP se coloca à inteira disposição dessa r. Agência para contribuir, por meio de sua Comissão de Tecnologia e Inovação (cujo um dos objetivos é a promoção do debate e reuniões que fomentem a reflexão aprofundada sobre aspectos jurídicos atinentes à inovação e às novas tecnologias), com quaisquer discussões envolvendo o tema, incentivando as iniciativas tendentes a atribuir maior transparência e legitimidade ao julgamento do presente caso, que extrapola significativamente o interesse privado das partes e passa a ser do interesse comum de toda a sociedade brasileira.

     

    De São Paulo para Brasília,

    15 de julho de 2019.

     

    INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO EMPRESARIAL – IBRADEMP

    Comissão de Tecnologia e Inovação

     

    Documento assinado digitalmente por RENATO SCARDOA, EVY CYNTHIA MARQUES, ERIK FREDERICO OIOLI e MARIA ISABEL CARVALHO SICA LONGHI certificado por Clicksign Gestão de Documentos S.A. (www.clicksign.com), sociedade anônima, inscrita no C.N.P.J./M.E. sob nº 12.499.520/0001-70, entidade credenciada pela infraestrutura de chaves públicas brasileira (ICP-BRASIL), nos termos do Decreto nº 3.996, de 31 de outubro de 2001 e faz prova plena de acordo com o artigo 225 do Código Civil.

    Documento número 3e2abddb-1a43-4374-9373-79c9b758332f

     

     


    [1] Processo nº 53500.057279/2018-66.

    [2] A Consulta Pública nº 22/2019 encerra-se em 15.08.2019 e pode ser acessada aqui: https://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/TextoConsulta.asp?CodProcesso=C2247&Tipo=1&Opcao=andamento

    [3] Avis nº 19-A-04. Disponível em: http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/19a04.pdf. Acesso em: 15.07.2019.

    Contribuição N°: 18
    ID da Contribuição: 89817
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 19
    ID da Contribuição: 90019
    Autor da Contribuição: ROSELI RUIZ VASQUEZ
    Data da Contribuição: 16/09/2019 22:19:21
    Contribuição:

    É essencial adicionar a Constituição Federal, em especial, o capitulo sobre Comunicação Social.

    A seguir o completo teor de nossa contribuição com a analise da legislação aplicável.

    abranet_logo_ok

     

    A Associação Brasileira de Internet – Abranet, associação civil, sem fins lucrativos, com sede na Rua MMDC, 450, cj 304 – Butantã – São Paulo - SP CEP: 05510-000, vem, por meio de seu Presidente, Sr. Antonio Eduardo Ripari Neger, apresentar sua contribuição à Consulta Pública nº 22, apresentada a seguir.

     

    Contribuição à consulta pública nº 22

    O documento submetido à consulta pública assim apresenta o tema:

     

    “Em síntese, o conflito versa sobre a seguinte questão:

     

    no modelo de negócio em que o assinante (usuário final) cuida de seu acesso à Internet pública separadamente, contratando com a fornecedora apenas o acesso aos canais com conteúdo audiovisual difundidos de maneira linear, essa permissão de acesso ao conteúdo audiovisual é um Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou seria essa uma oferta de SeAC? 1[1]

     

    A questão posta exige a avaliação de dois aspectos que não se confundem:

     

    (1) a difusão linear de conteúdo e

    (2) a distribuição desse conteúdo.”

     

     

    A questão posta não esta feita com base nos conceitos estabelecidos na Lei do SeAC. As definições das atividades que compõe a comunicação audiovisual de acesso condicionado

     

    Antes de discutir se o que esta sendo tratado é SVA ou SeAC, é preciso tomar o que a lei definiu e verificar se tais definições permitem responder à questão posta.

     

    É essencial compreender o contexto e o objeto da Lei nº 12.485, de 12 de setembro de 2011:

     

    A lei em seu artigo primeiro assim estabelece:

     

    “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    Parágrafo único. Excluem-se do campo de aplicação desta Lei os serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, ressalvados os dispositivos previstos nesta Lei que expressamente façam menção a esses serviços ou a suas prestadoras.”

     

    De forma muito clara a lei não trata de serviço de telecomunicações de acesso condicionado SeAC ou de Internet, mas da comunicação audiovisual de acesso condicionado, o que nos faz destacar o disposto na Constituição Federal de 1998:

     

    “Capítulo V & 8208; Da Comunicação Social

     

    Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.

     

    § 1º Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e XIV.

     

    § 2º É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

     

    § 3º Compete à lei federal:

    I & 8208; regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao poder público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada;

     

    II & 8208; estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

     

    § 4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.

     

    § 5º Os meios de comunicação social não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio.

     

    § 6º A publicação de veículo impresso de comunicação independe de licença de autoridade.

     

    Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes princípios:

     

    I & 8208; preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas;

     

    II & 8208; promoção da cultura nacional e regional e estímulo à produção independente que objetive sua divulgação;

     

    III & 8208; regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme percentuais estabelecidos em lei;

     

    IV & 8208; respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.

     

    Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

     

    § 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

     

    § 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social.

     

    § 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

     

    § 4º Lei disciplinará a participação de capital estrangeiro nas empresas de que trata o § 1º.

     

    § 5º As alterações de controle societário das empresas de que trata o § 1º serão comunicadas ao Congresso Nacional.

     

    Art. 223. Compete ao Poder Executivo outorgar e renovar concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens, observado o princípio da complementaridade dos sistemas privado, público e estatal.

     

    § 1º O Congresso Nacional apreciará o ato no prazo do art. 64, §§ 2º e 4º, a contar do recebimento da mensagem.

     

    § 2º A não& 8208;renovação da concessão ou permissão dependerá de aprovação de, no mínimo, dois quintos do Congresso Nacional, em votação nominal. §

     

    3º O ato de outorga ou renovação somente produzirá efeitos legais após deliberação do Congresso Nacional, na forma dos parágrafos anteriores. §

     

    4º O cancelamento da concessão ou permissão, antes de vencido o prazo, depende de decisão judicial. § 5º O prazo da concessão ou permissão será de dez anos para as emissoras de rádio e de quinze para as de televisão.

     

    Art. 224. Para os efeitos do disposto neste Capítulo, o Congresso Nacional instituirá, como órgão auxiliar, o Conselho de Comunicação Social, na forma da lei.”

     

    Várias são as questões estabelecidas pela Constituição Federal que não podem deixar de serem observadas na analise do tema indicado pela presente Consulta Pública.

     

    Um ponto a observar diz respeito ao estabelecido no art. 221 que estabelece os princípios a serem seguidos na produção e a programação das emissoras de rádio e televisão. Já o § 3º do art. 222 amplia a obrigação de observar esses princípios, independentemente da tecnologia utilizada:

     

    “§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

     

    Assim a Lei do SeAC inclui esses mesmos princípios em seu Capitulo II:

     

    “CAPÍTULO II DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO

    Art. 3º A comunicação audiovisual de acesso condicionado, em todas as suas atividades, será guiada pelos seguintes princípios:

    I - liberdade de expressão e de acesso à informação;

    II - promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação;

    III - promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira;

    IV - estímulo à produção independente e regional;

    V - estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País;

    VI - liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    Parágrafo único. Adicionam-se aos princípios previstos nos incisos deste artigo aqueles estabelecidos na Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 485, de 20 de dezembro de 2006.

     

    Pelo exposto é fato que todas as atividades envolvidas na comunicação audiovisual de acesso condicionado devem observar os princípios e diretrizes para a Constituição Federal

     

    Portanto, as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição em seus resultados devem observar o disposto na Lei do SeAC, observando o disposto na Constituição Federal.

     

    A Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado foi definida, pela lei SeAC, como um conjunto de atividades distintas, inter-relacionadas por regras igualmente estabelecidas na lei do SeAC. Vale notar que as atividades são conhecidas e desenvolvidas em outros segmentos da comunicação audiovisual, como é o caso da chamada TV aberta.

     

    “CAPÍTULO III DAS ATIVIDADES DA COMUNICAÇÃO AUDIOVISUAL DE ACESSO CONDICIONADO

    Art. 4º São atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado:

    I - produção;

    II - programação;

    III - empacotamento;

    IV - distribuição.

    § 1º A atuação em uma das atividades de que trata este artigo não implica restrição de atuação nas demais, exceto nos casos dispostos nesta Lei.

    § 2º Independentemente do objeto ou da razão social, a empresa que atuar em quaisquer das atividades de que trata este artigo será considerada, conforme o caso, produtora, programadora, empacotadora ou distribuidora.”

     

     

    Como exposto a comunicação audiovisual de acesso condicionado é composta por um conjunto de atividades. A Lei do SeAC definiu os aspectos relevantes para a estruturação da comunicação audiovisual de acesso condicionado

     

    Não há nenhuma restrição para uso dos resultados de cada atividade, inclusive as definidas para a comunicação audiovisual de acesso condicionado, fato conhecido uma vez que uma obra audiovisual é veiculada em diferentes segmentos, internamente em aviões, locadores, por meio de meios físicos, cinema, TV aberta, por exemplo.

     

     

    Tomando a definição do conjunto de atividades que caracteriza a comunicação audiovisual de acesso condicionado a lei estabeleceu os vários regramentos e relacionamentos necessários para a operação conjunta das atividades e realização da comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    “Art. 5º O controle ou a titularidade de participação superior a 50% (cinquenta por cento) do capital total e votante de empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e por produtoras e programadoras com sede no Brasil, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

    § 1º O controle ou a titularidade de participação superior a 30% (trinta por cento) do capital total e votante de concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e de produtoras e programadoras com sede no Brasil não poderá ser detido, direta, indiretamente ou por meio de empresa sob controle comum, por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, ficando vedado a estas explorar diretamente aqueles serviços.

    § 2º É facultado às concessionárias e permissionárias de radiodifusão sonora e de sons e imagens e a produtoras e programadoras com sede no Brasil, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, prestar serviços de telecomunicações exclusivamente para concessionárias e permissionárias dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens ou transportar conteúdo audiovisual das produtoras ou programadoras com sede no Brasil para entrega às distribuidoras, desde que no âmbito da própria rede.

    § 3º É facultado às empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, diretamente ou por meio de empresa sobre a qual detenham controle direto, indireto ou sob controle comum, controlar produtoras e programadoras com sede no Brasil que exerçam atividades exclusivamente destinadas à comercialização de produtos e serviços para o mercado internacional.

    Art. 6º As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, bem como suas controladas, controladoras ou coligadas, não poderão, com a finalidade de produzir conteúdo audiovisual para sua veiculação no serviço de acesso condicionado ou no serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens:

    I - adquirir ou financiar a aquisição de direitos de exploração de imagens de eventos de interesse nacional; e

    II - contratar talentos artísticos nacionais de qualquer natureza, inclusive direitos sobre obras de autores nacionais.

    Parágrafo único. As restrições de que trata este artigo não se aplicam quando a aquisição ou a contratação se destinar exclusivamente à produção de peças publicitárias.

    Art. 7º É vedada a realização de subsídios cruzados, preços discriminatórios ou práticas comerciais, gerenciais ou contábeis que contribuam para a consecução de lucros ou prejuízos artificialmente construídos que busquem dissimular os reais resultados econômicos ou financeiros obtidos, em quaisquer das atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado de que tratam os incisos I a IV do art. 4º , ainda que esses resultados venham a ser compensados por lucros em outras atividades quaisquer, mesmo que exercidas pela mesma empresa.

    Art. 8º As normas gerais de proteção à ordem econômica são aplicáveis à comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

     

    Como exposto, a lei do SeAC, buscou respeitar o disposto na constituição, em questões relativas a participação de capital nacional e internacional e de requisitos para o desenvolvimento das atividades, que observam diretrizes da Constituição Federal:

     

    “Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País.

     

    § 1º Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens deverá pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação.

     

    § 2º A responsabilidade editorial e as atividades de seleção e direção da programação veiculada são privativas de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, em qualquer meio de comunicação social. “

     

     

    Neste ponto destacamos que a analise da consulta pública deve incluir :

     

  • A Constituição Federal, em especial, seu Capitulo sobre Comunicação;
  •  

  • A analise de cada uma das atividades e respectivos produtos, estabelecidos pela Lei do SeAC, visando identificar restrições ou proibições de veiculação de conteúdos audiovisuais, de forma isolada ou inserida nos arranjos definidos, inclusive do “canal de programação”.
  •  

     

    Em continuação, destacamos o que estabelece a lei do SeAC:

     

    “Art. 14. O art. 1º da Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001, passa a vigorar acrescido do seguinte § 4º :

     

    Art. 1º ................

     

    § 4º Para os fins desta Medida Provisória, entende-se por:

     

    I - serviço de comunicação eletrônica de massa por assinatura: serviço de acesso condicionado de que trata a lei específica sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado;

     

    II - programadoras de obras audiovisuais para o segmento de mercado de serviços de comunicação eletrônica de massa por assinatura: empresas programadoras de que trata a lei específica sobre a comunicação audiovisual de acesso condicionado.” (NR)”

     

    A lei é clara alinhando as antigas definições àquelas estabelecidas na própria lei. Portanto, as duas definições são essenciais para analise do tema tratado na presente consulta pública, observando ainda o disposto na Constituição Federal:

     

    “§ 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.”

     

     

    Com o exposto, a legislação estabelece que o termo serviço de comunicação eletrônica de massa por assinatura corresponde ao serviço de acesso condicionado que na Lei do SeAC é tratado na atividade DISTRIBUIÇÂO, que definiu uma modalidade de serviço de telecomunicações denominada Serviço de acesso condicionado SeAC.

     

    Portanto, a Lei do SeAC, inclui uma série de outras atividades para caracterizar a  comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    A questão inicial apresentada pela consulta pública em tela limitou o escopo da analise à atividade de distribuição, portanto não considera outros aspectos muito relevantes que no nosso entender deveriam ser tratados para que uma conclusão pautada na regulamentação da matéria, independentemente de as demais atividades, além da distribuição serem de competência legal da Ancine, o que indica que esta outra agência reguladora deveria participar do processo.

     

     

    Outra definição essencial na analise da presente consulta pública é estabelecida pela  Medida Provisória n 2.228-1, DE 6 de setembro de 2001:

     

    “Art. 1o Para fins desta Medida Provisória entende-se como:

    I - obra audiovisual: produto da fixação ou transmissão de imagens, com ou sem som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;”

     

    Coerentemente a mesma definição é incluída na Lei do SeAC com um acréscimo que é a definição de que este é um resultado da atividade de produção:

     

    “Art. 2º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

     

    VII - Conteúdo Audiovisual: resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

     

     

     

    As definições são expressam de forma direta a inexistência de vinculo entre o conteúdo e os processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixa-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão.

     

    As definições não fazem vedação, expressa ou não, a qualquer das formas e meios que podem ser utilizados na veiculação, reprodução, transmissão ou difusão de conteúdos

     

     

     

    Outra definição essencial é a de canal de programação incluída na Lei do SeAC:

     

    IV - Canal de Programação: resultado da atividade de programação que consiste no arranjo de conteúdos audiovisuais organizados em sequência linear temporal com horários predeterminados;

     

     

    A definição estabelece que canal de programação é somente um arranjo de conteúdos audiovisuais organizados em sequencia linear temporal com horários predeterminados.

     

    Portanto, os conteúdos audiovisuais utilizando ou não o arranjo denominado canal de programação representam a manifestação do pensamento, da criação, da expressão e a informação sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição Federal.

     

     

     

    Por fim, vale destacar alguns pontos estabelecidos para a atividade de destruição pela Lei do SeAC, iniciando pela definição da atividade de distribuição definida:

     

    “Art. 2º...

    ...

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

     

     

    Portanto, a Lei do SeAC estabeleceu que é da distribuidora a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento, faturamento e cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras, gerando a falsa sensação de que a comunicação audiovisual de acesso condicionado se resume ao serviço de distribuição.

     

    È claro que toda a estrutura definida pela Lei do SeAC, tem por objetivo disponibilizar conteúdos audiovisuais aos usuários finais.

     

    Obviamente, cada uma das atividades identificadas possuem produtos e receitas associadas, incluindo aquelas definidas na Lei do SeAC.

     

    Entretanto, no caso do SeAC, a produção, a programação, o empacotamento terminam por ser remuneradas pela atividade de distribuição que faz a cobrança de todo o conjunto de conteúdos e arranjos, observando o estabelecido na Lei do SeAC.

     

    Por outro lado, na definição e na descrição da atividade de distribuição, não há vedações ao uso de produtos das atividades de produção, programação e empacotamento para outras formas e meios de veiculação dos conteúdos.

     

     

     

    Seguindo com a analise reproduzimos a seguir o capitulo da Lei do SeAC dedicada a atividade de transmissão e serão destacados ao final pontos relevantes para a analise tratada pela presente Consulta Pública.

     

     

    “CAPÍTULO VII DA DISTRIBUIÇÃO DE CONTEÚDO PELAS PRESTADORAS DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO

    Art. 29. A atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado é livre para empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, sendo regida pelas disposições previstas nesta Lei, na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e na regulamentação editada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel.

     

    Parágrafo único. A Anatel regulará e fiscalizará a atividade de distribuição.

    Art. 30. As distribuidoras e empacotadoras não poderão, diretamente ou por intermédio de suas controladas, controladoras ou coligadas inserir ou associar qualquer tipo de publicidade ou conteúdo audiovisual nos canais de programação ou nos conteúdos audiovisuais avulsos veiculados sem a prévia e expressa autorização do titular do canal de programação ou do conteúdo a ser veiculado, respectivamente.

     

    Art. 31. As prestadoras do serviço de acesso condicionado somente poderão distribuir conteúdos empacotados por empresa regularmente credenciada pela Ancine, observado o § 2º do art. 4º desta Lei.

    § 1º As prestadoras do serviço de acesso condicionado deverão tornar pública a empacotadora do pacote por ela distribuído.

    § 2º A distribuidora não poderá ofertar aos assinantes pacotes que estiverem em desacordo com esta Lei.

    Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

    I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquer informação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelas geradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, nos limites territoriais da área de cobertura da concessão;

    II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

                                                                                                    

    IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

    V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

    VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;

    VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

    VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

    IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

    X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

    a) universidades;

    b) centros universitários;

    c) demais instituições de ensino superior.

    § 1º A programação dos canais previstos nos incisos II e III deste artigo poderá ser apresentada em um só canal, se assim o decidir a Mesa do Congresso Nacional.

    § 2º A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I deste artigo será feita a título gratuito e obrigatório.

    § 3º A distribuidora do serviço de acesso condicionado não terá responsabilidade sobre o conteúdo da programação veiculada nos canais previstos neste artigo nem estará obrigada a fornecer infraestrutura para as atividades de produção, programação ou empacotamento.

    § 4º As programadoras dos canais de que tratam os incisos II a XI deste artigo deverão viabilizar, a suas expensas, a entrega dos sinais dos canais nas instalações indicadas pelas distribuidoras, nos termos e condições técnicas estabelecidos pela Anatel.

    § 5º Os canais previstos nos incisos II a XI deste artigo não terão caráter privado, sendo vedadas a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos, assim como a transmissão de publicidade comercial, ressalvados os casos de patrocínio de programas, eventos e projetos veiculados sob a forma de apoio cultural.

    § 6º Os canais de que trata este artigo deverão ser ofertados em bloco e em ordem numérica virtual sequencial, sendo vedado intercalá-los com outros canais de programações, respeitada a ordem de alocação dos canais no serviço de radiodifusão de sons e imagens, inclusive em tecnologia digital, de cada localidade.

    § 7º Em caso de inviabilidade técnica ou econômica, o interessado estará desobrigado do cumprimento do disposto no § 6º deste artigo e deverá comunicar o fato à Anatel, que deverá ou não aquiescer no prazo de 90 (noventa) dias do comunicado, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo.

    § 8º Em casos de inviabilidade técnica ou econômica comprovada, a Anatel determinará a não obrigatoriedade da distribuição de parte ou da totalidade dos canais de que trata este artigo nos meios de distribuição considerados inapropriados para o transporte desses canais em parte ou na totalidade das localidades servidas pela distribuidora.

    § 9º Na hipótese da determinação da não obrigatoriedade da distribuição de parte dos canais de que trata este artigo, a Anatel disporá sobre quais canais de programação deverão ser ofertados pelas distribuidoras aos usuários, observando-se a isonomia entre os canais de que trata o inciso I deste artigo de uma mesma localidade, priorizando após as geradoras locais de conteúdo nacional ao menos um canal religioso em cada localidade, caso existente, na data da promulgação desta Lei.

    § 10. Ao distribuir os canais de que trata este artigo, a prestadora do serviço de acesso condicionado não poderá efetuar alterações de qualquer natureza nas programações desses canais.

    § 11. O disposto neste artigo não se aplica aos distribuidores que ofertarem apenas modalidades avulsas de conteúdo.

    § 12. A geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programação transmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica e não discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nos termos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação, facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade da transmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I deste artigo.

    § 13. Caso não seja alcançado acordo quanto às condições comerciais de que trata o § 12, a geradora local de radiodifusão de sons e imagens de caráter privado poderá, a seu critério, exigir que sua programação transmitida com tecnologia digital seja distribuída gratuitamente na área de prestação do serviço de acesso condicionado, desde que a tecnologia de transmissão empregada pelo distribuidor e de recepção disponível pelo assinante assim o permitam, de acordo com critérios estabelecidos em regulamentação da Anatel.

    § 14. Na hipótese de que trata o § 13, a cessão da programação em tecnologia digital não ensejará pagamento por parte da distribuidora, que ficará desobrigada de ofertar aos assinantes a programação em tecnologia analógica.

    § 15. Equiparam-se às geradoras de que trata o inciso I deste artigo as retransmissoras habilitadas a operar em regiões de fronteira de desenvolvimento do País que realizarem inserções locais de programação e publicidade, inclusive as que operarem na Amazônia Legal.

    § 16. É facultado à geradora de radiodifusão que integre rede nacional proibir que seu sinal seja distribuído mediante serviço de acesso condicionado fora dos limites territoriais de sua área de concessão, bem como vedar que o sinal de outra geradora integrante da mesma rede seja distribuído mediante serviço de acesso condicionado nos limites territoriais alcançados pela transmissão de seus sinais via radiodifusão.

    § 17. Na distribuição dos canais de que trata este artigo, deverão ser observados os critérios de qualidade técnica estabelecidos pela Anatel, sendo que, para os canais de que trata o inciso I, é de exclusiva responsabilidade da prestadora do serviço de acesso condicionado a recepção do sinal das geradoras para sua distribuição aos assinantes.

    § 18. A Anatel regulamentará os critérios de compartilhamento do canal de que trata o inciso XI entre entidades de uma mesma área de prestação de serviço.

    § 19. A programação dos canais previstos nos incisos VIII e IX deste artigo poderá ser apresentada em um só canal, se assim o decidirem os responsáveis por esses canais.

    § 20. A dispensa da obrigação de distribuição de canais nos casos previstos no § 8º deverá ser solicitada pela interessada à Anatel, que deverá se manifestar no prazo de 90 (noventa) dias do recebimento da solicitação, sob pena de aceitação tácita mediante postura silente em função de decurso de prazo.

    § 21. Nas localidades onde não houver concessão para exploração do serviço de radiodifusão de sons e imagens, caso o sinal de geradora ou retransmissora de radiodifusão de sons e imagens em tecnologia analógica alcance os limites territoriais dessa localidade, a distribuidora deverá distribuir esse sinal, vedada a distribuição de programação coincidente e observado o disposto nos §§ 7º a 9º e 16.

     

     

     

    Do estabelecido para a atividade de distribuição cabe destacar:

     

  • O distribuidor recebe um conjunto de canais a serem distribuídos em caráter obrigatório, não podendo, em qualquer caso alterar o conteúdo distribuído;
  •  

  • Em função da padronização dos canais a serem distribuídos o distribuidor é dependente das atividades de produção, programação e empacotamento para apresentar o conjunto de conteúdos distribuído aos assinantes;
  •  

  • Existem alternativas para a programação de modalidades avulsas, modalidade de Vídeo por Demanda programado, onde os conteúdos audiovisuais são organizados em canais de programação e em horário previamente definido pela programadora para aquisição avulsa por parte do assinante; modalidade de canais de venda avulsa onde canais de programação são organizados para aquisição avulsa por parte do assinante.
  •  

  • A Atividade de distribuição somente poderá ser feita para conteúdos empacotados por empresa regularmente credenciada pela Ancine, observado o § 2º do art. 4º da Lei.do SeAC.
  •  

    Frente ao disposto na Lei do SeAC, a atividade de distribuição definida somente poderá realizar essa atividade atendendo os requisitos de canais de programação obrigatórios, e outros estabelecidos na legislação e somente poderão distribuir conteúdos empacotados por empresa regularmente credenciada pela Ancine.

     

    Portanto, a comunicação audiovisual de acesso condicionado é regulada por meio de 4 atividades produção, programação, empacotamento e distribuição .Não há nenhuma restrição na Lei do SeAC sobre veiculação de conteúdos audiovisuais utilizando outras formas e meios.

     

    Cabe lembrar que o canal obrigatório: “III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões” tem seus conteúdos áudio visuais disponibilizadas tanto na TV aberta como na Internet.

     

     

     

     

    Resposta às perguntas:

     

     

  • Há outros aspectos a serem considerados na avaliação do tema? Caso afirmativo, indiqueos.
  •  

    Sim.

     

    Há não só inúmeros outros aspectos a considerar, assim como, se faz necessária a ampliação de escopo em analise, a fim de incluir todas as atividades definidas na Lei do SeAC. Os pontos que destacamos para consideração estão indicados ao longo do texto que apresentamos que realiza uma analise distinta da apresentada na consulta pública e que fazem parte da contribuição ora apresentada.

     

  •  A ação de disponibilizar acesso ao conteúdo audiovisual formatado em canal de programação, mediante remuneração e por meio da internet está compreendida na atividade distribuição?
  •  

    Não.

     

    A atividade de distribuição esta limitada ao estabelecido na Lei do SeAC que definiu um serviço de telecomunicações especifico para cumprir com as obrigações regulamentares para a realização da Comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

  •  A ação de disponibilizar acesso ao conteúdo audiovisual em tempo real (ao vivo), mediante remuneração e por meio da internet está compreendida na atividade distribuição?
  •  

    Não.

     

    A atividade de distribuição esta limitada ao estabelecido na Lei do SeAC que definiu um serviço de telecomunicações especifico para cumprir com as obrigações regulamentares para a realização da Comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    Cabe lembrar que a TV Senado disponibiliza seu conteúdo audiovisual em tempo real (ao vivo) por meio da Internet e esta atividade não quarda nenhuma relação com a atividade de distribuição.

     

  • Há a caracterização da prestação do SeAC na disponibilidade de conteúdo audiovisual por meio de aplicação internet, quando há a necessidade da contratação de outro serviço de telecomunicação (Serviço de Comunicação Multimídia ou Serviço Móvel Pessoal) para se ter acesso ao conteúdo?
  •  

    Não.

     

    A atividade de distribuição esta limitada ao estabelecido na Lei do SeAC que definiu um serviço de telecomunicações especifico para cumprir com as obrigações regulamentares para a realização da Comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    Cabe lembrar que as atividades em analise são exclusivas para a realização da Comunicação audiovisual de acesso condicionado e não são aplicáveis a outras situações de veiculação de conteúdos audiovisuais.

     

    Cabe lembrar ainda que, conforme disposto na Constituição Federal, não pode ocorrer qualquer restrição a veiculação de conteúdos audiovisuais por qualquer motivo.

     

  •  No modelo de negócio em que o assinante cuida de seu acesso à internet separadamente, contratando com a responsável pelo conteúdo apenas o acesso aos canais com conteúdo audiovisual difundidos de maneira linear, essa permissão de acesso ao conteúdo audiovisual é um Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou seria essa uma oferta de SeAC?
  •  

    O modelo descrito não é SeAC. Cabe ressaltar que a atividade de distribuição é definida pela Lei do SeAC e estabelece as obrigações de fazer para a distribuição.

     

    Como já mencionado a atividade de distribuição esta limitada ao estabelecido na Lei do SeAC que definiu um serviço de telecomunicações especifico para cumprir com as obrigações regulamentares para a realização da Comunicação audiovisual de acesso condicionado.

     

    A pergunta é bastante confusa quando insere a figura do Serviço de Valor Adicionado. Assim, nossa resposta considera a visão global do entendimento da Internet.

     

    A Internet é uma plataforma aberta que possibilita a criação de aplicativos e utilitários para diversas finalidades. A Internet é neutra e não limita ou restringe a criação de aplicativos e usos.

     

    Portanto, possibilita o acesso a conteúdos audiovisuais armazenados na rede mundial, que podem ser visualizados, baixados, ou outras formas que venham a ser desenvolvidas.

     

    Não identificamos na Lei do SeAC qualquer restrição de uso dos arranjos de conteúdos (canais de programação na comunicação audiovisual de acesso condicionado) para disponibilizar os conteúdos audiovisuais por meio de ferramentas especializadas na Internet.

     

    Ressaltamos que esse parece ser o objeto da discussão nesta consulta pública.

     

  • Adotando-se uma ou outra solução, quais seriam as possíveis consequências para o mercado da comunicação audiovisual de acesso condicionado, incluindo a inovação e seu desenvolvimento?
  •  

    A Comunicação audiovisual de acesso condicionado é uma adaptação das antigas legislações sobre TV por Assinatura e que não inovou quanto ao modelo de negócio.

     

    Durante as discussões da Lei do SeAC já havia consenso de que o desejo dos usuários era a possibilidade de montagem da própria programação ao invés de receber ofertas de pacotes que em várias situações incluem inúmeros conteúdos audiovisuais que não despertam interesse dos usuários.

     

    O modelo adotado, com a cobrança realizada pelo responsável pela distribuição, não oferece a transparência, a respeito dos preços do serviço de telecomunicações e dos conteúdos audiovisuais disponibilizados, uma vez que a obrigação da distribuição esta formalizada por uma série de canais de programação

     

    Já a disponibilização de canais de programação (conteúdos audiovisuais organizados em sequência linear temporal com horários predeterminados) também não representa um desejo dos usuários.

     

    Esse fato é reconhecido pelas prestadoras de SeAC que disponibilizam capacidade de gravação dos conteúdos do canal de programação como uma alternativa a escolha do conteúdo pelo usuário. Fato que poderia ser considerado um desrespeito às regras.

     

    Da mesma forma que ocorreu no STFC, o SeAC sofre pelo engessamento do modelo de negócio e pelo volume de obrigações das prestadoras com suporte a inúmeros canais de programação.

     

    O mercado oferece alternativas para os usuários terem acesso a conteúdos audiovisuais que melhor atendem ao desejo dos usuários e essa também deveria ser o foco na regulamentação do SeAC, ou melhor dizendo na desregulamentação da atividade.

     

  •  Haveria a necessidade de mudança na legislação da comunicação audiovisual de acesso condicionado, de telecomunicações ou de internet, para permitir o melhor desenvolvimento das novas tendências da oferta de conteúdo audiovisual? Se sim, aponte os dispositivos que devem ser modificados.
  •  

    Não.

     

    Alterações da legislação ou regulamentação acabam sendo uma tentativa de regular modelos de negócio e mercados .

     

    A regulação antecipada não é mais o caminho adotado em vários países do mundo.

     

    Os mercados são preparados e possuem capacidade para encontrar e aprimorar modelos de negócio e soluções.

     

    No caso do SeAC, a Anatel deveria priorizar a analise de inúmeros processos administrativos em andamento na Agência e que poderiam identificar a simplificação da regulamentação do SeAC.

     

    Vale destacar que o SeAC por satélite é, muita vezes, a única opção em determinadas áreas do país, nas quais a Internet ainda não esta presente ou ainda não oferece uma solução razoável, do ponto de vista do usuário, para v

     


    [1] 1 O presente processo não abarca avaliações sobre a oferta de Video Sob Demanda (VoD – Video On Demand) fornecidas por meio da Internet pública. Essa oferta é entendida como Serviço de Valor Adicional.

     

    Justificativa:

    O tratamento de comunicação audiovisual de acesso condicionado e muitas das regras estabelecidas na Lei do SeAC são derivadas da Constituição Federal; 

    A veiculação de conteúdos audiovisuais é matéria complexa e tratada pela Ancine, para as atividades de produção, programação e empacotamento definidas na Lei do SeAC.

     Item:  Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (Lei nº 12.485/2011)

    A estrutura da legislação em tela pode ser compreendida em dois eixos diretivos. O primeiro foi a criação de regramentos sobre a produção, programação e empacotamento do conteúdo audiovisual visando dar impulso à indústria cultural e do entretenimento no Brasil. O segundo, preocupado com o aumento da oferta do serviço, por meio do estabelecimento de instrumentos fomentadores da competição nesse nicho de mercado, visando a uma redução dos preços e melhoraria da qualidade do serviço, com mais pluralidade e diversidade nos conteúdos audiovisuais ofertados aos assinantes.

    Observa-se assim que a Lei nº 12.485/2011 desenhou uma cadeia de segmentos que envolvem a comunicação audiovisual de acesso condicionado. A referida cadeia de segmentos foi definida no art. 4º como: produção; programação; empacotamento e distribuição, sendo garantido que, exceto nos casos expressamente previstos, a atuação em uma das atividades não implica restrição de atuação nas demais.

    Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado

    « Art. 4o São atividades da comunicação audiovisual de acesso condicionado:

    I - produção;

    II - programação;

    III - empacotamento;

    IV - distribuição.

    § 1o A atuação em uma das atividades de que trata este artigo não implica restrição de atuação nas demais, exceto nos casos dispostos nesta Lei. »

     

    As definições desses segmentos são feitas no art. 2º, X, XI, XVII e XX da referida Lei.

    O parágrafo único do art. 9º da Lei nº 12.485/2011 definiu que caberia à Ancine a fiscalização das atividades de programação e empacotamento; quanto à atividade de distribuição, conforme parágrafo único do art. 29, compete à Anatel a sua regulação e fiscalização.

    Lei da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado

    « Art. 9º As atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País.

    Parágrafo único. As atividades de programação e de empacotamento serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema - Ancine no âmbito das competências atribuídas a ela pela Medida Provisória no 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

    (…)

    Art. 29. A atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado é livre para empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, sendo regida pelas disposições previstas nesta Lei, na Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e na regulamentação editada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel.

    Parágrafo único. A Anatel regulará e fiscalizará a atividade de distribuição. »

     

    Cadeia de Valor do Mercado de Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado

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    Fonte: Galvão (2015) [1]

     

    Em relação à atividade de distribuição, segundo o art. 29 da Lei nº 12.485/2011, a distribuição do conteúdo por meio do SeAC deve ser realizada por empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no país, devendo observar as disposições previstas na LGT e a regulamentação editada pela Anatel.

    A Lei reconhece o SeAC como uma das formas de distribuição de comunicação audiovisual. Observa-se, portanto, a necessidade da avaliação do escopo do que seja o SeAC para a compreensão de seu alcance, de modo a delimitar o universo de situações que se sujeitam à incidência da Lei nº 12.485/2011.

    Por outro lado, a distribuição é definida no art. 2º, inciso X, da Lei nº 12.485/2011, como sendo « atividade de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios ou de terceiros, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras ».

    O Conteúdo Audiovisual é definido no art. 2º, inciso VII, da Lei nº 12.485/2011, como sendo o « resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão ».

    Observa-se, assim, que o segmento da distribuição não gera o conteúdo audiovisual, pois a geração deste está vinculada à atividade de produção.

    A Lei estabelece também quais seriam as formas de conteúdos audiovisuais que podem ser transmitidos por meio do SeAC : pacotes de canais de programação, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado, além de canais de distribuição obrigatória. Cumpre destacar também que a neutralidade tecnológica do SeAC tem motivação histórica, sendo que, no novo marco legal, o SeAC é sucedâneo dos serviços de televisão por assinatura legados (DTH, TVC, MMDS e TVA)[2], outorgas vinculadas intrinsicamente a uma determinada tecnologia cada.

    Constata-se da legislação que :

    • O SeAC é parte da comunicação audiovisual, mas com ela não se confunde.
    • O conteúdo audiovisual não se confunde com o fato de sua difusão ser linear ou não, isto é, um conteúdo audiovisual pode ser percebido independentemente de sua formatação, mas quando arranjado de forma linear e sequencial, constitui-se em canal de programação. A difusão linear ou não de um conteúdo audiovisual está ligada à etapa de programação.
    • O SeAC se restringe à distribuição de conteúdo audiovisual difundido de forma linear.

     

     


    [1] GALVÃO, Alex Patez. A cadeia de valor ramificada: uma ferramenta analítica para a análise econômica do setor audiovisual. In: MOREIRA, Sonia Virgínia (org.). Indústria da comunicação no Brasil: dinâmicas da academia e do mercado. Rio de Janeiro: UERJ; São Paulo: Intercom, 2015.

    Disponível em: http://www.uerj.br/mediaconference/arquivos/Ebook_Industria_Comunicacao_no_Brasil.pdf

     

    [2] DTH – Direct To Home, TVC – Televisão a Cabo, MMDS – Multipoint Multichannel Distribution Service, TVA – Televisão por Assinatura.

    Contribuição N°: 20
    ID da Contribuição: 89818
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 21
    ID da Contribuição: 89849
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 21:01:04
    Contribuição:

    Ao descrever os elementos relevantes da Lei 12.485/2011 para a análise em tela, restou ausente a citação, e eventuais considerações iniciais desta agência, sobre o disposto no Art. 2º, inciso XXIII, do referido marco legal, o qual estabelece a definição Serviço de Acesso Condicionado. Tal dispositivo, possivelmente, o mais relevante deste marco legal, para o debate sobre o correto enquadramento dos serviços de provimento remunerado de conteúdo audiovisual, na forma de canais de programação, à assinantes, por meio da internet, se encontra transcrito abaixo:

    “XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Tal definição é fundamental, uma vez que estabelece, de forma inequívoca, que a caracterização da prestação do serviço de acesso condicionado independe dos meios tecnológicos através do qual é prestado, afastando as alegações de que a definição do mesmo implica na utilização de rede dedicada, sob administração e responsabilidade da operadora, ou de que a utilização da internet como meio de provimento do serviço, o descaracteriza.

    Além disso, dentre as constatações retiradas da análise da Lei 12.485/2011, citadas ao final do texto, é fundamental destacar a ênfase dada por este marco legal a neutralidade tecnológica, princípio que ocupa um lugar central no arranjo regulatório desenhado por este marco legal.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo, além do já citado Art.2º inciso XXIII:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    VII - Conteúdo Audiovisual: resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

    (...)

    “X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;”

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    § 1º Incluem-se no serviço a interação necessária à escolha de conteúdo audiovisual, à aquisição de canais de programação nas modalidades avulsas e outras aplicações inerentes ao serviço.

    (...)

    § 3º O SeAC é considerado, para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura.”

    Conforme evidenciado pelos trechos acima transcritos a Lei 12.485/2011 é enfática quanto à necessidade de afastar do arranjo regulatório do setor, qualquer diferenciação de cunho tecnológico, de modo a estabelecer um ambiente de isonomia regulatória para todos os agentes econômicos que prestem serviços de TV por Assinatura. Sobre isso, cabe ainda destacar o disposto no Art. 4º §3º, supracitado, no qual o legislador estabeleceu de maneira categórica que o SeAC deve ser considerado, “para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura” sendo o inverso também verdadeiro: para todos os efeitos serviços de televisão por assinatura serão SeAC, devendo estar, portanto submetidos a sua regulamentação.

    Tal preocupação do legislador partiu da observação direta dos efeitos nocivos da regulamentação assimétrica, apoiada em definições tecnológicas, que acometia o setor de TV por Assinatura à época, conforme explicitado pelo texto a que esta contribuição se refere.

    Para evitar as distorções artificiais criadas pela legislação setorial em vigor naquele momento, o legislador entendeu que os meios tecnológicos pelos quais o serviço de acesso condicionado é prestado não são suficientemente relevantes para diferenciar o tratamento regulatório dispensado aos agentes econômicos que desejam explorar este serviço.

    Este entendimento foi fundamental para estabelecer um ambiente regulatório isonômico e de livre concorrência no setor, com claros estímulos a eficiência e a inovação, os quais por sua vez promoveram uma expansão inédita do serviço de TV por Assinatura no país.

    Cabe observar ainda que a abordagem da regulação dos serviços audiovisuais a partir de uma perspectiva tecnologicamente neutra, longe de ser inédita ou heterodoxa, tem se tornado paradigmática na forma como os estados nacionais têm revisado seus marcos regulatórios. Tal opção tem se generalizado justamente para evitar as armadilhas de modelos apoiados em definições tecnológicas, particularmente, o seu envelhecimento precoce e consequente geração de vácuos legais e insegurança jurídica.

    Melhor exemplo de uma abordagem tecnologicamente neutra, a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual, publicada em 2010, que coordena às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros da União Européia, relativas à oferta de serviços de comunicação social audiovisual, define a oferta de conteúdo audiovisual de forma linear nos seguintes termos:

    “«Radiodifusão televisiva» ou «emissão televisiva» (ou seja, um serviço de comunicação social audiovisual linear), um serviço de comunicação social audiovisual prestado por um fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento simultâneo de programas, ordenados com base numa grelha de programas”

    Semelhante a opção brasileira, a definição utilizada nos 28 países que integram a união europeia, afasta qualquer elemento tecnológico como elemento caracterizador dos serviços de de televisão.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 22
    ID da Contribuição: 89858
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
    Contribuição:

    Ao descrever os elementos relevantes da Lei 12.485/2011 para a análise em tela, restou ausente a citação, e eventuais considerações iniciais desta agência, sobre o disposto no Art. 2º, inciso XXIII, do referido marco legal, o qual estabelece a definição Serviço de Acesso Condicionado. Tal dispositivo, possivelmente, o mais relevante deste marco legal, para o debate sobre o correto enquadramento dos serviços de provimento remunerado de conteúdo audiovisual, na forma de canais de programação, à assinantes, por meio da internet, se encontra transcrito abaixo:

    “XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Tal definição é fundamental, uma vez que estabelece, de forma inequívoca, que a caracterização da prestação do serviço de acesso condicionado independe dos meios tecnológicos através do qual é prestado, afastando as alegações de que a definição do mesmo implica na utilização de rede dedicada, sob administração e responsabilidade da operadora, ou de que a utilização da internet como meio de provimento do serviço, o descaracteriza.

    Além disso, dentre as constatações retiradas da análise da Lei 12.485/2011, citadas ao final do texto, é fundamental destacar a ênfase dada por este marco legal a neutralidade tecnológica, princípio que ocupa um lugar central no arranjo regulatório desenhado por este marco legal.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo, além do já citado Art.2º inciso XXIII:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    VII - Conteúdo Audiovisual: resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

    (...)

    “X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;”

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    § 1º Incluem-se no serviço a interação necessária à escolha de conteúdo audiovisual, à aquisição de canais de programação nas modalidades avulsas e outras aplicações inerentes ao serviço.

    (...)

    § 3º O SeAC é considerado, para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura.”

    Conforme evidenciado pelos trechos acima transcritos a Lei 12.485/2011 é enfática quanto à necessidade de afastar do arranjo regulatório do setor, qualquer diferenciação de cunho tecnológico, de modo a estabelecer um ambiente de isonomia regulatória para todos os agentes econômicos que prestem serviços de TV por Assinatura. Sobre isso, cabe ainda destacar o disposto no Art. 4º §3º, supracitado, no qual o legislador estabeleceu de maneira categórica que o SeAC deve ser considerado, “para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura” sendo o inverso também verdadeiro: para todos os efeitos serviços de televisão por assinatura serão SeAC, devendo estar, portanto submetidos a sua regulamentação.

    Tal preocupação do legislador partiu da observação direta dos efeitos nocivos da regulamentação assimétrica, apoiada em definições tecnológicas, que acometia o setor de TV por Assinatura à época, conforme explicitado pelo texto a que esta contribuição se refere.

    Para evitar as distorções artificiais criadas pela legislação setorial em vigor naquele momento, o legislador entendeu que os meios tecnológicos pelos quais o serviço de acesso condicionado é prestado não são suficientemente relevantes para diferenciar o tratamento regulatório dispensado aos agentes econômicos que desejam explorar este serviço.

    Este entendimento foi fundamental para estabelecer um ambiente regulatório isonômico e de livre concorrência no setor, com claros estímulos a eficiência e a inovação, os quais por sua vez promoveram uma expansão inédita do serviço de TV por Assinatura no país.

    Cabe observar ainda que a abordagem da regulação dos serviços audiovisuais a partir de uma perspectiva tecnologicamente neutra, longe de ser inédita ou heterodoxa, tem se tornado paradigmática na forma como os estados nacionais têm revisado seus marcos regulatórios. Tal opção tem se generalizado justamente para evitar as armadilhas de modelos apoiados em definições tecnológicas, particularmente, o seu envelhecimento precoce e consequente geração de vácuos legais e insegurança jurídica.

    Melhor exemplo de uma abordagem tecnologicamente neutra, a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual, publicada em 2010, que coordena às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros da União Européia, relativas à oferta de serviços de comunicação social audiovisual, define a oferta de conteúdo audiovisual de forma linear nos seguintes termos:

    “«Radiodifusão televisiva» ou «emissão televisiva» (ou seja, um serviço de comunicação social audiovisual linear), um serviço de comunicação social audiovisual prestado por um fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento simultâneo de programas, ordenados com base numa grelha de programas”

    Semelhante a opção brasileira, a definição utilizada nos 28 países que integram a união europeia, afasta qualquer elemento tecnológico como elemento caracterizador dos serviços de de televisão.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 23
    ID da Contribuição: 89905
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:51:21
    Contribuição:

    Ao descrever os elementos relevantes da Lei 12.485/2011 para a análise em tela, restou ausente a citação, e eventuais considerações iniciais desta agência, sobre o disposto no Art. 2º, inciso XXIII, do referido marco legal, o qual estabelece a definição Serviço de Acesso Condicionado. Tal dispositivo, possivelmente, o mais relevante deste marco legal, para o debate sobre o correto enquadramento dos serviços de provimento remunerado de conteúdo audiovisual, na forma de canais de programação, à assinantes, por meio da internet, se encontra transcrito abaixo:

     

    “XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Tal definição é fundamental, uma vez que estabelece, de forma inequívoca, que a caracterização da prestação do serviço de acesso condicionado independe dos meios tecnológicos através do qual é prestado, afastando as alegações de que a definição do mesmo implica na utilização de rede dedicada, sob administração e responsabilidade da operadora, ou de que a utilização da internet como meio de provimento do serviço, o descaracteriza.

    Além disso, dentre as constatações retiradas da análise da Lei 12.485/2011, citadas ao final do texto, é fundamental destacar a ênfase dada por este marco legal a neutralidade tecnológica, princípio que ocupa um lugar central no arranjo regulatório desenhado por este marco legal.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo, além do já citado Art.2º inciso XXIII:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    VII - Conteúdo Audiovisual: resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

    (...)

    “X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;”

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    § 1º Incluem-se no serviço a interação necessária à escolha de conteúdo audiovisual, à aquisição de canais de programação nas modalidades avulsas e outras aplicações inerentes ao serviço.

    (...)

    § 3º O SeAC é considerado, para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura.”

    Conforme evidenciado pelos trechos acima transcritos a Lei 12.485/2011 é enfática quanto à necessidade de afastar do arranjo regulatório do setor, qualquer diferenciação de cunho tecnológico, de modo a estabelecer um ambiente de isonomia regulatória para todos os agentes econômicos que prestem serviços de TV por Assinatura. Sobre isso, cabe ainda destacar o disposto no Art. 4º §3º, supracitado, no qual o legislador estabeleceu de maneira categórica que o SeAC deve ser considerado, “para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura” sendo o inverso também verdadeiro: para todos os efeitos serviços de televisão por assinatura serão SeAC, devendo estar, portanto submetidos a sua regulamentação.

    Tal preocupação do legislador partiu da observação direta dos efeitos nocivos da regulamentação assimétrica, apoiada em definições tecnológicas, que acometia o setor de TV por Assinatura à época, conforme explicitado pelo texto a que esta contribuição se refere.

    Para evitar as distorções artificiais criadas pela legislação setorial em vigor naquele momento, o legislador entendeu que os meios tecnológicos pelos quais o serviço de acesso condicionado é prestado não são suficientemente relevantes para diferenciar o tratamento regulatório dispensado aos agentes econômicos que desejam explorar este serviço.

    Este entendimento foi fundamental para estabelecer um ambiente regulatório isonômico e de livre concorrência no setor, com claros estímulos a eficiência e a inovação, os quais por sua vez promoveram uma expansão inédita do serviço de TV por Assinatura no país.

    Cabe observar ainda que a abordagem da regulação dos serviços audiovisuais a partir de uma perspectiva tecnologicamente neutra, longe de ser inédita ou heterodoxa, tem se tornado paradigmática na forma como os estados nacionais têm revisado seus marcos regulatórios. Tal opção tem se generalizado justamente para evitar as armadilhas de modelos apoiados em definições tecnológicas, particularmente, o seu envelhecimento precoce e consequente geração de vácuos legais e insegurança jurídica.

    Melhor exemplo de uma abordagem tecnologicamente neutra, a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual, publicada em 2010, que coordena às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros da União Européia, relativas à oferta de serviços de comunicação social audiovisual, define a oferta de conteúdo audiovisual de forma linear nos seguintes termos:

    “«Radiodifusão televisiva» ou «emissão televisiva» (ou seja, um serviço de comunicação social audiovisual linear), um serviço de comunicação social audiovisual prestado por um fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento simultâneo de programas, ordenados com base numa grelha de programas”

    Semelhante a opção brasileira, a definição utilizada nos 28 países que integram a união europeia, afasta qualquer elemento tecnológico como elemento caracterizador dos serviços de de televisão.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 24
    ID da Contribuição: 89918
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:37:40
    Contribuição:

    Ao descrever os elementos relevantes da Lei 12.485/2011 para a análise em tela, restou ausente a citação, e eventuais considerações iniciais desta agência, sobre o disposto no Art. 2º, inciso XXIII, do referido marco legal, o qual estabelece a definição Serviço de Acesso Condicionado. Tal dispositivo, possivelmente, o mais relevante deste marco legal, para o debate sobre o correto enquadramento dos serviços de provimento remunerado de conteúdo audiovisual, na forma de canais de programação, à assinantes, por meio da internet, se encontra transcrito abaixo:

     

    “XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Tal definição é fundamental, uma vez que estabelece, de forma inequívoca, que a caracterização da prestação do serviço de acesso condicionado independe dos meios tecnológicos através do qual é prestado, afastando as alegações de que a definição do mesmo implica na utilização de rede dedicada, sob administração e responsabilidade da operadora, ou de que a utilização da internet como meio de provimento do serviço, o descaracteriza.

    Além disso, dentre as constatações retiradas da análise da Lei 12.485/2011, citadas ao final do texto, é fundamental destacar a ênfase dada por este marco legal a neutralidade tecnológica, princípio que ocupa um lugar central no arranjo regulatório desenhado por este marco legal.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo, além do já citado Art.2º inciso XXIII:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    VII - Conteúdo Audiovisual: resultado da atividade de produção que consiste na fixação ou transmissão de imagens, acompanhadas ou não de som, que tenha a finalidade de criar a impressão de movimento, independentemente dos processos de captação, do suporte utilizado inicial ou posteriormente para fixá-las ou transmiti-las, ou dos meios utilizados para sua veiculação, reprodução, transmissão ou difusão;

    (...)

    “X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;”

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    § 1º Incluem-se no serviço a interação necessária à escolha de conteúdo audiovisual, à aquisição de canais de programação nas modalidades avulsas e outras aplicações inerentes ao serviço.

    (...)

    § 3º O SeAC é considerado, para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura.”

    Conforme evidenciado pelos trechos acima transcritos a Lei 12.485/2011 é enfática quanto à necessidade de afastar do arranjo regulatório do setor, qualquer diferenciação de cunho tecnológico, de modo a estabelecer um ambiente de isonomia regulatória para todos os agentes econômicos que prestem serviços de TV por Assinatura. Sobre isso, cabe ainda destacar o disposto no Art. 4º §3º, supracitado, no qual o legislador estabeleceu de maneira categórica que o SeAC deve ser considerado, “para todos os efeitos, serviço de televisão por assinatura” sendo o inverso também verdadeiro: para todos os efeitos serviços de televisão por assinatura serão SeAC, devendo estar, portanto submetidos a sua regulamentação.

    Tal preocupação do legislador partiu da observação direta dos efeitos nocivos da regulamentação assimétrica, apoiada em definições tecnológicas, que acometia o setor de TV por Assinatura à época, conforme explicitado pelo texto a que esta contribuição se refere.

    Para evitar as distorções artificiais criadas pela legislação setorial em vigor naquele momento, o legislador entendeu que os meios tecnológicos pelos quais o serviço de acesso condicionado é prestado não são suficientemente relevantes para diferenciar o tratamento regulatório dispensado aos agentes econômicos que desejam explorar este serviço.

    Este entendimento foi fundamental para estabelecer um ambiente regulatório isonômico e de livre concorrência no setor, com claros estímulos a eficiência e a inovação, os quais por sua vez promoveram uma expansão inédita do serviço de TV por Assinatura no país.

    Cabe observar ainda que a abordagem da regulação dos serviços audiovisuais a partir de uma perspectiva tecnologicamente neutra, longe de ser inédita ou heterodoxa, tem se tornado paradigmática na forma como os estados nacionais têm revisado seus marcos regulatórios. Tal opção tem se generalizado justamente para evitar as armadilhas de modelos apoiados em definições tecnológicas, particularmente, o seu envelhecimento precoce e consequente geração de vácuos legais e insegurança jurídica.

    Melhor exemplo de uma abordagem tecnologicamente neutra, a Diretiva Serviços de Comunicação Social Audiovisual, publicada em 2010, que coordena às disposições legislativas, regulamentares e administrativas dos Estados-Membros da União Européia, relativas à oferta de serviços de comunicação social audiovisual, define a oferta de conteúdo audiovisual de forma linear nos seguintes termos:

    “«Radiodifusão televisiva» ou «emissão televisiva» (ou seja, um serviço de comunicação social audiovisual linear), um serviço de comunicação social audiovisual prestado por um fornecedor de serviços de comunicação social para visionamento simultâneo de programas, ordenados com base numa grelha de programas”

    Semelhante a opção brasileira, a definição utilizada nos 28 países que integram a união europeia, afasta qualquer elemento tecnológico como elemento caracterizador dos serviços de de televisão.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

     Item:  Lei Geral de Telecomunicações (LGT)

    A definição do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC) consta do inciso XXIII, do art. 2º, da Lei nº 12.485/2011, como o « serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer ».

    Ressalta-se que um serviço de telecomunicações, incluso o SeAC, está sujeito aos contornos da legislação aplicável, especialmente da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472/1997). Nesse sentido, a LGT define serviço de telecomunicação da seguinte forma:

    Lei Geral de Telecomunicações – LGT

    « Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1º Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    § 2º Estação de telecomunicações é o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    § 1º Serviço de valor adicionado não constitui serviço de telecomunicações, classificando-se seu provedor como usuário do serviço de telecomunicações que lhe dá suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condição.

    § 2º É assegurado aos interessados o uso das redes de serviços de telecomunicações para prestação de serviços de valor adicionado, cabendo à Agência, para assegurar esse direito, regular os condicionamentos, assim como o relacionamento entre aqueles e as prestadoras de serviço de telecomunicações. »

     

    Observa-se que o § 1º do mesmo artigo define telecomunicação como a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    Portanto, o serviço de telecomunicações está correlacionado a uma ação que, por um meio tecnológico, permite que um conteúdo informacional chegue de um emissor a um receptor:

    • ação: o conjunto de atividades que possibilita a oferta de transmissão, emissão ou recepção,
    • meio tecnológico: por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético,
    • conteúdo informacional: de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

     

    Já o § 2º define a estação de telecomunicações como o conjunto de equipamentos ou aparelhos, dispositivos e demais meios necessários à realização de telecomunicação, seus acessórios e periféricos, e, quando for o caso, as instalações que os abrigam e complementam, inclusive terminais portáteis.

    As atividades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações, que necessitam de suporte de uma rede de telecomunicações, são definidas pela LGT como serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61. Explicitamente, a Lei estabeleceu que tais facilidades não devem ser confundidas com o serviço de telecomunicações. Mas há de se observar que o §2º do art. 61 da LGT assegurou que os serviços de valor adicionado podem usar as redes de telecomunicações para a prestação de seus serviços.

    Conforme se pode depreender da regulamentação do SeAC, a distribuição de canais de programação a assinantes é feita por meio de redes de telecomunicações, sejam elas próprias ou de terceiros, em regime de exploração industrial, sendo a responsabilidade perante a Agência e especialmente perante os assinantes da própria prestadora do SeAC (§1º do art. 8º do Regulamento do SeAC):

    Regulamento do SEAC

    « Art. 7º O SeAC pode ser prestado por meio de redes de telecomunicações que façam uso de quaisquer tecnologias apropriadas para o seu provimento.

    Art. 8º A Prestadora do SeAC tem direito ao uso de redes ou de elementos de redes de outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente.

    § 1º A Prestadora, em qualquer caso, é a responsável perante a Anatel e os assinantes pela prestação e execução do serviço.

    § 2º A Prestadora do SeAC deve possibilitar o uso de sua rede ou de elementos dessa rede a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente. »

     

    Destaca-se também que o uso de redes ou elementos de redes de terceiros deve ser “de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente”.

    Adicionalmente, destaca-se o modelo de exploração industrial, citado acima, previsto no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, que dispõe o seguinte, in verbis:

    Regulamento dos Serviços de Telecomunicações

    « Art. 62. Quando uma prestadora de serviço de telecomunicações contratar a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial.

    Art. 62-A. As estações de telecomunicações das redes de suporte à prestação de serviços de interesse coletivo que utilizarem exclusivamente equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita e/ou meios confinados são dispensadas de licenciamento. (Redação dada Resolução nº 680, de 27 de junho de 2017)

    Parágrafo único. Os recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da prestadora contratante, para fins de interconexão.

    Art. 63. A prestadora deverá pactuar diretamente com os titulares de bens públicos ou privados as condições de uso da infra-estrutura necessária à prestação de seu serviço. »

     

    Verifica-se que, no caso de exploração industrial, a rede contratada, do ponto de vista regulatório, é considerada como rede de quem a contratou e usada para prestar o seu serviço de telecomunicação, sob a perspectiva do cumprimento de obrigações.

    Constata-se da legislação que:

    • segundo a LGT, em seu art. 60, § 1º, “Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza”, ou seja, o serviço de telecomunicações está relacionado a uma ação que por um meio tecnológico permite que um conteúdo informacional chegue de um emissor a um receptor;
    • ainda nos termos da LGT, em seu art. 61, “Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações”, o qual, segundo o § 1º do mesmo dispositivo, não constitui serviço de telecomunicações;
    • por sua vez, tem-se que o emprego de redes de terceiros para prestação do serviço de telecomunicações se dá por meio da exploração industrial, modelo descrito no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, que dispõe o seguinte, in verbis:

    Regulamento dos Serviços de Telecomunicações

    “Art. 62. Quando uma prestadora de serviço de telecomunicações contratar a utilização de recursos integrantes da rede de outra prestadora, para constituição de sua rede de serviço, fica caracterizada situação de exploração industrial.

    Art. 62-A. As estações de telecomunicações das redes de suporte à prestação de serviços de interesse coletivo que utilizarem exclusivamente equipamentos de radiocomunicação de radiação restrita e/ou meios confinados são dispensadas de licenciamento. (Redação dada Resolução nº 680, de 27 de junho de 2017)

    Parágrafo único. Os recursos contratados em regime de exploração industrial serão considerados como parte da rede da prestadora contratante, para fins de interconexão.

    Art. 63. A prestadora deverá pactuar diretamente com os titulares de bens públicos ou privados as condições de uso da infra-estrutura necessária à prestação de seu serviço.

    Contribuição N°: 25
    ID da Contribuição: 89819
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 26
    ID da Contribuição: 89850
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:12:46
    Contribuição:

    A análise preliminar da Lei Geral de Telecomunicações proposta no texto a que esta contribuição se refere, ignora a sistematicidade existente entre este marco legal, a Lei 12.485/2011 e o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, estabelecido pela ANATEL em sua Resolução No 581/2012.

    Publicada em 1997, a Lei Nº 9.472/1997 (Lei Geral de telecomunicação - LGT) é o marco legal fundamental a dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicação no país. Orientada pelo princípio da neutralidade tecnológica, o qual seria compartilhado posteriormente pela Lei No 12.485/2011, este diploma legal definiu, em seu Art. 60, o serviço de telecomunicação nos seguintes termos:

    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão OU recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)”

    O caput do artigo transcrito acima é claro, em sua simplicidade, e estabelece a definição de serviço de telecomunicação sem vinculá-la a qualquer processo tecnológico.

    A preocupação com a neutralidade tecnológica é orientadora também de seu § 1º, o qual ao estabelecer a definição do termo “telecomunicação” explicita tratar de processos que impliquem a “transmissão, emissão OU recepção” por “QUALQUER (...) PROCESSO eletromagnético” de “símbolos, caracteres, sinais, escritos, IMAGENS, SONS ou informações de qualquer natureza”.

    A interpretação direta destes dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações é suficiente para se verificar, inequivocamente, que a intensão do legislador foi estabelecer que a transmissão, emissão ou recepção de conteúdo audiovisual (imagens e sons) POR QUALQUER PROCESSO ELETROMAGNÉTICO pode ser considerado um serviço de telecomunicações. O que inclui, evidentemente, a radiodifusão, a transmissão por micro-ondas, a transmissão por cabo (e suas várias tecnologias), a transmissão via satélite e, como não poderia deixar de ser, a transmissão via internet.

    Neste sentido, é importante ressaltar a particular heterodoxia de teses que pretendem, com base em pretensa interpretação da LGT, excluir a transmissão, emissão, ou recepção, de conteúdos audiovisuais pela internet do escopo dos serviços de telecomunicação.

    O rápido avanço das tecnologias que permitem a prestação de serviços de telecomunicação nos últimos 20 anos – em particular a convergência digital, que estabeleceu protocolos transversais de transmissão e recepção de informações, que permitem a utilização das mesmas plataformas para comunicação de voz, dados, conteúdos audiovisuais, entre outros – foi o contexto que orientou o legislador na formulação do marco legal do setor. Tal diretriz é visível no texto da versão vigente da LGT, na forma como os elementos tecnológicos são ativamente afastados como fatores relevantes para a caracterização dos serviços de telecomunicação, em prol de definições baseadas no tipo de serviço prestado ao consumidor, conforme verificado na redação do Art. 60, supra.

    Observe-se, entretanto, que as características específicas e particulares de cada serviço de telecomunicação exigem um natural detalhamento do arcabouço regulatório, razão pela qual a LGT não esgota a sua regulamentação, deixando para marcos legais e infralegais a definição de regras e condições particulares a cada serviço.

    Por esta razão, o fato de um determinado serviço PODER ser caracterizado como serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, não significa que o mesmo foi EFETIVAMENTE DEFINIDO como tal pela legislação do setor.

    Um exemplo de tal situação é o provimento de conteúdos audiovisuais, de forma não linear, sob demanda, (ou Vídeo sob Demanda – VoD), o qual carece ainda de um marco legal específico.

    No entanto, este não é o caso em tela. Em situação diametralmente oposta, o provimento remunerado de conteúdos audiovisuais arranjados de forma linear (canais de programação), à assinantes, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer, se encontra plenamente caracterizado e regulamentado através da Lei 12.485/2011, e sua regulamentação infralegal, o regulamento geral do serviço de acesso condicionado (Resolução ANATEL No 581/2012).

    Como exporemos a seguir, a Lei 12.485/2011, marco legal posterior à LGT e específico em relação a regulamentação da TV Paga, define, de forma inequívoca, que a distribuição de canais de programação à assinantes, de forma remunerada, inclusive através da internet, constitui prestação de Serviço de Acesso Condicionado.

     

    DOS ELEMENTOS FÁTICOS QUE DEFINEM O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO, CONFORME ESTABELECIDO NA LEI Nº 12.485/2011 E NO REGULAMENTO GERAL DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (RESOLUÇÃO ANATEL NO 581/2012)

    Em um esforço particularmente eficiente, e bem-sucedido, de sistematização legislativa, a Lei Nº 12.485/2011 regulamentou o Serviço de Acesso Condicionado – SeAC como um serviço de telecomunicação específico, de forma harmônica e complementar à Lei Nº 9.472/1997. Tal conclusão se torna evidente ao cotejarmos o disposto na Lei 12.485/2011, Art. 4º, com o disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60 a 63:

    “Lei 12.485/2011

    (...)

    Art. 4º: O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, (...)”

    “Lei Nº 9.472/1997

    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)

    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

    (...)

    Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.”

    Como pode-se verificar, o legislador procurou evitar lacunas legislativas e equívocos interpretativos ao classificar o serviço de acesso condicionado nos termos estabelecidos pela Lei Nº 9.472/1997, em seus Arts. 60, 62 e 63, como serviço de telecomunicação de interesse coletivo prestado no regime privado.

    Tal clareza, precisão e convergência com as balizas regulatórias estabelecidas pela LGT, na classificação do SeAC como serviço de telecomunicação, evidenciam a preocupação do legislador em afastar qualquer pretensão de que o mesmo pudesse ser classificado como serviço de valor adicionado – SVA, cuja regulamentação se encontra exarada na Lei Nº 9.472/1997, Art. 61. 

    No mesmo esforço de sistematização, e em consonância com a compreensão modernizadora e contemporânea do setor que guiou a redação da LGT, reservou-se à neutralidade tecnológica um papel estruturante na Lei 12.485/2011.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Como pode-se perceber, a ênfase provocada pela reiteração da expressão “por meio de tecnologias, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” nos múltiplos dispositivos que caracterizam o SeAC, bem como a comunicação audiovisual de acesso condicionado, da qual faz parte, e a atividade de distribuição a qual o caracteriza, dialoga de maneira integral e sistêmica, com a definição de “serviço de telecomunicação” definida pela LGT em seu  Art. 60, e em particular com a definição da atividade de “telecomunicação” exarada em seu §1º, a qual também explicita que a mesma pode se dar por “qualquer outro processo eletromagnético”.

    No que diz respeito a caracterização de Serviço de Valor Adicionado pela LGT, de fato o mesmo se opõe ao Serviço de Telecomunicação, não sendo possível, no âmbito da legislação em vigor, que um serviço seja caracterizado simultaneamente como ambos.

    No entanto, isto não implica em qualquer contradição no caso em tela, uma vez que a Lei 12.485/2011 é explicita em definir qualquer serviço que promova a “contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” trata-se de serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado – nos termos, portanto, do disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60, 62 e 63 – denominado SeAC. Não sendo, desta forma, possível que o mesmo seja classificado para qualquer fim como Serviço de Valor Adicionado.

    O caso em tela resume-se, assim, apenas a verificar se as características do serviço em questão são suficientes para enquadrá-lo no disposto na Lei 12.485/2011, Art. 2º, Inciso XXIII. Não há que se falar em contradição entre a Lei Geral de Telecomunicações e a Lei do SeAC, ou de eventual limitação do alcance da segunda, pela primeira, uma vez que trata-se de legislações construídas de maneira sistêmica, como resta demonstrado.

    Não bastasse o estabelecido nos marcos legais do setor, a opção pela neutralidade tecnológica   bem como pelo afastamento da detenção de rede própria como elementos caracterizadores do SeAC, são reiterados, enfaticamente, pelo ente regulador do serviço: a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL.

    A regulamentação infralegal do serviço, Anexo à Resolução ANATEL nº 581/2012, incorpora as definições e comandos legais acima citados em seu Art. 3º, incisos X e Art. 4º – os quais por motivos de fluidez textual, não serão transcritos aqui – e ainda acrescenta os seguintes:

    “Art. 7º O SeAC pode ser prestado por meio de redes de telecomunicações que façam uso de quaisquer tecnologias apropriadas para o seu provimento.

    Art. 8º A Prestadora do SeAC tem direito AO USO DE REDES OU DE ELEMENTOS DE REDES DE OUTRAS PRESTADORAS de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente.”

    Novamente, assim como no caso dos textos legais, a interpretação simples e direta dos textos infralegais que regulamentam o SeAC tornam inequívocos a intenção do regulador de caracterizar a prestação deste serviço, exclusivamente, como aquele que permite a “contratação remunerada por assinantes (...) de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (...) por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” (Resolução ANATEL No nº 581/2012, Anexo, Art. 4º), ou seja, independente da forma tecnológica pela qual o serviço é prestado. O que inclui, evidentemente a internet.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 27
    ID da Contribuição: 89859
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
    Contribuição:

    A análise preliminar da Lei Geral de Telecomunicações proposta no texto a que esta contribuição se refere, ignora a sistematicidade existente entre este marco legal, a Lei 12.485/2011 e o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, estabelecido pela ANATEL em sua Resolução No 581/2012.

    Publicada em 1997, a Lei Nº 9.472/1997 (Lei Geral de telecomunicação - LGT) é o marco legal fundamental a dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicação no país. Orientada pelo princípio da neutralidade tecnológica, o qual seria compartilhado posteriormente pela Lei No 12.485/2011, este diploma legal definiu, em seu Art. 60, o serviço de telecomunicação nos seguintes termos:

    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão OU recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)”

    O caput do artigo transcrito acima é claro, em sua simplicidade, e estabelece a definição de serviço de telecomunicação sem vinculá-la a qualquer processo tecnológico.

    A preocupação com a neutralidade tecnológica é orientadora também de seu § 1º, o qual ao estabelecer a definição do termo “telecomunicação” explicita tratar de processos que impliquem a “transmissão, emissão OU recepção” por “QUALQUER (...) PROCESSO eletromagnético” de “símbolos, caracteres, sinais, escritos, IMAGENS, SONS ou informações de qualquer natureza”.

    A interpretação direta destes dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações é suficiente para se verificar, inequivocamente, que a intensão do legislador foi estabelecer que a transmissão, emissão ou recepção de conteúdo audiovisual (imagens e sons) POR QUALQUER PROCESSO ELETROMAGNÉTICO pode ser considerado um serviço de telecomunicações. O que inclui, evidentemente, a radiodifusão, a transmissão por micro-ondas, a transmissão por cabo (e suas várias tecnologias), a transmissão via satélite e, como não poderia deixar de ser, a transmissão via internet.

    Neste sentido, é importante ressaltar a particular heterodoxia de teses que pretendem, com base em pretensa interpretação da LGT, excluir a transmissão, emissão, ou recepção, de conteúdos audiovisuais pela internet do escopo dos serviços de telecomunicação.

    O rápido avanço das tecnologias que permitem a prestação de serviços de telecomunicação nos últimos 20 anos – em particular a convergência digital, que estabeleceu protocolos transversais de transmissão e recepção de informações, que permitem a utilização das mesmas plataformas para comunicação de voz, dados, conteúdos audiovisuais, entre outros – foi o contexto que orientou o legislador na formulação do marco legal do setor. Tal diretriz é visível no texto da versão vigente da LGT, na forma como os elementos tecnológicos são ativamente afastados como fatores relevantes para a caracterização dos serviços de telecomunicação, em prol de definições baseadas no tipo de serviço prestado ao consumidor, conforme verificado na redação do Art. 60, supra.

    Observe-se, entretanto, que as características específicas e particulares de cada serviço de telecomunicação exigem um natural detalhamento do arcabouço regulatório, razão pela qual a LGT não esgota a sua regulamentação, deixando para marcos legais e infralegais a definição de regras e condições particulares a cada serviço.

    Por esta razão, o fato de um determinado serviço PODER ser caracterizado como serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, não significa que o mesmo foi EFETIVAMENTE DEFINIDO como tal pela legislação do setor.

    Um exemplo de tal situação é o provimento de conteúdos audiovisuais, de forma não linear, sob demanda, (ou Vídeo sob Demanda – VoD), o qual carece ainda de um marco legal específico.

    No entanto, este não é o caso em tela. Em situação diametralmente oposta, o provimento remunerado de conteúdos audiovisuais arranjados de forma linear (canais de programação), à assinantes, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer, se encontra plenamente caracterizado e regulamentado através da Lei 12.485/2011, e sua regulamentação infralegal, o regulamento geral do serviço de acesso condicionado (Resolução ANATEL No 581/2012).

    Como exporemos a seguir, a Lei 12.485/2011, marco legal posterior à LGT e específico em relação a regulamentação da TV Paga, define, de forma inequívoca, que a distribuição de canais de programação à assinantes, de forma remunerada, inclusive através da internet, constitui prestação de Serviço de Acesso Condicionado.

     

    DOS ELEMENTOS FÁTICOS QUE DEFINEM O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO, CONFORME ESTABELECIDO NA LEI Nº 12.485/2011 E NO REGULAMENTO GERAL DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (RESOLUÇÃO ANATEL NO 581/2012)

    Em um esforço particularmente eficiente, e bem-sucedido, de sistematização legislativa, a Lei Nº 12.485/2011 regulamentou o Serviço de Acesso Condicionado – SeAC como um serviço de telecomunicação específico, de forma harmônica e complementar à Lei Nº 9.472/1997. Tal conclusão se torna evidente ao cotejarmos o disposto na Lei 12.485/2011, Art. 4º, com o disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60 a 63:

    “Lei 12.485/2011

    (...)

    Art. 4º: O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, (...)”

    “Lei Nº 9.472/1997

    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)

    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

    (...)

    Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.”

    Como pode-se verificar, o legislador procurou evitar lacunas legislativas e equívocos interpretativos ao classificar o serviço de acesso condicionado nos termos estabelecidos pela Lei Nº 9.472/1997, em seus Arts. 60, 62 e 63, como serviço de telecomunicação de interesse coletivo prestado no regime privado.

    Tal clareza, precisão e convergência com as balizas regulatórias estabelecidas pela LGT, na classificação do SeAC como serviço de telecomunicação, evidenciam a preocupação do legislador em afastar qualquer pretensão de que o mesmo pudesse ser classificado como serviço de valor adicionado – SVA, cuja regulamentação se encontra exarada na Lei Nº 9.472/1997, Art. 61. 

    No mesmo esforço de sistematização, e em consonância com a compreensão modernizadora e contemporânea do setor que guiou a redação da LGT, reservou-se à neutralidade tecnológica um papel estruturante na Lei 12.485/2011.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Como pode-se perceber, a ênfase provocada pela reiteração da expressão “por meio de tecnologias, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” nos múltiplos dispositivos que caracterizam o SeAC, bem como a comunicação audiovisual de acesso condicionado, da qual faz parte, e a atividade de distribuição a qual o caracteriza, dialoga de maneira integral e sistêmica, com a definição de “serviço de telecomunicação” definida pela LGT em seu  Art. 60, e em particular com a definição da atividade de “telecomunicação” exarada em seu §1º, a qual também explicita que a mesma pode se dar por “qualquer outro processo eletromagnético”.

    No que diz respeito a caracterização de Serviço de Valor Adicionado pela LGT, de fato o mesmo se opõe ao Serviço de Telecomunicação, não sendo possível, no âmbito da legislação em vigor, que um serviço seja caracterizado simultaneamente como ambos.

    No entanto, isto não implica em qualquer contradição no caso em tela, uma vez que a Lei 12.485/2011 é explicita em definir qualquer serviço que promova a “contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” trata-se de serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado – nos termos, portanto, do disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60, 62 e 63 – denominado SeAC. Não sendo, desta forma, possível que o mesmo seja classificado para qualquer fim como Serviço de Valor Adicionado.

    O caso em tela resume-se, assim, apenas a verificar se as características do serviço em questão são suficientes para enquadrá-lo no disposto na Lei 12.485/2011, Art. 2º, Inciso XXIII. Não há que se falar em contradição entre a Lei Geral de Telecomunicações e a Lei do SeAC, ou de eventual limitação do alcance da segunda, pela primeira, uma vez que trata-se de legislações construídas de maneira sistêmica, como resta demonstrado.

    Não bastasse o estabelecido nos marcos legais do setor, a opção pela neutralidade tecnológica   bem como pelo afastamento da detenção de rede própria como elementos caracterizadores do SeAC, são reiterados, enfaticamente, pelo ente regulador do serviço: a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL.

    A regulamentação infralegal do serviço, Anexo à Resolução ANATEL nº 581/2012, incorpora as definições e comandos legais acima citados em seu Art. 3º, incisos X e Art. 4º – os quais por motivos de fluidez textual, não serão transcritos aqui – e ainda acrescenta os seguintes:

    “Art. 7º O SeAC pode ser prestado por meio de redes de telecomunicações que façam uso de quaisquer tecnologias apropriadas para o seu provimento.

    Art. 8º A Prestadora do SeAC tem direito AO USO DE REDES OU DE ELEMENTOS DE REDES DE OUTRAS PRESTADORAS de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente.”

    Novamente, assim como no caso dos textos legais, a interpretação simples e direta dos textos infralegais que regulamentam o SeAC tornam inequívocos a intenção do regulador de caracterizar a prestação deste serviço, exclusivamente, como aquele que permite a “contratação remunerada por assinantes (...) de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (...) por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” (Resolução ANATEL No nº 581/2012, Anexo, Art. 4º), ou seja, independente da forma tecnológica pela qual o serviço é prestado. O que inclui, evidentemente a internet.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 28
    ID da Contribuição: 89906
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 12:12:11
    Contribuição:

    A análise preliminar da Lei Geral de Telecomunicações proposta no texto a que esta contribuição se refere, ignora a sistematicidade existente entre este marco legal, a Lei 12.485/2011 e o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, estabelecido pela ANATEL em sua Resolução No 581/2012.

    Publicada em 1997, a Lei Nº 9.472/1997 (Lei Geral de telecomunicação - LGT) é o marco legal fundamental a dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicação no país. Orientada pelo princípio da neutralidade tecnológica, o qual seria compartilhado posteriormente pela Lei No 12.485/2011, este diploma legal definiu, em seu Art. 60, o serviço de telecomunicação nos seguintes termos:

    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão OU recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)”

    O caput do artigo transcrito acima é claro, em sua simplicidade, e estabelece a definição de serviço de telecomunicação sem vinculá-la a qualquer processo tecnológico.

    A preocupação com a neutralidade tecnológica é orientadora também de seu § 1º, o qual ao estabelecer a definição do termo “telecomunicação” explicita tratar de processos que impliquem a “transmissão, emissão OU recepção” por “QUALQUER (...) PROCESSO eletromagnético” de “símbolos, caracteres, sinais, escritos, IMAGENS, SONS ou informações de qualquer natureza”.

    A interpretação direta destes dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações é suficiente para se verificar, inequivocamente, que a intensão do legislador foi estabelecer que a transmissão, emissão ou recepção de conteúdo audiovisual (imagens e sons) POR QUALQUER PROCESSO ELETROMAGNÉTICO pode ser considerado um serviço de telecomunicações. O que inclui, evidentemente, a radiodifusão, a transmissão por micro-ondas, a transmissão por cabo (e suas várias tecnologias), a transmissão via satélite e, como não poderia deixar de ser, a transmissão via internet.

    Neste sentido, é importante ressaltar a particular heterodoxia de teses que pretendem, com base em pretensa interpretação da LGT, excluir a transmissão, emissão, ou recepção, de conteúdos audiovisuais pela internet do escopo dos serviços de telecomunicação.

    O rápido avanço das tecnologias que permitem a prestação de serviços de telecomunicação nos últimos 20 anos – em particular a convergência digital, que estabeleceu protocolos transversais de transmissão e recepção de informações, que permitem a utilização das mesmas plataformas para comunicação de voz, dados, conteúdos audiovisuais, entre outros – foi o contexto que orientou o legislador na formulação do marco legal do setor. Tal diretriz é visível no texto da versão vigente da LGT, na forma como os elementos tecnológicos são ativamente afastados como fatores relevantes para a caracterização dos serviços de telecomunicação, em prol de definições baseadas no tipo de serviço prestado ao consumidor, conforme verificado na redação do Art. 60, supra.

    Observe-se, entretanto, que as características específicas e particulares de cada serviço de telecomunicação exigem um natural detalhamento do arcabouço regulatório, razão pela qual a LGT não esgota a sua regulamentação, deixando para marcos legais e infralegais a definição de regras e condições particulares a cada serviço.

    Por esta razão, o fato de um determinado serviço PODER ser caracterizado como serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, não significa que o mesmo foi EFETIVAMENTE DEFINIDO como tal pela legislação do setor.

    Um exemplo de tal situação é o provimento de conteúdos audiovisuais, de forma não linear, sob demanda, (ou Vídeo sob Demanda – VoD), o qual carece ainda de um marco legal específico.

    No entanto, este não é o caso em tela. Em situação diametralmente oposta, o provimento remunerado de conteúdos audiovisuais arranjados de forma linear (canais de programação), à assinantes, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer, se encontra plenamente caracterizado e regulamentado através da Lei 12.485/2011, e sua regulamentação infralegal, o regulamento geral do serviço de acesso condicionado (Resolução ANATEL No 581/2012).

    Como exporemos a seguir, a Lei 12.485/2011, marco legal posterior à LGT e específico em relação a regulamentação da TV Paga, define, de forma inequívoca, que a distribuição de canais de programação à assinantes, de forma remunerada, inclusive através da internet, constitui prestação de Serviço de Acesso Condicionado.

     

    DOS ELEMENTOS FÁTICOS QUE DEFINEM O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO, CONFORME ESTABELECIDO NA LEI Nº 12.485/2011 E NO REGULAMENTO GERAL DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (RESOLUÇÃO ANATEL NO 581/2012)

    Em um esforço particularmente eficiente, e bem-sucedido, de sistematização legislativa, a Lei Nº 12.485/2011 regulamentou o Serviço de Acesso Condicionado – SeAC como um serviço de telecomunicação específico, de forma harmônica e complementar à Lei Nº 9.472/1997. Tal conclusão se torna evidente ao cotejarmos o disposto na Lei 12.485/2011, Art. 4º, com o disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60 a 63:

    “Lei 12.485/2011

    (...)

    Art. 4º: O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, (...)”

    “Lei Nº 9.472/1997

    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)

    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

    (...)

    Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.”

    Como pode-se verificar, o legislador procurou evitar lacunas legislativas e equívocos interpretativos ao classificar o serviço de acesso condicionado nos termos estabelecidos pela Lei Nº 9.472/1997, em seus Arts. 60, 62 e 63, como serviço de telecomunicação de interesse coletivo prestado no regime privado.

    Tal clareza, precisão e convergência com as balizas regulatórias estabelecidas pela LGT, na classificação do SeAC como serviço de telecomunicação, evidenciam a preocupação do legislador em afastar qualquer pretensão de que o mesmo pudesse ser classificado como serviço de valor adicionado – SVA, cuja regulamentação se encontra exarada na Lei Nº 9.472/1997, Art. 61. 

    No mesmo esforço de sistematização, e em consonância com a compreensão modernizadora e contemporânea do setor que guiou a redação da LGT, reservou-se à neutralidade tecnológica um papel estruturante na Lei 12.485/2011.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Como pode-se perceber, a ênfase provocada pela reiteração da expressão “por meio de tecnologias, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” nos múltiplos dispositivos que caracterizam o SeAC, bem como a comunicação audiovisual de acesso condicionado, da qual faz parte, e a atividade de distribuição a qual o caracteriza, dialoga de maneira integral e sistêmica, com a definição de “serviço de telecomunicação” definida pela LGT em seu  Art. 60, e em particular com a definição da atividade de “telecomunicação” exarada em seu §1º, a qual também explicita que a mesma pode se dar por “qualquer outro processo eletromagnético”.

    No que diz respeito a caracterização de Serviço de Valor Adicionado pela LGT, de fato o mesmo se opõe ao Serviço de Telecomunicação, não sendo possível, no âmbito da legislação em vigor, que um serviço seja caracterizado simultaneamente como ambos.

    No entanto, isto não implica em qualquer contradição no caso em tela, uma vez que a Lei 12.485/2011 é explicita em definir qualquer serviço que promova a “contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” trata-se de serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado – nos termos, portanto, do disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60, 62 e 63 – denominado SeAC. Não sendo, desta forma, possível que o mesmo seja classificado para qualquer fim como Serviço de Valor Adicionado.

    O caso em tela resume-se, assim, apenas a verificar se as características do serviço em questão são suficientes para enquadrá-lo no disposto na Lei 12.485/2011, Art. 2º, Inciso XXIII. Não há que se falar em contradição entre a Lei Geral de Telecomunicações e a Lei do SeAC, ou de eventual limitação do alcance da segunda, pela primeira, uma vez que trata-se de legislações construídas de maneira sistêmica, como resta demonstrado.

    Não bastasse o estabelecido nos marcos legais do setor, a opção pela neutralidade tecnológica   bem como pelo afastamento da detenção de rede própria como elementos caracterizadores do SeAC, são reiterados, enfaticamente, pelo ente regulador do serviço: a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL.

    A regulamentação infralegal do serviço, Anexo à Resolução ANATEL nº 581/2012, incorpora as definições e comandos legais acima citados em seu Art. 3º, incisos X e Art. 4º – os quais por motivos de fluidez textual, não serão transcritos aqui – e ainda acrescenta os seguintes:

    “Art. 7º O SeAC pode ser prestado por meio de redes de telecomunicações que façam uso de quaisquer tecnologias apropriadas para o seu provimento.

    Art. 8º A Prestadora do SeAC tem direito AO USO DE REDES OU DE ELEMENTOS DE REDES DE OUTRAS PRESTADORAS de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente.”

    Novamente, assim como no caso dos textos legais, a interpretação simples e direta dos textos infralegais que regulamentam o SeAC tornam inequívocos a intenção do regulador de caracterizar a prestação deste serviço, exclusivamente, como aquele que permite a “contratação remunerada por assinantes (...) de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (...) por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” (Resolução ANATEL No nº 581/2012, Anexo, Art. 4º), ou seja, independente da forma tecnológica pela qual o serviço é prestado. O que inclui, evidentemente a internet.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 29
    ID da Contribuição: 89919
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:37:40
    Contribuição:

    A análise preliminar da Lei Geral de Telecomunicações proposta no texto a que esta contribuição se refere, ignora a sistematicidade existente entre este marco legal, a Lei 12.485/2011 e o Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado, estabelecido pela ANATEL em sua Resolução No 581/2012.

    Publicada em 1997, a Lei Nº 9.472/1997 (Lei Geral de telecomunicação - LGT) é o marco legal fundamental a dispor sobre a organização dos serviços de telecomunicação no país. Orientada pelo princípio da neutralidade tecnológica, o qual seria compartilhado posteriormente pela Lei No 12.485/2011, este diploma legal definiu, em seu Art. 60, o serviço de telecomunicação nos seguintes termos:

    “Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão OU recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)”

    O caput do artigo transcrito acima é claro, em sua simplicidade, e estabelece a definição de serviço de telecomunicação sem vinculá-la a qualquer processo tecnológico.

    A preocupação com a neutralidade tecnológica é orientadora também de seu § 1º, o qual ao estabelecer a definição do termo “telecomunicação” explicita tratar de processos que impliquem a “transmissão, emissão OU recepção” por “QUALQUER (...) PROCESSO eletromagnético” de “símbolos, caracteres, sinais, escritos, IMAGENS, SONS ou informações de qualquer natureza”.

    A interpretação direta destes dispositivos da Lei Geral de Telecomunicações é suficiente para se verificar, inequivocamente, que a intensão do legislador foi estabelecer que a transmissão, emissão ou recepção de conteúdo audiovisual (imagens e sons) POR QUALQUER PROCESSO ELETROMAGNÉTICO pode ser considerado um serviço de telecomunicações. O que inclui, evidentemente, a radiodifusão, a transmissão por micro-ondas, a transmissão por cabo (e suas várias tecnologias), a transmissão via satélite e, como não poderia deixar de ser, a transmissão via internet.

    Neste sentido, é importante ressaltar a particular heterodoxia de teses que pretendem, com base em pretensa interpretação da LGT, excluir a transmissão, emissão, ou recepção, de conteúdos audiovisuais pela internet do escopo dos serviços de telecomunicação.

    O rápido avanço das tecnologias que permitem a prestação de serviços de telecomunicação nos últimos 20 anos – em particular a convergência digital, que estabeleceu protocolos transversais de transmissão e recepção de informações, que permitem a utilização das mesmas plataformas para comunicação de voz, dados, conteúdos audiovisuais, entre outros – foi o contexto que orientou o legislador na formulação do marco legal do setor. Tal diretriz é visível no texto da versão vigente da LGT, na forma como os elementos tecnológicos são ativamente afastados como fatores relevantes para a caracterização dos serviços de telecomunicação, em prol de definições baseadas no tipo de serviço prestado ao consumidor, conforme verificado na redação do Art. 60, supra.

    Observe-se, entretanto, que as características específicas e particulares de cada serviço de telecomunicação exigem um natural detalhamento do arcabouço regulatório, razão pela qual a LGT não esgota a sua regulamentação, deixando para marcos legais e infralegais a definição de regras e condições particulares a cada serviço.

    Por esta razão, o fato de um determinado serviço PODER ser caracterizado como serviço de telecomunicação, nos termos da LGT, não significa que o mesmo foi EFETIVAMENTE DEFINIDO como tal pela legislação do setor.

    Um exemplo de tal situação é o provimento de conteúdos audiovisuais, de forma não linear, sob demanda, (ou Vídeo sob Demanda – VoD), o qual carece ainda de um marco legal específico.

    No entanto, este não é o caso em tela. Em situação diametralmente oposta, o provimento remunerado de conteúdos audiovisuais arranjados de forma linear (canais de programação), à assinantes, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer, se encontra plenamente caracterizado e regulamentado através da Lei 12.485/2011, e sua regulamentação infralegal, o regulamento geral do serviço de acesso condicionado (Resolução ANATEL No 581/2012).

    Como exporemos a seguir, a Lei 12.485/2011, marco legal posterior à LGT e específico em relação a regulamentação da TV Paga, define, de forma inequívoca, que a distribuição de canais de programação à assinantes, de forma remunerada, inclusive através da internet, constitui prestação de Serviço de Acesso Condicionado.

     

    DOS ELEMENTOS FÁTICOS QUE DEFINEM O SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO, CONFORME ESTABELECIDO NA LEI Nº 12.485/2011 E NO REGULAMENTO GERAL DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (RESOLUÇÃO ANATEL NO 581/2012)

    Em um esforço particularmente eficiente, e bem-sucedido, de sistematização legislativa, a Lei Nº 12.485/2011 regulamentou o Serviço de Acesso Condicionado – SeAC como um serviço de telecomunicação específico, de forma harmônica e complementar à Lei Nº 9.472/1997. Tal conclusão se torna evidente ao cotejarmos o disposto na Lei 12.485/2011, Art. 4º, com o disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60 a 63:

    “Lei 12.485/2011

    (...)

    Art. 4º: O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, (...)”

    “Lei Nº 9.472/1997

    Art. 60. Serviço de telecomunicações é o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicação.

    § 1° Telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza.

    (...)

    Art. 61. Serviço de valor adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde, novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento, apresentação, movimentação ou recuperação de informações.

    Art. 62. Quanto à abrangência dos interesses a que atendem, os serviços de telecomunicações classificam-se em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito.

    (...)

    Art. 63. Quanto ao regime jurídico de sua prestação, os serviços de telecomunicações classificam-se em públicos e privados.”

    Como pode-se verificar, o legislador procurou evitar lacunas legislativas e equívocos interpretativos ao classificar o serviço de acesso condicionado nos termos estabelecidos pela Lei Nº 9.472/1997, em seus Arts. 60, 62 e 63, como serviço de telecomunicação de interesse coletivo prestado no regime privado.

    Tal clareza, precisão e convergência com as balizas regulatórias estabelecidas pela LGT, na classificação do SeAC como serviço de telecomunicação, evidenciam a preocupação do legislador em afastar qualquer pretensão de que o mesmo pudesse ser classificado como serviço de valor adicionado – SVA, cuja regulamentação se encontra exarada na Lei Nº 9.472/1997, Art. 61. 

    No mesmo esforço de sistematização, e em consonância com a compreensão modernizadora e contemporânea do setor que guiou a redação da LGT, reservou-se à neutralidade tecnológica um papel estruturante na Lei 12.485/2011.

    Tal centralidade é verificável pelo modo reiterado como o legislador afasta qualquer aspecto tecnológico como elemento relevante para a definição do SeAC, bem como explicita que a prestação do serviço não está condicionada a detenção de rede de telecomunicação pelo prestador, como pode ser percebido na leitura dos dispositivos abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

    Como pode-se perceber, a ênfase provocada pela reiteração da expressão “por meio de tecnologias, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” nos múltiplos dispositivos que caracterizam o SeAC, bem como a comunicação audiovisual de acesso condicionado, da qual faz parte, e a atividade de distribuição a qual o caracteriza, dialoga de maneira integral e sistêmica, com a definição de “serviço de telecomunicação” definida pela LGT em seu  Art. 60, e em particular com a definição da atividade de “telecomunicação” exarada em seu §1º, a qual também explicita que a mesma pode se dar por “qualquer outro processo eletromagnético”.

    No que diz respeito a caracterização de Serviço de Valor Adicionado pela LGT, de fato o mesmo se opõe ao Serviço de Telecomunicação, não sendo possível, no âmbito da legislação em vigor, que um serviço seja caracterizado simultaneamente como ambos.

    No entanto, isto não implica em qualquer contradição no caso em tela, uma vez que a Lei 12.485/2011 é explicita em definir qualquer serviço que promova a “contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” trata-se de serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado – nos termos, portanto, do disposto na Lei Nº 9.472/1997, Arts. 60, 62 e 63 – denominado SeAC. Não sendo, desta forma, possível que o mesmo seja classificado para qualquer fim como Serviço de Valor Adicionado.

    O caso em tela resume-se, assim, apenas a verificar se as características do serviço em questão são suficientes para enquadrá-lo no disposto na Lei 12.485/2011, Art. 2º, Inciso XXIII. Não há que se falar em contradição entre a Lei Geral de Telecomunicações e a Lei do SeAC, ou de eventual limitação do alcance da segunda, pela primeira, uma vez que trata-se de legislações construídas de maneira sistêmica, como resta demonstrado.

    Não bastasse o estabelecido nos marcos legais do setor, a opção pela neutralidade tecnológica   bem como pelo afastamento da detenção de rede própria como elementos caracterizadores do SeAC, são reiterados, enfaticamente, pelo ente regulador do serviço: a Agência Nacional de Telecomunicação – ANATEL.

    A regulamentação infralegal do serviço, Anexo à Resolução ANATEL nº 581/2012, incorpora as definições e comandos legais acima citados em seu Art. 3º, incisos X e Art. 4º – os quais por motivos de fluidez textual, não serão transcritos aqui – e ainda acrescenta os seguintes:

    “Art. 7º O SeAC pode ser prestado por meio de redes de telecomunicações que façam uso de quaisquer tecnologias apropriadas para o seu provimento.

    Art. 8º A Prestadora do SeAC tem direito AO USO DE REDES OU DE ELEMENTOS DE REDES DE OUTRAS PRESTADORAS de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, de forma onerosa e não discriminatória, nos casos e condições fixadas na regulamentação pertinente.”

    Novamente, assim como no caso dos textos legais, a interpretação simples e direta dos textos infralegais que regulamentam o SeAC tornam inequívocos a intenção do regulador de caracterizar a prestação deste serviço, exclusivamente, como aquele que permite a “contratação remunerada por assinantes (...) de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (...) por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer” (Resolução ANATEL No nº 581/2012, Anexo, Art. 4º), ou seja, independente da forma tecnológica pela qual o serviço é prestado. O que inclui, evidentemente a internet.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

     Item:  Marco Civil da Internet – MCI

    O Congresso brasileiro, em 2014, aprovou a Lei nº 12.965, que estabeleceu o Marco Civil da Internet – MCI no Brasil. Destacam-se alguns aspectos que traz a Lei:

    Marco Civil da Internet

    « Art. 2º A disciplina do uso da internet no Brasil tem como fundamento o respeito à liberdade de expressão, bem como:

    I - o reconhecimento da escala mundial da rede;

    II - os direitos humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios digitais;

    III - a pluralidade e a diversidade;

    IV - a abertura e a colaboração;

    V - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e

    VI - a finalidade social da rede.

    Art. 3º A disciplina do uso da internet no Brasil tem os seguintes princípios:

    I - garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de pensamento, nos termos da Constituição Federal;

    II - proteção da privacidade;

    III - proteção dos dados pessoais, na forma da lei;

    IV - preservação e garantia da neutralidade de rede;

    V - preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e pelo estímulo ao uso de boas práticas;

    VI - responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos da lei;

    VII - preservação da natureza participativa da rede;

    VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.

    Art. 4º A disciplina do uso da internet no Brasil tem por objetivo a promoção:

    I - do direito de acesso à internet a todos;

    II - do acesso à informação, ao conhecimento e à participação na vida cultural e na condução dos assuntos públicos;

    III - da inovação e do fomento à ampla difusão de novas tecnologias e modelos de uso e acesso; e

    IV - da adesão a padrões tecnológicos abertos que permitam a comunicação, a acessibilidade e a interoperabilidade entre aplicações e bases de dados. » (grifo nosso)

     

    Permitir o acesso ao conteúdo audiovisual formatado em canal de programação por meio da internet seria em sua essência uma aplicação de internet, isto é, conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet, conforme definição do inciso VII, do art. 5º, da Lei nº 12.965, de 23/04/2014.

    A internet é o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes, conforme inciso I, art. 5º, do Marco Civil da Internet.

    O art. 9º do Marco Civil da Internet, por sua vez, esclarece que o responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação. Tal afirmação, a despeito de tratar da neutralidade de rede, deixa claro que não é a internet em si que realiza a entrega dos conteúdos informacionais, ou seja, existe um agente responsável por essa atividade.

    Dessa forma, a leitura dos dispositivos acima mencionados do Marco Civil da Internet demonstra que o acesso às informações disponibilizadas na internet pressupõe o acesso a uma rede.

    Constata-se da legislação que :

    • segundo o art. 5º, VII, do Marco Civil da Internet, aplicações de internet constituem o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet ;
    • já pelo inciso V do mesmo dispositivo, conexão à internet é a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;
    • disso se conclui que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte.
    Contribuição N°: 30
    ID da Contribuição: 89820
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 31
    ID da Contribuição: 89851
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:12:46
    Contribuição:

    A inserção da internet no rol das tecnologias pelas quais o SeAC pode ser prestado se dá de maneira tanto implícita, quanto explicita.

    De forma implícita uma vez que a internet se trata, irrefutavelmente, de um “meio eletrônico” termo incluído na redação do Art. 2º incisos VI e X, bem como, de uma “tecnologia”, termo que compõe o rol exemplificativo do Art. 2º, inciso XXIII e do Art. 4º, como pode-se verificar abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

     

    De forma explícita, uma vez que o Art. 2º, inciso XXIII e o Art. 4º, incluem “protocolos de comunicação quaisquer” no rol exemplificativo dos meios através dos quais pode ser prestado serviço de acesso condicionado.

    Ao observarmos a definição legal de internet, conforme estabelecido pela Lei 12.965/2014 (Marco Civil da internet), em seu Art. 5º, Inciso I, verifica-se o seguinte:

    “I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”

    Como pode-se perceber, a internet é definida legalmente no arcabouço legislativo nacional como “protocolo lógico (...) com a finalidade de possibilitar a comunicação”. Tal definição se coaduna indubitavelmente com a expressão “protocolos de comunicação quaisquer”, utilizada na Lei 12.485/2011 para se referir aos meios pelos quais pode ser prestado SeAC e, assim, elimina qualquer dúvida razoável de que o legislador pretendia se referir a internet quando incluiu a referida expressão no marco legal da TV por Assinatura.

    Ademais, o Marco Civil da Internet se constitui como uma legislação geral que estabelece os princípios para uso da internet no país, bem como diretrizes sobre a atuação do estado em relação a mesma. O mesmo não tem, nem poderia ter, o condão de revogar as legislações setoriais específicas relativas aos inúmeros serviços que utilizam a internet como suporte tecnológico.

    Tomando como exemplo o setor bancário, o fato das empresas de prestação de serviços financeiros através da internet, as chamadas “fintechs”, prestarem seus serviços exclusivamente desta forma não afasta a necessidade de que as mesmas estejam sujeitas as leis e regulamentos que organizam os serviços financeiros no país.

    Cabe lembrar, ainda, que a Lei 12.965/2014 é posterior à Lei 12.485/2011 e, portanto, caso fosse o desejo do legislador que a primeira revogasse as disposições da segunda, o teria feito de forma explícita, o que efetivamente não ocorreu. Sendo assim, verifica-se equivocada a tese que pretenda se utilizar dos princípios de liberdade de expressão, dentre outros, postulados pela Lei 12.965/2014 para invalidar o disposto na Lei 12.485/2011.

    Particularmente no que concerne a concatenação dos dispositivos estabelecidos Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacados na conclusão do texto a que esta contribuição se refere, os mesmos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, de “que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte” não traz, neste aspecto, qualquer consequência para o debate em tela.

    Sim, é evidente que o serviço de provimento de conexão à internet não se confunde com a infinidade de serviços que podem ser prestados com seu suporte, inclusive aquele em debate nesta tomada de subsídios. No entanto, tal constatação não é suficiente para inferir que a Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 32
    ID da Contribuição: 89860
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
    Contribuição:

    A inserção da internet no rol das tecnologias pelas quais o SeAC pode ser prestado se dá de maneira tanto implícita, quanto explicita.

    De forma implícita uma vez que a internet se trata, irrefutavelmente, de um “meio eletrônico” termo incluído na redação do Art. 2º incisos VI e X, bem como, de uma “tecnologia”, termo que compõe o rol exemplificativo do Art. 2º, inciso XXIII e do Art. 4º, como pode-se verificar abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

     

    De forma explícita, uma vez que o Art. 2º, inciso XXIII e o Art. 4º, incluem “protocolos de comunicação quaisquer” no rol exemplificativo dos meios através dos quais pode ser prestado serviço de acesso condicionado.

    Ao observarmos a definição legal de internet, conforme estabelecido pela Lei 12.965/2014 (Marco Civil da internet), em seu Art. 5º, Inciso I, verifica-se o seguinte:

    “I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”

    Como pode-se perceber, a internet é definida legalmente no arcabouço legislativo nacional como “protocolo lógico (...) com a finalidade de possibilitar a comunicação”. Tal definição se coaduna indubitavelmente com a expressão “protocolos de comunicação quaisquer”, utilizada na Lei 12.485/2011 para se referir aos meios pelos quais pode ser prestado SeAC e, assim, elimina qualquer dúvida razoável de que o legislador pretendia se referir a internet quando incluiu a referida expressão no marco legal da TV por Assinatura.

    Ademais, o Marco Civil da Internet se constitui como uma legislação geral que estabelece os princípios para uso da internet no país, bem como diretrizes sobre a atuação do estado em relação a mesma. O mesmo não tem, nem poderia ter, o condão de revogar as legislações setoriais específicas relativas aos inúmeros serviços que utilizam a internet como suporte tecnológico.

    Tomando como exemplo o setor bancário, o fato das empresas de prestação de serviços financeiros através da internet, as chamadas “fintechs”, prestarem seus serviços exclusivamente desta forma não afasta a necessidade de que as mesmas estejam sujeitas as leis e regulamentos que organizam os serviços financeiros no país.

    Cabe lembrar, ainda, que a Lei 12.965/2014 é posterior à Lei 12.485/2011 e, portanto, caso fosse o desejo do legislador que a primeira revogasse as disposições da segunda, o teria feito de forma explícita, o que efetivamente não ocorreu. Sendo assim, verifica-se equivocada a tese que pretenda se utilizar dos princípios de liberdade de expressão, dentre outros, postulados pela Lei 12.965/2014 para invalidar o disposto na Lei 12.485/2011.

    Particularmente no que concerne a concatenação dos dispositivos estabelecidos Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacados na conclusão do texto a que esta contribuição se refere, os mesmos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, de “que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte” não traz, neste aspecto, qualquer consequência para o debate em tela.

    Sim, é evidente que o serviço de provimento de conexão à internet não se confunde com a infinidade de serviços que podem ser prestados com seu suporte, inclusive aquele em debate nesta tomada de subsídios. No entanto, tal constatação não é suficiente para inferir que a Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 33
    ID da Contribuição: 89907
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 12:12:11
    Contribuição:

    A inserção da internet no rol das tecnologias pelas quais o SeAC pode ser prestado se dá de maneira tanto implícita, quanto explicita.

    De forma implícita uma vez que a internet se trata, irrefutavelmente, de um “meio eletrônico” termo incluído na redação do Art. 2º incisos VI e X, bem como, de uma “tecnologia”, termo que compõe o rol exemplificativo do Art. 2º, inciso XXIII e do Art. 4º, como pode-se verificar abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

     

    De forma explícita, uma vez que o Art. 2º, inciso XXIII e o Art. 4º, incluem “protocolos de comunicação quaisquer” no rol exemplificativo dos meios através dos quais pode ser prestado serviço de acesso condicionado.

    Ao observarmos a definição legal de internet, conforme estabelecido pela Lei 12.965/2014 (Marco Civil da internet), em seu Art. 5º, Inciso I, verifica-se o seguinte:

    “I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”

    Como pode-se perceber, a internet é definida legalmente no arcabouço legislativo nacional como “protocolo lógico (...) com a finalidade de possibilitar a comunicação”. Tal definição se coaduna indubitavelmente com a expressão “protocolos de comunicação quaisquer”, utilizada na Lei 12.485/2011 para se referir aos meios pelos quais pode ser prestado SeAC e, assim, elimina qualquer dúvida razoável de que o legislador pretendia se referir a internet quando incluiu a referida expressão no marco legal da TV por Assinatura.

    Ademais, o Marco Civil da Internet se constitui como uma legislação geral que estabelece os princípios para uso da internet no país, bem como diretrizes sobre a atuação do estado em relação a mesma. O mesmo não tem, nem poderia ter, o condão de revogar as legislações setoriais específicas relativas aos inúmeros serviços que utilizam a internet como suporte tecnológico.

    Tomando como exemplo o setor bancário, o fato das empresas de prestação de serviços financeiros através da internet, as chamadas “fintechs”, prestarem seus serviços exclusivamente desta forma não afasta a necessidade de que as mesmas estejam sujeitas as leis e regulamentos que organizam os serviços financeiros no país.

    Cabe lembrar, ainda, que a Lei 12.965/2014 é posterior à Lei 12.485/2011 e, portanto, caso fosse o desejo do legislador que a primeira revogasse as disposições da segunda, o teria feito de forma explícita, o que efetivamente não ocorreu. Sendo assim, verifica-se equivocada a tese que pretenda se utilizar dos princípios de liberdade de expressão, dentre outros, postulados pela Lei 12.965/2014 para invalidar o disposto na Lei 12.485/2011.

    Particularmente no que concerne a concatenação dos dispositivos estabelecidos Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacados na conclusão do texto a que esta contribuição se refere, os mesmos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, de “que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte” não traz, neste aspecto, qualquer consequência para o debate em tela.

    Sim, é evidente que o serviço de provimento de conexão à internet não se confunde com a infinidade de serviços que podem ser prestados com seu suporte, inclusive aquele em debate nesta tomada de subsídios. No entanto, tal constatação não é suficiente para inferir que a Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

    Contribuição N°: 34
    ID da Contribuição: 89920
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:37:40
    Contribuição:

    A inserção da internet no rol das tecnologias pelas quais o SeAC pode ser prestado se dá de maneira tanto implícita, quanto explicita.

    De forma implícita uma vez que a internet se trata, irrefutavelmente, de um “meio eletrônico” termo incluído na redação do Art. 2º incisos VI e X, bem como, de uma “tecnologia”, termo que compõe o rol exemplificativo do Art. 2º, inciso XXIII e do Art. 4º, como pode-se verificar abaixo:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    X - Distribuição: atividades de entrega, transmissão, veiculação, difusão ou provimento de pacotes ou conteúdos audiovisuais a assinantes por intermédio de meios eletrônicos quaisquer, próprios OU DE TERCEIROS, cabendo ao distribuidor a responsabilidade final pelas atividades complementares de comercialização, atendimento ao assinante, faturamento, cobrança, instalação e manutenção de dispositivos, entre outras;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (...)

    “Art. 4º O SeAC é o serviço de telecomunicações de interesse coletivo, prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais de programação nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.”

     

    De forma explícita, uma vez que o Art. 2º, inciso XXIII e o Art. 4º, incluem “protocolos de comunicação quaisquer” no rol exemplificativo dos meios através dos quais pode ser prestado serviço de acesso condicionado.

    Ao observarmos a definição legal de internet, conforme estabelecido pela Lei 12.965/2014 (Marco Civil da internet), em seu Art. 5º, Inciso I, verifica-se o seguinte:

    “I - internet: o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos, estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes”

    Como pode-se perceber, a internet é definida legalmente no arcabouço legislativo nacional como “protocolo lógico (...) com a finalidade de possibilitar a comunicação”. Tal definição se coaduna indubitavelmente com a expressão “protocolos de comunicação quaisquer”, utilizada na Lei 12.485/2011 para se referir aos meios pelos quais pode ser prestado SeAC e, assim, elimina qualquer dúvida razoável de que o legislador pretendia se referir a internet quando incluiu a referida expressão no marco legal da TV por Assinatura.

    Ademais, o Marco Civil da Internet se constitui como uma legislação geral que estabelece os princípios para uso da internet no país, bem como diretrizes sobre a atuação do estado em relação a mesma. O mesmo não tem, nem poderia ter, o condão de revogar as legislações setoriais específicas relativas aos inúmeros serviços que utilizam a internet como suporte tecnológico.

    Tomando como exemplo o setor bancário, o fato das empresas de prestação de serviços financeiros através da internet, as chamadas “fintechs”, prestarem seus serviços exclusivamente desta forma não afasta a necessidade de que as mesmas estejam sujeitas as leis e regulamentos que organizam os serviços financeiros no país.

    Cabe lembrar, ainda, que a Lei 12.965/2014 é posterior à Lei 12.485/2011 e, portanto, caso fosse o desejo do legislador que a primeira revogasse as disposições da segunda, o teria feito de forma explícita, o que efetivamente não ocorreu. Sendo assim, verifica-se equivocada a tese que pretenda se utilizar dos princípios de liberdade de expressão, dentre outros, postulados pela Lei 12.965/2014 para invalidar o disposto na Lei 12.485/2011.

    Particularmente no que concerne a concatenação dos dispositivos estabelecidos Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacados na conclusão do texto a que esta contribuição se refere, os mesmos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, de “que uma aplicação de internet não consegue por si só realizar a entrega do conteúdo, necessitando de um serviço de telecomunicações que faça a efetiva transmissão dos protocolos que estão na internet para o terminal do receptor do conteúdo, ou seja, a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte” não traz, neste aspecto, qualquer consequência para o debate em tela.

    Sim, é evidente que o serviço de provimento de conexão à internet não se confunde com a infinidade de serviços que podem ser prestados com seu suporte, inclusive aquele em debate nesta tomada de subsídios. No entanto, tal constatação não é suficiente para inferir que a Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria

     Item:  Possíveis consequências das teses de cada uma das partes

    É importante avaliar as possíveis consequências de cada uma das abordagens em discussão. Dessa forma, para informar os contribuidores dessa Tomada de Subsídios apresenta-se abaixo, na visão preliminar das áreas técnicas da Agência que vem conduzindo o tema, algumas dessas possíveis consequências.

    Aplicações de distribuição de canais de programação linear pela Internet seriam SeAC:

    • A oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet. Pelo MCI não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações.
    • Dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear).
    • Maiores possibilidades de manutenção da base instalada e o regime tradicional de TV por Assinatura.
    • Impossibilidade de ofertas de conteúdo audiovisual linear pela Internet por agentes econômicos que não detenham outorga de SeAC.
    • Manutenção do controle sobre cotas de produção, programação e distribuição obrigatória.
    • Estímulo à produção de conteúdo nacional.

    Aplicações de distribuição de canais de programação linear pela Internet seriam aplicativos de Internet e SVA:

    • Possível aceleração da erosão da base instalada da TV por assinatura tradicional.
    • Redução da abrangência das disposições da Lei nº 12.485/11 no que concerne à produção, programação e distribuição obrigatória.
    • Redução da arrecadação tributária.
    • Desestímulo à produção de conteúdo nacional.
    Contribuição N°: 35
    ID da Contribuição: 89821
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:17:02
    Contribuição:
    Justificativa:
    Contribuição N°: 36
    ID da Contribuição: 89852
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:12:46
    Contribuição:

    O resumo das possíveis consequências da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Acesso Condicionado sugere efeitos negativos de difícil verificação, tanto no plano legal quanto factual.

    Por exemplo, a alegação de que “a oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet” não se verifica quando observado os diplomas legais que tratam do assunto.

    Pela regulamentação do SeAC, estabelecida pela ANATEL, basta a formalização da solicitação e o pagamento de uma taxa irrisória no valor de R$ 400,00, para que a outorga de autorização para prestação de SeAC seja concedida a qualquer empresa que atenda aos requisitos estabelecidos na lei 12.485/2011.

    A alegação de que pelo “MCI (Marco Civil da Internet) não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações” não procede. A análise sistêmica das definições exaradas na Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacadas em trecho anterior do texto da Anatel que subsidia esta consulta pública não permite inferir tal afirmação.

    Os referidos dispositivos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, soa profundamente heterodoxa e distante das intenções do legislador. A simples constatação de que “conexão à internet” e “aplicações de internet” são conceitos distintos, e, eventualmente, que os serviços de provimento de ambos são também distinto, não é suficiente para concluir que Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento, particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em harmonia com os princípios constitucionais de liberdade de inciativa, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    No que concerne a alegação da ANATEL de que haveria “dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear)”, é difícil vislumbrar quais seriam as alegadas “dificuldades”. Ademais a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, possui larga experiência no acompanhamento e fiscalização das atividades de programação, podendo, certamente, contribuir com uma transferência de conhecimento que auxilie a ANATEL na verificação da “linearidade” da oferta de conteúdos audiovisuais.

    Em relação ao resumo das possíveis consequências que a classificação da distribuição de canais de programação através da internet, como serviço de valor adicionado, poderia causar sobre o setor de TV por Assinatura, é importante afirmar que o mesmo não captura a correta extensão dos impactos negativos de tal decisão. Dentre aspectos fundamentais que precisam ser considerados, destacam-se:

     

    1. Migração integral do setor de TV por Assinatura do âmbito do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC para o do Serviço de Valor Adicionado – SVA

    Uma decisão favorável da ANATEL ao pleito da Programadora Fox relativo ao serviço Fox +, estabelecerá um precedente, passível de ser aplicado de forma generalizada no setor.

    A  classificação da oferta de canais de programação, de forma remunerada, à assinantes, através da internet, pela ANATEL, como Serviço de Valor Adicionado – SVA ao invés de Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, como define a Lei 12.485/2011, tem potencial para promover a migração integral dos serviços de TV por Assinatura em operação no país, do regime do SeAC para o SVA, colocando em risco, não apenas os gigantescos avanços conquistados pelo setor nos 8 anos passados desde a promulgação da lei, mas a integridade do mercado de TV por Assinatura em todos os seus aspectos.

    Tal cenário se desenha pelos seguintes fatores:

  • O SVA não possui regulamentação específica e detalhada, ao contrário do SeAC, reduzindo sensivelmente o custo regulatório imposto a operação do serviço;
  • A carga tributária incidente sobre o SVA é muito inferior a incidente sobre o SeAC (entre 88 e 57% menor[1]);
  • O rápido avanço tecnológico das últimas décadas e, em particular a convergência digital, tornaram a substituição de tecnologias para provimento de serviços de telecomunicação um procedimento ordinário e natural, incorporado ao modelo de negócio das empresas atuantes no setor, o que torna o custo de transição dos suportes tecnológicos atuais para a internet facilmente absorvível pelas empresas.
  • A adesão inicial de empresas a um modelo de negócio com redução significativa de custos regulatórios e tributários (SVA), e portanto com expressiva vantagem competitiva sobre aquelas que permanecerem no regime do SeAC, incentivará as últimas à migrarem seus modelos de negócio também.
  •  

    2. Desregulamentação integral e repentina do setor de TV por Assinatura no país

    Uma eventual migração da maior parte dos serviços de TV por Assinatura para o âmbito do SVA tornará efetivamente inócua a integralidade da regulamentação sobre o setor, à saber a Lei 12.485/2011 e suas regulamentações infralegais.

    Dentre os dispositivos estabelecidos pela Lei 12.485/2011 que serão tornados inefetivos, caso o serviço Fox + seja reconhecido pela a ANATEL como Serviço de Valor Adicionado, e, portanto, não mais comporão o ambiente regulatório do setor, destacam-se:

     

    2.2 Arts. 9º e 29, que dispõe sobre a obrigatoriedade das atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição serem prestadas por empresas com sede e administração do Brasil, estando sujeitas a regulação pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE e pela Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ao contrário do SeAC, os serviços de valor adicionado podem ser prestados regularmente por empresas sem sede ou administração no país, abrindo-se a possibilidade para que os serviços de TV por Assinatura sejam prestados diretamente do exterior à consumidores brasileiros.

    Neste caso, as atividades que compõe o serviço não estarão apenas fora do alcance da Lei 12.485/2011, mas de toda a legislação brasileira incluindo, entre outros:

  • Código Civil;
  • Código de Defesa do Consumidor;
  • Obrigações tributárias municipais, estaduais e federais;
  • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
  • Marco Civil da Internet;
  • Lei Geral de Telecomunicações;
  • Da mesma forma, estarão fora do alcance dos órgãos regulatórios brasileiros, como a ANATEL, a ANCINE e o CADE assim como da Justiça Brasileira em quaisquer de suas instâncias, proporcionando um gravíssimo prejuízo à soberania nacional.

    Tal situação inviabilizaria a atuação do estado brasileiro em situações que atentem contra a ordem jurídica nacional, incluindo atos que contrariem a ordem econômica, o direito do consumidor, a arrecadação tributária, o marco civil da internet, dentre muitos outros.

    Em situação ainda mais grave, seria inviabilizada a atuação do estado brasileiro em caso de crimes, como a promoção da discriminação religiosa, do racismo, da misoginia, homofobia, da exploração sexual de menores; crimes contra a honra, como calúnia e difamação, dentre muitos outros.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.3 Capítulo V, que dispõe sobre as obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro e brasileiro independente

    A Lei 12.485/2011 promoveu avanços inéditos para a atividade de produção de conteúdo audiovisual brasileiro, em particular a realizada por produtoras independentes, tanto através de mecanismos de estímulo a demanda, quanto de fomento a oferta.  

    A exclusão da distribuição remunerada de canais de programação, à assinantes, através da internet, do alcance do marco legal da TV por Assinatura trará graves consequências sobre toda a cadeia de produção audiovisual brasileira, comprometendo o crescimento expressivo conquistado pelo setor nos últimos 7 anos.

    Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o alcance da Lei 12.485/2011 sobre as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição, se restringem ao seu exercício no âmbito do SeAC. Assim, caso a prestação do serviço através da internet seja considerado SVA, não apenas a atividade de distribuição seria excluída da regulamentação, mas também todas as demais.

    Isto significaria a potencial revogação tácita das obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro estabelecidas no Art. 16 (obrigações relativas à atividade de programação) e Art. 17 (obrigações relativas à atividade de empacotamento), do marco legal em tela.

    Em termos numéricos, este impacto se traduziria:

  • Na eliminação de demanda anual mínima de 47.046 horas de programação de conteúdo audiovisual brasileiro, das quais 32.283 devem ser produzidas por produtoras brasileiras independentes;
  • No risco de fechamento de todas as empresas programadoras brasileiras independentes, ou seja, que não possuem participação de empresas de radiodifusão de sons e imagens; e
  • No risco de fechamento de 67% dos canais de programação brasileiros de espaço qualificado, responsáveis pela veiculação efetiva, anual, de aproximadamente 64.300 horas de conteúdo audiovisual brasileiro [2]
  • Além dos impactos econômicos, a supressão dos mecanismos de estímulo a demanda instituídos pela Lei 12.485/2011 acarretaria prejuízos incalculáveis à promoção da língua portuguesa, da cultura brasileira e da cultura regional no segmento de TV por assinatura. Bem como, inviabilizaria, na prática, a efetivação destes princípios legais da comunicação audiovisual de acesso condicionado, contrariando, desta forma, diretrizes constitucionais de promoção da garantia dos direitos culturais e de incentivo a valorização das manifestações culturais, assim como o princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento, estabelecido na  Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais da UNESCO.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.4. Art. 32, que dispõe sobre a distribuição de canais obrigatórios

    Em reconhecimento da importância da TV por Assinatura para a sociedade brasileira e do seu potencial para a promoção da cidadania, o legislador dispôs o seguinte na Lei 12.485/2011, Art. 32:

    “Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

    (...)

    II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

    V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

    VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;

    VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

    VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

    IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

    X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

    a) universidades;

    b) centros universitários;

    c) demais instituições de ensino superior. “

    No advento do reconhecimento do Serviço Fox+ como SVA, os serviços de TV Por Assinatura que migrassem seu suporte tecnológico para a internet estariam automaticamente desobrigados da distribuição do conjunto de canais obrigatórios acima citados.

    A eliminação deste comando legal acarretaria graves prejuízos a comunicação pública dos poderes executivo, legislativo e judiciário federal; dos poderes legislativos estaduais e municipais; das instituições de ensino superior; e de entidades não governamentais, dentre outros, que encontraram na TV por Assinatura o seu mais abrangente canal de comunicação com a população brasileira e/ou com suas comunidades.

    Do mesmo modo, o cidadão brasileiro se veria alijado de um importante instrumento de transparência dos atos e procedimentos de um conjunto expressivo de entes estatais e da sociedade civil, cujo acompanhamento é fundamental para o pleno exercício da cidadania.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.5 Capítulo VIII, que dispõe sobre a proteção aos direitos do consumidor de TV por assinatura

    Conforme citado em seção anterior desta contribuição, a Lei 12.485/2011 acrescentou ao arcabouço regulatório geral de proteção dos direitos do consumidor no Brasil, um conjunto particular de direitos específicos do consumidor e TV por assinatura, quais sejam:

  • conhecer, previamente, o tipo de programação a ser exibida;
  • relacionar-se apenas com a prestadora do serviço de acesso condicionado da qual é assinante;
  • receber cópia impressa ou em meio eletrônico dos contratos assim que formalizados;
  • ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet.
  • O reconhecimento equivocado, pela ANATEL, do serviço FOX+, como SVA, eliminará estas conquistas históricas promovendo um retrocesso significativo na proteção do consumidor deste serviço.

     

    3. Prejuízos a arrecadação tributária, em particular aos estados da federação, ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST e ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL

    Além da potencial desregulamentação integral do setor de TV por Assinatura no país, o reconhecimento do serviço Fox+, pela ANATEL, como SVA, e a consequente migração dos serviços de TV por Assinatura para este regime, acarretará em um gravíssimo risco de queda na arrecadação tributária, uma vez que os tributos incidentes sobre este serviço e o SeAC, são distintos, possuem alíquota muito inferior, e são recolhidos por entes estatais diferentes.

    Enquanto sobre o Serviço de Acesso Condicionado incidem, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços):

  • Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com alíquota de 1% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  • Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL, com alíquota de 0,5% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  •  Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, com alíquota de 10 % à 15% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros estaduais;
  • Sobre o Serviço de Valor Adicionado, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços), incide apenas:

  • o Imposto sobre Serviços – ISS, com alíquota de 2% à 5% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros municipais.
  • Em relação ao FUST e ao FUNTTEL, considerando que a participação do Serviço de Acesso Condicionado nas receitas do setor de comunicação é da ordem de 11,9%[3] e que a arrecadação destes fundos, em 2018 foi de R$ 854,93 milhões[4] e R$ 317,40 milhões[5] isto significa uma potencial redução de arrecadação anual de R$ 139,5 milhões de reais.

    Em relação ao ICMS, se utilizarmos como exemplo o estado de São Paulo, considerando a média anual de arrecadação deste imposto pelos serviços de TV por Assinatura significa uma potencial perda de arrecadação de R$ 869 milhões[6] por ano para este estado. No estado do Rio de Janeiro, isto significaria uma redução anual de arrecadação da ordem de R$ 390 milhões[7].

     

    4. Promoção do desequilíbrio entre os poderes executivo e legislativo, bem como de más práticas na atividade de regulação

    O setor audiovisual, assim como muitos outros setores da economia, vem passando na última década, por mudanças tecnológicas disruptivas em relação a modelos de negócio consolidados. Este cenário tem se revelado particularmente agudo no segmento da TV por Assinatura, devido a introdução e sucesso comercial dos Serviços de Vídeo por Demanda – VoD.

    Em um processo natural e saudável para empresas e consumidores, os segmentos de TV por Assinatura e VoD tem sido palco de inovações constantes, em particular no que tange ao desenvolvimento de novos modelos de negócio, nos quais destacam-se o VOD Transacional (TVOD), o VoD por Assinatura (SVOD), VoD financiado através de publicidade (AVOD), a emergência das redes sociais como espaços economicamente relevantes para consumo de conteúdos audiovisuais; e os inúmeros modelos híbridos de empacotamento de serviço, que incluem ofertas como triple-play e o quadruple-play de serviços de telecomunicação, o Catch-up TV, o TV Everywhere, entre muitos outros que continuam a surgir.

    Neste contexto de incerteza sobre os modelos de negócio que irão se estabelecer como dominantes no cenário futuro, a convicção dos agentes do setor, no potencial de retorno econômico dos serviços de oferta de conteúdo audiovisual, tem gerado grandes impactos na forma como estão se organizando para disputar este mercado. Neste sentido, tem sido observado movimentos inéditos de integração vertical através a fusão de grandes empresas produtoras de conteúdo e provedoras de serviço de telecomunicação; a entrada de novos players, com grande poder econômico, em particular oriundos do setor de tecnologia da informação, no mercado de produção e de provimento de conteúdo; assim como o aumento exponencial dos investimentos na produção conteúdo original. 

    O dinamismo deste cenário, no entanto, não é acompanhado no mesmo ritmo, pela evolução do ambiente regulatório, em particular no Brasil. Apesar dos esforços recentes da Agência Nacional do Cinema e do Conselho Superior do Cinema em pactuar e estabelecer um marco regulatório dos serviços de vídeo por demanda, o que poderia modernizar de maneira adequada o arcabouço legal do setor, tais iniciativas não se refletiram em mudanças objetivas.

    Este descompasso, embora indesejável, é comum, uma vez que a inovação dos modelos de negócio, em qualquer setor, normalmente precede e motiva o debate sobre a revisão de sua regulamentação e não o contrário. Desta forma, a necessidade de corrigir um eventual descompasso entre marco legal e mercado, não constituí motivo razoável para a aplicação de soluções simplistas e atalhos por parte dos agentes reguladores, se afastando das melhores práticas na atividade de regulação do mercado.

    Cabe destacar, que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE recomenda fortemente a adoção de metodologias técnicas como a Análise de Impacto Regulatório, tanto ex-ante como ex-post; assim como mecanismos de transparência e diálogo com a sociedade, como a publicação de notícias regulatórias, a realização de consultas e audiência públicas, antes de sua atuação tanto no sentido de ampliar, quanto de reduzir a regulação setorial.

    Da mesma forma, é importante ressaltar os limites de atuação das agências reguladoras. Estes entes, embora extremamente relevantes, num contexto de estado democrático moderno, devem ser balizadas, permanentemente, pela legislação a que estão submetidas, não sendo admissível que suas decisões revoguem leis, ainda que apenas de forma tácita.

    O poder de revogar ou modificar diplomas legais é restrito aos entes que compõe o legislativo brasileiro, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, não podendo ser exercido, ainda que de forma velada, e por meios heterodoxos, por entes do poder executivo, sob pena de estabelecer graves precedentes em relação ao equilíbrio entre os poderes, um dos pilares das democracias modernas.

     


    [1] Fonte: Teleco – Inteligência em Comunicação

    [2] Calculado a partir de dados do Informe Anual de TV Paga 2017 – ANCINE, ref. 2º Semestre 2017.

    [3] Média da contribuição do SeAC nas Receitas Operacionais Líquidas do setor de telecomunicações nos primeiros 3 trimestres do exercício de 2018. Fonte: PANORAMA ECONÔMICO-FINANCEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – 3º Trimestre – 2018 – ANATEL.

    [4] Fonte: Relatório de arrecadação do– FUST – Anatel

    [5] Fonte: Relatório de Arrecadação FUNTTEL, referente a arrecadação relativa à contribuição sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações – MCTIC

    [6] Fonte: Governo do Estado de São Paulo – Média de arrecadação anual de 2012- 2016

    [7] Fonte: Governo do Estado do Rio de Janeiro – Média de arrecadação anual de 2012- 2015

     

    Justificativa:

    A correta compreensão da amplitude e gravidade das consequências negativas para a industria audiovisual  da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Valor Adicionado, é fundamental para a apreciação da matéria.

    Contribuição N°: 37
    ID da Contribuição: 89861
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 20:55:54
    Contribuição:

    O resumo das possíveis consequências da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Acesso Condicionado sugere efeitos negativos de difícil verificação, tanto no plano legal quanto factual.

    Por exemplo, a alegação de que “a oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet” não se verifica quando observado os diplomas legais que tratam do assunto.

    Pela regulamentação do SeAC, estabelecida pela ANATEL, basta a formalização da solicitação e o pagamento de uma taxa irrisória no valor de R$ 400,00, para que a outorga de autorização para prestação de SeAC seja concedida a qualquer empresa que atenda aos requisitos estabelecidos na lei 12.485/2011.

    A alegação de que pelo “MCI (Marco Civil da Internet) não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações” não procede. A análise sistêmica das definições exaradas na Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacadas em trecho anterior do texto da Anatel que subsidia esta consulta pública não permite inferir tal afirmação.

    Os referidos dispositivos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, soa profundamente heterodoxa e distante das intenções do legislador. A simples constatação de que “conexão à internet” e “aplicações de internet” são conceitos distintos, e, eventualmente, que os serviços de provimento de ambos são também distinto, não é suficiente para concluir que Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento, particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em harmonia com os princípios constitucionais de liberdade de inciativa, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    No que concerne a alegação da ANATEL de que haveria “dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear)”, é difícil vislumbrar quais seriam as alegadas “dificuldades”. Ademais a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, possui larga experiência no acompanhamento e fiscalização das atividades de programação, podendo, certamente, contribuir com uma transferência de conhecimento que auxilie a ANATEL na verificação da “linearidade” da oferta de conteúdos audiovisuais.

    Em relação ao resumo das possíveis consequências que a classificação da distribuição de canais de programação através da internet, como serviço de valor adicionado, poderia causar sobre o setor de TV por Assinatura, é importante afirmar que o mesmo não captura a correta extensão dos impactos negativos de tal decisão. Dentre aspectos fundamentais que precisam ser considerados, destacam-se:

     

    1. Migração integral do setor de TV por Assinatura do âmbito do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC para o do Serviço de Valor Adicionado – SVA

    Uma decisão favorável da ANATEL ao pleito da Programadora Fox relativo ao serviço Fox +, estabelecerá um precedente, passível de ser aplicado de forma generalizada no setor.

    A  classificação da oferta de canais de programação, de forma remunerada, à assinantes, através da internet, pela ANATEL, como Serviço de Valor Adicionado – SVA ao invés de Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, como define a Lei 12.485/2011, tem potencial para promover a migração integral dos serviços de TV por Assinatura em operação no país, do regime do SeAC para o SVA, colocando em risco, não apenas os gigantescos avanços conquistados pelo setor nos 8 anos passados desde a promulgação da lei, mas a integridade do mercado de TV por Assinatura em todos os seus aspectos.

    Tal cenário se desenha pelos seguintes fatores:

  • O SVA não possui regulamentação específica e detalhada, ao contrário do SeAC, reduzindo sensivelmente o custo regulatório imposto a operação do serviço;
  • A carga tributária incidente sobre o SVA é muito inferior a incidente sobre o SeAC (entre 88 e 57% menor[1]);
  • O rápido avanço tecnológico das últimas décadas e, em particular a convergência digital, tornaram a substituição de tecnologias para provimento de serviços de telecomunicação um procedimento ordinário e natural, incorporado ao modelo de negócio das empresas atuantes no setor, o que torna o custo de transição dos suportes tecnológicos atuais para a internet facilmente absorvível pelas empresas.
  • A adesão inicial de empresas a um modelo de negócio com redução significativa de custos regulatórios e tributários (SVA), e portanto com expressiva vantagem competitiva sobre aquelas que permanecerem no regime do SeAC, incentivará as últimas à migrarem seus modelos de negócio também.
  •  

    2. Desregulamentação integral e repentina do setor de TV por Assinatura no país

    Uma eventual migração da maior parte dos serviços de TV por Assinatura para o âmbito do SVA tornará efetivamente inócua a integralidade da regulamentação sobre o setor, à saber a Lei 12.485/2011 e suas regulamentações infralegais.

    Dentre os dispositivos estabelecidos pela Lei 12.485/2011 que serão tornados inefetivos, caso o serviço Fox + seja reconhecido pela a ANATEL como Serviço de Valor Adicionado, e, portanto, não mais comporão o ambiente regulatório do setor, destacam-se:

     

    2.1. Arts. 9º e 29, que dispõe sobre a obrigatoriedade das atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição serem prestadas por empresas com sede e administração do Brasil, estando sujeitas a regulação pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE e pela Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ao contrário do SeAC, os serviços de valor adicionado podem ser prestados regularmente por empresas sem sede ou administração no país, abrindo-se a possibilidade para que os serviços de TV por Assinatura sejam prestados diretamente do exterior à consumidores brasileiros.

    Neste caso, as atividades que compõe o serviço não estarão apenas fora do alcance da Lei 12.485/2011, mas de toda a legislação brasileira incluindo, entre outros:

  • Código Civil;
  • Código de Defesa do Consumidor;
  • Obrigações tributárias municipais, estaduais e federais;
  • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
  • Marco Civil da Internet;
  • Lei Geral de Telecomunicações;
  • Da mesma forma, estarão fora do alcance dos órgãos regulatórios brasileiros, como a ANATEL, a ANCINE e o CADE assim como da Justiça Brasileira em quaisquer de suas instâncias, proporcionando um gravíssimo prejuízo à soberania nacional.

    Tal situação inviabilizaria a atuação do estado brasileiro em situações que atentem contra a ordem jurídica nacional, incluindo atos que contrariem a ordem econômica, o direito do consumidor, a arrecadação tributária, o marco civil da internet, dentre muitos outros.

    Em situação ainda mais grave, seria inviabilizada a atuação do estado brasileiro em caso de crimes, como a promoção da discriminação religiosa, do racismo, da misoginia, homofobia, da exploração sexual de menores; crimes contra a honra, como calúnia e difamação, dentre muitos outros.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.2. Capítulo V, que dispõe sobre as obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro e brasileiro independente

     

    A Lei 12.485/2011 promoveu avanços inéditos para a atividade de produção de conteúdo audiovisual brasileiro, em particular a realizada por produtoras independentes, tanto através de mecanismos de estímulo a demanda, quanto de fomento a oferta.  

    A exclusão da distribuição remunerada de canais de programação, à assinantes, através da internet, do alcance do marco legal da TV por Assinatura trará graves consequências sobre toda a cadeia de produção audiovisual brasileira, comprometendo o crescimento expressivo conquistado pelo setor nos últimos 7 anos.

    Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o alcance da Lei 12.485/2011 sobre as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição, se restringem ao seu exercício no âmbito do SeAC. Assim, caso a prestação do serviço através da internet seja considerado SVA, não apenas a atividade de distribuição seria excluída da regulamentação, mas também todas as demais.

    Isto significaria a potencial revogação tácita das obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro estabelecidas no Art. 16 (obrigações relativas à atividade de programação) e Art. 17 (obrigações relativas à atividade de empacotamento), do marco legal em tela.

    Em termos numéricos, este impacto se traduziria:

  • Na eliminação de demanda anual mínima de 47.046 horas de programação de conteúdo audiovisual brasileiro, das quais 32.283 devem ser produzidas por produtoras brasileiras independentes;
  • No risco de fechamento de todas as empresas programadoras brasileiras independentes, ou seja, que não possuem participação de empresas de radiodifusão de sons e imagens; e
  • No risco de fechamento de 67% dos canais de programação brasileiros de espaço qualificado, responsáveis pela veiculação efetiva, anual, de aproximadamente 64.300 horas de conteúdo audiovisual brasileiro [2]
  • Além dos impactos econômicos, a supressão dos mecanismos de estímulo a demanda instituídos pela Lei 12.485/2011 acarretaria prejuízos incalculáveis à promoção da língua portuguesa, da cultura brasileira e da cultura regional no segmento de TV por assinatura. Bem como, inviabilizaria, na prática, a efetivação destes princípios legais da comunicação audiovisual de acesso condicionado, contrariando, desta forma, diretrizes constitucionais de promoção da garantia dos direitos culturais e de incentivo a valorização das manifestações culturais, assim como o princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento, estabelecido na  Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais da UNESCO.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.3 Art. 32, que dispõe sobre a distribuição de canais obrigatórios

    Em reconhecimento da importância da TV por Assinatura para a sociedade brasileira e do seu potencial para a promoção da cidadania, o legislador dispôs o seguinte na Lei 12.485/2011, Art. 32:

    “Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

    (...)

    II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

    V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

    VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;

    VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

    VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

    IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

    X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

    a) universidades;

    b) centros universitários;

    c) demais instituições de ensino superior. “

    No advento do reconhecimento do Serviço Fox+ como SVA, os serviços de TV Por Assinatura que migrassem seu suporte tecnológico para a internet estariam automaticamente desobrigados da distribuição do conjunto de canais obrigatórios acima citados.

    A eliminação deste comando legal acarretaria graves prejuízos a comunicação pública dos poderes executivo, legislativo e judiciário federal; dos poderes legislativos estaduais e municipais; das instituições de ensino superior; e de entidades não governamentais, dentre outros, que encontraram na TV por Assinatura o seu mais abrangente canal de comunicação com a população brasileira e/ou com suas comunidades.

    Do mesmo modo, o cidadão brasileiro se veria alijado de um importante instrumento de transparência dos atos e procedimentos de um conjunto expressivo de entes estatais e da sociedade civil, cujo acompanhamento é fundamental para o pleno exercício da cidadania.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.4. Capítulo VIII, que dispõe sobre a proteção aos direitos do consumidor de TV por assinatura

    Conforme citado em seção anterior desta contribuição, a Lei 12.485/2011 acrescentou ao arcabouço regulatório geral de proteção dos direitos do consumidor no Brasil, um conjunto particular de direitos específicos do consumidor e TV por assinatura, quais sejam:

  • conhecer, previamente, o tipo de programação a ser exibida;
  • relacionar-se apenas com a prestadora do serviço de acesso condicionado da qual é assinante;
  • receber cópia impressa ou em meio eletrônico dos contratos assim que formalizados;
  • ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet.
  • O reconhecimento equivocado, pela ANATEL, do serviço FOX+, como SVA, eliminará estas conquistas históricas promovendo um retrocesso significativo na proteção do consumidor deste serviço.

     

    3. Prejuízos a arrecadação tributária, em particular aos estados da federação, ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST e ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL

    Além da potencial desregulamentação integral do setor de TV por Assinatura no país, o reconhecimento do serviço Fox+, pela ANATEL, como SVA, e a consequente migração dos serviços de TV por Assinatura para este regime, acarretará em um gravíssimo risco de queda na arrecadação tributária, uma vez que os tributos incidentes sobre este serviço e o SeAC, são distintos, possuem alíquota muito inferior, e são recolhidos por entes estatais diferentes.

    Enquanto sobre o Serviço de Acesso Condicionado incidem, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços):

  • Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com alíquota de 1% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  • Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL, com alíquota de 0,5% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  •  Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, com alíquota de 10 % à 15% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros estaduais;
  • Sobre o Serviço de Valor Adicionado, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços), incide apenas:

  • o Imposto sobre Serviços – ISS, com alíquota de 2% à 5% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros municipais.
  • Em relação ao FUST e ao FUNTTEL, considerando que a participação do Serviço de Acesso Condicionado nas receitas do setor de comunicação é da ordem de 11,9%[3] e que a arrecadação destes fundos, em 2018 foi de R$ 854,93 milhões[4] e R$ 317,40 milhões[5] isto significa uma potencial redução de arrecadação anual de R$ 139,5 milhões de reais.

    Em relação ao ICMS, se utilizarmos como exemplo o estado de São Paulo, considerando a média anual de arrecadação deste imposto pelos serviços de TV por Assinatura significa uma potencial perda de arrecadação de R$ 869 milhões[6] por ano para este estado. No estado do Rio de Janeiro, isto significaria uma redução anual de arrecadação da ordem de R$ 390 milhões[7].

     

    4. Promoção do desequilíbrio entre os poderes executivo e legislativo, bem como de más práticas na atividade de regulação

    O setor audiovisual, assim como muitos outros setores da economia, vem passando na última década, por mudanças tecnológicas disruptivas em relação a modelos de negócio consolidados. Este cenário tem se revelado particularmente agudo no segmento da TV por Assinatura, devido a introdução e sucesso comercial dos Serviços de Vídeo por Demanda – VoD.

    Em um processo natural e saudável para empresas e consumidores, os segmentos de TV por Assinatura e VoD tem sido palco de inovações constantes, em particular no que tange ao desenvolvimento de novos modelos de negócio, nos quais destacam-se o VOD Transacional (TVOD), o VoD por Assinatura (SVOD), VoD financiado através de publicidade (AVOD), a emergência das redes sociais como espaços economicamente relevantes para consumo de conteúdos audiovisuais; e os inúmeros modelos híbridos de empacotamento de serviço, que incluem ofertas como triple-play e o quadruple-play de serviços de telecomunicação, o Catch-up TV, o TV Everywhere, entre muitos outros que continuam a surgir.

    Neste contexto de incerteza sobre os modelos de negócio que irão se estabelecer como dominantes no cenário futuro, a convicção dos agentes do setor, no potencial de retorno econômico dos serviços de oferta de conteúdo audiovisual, tem gerado grandes impactos na forma como estão se organizando para disputar este mercado. Neste sentido, tem sido observado movimentos inéditos de integração vertical através a fusão de grandes empresas produtoras de conteúdo e provedoras de serviço de telecomunicação; a entrada de novos players, com grande poder econômico, em particular oriundos do setor de tecnologia da informação, no mercado de produção e de provimento de conteúdo; assim como o aumento exponencial dos investimentos na produção conteúdo original. 

    O dinamismo deste cenário, no entanto, não é acompanhado no mesmo ritmo, pela evolução do ambiente regulatório, em particular no Brasil. Apesar dos esforços recentes da Agência Nacional do Cinema e do Conselho Superior do Cinema em pactuar e estabelecer um marco regulatório dos serviços de vídeo por demanda, o que poderia modernizar de maneira adequada o arcabouço legal do setor, tais iniciativas não se refletiram em mudanças objetivas.

    Este descompasso, embora indesejável, é comum, uma vez que a inovação dos modelos de negócio, em qualquer setor, normalmente precede e motiva o debate sobre a revisão de sua regulamentação e não o contrário. Desta forma, a necessidade de corrigir um eventual descompasso entre marco legal e mercado, não constituí motivo razoável para a aplicação de soluções simplistas e atalhos por parte dos agentes reguladores, se afastando das melhores práticas na atividade de regulação do mercado.

    Cabe destacar, que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE recomenda fortemente a adoção de metodologias técnicas como a Análise de Impacto Regulatório, tanto ex-ante como ex-post; assim como mecanismos de transparência e diálogo com a sociedade, como a publicação de notícias regulatórias, a realização de consultas e audiência públicas, antes de sua atuação tanto no sentido de ampliar, quanto de reduzir a regulação setorial.

    Da mesma forma, é importante ressaltar os limites de atuação das agências reguladoras. Estes entes, embora extremamente relevantes, num contexto de estado democrático moderno, devem ser balizadas, permanentemente, pela legislação a que estão submetidas, não sendo admissível que suas decisões revoguem leis, ainda que apenas de forma tácita.

    O poder de revogar ou modificar diplomas legais é restrito aos entes que compõe o legislativo brasileiro, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, não podendo ser exercido, ainda que de forma velada, e por meios heterodoxos, por entes do poder executivo, sob pena de estabelecer graves precedentes em relação ao equilíbrio entre os poderes, um dos pilares das democracias modernas.

     


    [1] Fonte: Teleco – Inteligência em Comunicação

    [2] Calculado a partir de dados do Informe Anual de TV Paga 2017 – ANCINE, ref. 2º Semestre 2017.

    [3] Média da contribuição do SeAC nas Receitas Operacionais Líquidas do setor de telecomunicações nos primeiros 3 trimestres do exercício de 2018. Fonte: PANORAMA ECONÔMICO-FINANCEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – 3º Trimestre – 2018 – ANATEL.

    [4] Fonte: Relatório de arrecadação do– FUST – Anatel

    [5] Fonte: Relatório de Arrecadação FUNTTEL, referente a arrecadação relativa à contribuição sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações – MCTIC

    [6] Fonte: Governo do Estado de São Paulo – Média de arrecadação anual de 2012- 2016

    [7] Fonte: Governo do Estado do Rio de Janeiro – Média de arrecadação anual de 2012- 2015

     

    Justificativa:

    A correta compreensão da amplitude e gravidade das consequências negativas, para a indústria audiovisual, da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Valor Adicionado, é fundamental para a apreciação da matéria.

    Contribuição N°: 38
    ID da Contribuição: 89908
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:54:56
    Contribuição:

    O resumo das possíveis consequências da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Acesso Condicionado sugere efeitos negativos de difícil verificação, tanto no plano legal quanto factual.

    Por exemplo, a alegação de que “a oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet” não se verifica quando observado os diplomas legais que tratam do assunto.

    Pela regulamentação do SeAC, estabelecida pela ANATEL, basta a formalização da solicitação e o pagamento de uma taxa irrisória no valor de R$ 400,00, para que a outorga de autorização para prestação de SeAC seja concedida a qualquer empresa que atenda aos requisitos estabelecidos na lei 12.485/2011.

    A alegação de que pelo “MCI (Marco Civil da Internet) não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações” não procede. A análise sistêmica das definições exaradas na Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacadas em trecho anterior do texto da Anatel que subsidia esta consulta pública não permite inferir tal afirmação.

    Os referidos dispositivos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, soa profundamente heterodoxa e distante das intenções do legislador. A simples constatação de que “conexão à internet” e “aplicações de internet” são conceitos distintos, e, eventualmente, que os serviços de provimento de ambos são também distinto, não é suficiente para concluir que Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento, particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em harmonia com os princípios constitucionais de liberdade de inciativa, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    No que concerne a alegação da ANATEL de que haveria “dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear)”, é difícil vislumbrar quais seriam as alegadas “dificuldades”. Ademais a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, possui larga experiência no acompanhamento e fiscalização das atividades de programação, podendo, certamente, contribuir com uma transferência de conhecimento que auxilie a ANATEL na verificação da “linearidade” da oferta de conteúdos audiovisuais.

    Em relação ao resumo das possíveis consequências que a classificação da distribuição de canais de programação através da internet, como serviço de valor adicionado, poderia causar sobre o setor de TV por Assinatura, é importante afirmar que o mesmo não captura a correta extensão dos impactos negativos de tal decisão. Dentre aspectos fundamentais que precisam ser considerados, destacam-se:

     

    1. Migração integral do setor de TV por Assinatura do âmbito do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC para o do Serviço de Valor Adicionado – SVA

    Uma decisão favorável da ANATEL ao pleito da Programadora Fox relativo ao serviço Fox +, estabelecerá um precedente, passível de ser aplicado de forma generalizada no setor.

    A  classificação da oferta de canais de programação, de forma remunerada, à assinantes, através da internet, pela ANATEL, como Serviço de Valor Adicionado – SVA ao invés de Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, como define a Lei 12.485/2011, tem potencial para promover a migração integral dos serviços de TV por Assinatura em operação no país, do regime do SeAC para o SVA, colocando em risco, não apenas os gigantescos avanços conquistados pelo setor nos 8 anos passados desde a promulgação da lei, mas a integridade do mercado de TV por Assinatura em todos os seus aspectos.

    Tal cenário se desenha pelos seguintes fatores:

  • O SVA não possui regulamentação específica e detalhada, ao contrário do SeAC, reduzindo sensivelmente o custo regulatório imposto a operação do serviço;
  • A carga tributária incidente sobre o SVA é muito inferior a incidente sobre o SeAC (entre 88 e 57% menor[1]);
  • O rápido avanço tecnológico das últimas décadas e, em particular a convergência digital, tornaram a substituição de tecnologias para provimento de serviços de telecomunicação um procedimento ordinário e natural, incorporado ao modelo de negócio das empresas atuantes no setor, o que torna o custo de transição dos suportes tecnológicos atuais para a internet facilmente absorvível pelas empresas.
  • A adesão inicial de empresas a um modelo de negócio com redução significativa de custos regulatórios e tributários (SVA), e portanto com expressiva vantagem competitiva sobre aquelas que permanecerem no regime do SeAC, incentivará as últimas à migrarem seus modelos de negócio também.
  •  

    2. Desregulamentação integral e repentina do setor de TV por Assinatura no país

    Uma eventual migração da maior parte dos serviços de TV por Assinatura para o âmbito do SVA tornará efetivamente inócua a integralidade da regulamentação sobre o setor, à saber a Lei 12.485/2011 e suas regulamentações infralegais.

    Dentre os dispositivos estabelecidos pela Lei 12.485/2011 que serão tornados inefetivos, caso o serviço Fox + seja reconhecido pela a ANATEL como Serviço de Valor Adicionado, e, portanto, não mais comporão o ambiente regulatório do setor, destacam-se:

     

    2.1 Arts. 9º e 29, que dispõe sobre a obrigatoriedade das atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição serem prestadas por empresas com sede e administração do Brasil, estando sujeitas a regulação pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE e pela Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ao contrário do SeAC, os serviços de valor adicionado podem ser prestados regularmente por empresas sem sede ou administração no país, abrindo-se a possibilidade para que os serviços de TV por Assinatura sejam prestados diretamente do exterior à consumidores brasileiros.

    Neste caso, as atividades que compõe o serviço não estarão apenas fora do alcance da Lei 12.485/2011, mas de toda a legislação brasileira incluindo, entre outros:

  • Código Civil;
  • Código de Defesa do Consumidor;
  • Obrigações tributárias municipais, estaduais e federais;
  • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
  • Marco Civil da Internet;
  • Lei Geral de Telecomunicações;
  • Da mesma forma, estarão fora do alcance dos órgãos regulatórios brasileiros, como a ANATEL, a ANCINE e o CADE assim como da Justiça Brasileira em quaisquer de suas instâncias, proporcionando um gravíssimo prejuízo à soberania nacional.

    Tal situação inviabilizaria a atuação do estado brasileiro em situações que atentem contra a ordem jurídica nacional, incluindo atos que contrariem a ordem econômica, o direito do consumidor, a arrecadação tributária, o marco civil da internet, dentre muitos outros.

    Em situação ainda mais grave, seria inviabilizada a atuação do estado brasileiro em caso de crimes, como a promoção da discriminação religiosa, do racismo, da misoginia, homofobia, da exploração sexual de menores; crimes contra a honra, como calúnia e difamação, dentre muitos outros.

     

    2.2 Capítulo V, que dispõe sobre as obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro e brasileiro independente

     

    A Lei 12.485/2011 promoveu avanços inéditos para a atividade de produção de conteúdo audiovisual brasileiro, em particular a realizada por produtoras independentes, tanto através de mecanismos de estímulo a demanda, quanto de fomento a oferta.  

    A exclusão da distribuição remunerada de canais de programação, à assinantes, através da internet, do alcance do marco legal da TV por Assinatura trará graves consequências sobre toda a cadeia de produção audiovisual brasileira, comprometendo o crescimento expressivo conquistado pelo setor nos últimos 7 anos.

    Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o alcance da Lei 12.485/2011 sobre as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição, se restringem ao seu exercício no âmbito do SeAC. Assim, caso a prestação do serviço através da internet seja considerado SVA, não apenas a atividade de distribuição seria excluída da regulamentação, mas também todas as demais.

    Isto significaria a potencial revogação tácita das obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro estabelecidas no Art. 16 (obrigações relativas à atividade de programação) e Art. 17 (obrigações relativas à atividade de empacotamento), do marco legal em tela.

    Em termos numéricos, este impacto se traduziria:

  • Na eliminação de demanda anual mínima de 47.046 horas de programação de conteúdo audiovisual brasileiro, das quais 32.283 devem ser produzidas por produtoras brasileiras independentes;
  • No risco de fechamento de todas as empresas programadoras brasileiras independentes, ou seja, que não possuem participação de empresas de radiodifusão de sons e imagens; e
  • No risco de fechamento de 67% dos canais de programação brasileiros de espaço qualificado, responsáveis pela veiculação efetiva, anual, de aproximadamente 64.300 horas de conteúdo audiovisual brasileiro [2]
  • Além dos impactos econômicos, a supressão dos mecanismos de estímulo a demanda instituídos pela Lei 12.485/2011 acarretaria prejuízos incalculáveis à promoção da língua portuguesa, da cultura brasileira e da cultura regional no segmento de TV por assinatura. Bem como, inviabilizaria, na prática, a efetivação destes princípios legais da comunicação audiovisual de acesso condicionado, contrariando, desta forma, diretrizes constitucionais de promoção da garantia dos direitos culturais e de incentivo a valorização das manifestações culturais, assim como o princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento, estabelecido na  Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais da UNESCO.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.3. Art. 32, que dispõe sobre a distribuição de canais obrigatórios

    Em reconhecimento da importância da TV por Assinatura para a sociedade brasileira e do seu potencial para a promoção da cidadania, o legislador dispôs o seguinte na Lei 12.485/2011, Art. 32:

    “Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

    (...)

    II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

    V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

    VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;

    VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

    VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

    IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

    X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

    a) universidades;

    b) centros universitários;

    c) demais instituições de ensino superior. “

    No advento do reconhecimento do Serviço Fox+ como SVA, os serviços de TV Por Assinatura que migrassem seu suporte tecnológico para a internet estariam automaticamente desobrigados da distribuição do conjunto de canais obrigatórios acima citados.

    A eliminação deste comando legal acarretaria graves prejuízos a comunicação pública dos poderes executivo, legislativo e judiciário federal; dos poderes legislativos estaduais e municipais; das instituições de ensino superior; e de entidades não governamentais, dentre outros, que encontraram na TV por Assinatura o seu mais abrangente canal de comunicação com a população brasileira e/ou com suas comunidades.

    Do mesmo modo, o cidadão brasileiro se veria alijado de um importante instrumento de transparência dos atos e procedimentos de um conjunto expressivo de entes estatais e da sociedade civil, cujo acompanhamento é fundamental para o pleno exercício da cidadania.& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;

     

    2.4. Capítulo VIII, que dispõe sobre a proteção aos direitos do consumidor de TV por assinatura

    Conforme citado em seção anterior desta contribuição, a Lei 12.485/2011 acrescentou ao arcabouço regulatório geral de proteção dos direitos do consumidor no Brasil, um conjunto particular de direitos específicos do consumidor e TV por assinatura, quais sejam:

  • conhecer, previamente, o tipo de programação a ser exibida;
  • relacionar-se apenas com a prestadora do serviço de acesso condicionado da qual é assinante;
  • receber cópia impressa ou em meio eletrônico dos contratos assim que formalizados;
  • ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet.
  • O reconhecimento equivocado, pela ANATEL, do serviço FOX+, como SVA, eliminará estas conquistas históricas promovendo um retrocesso significativo na proteção do consumidor deste serviço.

     

    3. Prejuízos a arrecadação tributária, em particular aos estados da federação, ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST e ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL

    Além da potencial desregulamentação integral do setor de TV por Assinatura no país, o reconhecimento do serviço Fox+, pela ANATEL, como SVA, e a consequente migração dos serviços de TV por Assinatura para este regime, acarretará em um gravíssimo risco de queda na arrecadação tributária, uma vez que os tributos incidentes sobre este serviço e o SeAC, são distintos, possuem alíquota muito inferior, e são recolhidos por entes estatais diferentes.

    Enquanto sobre o Serviço de Acesso Condicionado incidem, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços):

  • Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com alíquota de 1% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  • Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL, com alíquota de 0,5% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  •  Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, com alíquota de 10 % à 15% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros estaduais;
  • Sobre o Serviço de Valor Adicionado, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços), incide apenas:

  • o Imposto sobre Serviços – ISS, com alíquota de 2% à 5% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros municipais.
  • Em relação ao FUST e ao FUNTTEL, considerando que a participação do Serviço de Acesso Condicionado nas receitas do setor de comunicação é da ordem de 11,9%[3] e que a arrecadação destes fundos, em 2018 foi de R$ 854,93 milhões[4] e R$ 317,40 milhões[5] isto significa uma potencial redução de arrecadação anual de R$ 139,5 milhões de reais.

    Em relação ao ICMS, se utilizarmos como exemplo o estado de São Paulo, considerando a média anual de arrecadação deste imposto pelos serviços de TV por Assinatura significa uma potencial perda de arrecadação de R$ 869 milhões[6] por ano para este estado. No estado do Rio de Janeiro, isto significaria uma redução anual de arrecadação da ordem de R$ 390 milhões[7].

     

    4. Promoção do desequilíbrio entre os poderes executivo e legislativo, bem como de más práticas na atividade de regulação

    O setor audiovisual, assim como muitos outros setores da economia, vem passando na última década, por mudanças tecnológicas disruptivas em relação a modelos de negócio consolidados. Este cenário tem se revelado particularmente agudo no segmento da TV por Assinatura, devido a introdução e sucesso comercial dos Serviços de Vídeo por Demanda – VoD.

    Em um processo natural e saudável para empresas e consumidores, os segmentos de TV por Assinatura e VoD tem sido palco de inovações constantes, em particular no que tange ao desenvolvimento de novos modelos de negócio, nos quais destacam-se o VOD Transacional (TVOD), o VoD por Assinatura (SVOD), VoD financiado através de publicidade (AVOD), a emergência das redes sociais como espaços economicamente relevantes para consumo de conteúdos audiovisuais; e os inúmeros modelos híbridos de empacotamento de serviço, que incluem ofertas como triple-play e o quadruple-play de serviços de telecomunicação, o Catch-up TV, o TV Everywhere, entre muitos outros que continuam a surgir.

    Neste contexto de incerteza sobre os modelos de negócio que irão se estabelecer como dominantes no cenário futuro, a convicção dos agentes do setor, no potencial de retorno econômico dos serviços de oferta de conteúdo audiovisual, tem gerado grandes impactos na forma como estão se organizando para disputar este mercado. Neste sentido, tem sido observado movimentos inéditos de integração vertical através a fusão de grandes empresas produtoras de conteúdo e provedoras de serviço de telecomunicação; a entrada de novos players, com grande poder econômico, em particular oriundos do setor de tecnologia da informação, no mercado de produção e de provimento de conteúdo; assim como o aumento exponencial dos investimentos na produção conteúdo original. 

    O dinamismo deste cenário, no entanto, não é acompanhado no mesmo ritmo, pela evolução do ambiente regulatório, em particular no Brasil. Apesar dos esforços recentes da Agência Nacional do Cinema e do Conselho Superior do Cinema em pactuar e estabelecer um marco regulatório dos serviços de vídeo por demanda, o que poderia modernizar de maneira adequada o arcabouço legal do setor, tais iniciativas não se refletiram em mudanças objetivas.

    Este descompasso, embora indesejável, é comum, uma vez que a inovação dos modelos de negócio, em qualquer setor, normalmente precede e motiva o debate sobre a revisão de sua regulamentação e não o contrário. Desta forma, a necessidade de corrigir um eventual descompasso entre marco legal e mercado, não constituí motivo razoável para a aplicação de soluções simplistas e atalhos por parte dos agentes reguladores, se afastando das melhores práticas na atividade de regulação do mercado.

    Cabe destacar, que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE recomenda fortemente a adoção de metodologias técnicas como a Análise de Impacto Regulatório, tanto ex-ante como ex-post; assim como mecanismos de transparência e diálogo com a sociedade, como a publicação de notícias regulatórias, a realização de consultas e audiência públicas, antes de sua atuação tanto no sentido de ampliar, quanto de reduzir a regulação setorial.

    Da mesma forma, é importante ressaltar os limites de atuação das agências reguladoras. Estes entes, embora extremamente relevantes, num contexto de estado democrático moderno, devem ser balizadas, permanentemente, pela legislação a que estão submetidas, não sendo admissível que suas decisões revoguem leis, ainda que apenas de forma tácita.

    O poder de revogar ou modificar diplomas legais é restrito aos entes que compõe o legislativo brasileiro, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, não podendo ser exercido, ainda que de forma velada, e por meios heterodoxos, por entes do poder executivo, sob pena de estabelecer graves precedentes em relação ao equilíbrio entre os poderes, um dos pilares das democracias modernas.

     


    [1] Fonte: Teleco – Inteligência em Comunicação

    [2] Calculado a partir de dados do Informe Anual de TV Paga 2017 – ANCINE, ref. 2º Semestre 2017.

    [3] Média da contribuição do SeAC nas Receitas Operacionais Líquidas do setor de telecomunicações nos primeiros 3 trimestres do exercício de 2018. Fonte: PANORAMA ECONÔMICO-FINANCEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – 3º Trimestre – 2018 – ANATEL.

    [4] Fonte: Relatório de arrecadação do– FUST – Anatel

    [5] Fonte: Relatório de Arrecadação FUNTTEL, referente a arrecadação relativa à contribuição sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações – MCTIC

    [6] Fonte: Governo do Estado de São Paulo – Média de arrecadação anual de 2012- 2016

    [7] Fonte: Governo do Estado do Rio de Janeiro – Média de arrecadação anual de 2012- 2015

     

    Justificativa:

    A correta compreensão da amplitude e gravidade das consequências negativas, para a indústria audiovisual, da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Valor Adicionado, é fundamental para a apreciação da matéria.

    Contribuição N°: 39
    ID da Contribuição: 89921
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 14/09/2019 15:56:08
    Contribuição:

    O resumo das possíveis consequências da classificação da definição da distribuição de canais de programação através da internet como Serviço de Acesso Condicionado sugere efeitos negativos de difícil verificação, tanto no plano legal quanto factual.

    Por exemplo, a alegação de que “a oferta de conteúdo linear na Internet seria vedada no Brasil por que não seria possível a coexistência da oferta de serviços de telecomunicações no formato de aplicativos na Internet” não se verifica quando observado os diplomas legais que tratam do assunto.

    Pela regulamentação do SeAC, estabelecida pela ANATEL, basta a formalização da solicitação e o pagamento de uma taxa irrisória no valor de R$ 400,00, para que a outorga de autorização para prestação de SeAC seja concedida a qualquer empresa que atenda aos requisitos estabelecidos na lei 12.485/2011.

    A alegação de que pelo “MCI (Marco Civil da Internet) não é possível que uma aplicação na Internet seja, ao mesmo tempo, um Serviço de Telecomunicações” não procede. A análise sistêmica das definições exaradas na Lei 12.965/2014, Art 5º, incisos V e VII, destacadas em trecho anterior do texto da Anatel que subsidia esta consulta pública não permite inferir tal afirmação.

    Os referidos dispositivos tratam apenas de definir, respectivamente, os termos “conexão à internet” e “aplicações de internet”, conforme transcrito abaixo:

    “V - conexão à internet: a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP;

    VII - aplicações de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado à internet;”

    A conclusão, proposta pela ANATEL a partir da combinação da leitura de ambos, soa profundamente heterodoxa e distante das intenções do legislador. A simples constatação de que “conexão à internet” e “aplicações de internet” são conceitos distintos, e, eventualmente, que os serviços de provimento de ambos são também distinto, não é suficiente para concluir que Lei 12.965/2014 traz qualquer limitação, ou condicionamento, particular à prestação de serviços de telecomunicação através de aplicações de internet, sejam eles prestados de forma independente ou concomitante ao serviço de provimento de acesso à internet, por um ou mais provedores.

    Ao contrário, a mesma lei estabeleceu como um dos princípios do uso da internet no Brasil, em harmonia com os princípios constitucionais de liberdade de inciativa, em seu Art. 3º, inciso VIII, o seguinte:

    “VIII - liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não conflitem com os demais princípios estabelecidos nesta Lei.”   

    Adicionalmente, cabe ressaltar que o Marco Civil da Internet em nenhum momento afirma a impossibilidade de que aplicações na internet possam ser meios para o provimento de serviços de telecomunicação. Tal disposição, inclusive, lhe seria estranha, uma vez que o objeto do referido diploma legal não inclui a regulamentação de serviços de telecomunicação.

    No que concerne a alegação da ANATEL de que haveria “dificuldades práticas na verificação, em casos concretos, da linearidade do conteúdo audiovisual (canal linear)”, é difícil vislumbrar quais seriam as alegadas “dificuldades”. Ademais a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, possui larga experiência no acompanhamento e fiscalização das atividades de programação, podendo, certamente, contribuir com uma transferência de conhecimento que auxilie a ANATEL na verificação da “linearidade” da oferta de conteúdos audiovisuais.

    Em relação ao resumo das possíveis consequências que a classificação da distribuição de canais de programação através da internet, como serviço de valor adicionado, poderia causar sobre o setor de TV por Assinatura, é importante afirmar que o mesmo não captura a correta extensão dos impactos negativos de tal decisão. Dentre aspectos fundamentais que precisam ser considerados, destacam-se:

     

    1. Migração integral do setor de TV por Assinatura do âmbito do Serviço de Acesso Condicionado – SeAC para o do Serviço de Valor Adicionado – SVA

    Uma decisão favorável da ANATEL ao pleito da Programadora Fox relativo ao serviço Fox +, estabelecerá um precedente, passível de ser aplicado de forma generalizada no setor.

    A  classificação da oferta de canais de programação, de forma remunerada, à assinantes, através da internet, pela ANATEL, como Serviço de Valor Adicionado – SVA ao invés de Serviço de Acesso Condicionado – SeAC, como define a Lei 12.485/2011, tem potencial para promover a migração integral dos serviços de TV por Assinatura em operação no país, do regime do SeAC para o SVA, colocando em risco, não apenas os gigantescos avanços conquistados pelo setor nos 8 anos passados desde a promulgação da lei, mas a integridade do mercado de TV por Assinatura em todos os seus aspectos.

    Tal cenário se desenha pelos seguintes fatores:

  • O SVA não possui regulamentação específica e detalhada, ao contrário do SeAC, reduzindo sensivelmente o custo regulatório imposto a operação do serviço;
  • A carga tributária incidente sobre o SVA é muito inferior a incidente sobre o SeAC (entre 88 e 57% menor[1]);
  • O rápido avanço tecnológico das últimas décadas e, em particular a convergência digital, tornaram a substituição de tecnologias para provimento de serviços de telecomunicação um procedimento ordinário e natural, incorporado ao modelo de negócio das empresas atuantes no setor, o que torna o custo de transição dos suportes tecnológicos atuais para a internet facilmente absorvível pelas empresas.
  • A adesão inicial de empresas a um modelo de negócio com redução significativa de custos regulatórios e tributários (SVA), e portanto com expressiva vantagem competitiva sobre aquelas que permanecerem no regime do SeAC, incentivará as últimas à migrarem seus modelos de negócio também.
  •  

    2. Desregulamentação integral e repentina do setor de TV por Assinatura no país

    Uma eventual migração da maior parte dos serviços de TV por Assinatura para o âmbito do SVA tornará efetivamente inócua a integralidade da regulamentação sobre o setor, à saber a Lei 12.485/2011 e suas regulamentações infralegais.

    Dentre os dispositivos estabelecidos pela Lei 12.485/2011 que serão tornados inefetivos, caso o serviço Fox + seja reconhecido pela a ANATEL como Serviço de Valor Adicionado, e, portanto, não mais comporão o ambiente regulatório do setor, destacam-se:

     

    2.1. Arts. 9º e 29, que dispõe sobre a obrigatoriedade das atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição serem prestadas por empresas com sede e administração do Brasil, estando sujeitas a regulação pela Agência Nacional do Cinema – ANCINE e pela Nacional de Telecomunicações – ANATEL

    Ao contrário do SeAC, os serviços de valor adicionado podem ser prestados regularmente por empresas sem sede ou administração no país, abrindo-se a possibilidade para que os serviços de TV por Assinatura sejam prestados diretamente do exterior à consumidores brasileiros.

    Neste caso, as atividades que compõe o serviço não estarão apenas fora do alcance da Lei 12.485/2011, mas de toda a legislação brasileira incluindo, entre outros:

  • Código Civil;
  • Código de Defesa do Consumidor;
  • Obrigações tributárias municipais, estaduais e federais;
  • Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência;
  • Marco Civil da Internet;
  • Lei Geral de Telecomunicações;
  • Da mesma forma, estarão fora do alcance dos órgãos regulatórios brasileiros, como a ANATEL, a ANCINE e o CADE assim como da Justiça Brasileira em quaisquer de suas instâncias, proporcionando um gravíssimo prejuízo à soberania nacional.

    Tal situação inviabilizaria a atuação do estado brasileiro em situações que atentem contra a ordem jurídica nacional, incluindo atos que contrariem a ordem econômica, o direito do consumidor, a arrecadação tributária, o marco civil da internet, dentre muitos outros.

    Em situação ainda mais grave, seria inviabilizada a atuação do estado brasileiro em caso de crimes, como a promoção da discriminação religiosa, do racismo, da misoginia, homofobia, da exploração sexual de menores; crimes contra a honra, como calúnia e difamação, dentre muitos outros.

     

    2.2. Capítulo V, que dispõe sobre as obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro e brasileiro independente

    A Lei 12.485/2011 promoveu avanços inéditos para a atividade de produção de conteúdo audiovisual brasileiro, em particular a realizada por produtoras independentes, tanto através de mecanismos de estímulo a demanda, quanto de fomento a oferta.  

    A exclusão da distribuição remunerada de canais de programação, à assinantes, através da internet, do alcance do marco legal da TV por Assinatura trará graves consequências sobre toda a cadeia de produção audiovisual brasileira, comprometendo o crescimento expressivo conquistado pelo setor nos últimos 7 anos.

    Em primeiro lugar, é preciso esclarecer que o alcance da Lei 12.485/2011 sobre as atividades de produção, programação, empacotamento e distribuição, se restringem ao seu exercício no âmbito do SeAC. Assim, caso a prestação do serviço através da internet seja considerado SVA, não apenas a atividade de distribuição seria excluída da regulamentação, mas também todas as demais.

    Isto significaria a potencial revogação tácita das obrigações de veiculação de conteúdo brasileiro estabelecidas no Art. 16 (obrigações relativas à atividade de programação) e Art. 17 (obrigações relativas à atividade de empacotamento), do marco legal em tela.

    Em termos numéricos, este impacto se traduziria:

  • Na eliminação de demanda anual mínima de 47.046 horas de programação de conteúdo audiovisual brasileiro, das quais 32.283 devem ser produzidas por produtoras brasileiras independentes;
  • No risco de fechamento de todas as empresas programadoras brasileiras independentes, ou seja, que não possuem participação de empresas de radiodifusão de sons e imagens; e
  • No risco de fechamento de 67% dos canais de programação brasileiros de espaço qualificado, responsáveis pela veiculação efetiva, anual, de aproximadamente 64.300 horas de conteúdo audiovisual brasileiro [2]
  • Além dos impactos econômicos, a supressão dos mecanismos de estímulo a demanda instituídos pela Lei 12.485/2011 acarretaria prejuízos incalculáveis à promoção da língua portuguesa, da cultura brasileira e da cultura regional no segmento de TV por assinatura. Bem como, inviabilizaria, na prática, a efetivação destes princípios legais da comunicação audiovisual de acesso condicionado, contrariando, desta forma, diretrizes constitucionais de promoção da garantia dos direitos culturais e de incentivo a valorização das manifestações culturais, assim como o princípio da complementaridade dos aspectos econômicos e culturais do desenvolvimento, estabelecido na  Convenção sobre a proteção e promoção da diversidade das expressões culturais da UNESCO.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.3. Art. 32, que dispõe sobre a distribuição de canais obrigatórios

    Em reconhecimento da importância da TV por Assinatura para a sociedade brasileira e do seu potencial para a promoção da cidadania, o legislador dispôs o seguinte na Lei 12.485/2011, Art. 32:

    “Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação, independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, sem quaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados, canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

    (...)

    II - um canal reservado para a Câmara dos Deputados, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    III - um canal reservado para o Senado Federal, para a documentação dos seus trabalhos, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    IV - um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, para a divulgação dos atos do Poder Judiciário e dos serviços essenciais à Justiça;

    V - um canal reservado para a prestação de serviços de radiodifusão pública pelo Poder Executivo, a ser utilizado como instrumento de universalização dos direitos à informação, à comunicação, à educação e à cultura, bem como dos outros direitos humanos e sociais;

    VI - um canal reservado para a emissora oficial do Poder Executivo;

    VII - um canal educativo e cultural, organizado pelo Governo Federal e destinado para o desenvolvimento e aprimoramento, entre outros, do ensino a distância de alunos e capacitação de professores, assim como para a transmissão de produções culturais e programas regionais;

    VIII - um canal comunitário para utilização livre e compartilhada por entidades não governamentais e sem fins lucrativos;

    IX - um canal de cidadania, organizado pelo Governo Federal e destinado para a transmissão de programações das comunidades locais, para divulgação de atos, trabalhos, projetos, sessões e eventos dos poderes públicos federal, estadual e municipal;

    X - um canal legislativo municipal/estadual, reservado para o uso compartilhado entre as Câmaras de Vereadores localizadas nos Municípios da área de prestação do serviço e a Assembleia Legislativa do respectivo Estado ou para uso da Câmara Legislativa do Distrito Federal, destinado para a divulgação dos trabalhos parlamentares, especialmente a transmissão ao vivo das sessões;

    XI - um canal universitário, reservado para o uso compartilhado entre as instituições de ensino superior localizadas no Município ou Municípios da área de prestação do serviço, devendo a reserva atender a seguinte ordem de precedência:

    a) universidades;

    b) centros universitários;

    c) demais instituições de ensino superior. “

    No advento do reconhecimento do Serviço Fox+ como SVA, os serviços de TV Por Assinatura que migrassem seu suporte tecnológico para a internet estariam automaticamente desobrigados da distribuição do conjunto de canais obrigatórios acima citados.

    A eliminação deste comando legal acarretaria graves prejuízos a comunicação pública dos poderes executivo, legislativo e judiciário federal; dos poderes legislativos estaduais e municipais; das instituições de ensino superior; e de entidades não governamentais, dentre outros, que encontraram na TV por Assinatura o seu mais abrangente canal de comunicação com a população brasileira e/ou com suas comunidades.

    Do mesmo modo, o cidadão brasileiro se veria alijado de um importante instrumento de transparência dos atos e procedimentos de um conjunto expressivo de entes estatais e da sociedade civil, cujo acompanhamento é fundamental para o pleno exercício da cidadania.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;2.4. Capítulo VIII, que dispõe sobre a proteção aos direitos do consumidor de TV por assinatura

    Conforme citado em seção anterior desta contribuição, a Lei 12.485/2011 acrescentou ao arcabouço regulatório geral de proteção dos direitos do consumidor no Brasil, um conjunto particular de direitos específicos do consumidor e TV por assinatura, quais sejam:

  • conhecer, previamente, o tipo de programação a ser exibida;
  • relacionar-se apenas com a prestadora do serviço de acesso condicionado da qual é assinante;
  • receber cópia impressa ou em meio eletrônico dos contratos assim que formalizados;
  • ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet.
  • O reconhecimento equivocado, pela ANATEL, do serviço FOX+, como SVA, eliminará estas conquistas históricas promovendo um retrocesso significativo na proteção do consumidor deste serviço.

     

    3. Prejuízos a arrecadação tributária, em particular aos estados da federação, ao Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST e ao Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL

    Além da potencial desregulamentação integral do setor de TV por Assinatura no país, o reconhecimento do serviço Fox+, pela ANATEL, como SVA, e a consequente migração dos serviços de TV por Assinatura para este regime, acarretará em um gravíssimo risco de queda na arrecadação tributária, uma vez que os tributos incidentes sobre este serviço e o SeAC, são distintos, possuem alíquota muito inferior, e são recolhidos por entes estatais diferentes.

    Enquanto sobre o Serviço de Acesso Condicionado incidem, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços):

  • Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações – FUST, com alíquota de 1% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  • Fundo para o Desenvolvimento Tecnológico das Telecomunicações – FUNTTEL, com alíquota de 0,5% sobre a receita bruta, recolhido ao fundo homônimo administrado no âmbito federal
  •  Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, com alíquota de 10 % à 15% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros estaduais;
  • Sobre o Serviço de Valor Adicionado, (excluindo-se os impostos comuns a ambos os serviços), incide apenas:

  • o Imposto sobre Serviços – ISS, com alíquota de 2% à 5% sobre a receita bruta, recolhido aos tesouros municipais.
  • Em relação ao FUST e ao FUNTTEL, considerando que a participação do Serviço de Acesso Condicionado nas receitas do setor de comunicação é da ordem de 11,9%[3] e que a arrecadação destes fundos, em 2018 foi de R$ 854,93 milhões[4] e R$ 317,40 milhões[5] isto significa uma potencial redução de arrecadação anual de R$ 139,5 milhões de reais.

    Em relação ao ICMS, se utilizarmos como exemplo o estado de São Paulo, considerando a média anual de arrecadação deste imposto pelos serviços de TV por Assinatura significa uma potencial perda de arrecadação de R$ 869 milhões[6] por ano para este estado. No estado do Rio de Janeiro, isto significaria uma redução anual de arrecadação da ordem de R$ 390 milhões[7].

     

    4. Promoção do desequilíbrio entre os poderes executivo e legislativo, bem como de más práticas na atividade de regulação

    O setor audiovisual, assim como muitos outros setores da economia, vem passando na última década, por mudanças tecnológicas disruptivas em relação a modelos de negócio consolidados. Este cenário tem se revelado particularmente agudo no segmento da TV por Assinatura, devido a introdução e sucesso comercial dos Serviços de Vídeo por Demanda – VoD.

    Em um processo natural e saudável para empresas e consumidores, os segmentos de TV por Assinatura e VoD tem sido palco de inovações constantes, em particular no que tange ao desenvolvimento de novos modelos de negócio, nos quais destacam-se o VOD Transacional (TVOD), o VoD por Assinatura (SVOD), VoD financiado através de publicidade (AVOD), a emergência das redes sociais como espaços economicamente relevantes para consumo de conteúdos audiovisuais; e os inúmeros modelos híbridos de empacotamento de serviço, que incluem ofertas como triple-play e o quadruple-play de serviços de telecomunicação, o Catch-up TV, o TV Everywhere, entre muitos outros que continuam a surgir.

    Neste contexto de incerteza sobre os modelos de negócio que irão se estabelecer como dominantes no cenário futuro, a convicção dos agentes do setor, no potencial de retorno econômico dos serviços de oferta de conteúdo audiovisual, tem gerado grandes impactos na forma como estão se organizando para disputar este mercado. Neste sentido, tem sido observado movimentos inéditos de integração vertical através a fusão de grandes empresas produtoras de conteúdo e provedoras de serviço de telecomunicação; a entrada de novos players, com grande poder econômico, em particular oriundos do setor de tecnologia da informação, no mercado de produção e de provimento de conteúdo; assim como o aumento exponencial dos investimentos na produção conteúdo original. 

    O dinamismo deste cenário, no entanto, não é acompanhado no mesmo ritmo, pela evolução do ambiente regulatório, em particular no Brasil. Apesar dos esforços recentes da Agência Nacional do Cinema e do Conselho Superior do Cinema em pactuar e estabelecer um marco regulatório dos serviços de vídeo por demanda, o que poderia modernizar de maneira adequada o arcabouço legal do setor, tais iniciativas não se refletiram em mudanças objetivas.

    Este descompasso, embora indesejável, é comum, uma vez que a inovação dos modelos de negócio, em qualquer setor, normalmente precede e motiva o debate sobre a revisão de sua regulamentação e não o contrário. Desta forma, a necessidade de corrigir um eventual descompasso entre marco legal e mercado, não constituí motivo razoável para a aplicação de soluções simplistas e atalhos por parte dos agentes reguladores, se afastando das melhores práticas na atividade de regulação do mercado.

    Cabe destacar, que a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE recomenda fortemente a adoção de metodologias técnicas como a Análise de Impacto Regulatório, tanto ex-ante como ex-post; assim como mecanismos de transparência e diálogo com a sociedade, como a publicação de notícias regulatórias, a realização de consultas e audiência públicas, antes de sua atuação tanto no sentido de ampliar, quanto de reduzir a regulação setorial.

    Da mesma forma, é importante ressaltar os limites de atuação das agências reguladoras. Estes entes, embora extremamente relevantes, num contexto de estado democrático moderno, devem ser balizadas, permanentemente, pela legislação a que estão submetidas, não sendo admissível que suas decisões revoguem leis, ainda que apenas de forma tácita.

    O poder de revogar ou modificar diplomas legais é restrito aos entes que compõe o legislativo brasileiro, quais sejam, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal, não podendo ser exercido, ainda que de forma velada, e por meios heterodoxos, por entes do poder executivo, sob pena de estabelecer graves precedentes em relação ao equilíbrio entre os poderes, um dos pilares das democracias modernas.

     


    [1] Fonte: Teleco – Inteligência em Comunicação

    [2] Calculado a partir de dados do Informe Anual de TV Paga 2017 – ANCINE, ref. 2º Semestre 2017.

    [3] Média da contribuição do SeAC nas Receitas Operacionais Líquidas do setor de telecomunicações nos primeiros 3 trimestres do exercício de 2018. Fonte: PANORAMA ECONÔMICO-FINANCEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES – 3º Trimestre – 2018 – ANATEL.

    [4] Fonte: Relatório de arrecadação do– FUST – Anatel

    [5] Fonte: Relatório de Arrecadação FUNTTEL, referente a arrecadação relativa à contribuição sobre a receita bruta das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações – MCTIC

    [6] Fonte: Governo do Estado de São Paulo – Média de arrecadação anual de 2012- 2016

    [7] Fonte: Governo do Estado do Rio de Janeiro – Média de arrecadação anual de 2012- 2015

     

    Justificativa:

    A completa e correta compreensão dos marcos legais relevantes é fundamental para a análise da matéria.

    Contribuição N°: 40
    ID da Contribuição: 90020
    Autor da Contribuição: ROSELI RUIZ VASQUEZ
    Data da Contribuição: 16/09/2019 21:55:41
    Contribuição:

    Conforme apresentamos em nossas considerações o entendimento de que a lei do SeAC alcançaria outras formas de veiculação é equivocada. A comunicação audiovisual de acesso condicionado é composta por quart atividades definidas exclusivamente para a comunicação audiovisual de acesso condicionado. Não é possivel ampliar o escopo da lei. O fato da lei ser tão detalhada para a comunicação audiovisual de acesso condicionado, acabou por engessar o modelo de negócio, fato similar ao ocorrido com o STFC, somente uma simplificação das regras poderá auxiliar o SeAC em um processo de adequação ao interesse dos usuários.

    Justificativa:

    O tema é tratdo em nossas considerações com apresentação de acad ponto da Lei do SeAC e sua consequencia.

     Item:  Resumo da Cautelar

    Frente às Denúncias apresentadas pelo Grupo Claro, ouvidas a denunciada – FOX/EI bem como os terceiros interessados – ABERT e ABRATEL, as Superintendências de Competição, de Fiscalização e dePlanejamento e Regulamentação da Anatel expediram decisão cautelar nos seguintes termos:

    Despacho Cautelar

    « I – DETERMINAR à FOX LATIN AMERICAN CHANNELS DO BRASIL LTDA. que passe a condicionar o acesso aos seus canais programados disponíveis em aplicações de Internet à autenticação de assinantes de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), bem como comprove o cumprimento desta determinação, no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação do presente Despacho, observados os pacotes contratados das respectivas prestadoras do SeAC;

    II - FIXAR multa diária de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por eventual descumprimento da presente determinação, até o limite de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

    III- NOTIFICAR as partes do teor da presente decisão. »

    A íntegra de tal decisão pode ser consultada, também pelo SEI da Anatel, nos autos do processo 53500.022573/2019-38.

    Contribuição N°: 41
    ID da Contribuição: 88846
    Autor da Contribuição: RICARDA CAROLINA RENDE
    Data da Contribuição: 05/07/2019 11:57:16
    Contribuição:

     I – DETERMINAR à FOX LATIN AMERICAN CHANNELS DO BRASIL LTDA. que passe a condicionar o acesso aos seus canais programados disponíveis em aplicações de Internet à autenticação de assinantes de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC), ou assinantes do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) ou assinantes de Serviço Movel Pessoal (SMP).

    Justificativa:

    A Anatel como agência de telecomunicações deve-se ater aos serviços de telecomunicações, não devendo entrar no aspecto de conteúdo. Na minha opinião o direito dos usuários de telecomunicações é assegurado se a oferta de conteúdo for baseada em alguma plataforma de telecomunicações que a Anatel controla. Essa condição acaba sendo uma solução paleativa enquanto a Agência não se organiza para uma outorga simplificada e única de prestação de serviços de telecomunicações. Devemos evoluir para além de não nos preocuparmos com a solução tecnologica empregada, também não nos preocuparmos com o tipo de serviço ofertado. Pensando com foco nos direitos do usuário assegurado através de uma outorga simplificada e única.

    Contribuição N°: 42
    ID da Contribuição: 89822
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:27:32
    Contribuição:

    1.1. Adoção de pressupostos equivocados no texto base da CP 22

     

    A ANATEL, ao formular o texto base do presente procedimento de Tomada de Subsídios, parte de pressupostos técnicos e legais com os quais a MPA-AL não pode concordar. Pressupostos, aliás, iguais àqueles utilizados como fundamento do despacho da Cautelar Administrativa e no informe da Procuradoria Jurídica Especializada da ANATEL ao Presidente da Agência naquele procedimento. A ANATEL no texto base utiliza os referidos fundamentos para conduzir ao entendimento de que a disponibilização de conteúdos audiovisuais pela internet de forma linear, seria um “serviço de telecomunicações”, a despeito da plataforma de aplicação não deter dos meios de telecomunicação e ser acessada pelos usuários, , para permitir a ele o serviço de conexão a internet pública, num modelo “over the top”.

     

    O texto da CP 22 traz uma série de exemplos da utilização dos referidos pressupostos, induzindo qualquer leitor interessado em contribuir a aceitar como corretas conclusões do texto base que, em verdade, estão justamente sob discussão. Partindo de premissas alegadamente decorrentes da leitura de normas legais - desde a LTG, passando pela Lei e regulamentos do SeAC, até ao MCI – nota-se que existe uma uma opção com viés partindo de análises jurídicas que são apresentadas no referido texto como premissas e, portanto, não submetidas ao questionamento que é próprio de uma Tomada de Subsídios.

     

    O primeiro deles é solicitar as contribuições nessa CP 22 focadas nos “eixos” já constantes do texto, e cita os “dois eixos diretivos” da Lei 12.485/2011, quais sejam: “O primeiro foi a criação de regramentos sobre a produção, programação e empacotamento do conteúdo audiovisual visando dar impulso à indústria cultural e do entretenimento no Brasil. O segundo, preocupado com o aumento da oferta do serviço, por meio do estabelecimento de instrumentos fomentadores da competição nesse nicho de mercado, visando a uma redução dos preços e melhoraria da qualidade do serviço, com mais pluralidade e diversidade nos conteúdos audiovisuais ofertados aos assinantes”.

     

    Referidos “eixos” na verdade são resultado de uma tradução pela ANATEL de um modelo específico de regulação (comando-controle) e considerando a estrutura de regulação de camadas, criando separações em sistema de cadeia entre atividades de forma desintegrada.

     

    O modelo de regulação de comando-controle já não é o mais contemporâneo e muito menos é possível se analisar as atividades de comunicação no ambiente digital em modelo de camadas.  Portanto, o Tomada de Subsídios parte de uma posição preconcebida de que: (i) há necessidade de intervenção regulatória ex ante; (ii) o modelo indicado trabalha com a metodologia já superada de regulação em camadas, com separações estruturais que não mais se reproduzem no campo concreto.

     

    Também denota uma distorção a menção de que pela Lei 12.485/2011 competiria à ANATEL nos termos do art. 29, a regulação e fiscalização de atividades de distribuição, quando na verdade, essa competência é limitada à “distribuição” efetuada de canais e pacotes de canais de programação de televisão por assinatura realizada por empresas de telecomunicações. Distribuição é um termo genérico e amplo, enquanto que “distribuição” no âmbito do SeAC é uma atividade específica e exclusiva de prestadoras de serviços de telecomunicações, que não se confundem com provedores de aplicação na rede pública de internet, enquanto prestadoras de Serviços de Valor Adicionado.

     

    O texto base da CP 22 parte, assim, do princípio de que a Lei 12.485/2011 trata de forma mais abrangente de uma suposta “comunicação social de acesso condicionado” que é gênero, do qual o SeAC seria uma mera espécie.  Trata-se de um novo silogismo, que parte da equivocada premissa de que a incidência da Lei poderia ultrapassar aos limites das prestadoras de serviço de telecomunicação de interesse coletivo no que diz à distribuição.

     

    A definição do art. 2º da Lei 12.485/2011 de “Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado” é a seguinte:

     

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes; (destacado e grifado)

     

    O mesmo artigo 2º da Lei 12.485/2011 assim define assinantes:

     

    I - Assinante: contratante do serviço de acesso condicionado;

    (destacado e grifado)

     

    E ainda o citado 2º da Lei 12.485/2011 assim define serviço de acesso condicionado:

     

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    (grifado e destacado)

     

    Portanto, de uma análise lógica e literal das definições da Lei 12.485/2011 resulta que a comunicação de acesso condicionado é somente aquela prestada a assinantes do serviço de acesso condicionado que é prestada por empresas de telecomunicações.

     

    Fica evidente o equívoco da premissa utilizada no texto base da CP 22, o que acaba por induzir os contribuintes da Tomada de Subsídios a darem respostas a partir de premissas que tomam por fato incontestável o que não existe no sistema jurídico brasileiro (ou, na melhor das hipóteses, deveriam ser discutidos em profundidade no presente procedimento).

     

    Outro exemplo diz respeito à  utilização  dos conceitos de “canal de programação” e “linearidade” como algo exclusivo do ambiente regulatório do SeAC. As geradoras de radiodifusão de sons e imagens sempre geraram conteúdos de forma linear e não são programadoras de SeAC. Há inúmeros canais lineares do ambiente da internet e plataformas de conteúdos lineares no mundo todo e nem por isso são tomados como canais de programação de televisão por assinatura.

     

    Também equivocada a alegação de que “o SeAC se restringe à distribuição de conteúdo audiovisual difundido de forma linear”. A forma não delimitada da afirmação dá a entender que toda “difusão” linear é SeAC, quando na verdade é a comunicação de acesso condicionado é que se restringe à distribuição de canais de programação por meio do SeAC para assinantes desse serviço de telecomunicações.

     

     

    Novamente quando o texto base da CP 22 diz que “o serviço de telecomunicações está correlacionado a uma ação que, por um meio tecnológico, permite que um conteúdo informacional chegue de um emissor a um receptor”, acaba por subliminarmente induzir à conclusão de que o “meio é a mensagem”, quando na realidade a telecomunicação é apenas o meio, o instrumento, a ferramenta de mediação.

     

    Há outra indução indevida quando cita a exploração industrial, prevista no Regulamento dos Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 73, de 25 de novembro de 1998, equiparando essa modalidade de acordo entre operadoras de telecomunicações para “terceirizar” o uso de redes, com o Serviço de Valor Adicionado. Como se sabe, exploração industrial não tem nenhuma relação com o que faz um SVA sobre a rede de uma prestadora, sem com ela se confundir. Um SVA não é uma prestadora, não faz acordo de compartilhamento ou exploração industrial com a prestadora, trafega no topo da rede.

     

    Igual e novamente, ao analisar o MCI o texto parte também de premissa indutora ao dizer que “a despeito de tratar da neutralidade de rede, deixa claro que não é a internet em si que realiza a entrega dos conteúdos informacionais, ou seja, existe um agente responsável por essa atividade”.  Sendo claro que existem vários agentes de telecomunicação que prestam serviços de telecomunicações que dão suporte à existência da internet enquanto uma rede, isso não quer dizer que pelo fato de existirem empresas de telecomunicações na mediação da entrega de pacotes, os provedores de aplicação sejam prestadores de telecomunicações. Ou seja, como conclui o próprio texto: “a aplicação de internet não se confunde com o serviço de telecomunicações que lhe dá suporte”.

     

    Por estes motivos a MPA-AL vem apresentar, anteriormente à resposta das perguntas apresentadas, sua objeção e oposição à forma com que a presente Tomada de Subsídios está sendo conduzida, uma vez que, como demonstrado, ela  parte, de fato, de diversas premissas discutíveis e no mais das vezes equivocadas. Mais que isso, a adoção de tais premissas acaba por induzir respostas que deem suporte a uma interpretação particular da Lei 12.485/2011 – interpretação esta, não por acaso, idêntica àquela já utilizada como fundamento para a concessão de cautelar, e que visa expandir sua incidência para além dos limites do SeAC.

     

    Considerando, portanto, que a adoção de premissas e fundamentos pré-estabelecidos contraria diretamente o objetivo e finalidade do procedimento de Tomada de Subsídios, requer a MPA-AL que a CP 22, assim como a Tomada de Subsídios dela derivada, seja recolhida e refeita de forma a incluir a discussão de diversas das premissas utilizadas para fundamentá-la – as quais, como visto acima, não apenas merecem ser discutidas como no mais das vezes revelam-se equivocadas .

    Justificativa:

    A Tomada Pública de Subsídios (TPS) é uma das espécies de Consulta Pública. No âmbito da ANATEL ela vem regulada pelo Capitulo III do TÍTULO IV que trata “Dos Procedimentos Administrativos” na Resolução nº 612, de 29 de abril de 201 (RI-Anatel)

     

    Conforme determina o art. 59 RI-Anatel, a Consulta Pública pode ser realizada pelo Conselho Diretor ou pelos Superintendentes, nas matérias de suas competências.

     

    Ocorre que a CP 22 versa sobre matéria fora do campo das competências da ANATEL.

     

    É da leitura direta da Lei 12.485/2011 que a ANATEL regulará a atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado que por definição legal consiste em serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

     

    A ANATEL não tem competência para regular qualquer outro tipo de atividade (ou conjunto de funcionalidades) que se chame, que se pareça, que seja similar ou equivalente a uma distribuição, mas que não seja realizada por uma prestadora de serviços de telecomunicações.

     

    A Lei não trata[1], e não compete à ANATEL[2] regular e fiscalizar, de qualquer outra distribuição de conteúdo audiovisual, seja a distribuição cinematográfica (que muitas vezes é feita por transmissão satelital da central para cada sala de cinema), ou ainda a distribuição de vídeo doméstico por exemplares físicos (vídeo doméstico) ou por digitais (por streaming ou downloading, simultâneos ou não). A distribuição de vídeos pela internet por provedores de aplicação não é a distribuição de que trata a Lei 12.485/2011, independentemente de ser realizada por uma operadora detentora de outorga deserviços de telecomunicações. 

     

    Por definição o conteúdo audiovisual fornecido pelos provedores de conteúdo é um bem móvel protegido pelas Leis e Tratados e Convenções Internacionais de Copyrights e Direitos de Autor. Em direito autoral e copyrights, normalmente o conceito de “distribuição”[3] está intimamente ligado à oferta da posse ou propriedade sobre a reprodução do conteúdo.

     

    O direito intelectual de distribuição tem essa origem de tradição (entrega) da posse ou propriedade. Na oferta de acesso a conteúdos no ambiente digital tem se falado mais em disponibilização ou direito de fazer disponível as obras (conteúdos) ao público. Vários países implementam esse direito de disponibilização como parte do direito de comunicação ao público[4], como aconteceu no Brasil por interpretação do Superior Tribunal de Justiça[5]

    Os aplicativos de conteúdo, sejam em forma linear, ao vivo ou sob demanda, não fazem distribuição. É o usuário da Internet que acessa os conteúdos disponibilizados e que não são distribuídos.

     

    Portanto a delegação regulatória recebida pela ANATEL não lhe permite extrapolar os limites de sua competência.

     

    O exercício da função normativa das Agências deve atender a requisitos legitimadores, assim como se dá, ainda que em grau distinto, com a função legislativa do Parlamento. Em outras palavras: a função normativa da Agência também deve seguir um devido processo legal (formal e material) para o seu regular exercício, no qual se destaca a existência de competência para a edição da norma.[6]

     

    Ora, se a ANATEL não tem competência para editar norma, fiscalizar e regular aplicações de streaming na internet, de forma idêntica, não tem competência para a edição da CP 22 que versa exatamente sobre essa possibilidade.

     

     

    Toda a ação normativa das agências reguladoras é circunscrita aos limites da lei que se apresenta como uma lei-moldura ou lei-quadro. No Brasil, as leis que instituem as agências reguladoras estabelecem o rol de suas competências, além da sua estrutura básica. Estabelecem os standards necessários ao funcionamento das agências, conformando a sua atuação com o princípio da legalidade.[7]

     

    A ANATEL não tem competência para regular os Serviços de Valor Adicionado (SVA). As competências da ANATEL se encontram listadas no art. 19 da LGT e nele não consta a prerrogativa de regular a distribuição de conteúdos por meios que não podem ser considerados serviços de telecomunicações, em especial os SVA[8].

    A conduta denunciada de prover aplicação de conteúdo na internet, que deu origem à CP 22   claramente não diz respeito ao setor de telecomunicações.

     

    Por este motivo, não podem às áreas técnicas ANATEL iniciarem uma Tomada de Subsídios para aferirem a atividade de agentes econômicos que exercem a atividade de provedor de aplicação de seus conteúdos audiovisuais e não pertencem ao ecossistema das telecomunicações por definição legal porque não tem competência regulatória e fiscalizatória sobre a atividade e sobre o sujeito. O ato administrativo da autoridade esvaziada de competência é nulo, pelo que requerem a revogação da CP 22, no pleno exercício do poder de autotutela da Agência em conjunto com o reconhecimento de nulidade dos processos administrativos originários.

     

    Assim, a MPA-AL entende que ausente a competência da ANATEL para os procedimentos administrativos que deram origem à CP 22 bem como para regular as atividades de aplicações de provedores de conteúdo na internet, a Tomada de Subsídios deveria ser extinta por também eivada de nulidade por vício insanável de competência sobre a matéria.

     


    [1] “Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permi­tido fazer o que a lei autoriza”. Hely Lopes Meirelles. Direito Administrativo Brasileiro, 15a ed., Ed. RT, 1990, p. 78.

    [2] Fritz Fleiner:  ensina que: “Administração legal significa, pois: Administração posta em movimento pela lei e exercida nos limites de suas disposições”. Principes Généraux du Droit Administratif Allemand, 1933, p. 87.

    [3] Lei 9.610/1998.  Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

    IV - Distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse;

    [4] Understanding Copyright and Related Rights.  Rights of public performance, broadcasting, communication to the public and making available to the public.

    https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/en/wipo_pub_909_2016.pdf  p.12.

    [5] RECURSO ESPECIAL Nº 1.559.264 - RJ (2013/0265464-7  “(...) 2. Streaming é a tecnologia que permite a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores, de modo contínuo. Esse mecanismo é caracterizado pelo envio de dados por meio de pacotes, sem a necessidade de que o usuário realize download dos arquivos a serem executados. 3. O streaming é gênero que se subdivide em várias espécies, dentre as quais estão o simulcasting e o webcasting . Enquanto na primeira espécie há transmissão simultânea de determinado conteúdo por meio de canais de comunicação diferentes, na segunda, o conteúdo oferecido pelo provedor é transmitido pela internet, existindo a possibilidade ou não de intervenção do usuário na ordem de execução. 5. De acordo com os arts. 5º, inciso II, e 68, §§ 2º e 3º, da Lei Autoral, é possível afirmar que o streaming é uma das modalidades previstas em lei, pela qual as obras musicais e fonogramas são transmitidos e que a internet é local de frequência coletiva, caracterizando-se, desse modo, a execução como pública. 7. O ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação ao público, no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como uma execução pública, abrangendo, portanto, a transmissão digital interativa (art. 29, VII, da Lei nº 9.610/1998) ou qualquer outra forma de transmissão imaterial a ensejar a cobrança de direitos autorais pelo ECAD.

    8. O critério utilizado pelo legislador para determinar a autorização de uso pelo titular do direito autoral previsto no art. 31 da Lei nº 9.610/1998 está relacionado à modalidade de utilização e não ao conteúdo em si considerado. Assim, no caso do simulcasting , a despeito do conteúdo transmitido ser o mesmo, os canais de transmissão são distintos e, portanto, independentes entre si, tonando exigível novo  consentimento para utilização e criando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD” (...)

    [6] Dalton Robert Tibúrcio. Interpretação dos Atos Normativos das Agências Reguladoras. Revista da AGU Ano IX, nº 24. Brasília-DF, abr./jun. 2010.

    [7] Joyceane Bezerra de Menezes. Poder regulamentar das agências reguladoras. Revista do Curso de Mestrado em Direito da UFC.

    http://periodicos.ufc.br/nomos/article/view/11777/9860

    [8] Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente:

    I - implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações; II - representar o Brasil nos organismos internacionais de telecomunicações, sob a coordenação do Poder Executivo; III - elaborar e propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, a adoção das medidas a que se referem os incisos I a IV do artigo anterior, submetendo previamente a  consulta pública as relativas aos incisos I a III; IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; V - editar atos de outorga e extinção de direito de exploração do serviço no regime público; VI - celebrar e gerenciar contratos de concessão e fiscalizar a prestação do serviço no regime público, aplicando sanções e realizando intervenções; VII - controlar, acompanhar e proceder à revisão de tarifas dos serviços prestados no regime público, podendo fixá-las nas condições previstas nesta Lei, bem como homologar reajustes; VIII - administrar o espectro de radiofreqüências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas; IX - editar atos de outorga e extinção do direito de uso de radiofreqüência e de órbita, fiscalizando e aplicando sanções;

    X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XI - expedir e extinguir autorização para prestação de serviço no regime privado, fiscalizando e aplicando sanções; XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIII - expedir ou reconhecer a certificação de produtos, observados os padrões e normas por ela estabelecidos; XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais; XV - realizar busca e apreensão de bens no âmbito de sua competência; XVI - deliberar na esfera administrativa quanto à interpretação da legislação de telecomunicações e sobre os casos omissos; XVII - compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações; XVIII - reprimir infrações dos direitos dos usuários; XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; XX - propor ao Presidente da República, por intermédio do Ministério das Comunicações, a declaração de utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, dos bens necessários à implantação ou manutenção de serviço no regime público; XXI - arrecadar e aplicar suas receitas; XXII - resolver quanto à celebração, alteração ou extinção de seus contratos, bem como quanto à nomeação, exoneração e demissão de servidores, realizando os procedimentos necessários, na forma em que dispuser o regulamento; XXIII - contratar pessoal por prazo determinado, de acordo com o disposto na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993; XXIV - adquirir, administrar e alienar seus bens;

    XXV - decidir em último grau sobre as matérias de sua alçada, sempre admitido recurso ao Conselho Diretor; XXVI - formular ao Ministério das Comunicações proposta de orçamento; XXVII - aprovar o seu regimento interno; XXVIII - elaborar relatório anual de suas atividades, nele destacando o cumprimento da política do setor definida nos termos do artigo anterior; XXIX - enviar o relatório anual de suas atividades ao Ministério das Comunicações e, por intermédio da Presidência da República, ao Congresso Nacional; XXX - rever, periodicamente, os planos enumerados nos incisos II e III do artigo anterior, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação; XXXI - promover interação com administrações de telecomunicações dos países do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL, com vistas à consecução de objetivos de interesse comum.

     Item:  Questionamentos da Tomada de Subsídios

    Além de contribuições aos textos acima dispostos referentes a parte da análise preliminar das áreas técnicas da Agência sobre a questão, faz-se os questionamentos abaixo com o fito de auxiliar a Agência na decisão de mérito das Denúncias apresentadas. Para todos os casos, para possibilitar a adequada compreensão da Agência sobre a resposta, solicita-se as devidas justificativas, com dados e informações que as suporte.

    Contribuição N°: 43
    ID da Contribuição: 89823
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:27:32
    Contribuição:

    A MPA-AL, sem prejuízo das preliminares acima explicitadas, vem responder às perguntas formuladas pela ANATEL, caso esse procedimento tenha continuidade.

     

    De início é importante reiterar que a MPA-AL entende que denúncia formulada é totalmente improcedente, uma vez que a legislação brasileira é muito clara ao estabelecer o que é uma prestação de serviços de telecomunicações e o que é um provimento de aplicação de internet. O provimento de aplicação de internet de disponibilização de conteúdos audiovisuais lineares ou não, pagos ou gratuitos, em nenhuma hipótese podem ser considerados “serviços de telecomunicações” seja por critérios técnicos (o provedor de aplicação não tem propriedade, detenção ou posse da infraestrutura – os meios – de telecomunicação) ou por critérios legais. 

    Justificativa:

    A Lei 12.485/2011 foi a legislação que retirou as assimetrias regulatórias das tecnológicas de distribuição do serviço de comunicação eletrônica de massa por assinatura (a tv paga), fazendo uma regra igual para todas as prestadoras de telecomunicações, independentemente da tecnologia. Todavia, a Lei 12.485/2011 não é uma legislação que se aplique a outros serviços que não podem ser considerados serviços de telecomunicações. 

    Contribuição N°: 44
    ID da Contribuição: 90011
    Autor da Contribuição: RODOLFO FERNANDES DE SOUZA SALEMA
    Data da Contribuição: 16/09/2019 18:46:37
    Contribuição:

    ILMOS. SENHORES SUPERINTENDENTES DAS SUPERINTENDÊNCIAS DE PLANEJAMENTO E REGULAMENTAÇÃO (“SPR”) E DE COMPETIÇÃO (“SCP”) DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL

    Assunto: Consulta Pública nº 22/2019

    Ref. Processos nsº 53500.056473/2018-24, 53500.057279/2018-66 e 53500.022573/2019-38

    A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO (“ABERT”), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 34.055.368/0001-79, com sede em Brasília, Distrito Federal, na SAF/SUL, Quadra 02, Lote 04, Bloco D, Sala 101, Edifício Via Esplanada, CEP nº 70.070-600, vem, respeitosa e tempestivamente[1], por seus representantes legais abaixo assinados, apresentar, na qualidade de contribuinte, suas

    RESPOSTAS AOS QUESTIONAMENTOS ELABORADOS PELA ANATEL NO ÂMBITO DA CONSULTA PÚBLICA Nº 22/2019

    com a finalidade de subsidiar a decisão a ser proferida por esta Agência nos processos em epígrafe, que tratam do enquadramento jurídico-regulatório das aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, por meio de páginas ou aplicativos, e mediante pagamento mensal, diante de Representação movida pela Claro S.A. (“Claro”) em face da Fox Latin American Channels do Brasil Ltda. (“Fox”) e da Topsports Ventures Ltda. (“Topsports”).

    BREVE SÍNTESE

  • Em 13 de junho de 2019, em virtude da comercialização, em seu sítio eletrônico, do produto Fox+ – um plano que disponibiliza acesso aos onze canais da Fox ao vivo –, as Superintendências de Competição, Fiscalização e Planejamento e Regulamentação da Anatel assinaram o Informe nº 242/2019 (“Informe 242”) (SEI nº 4233940). O referido documento subsidiou a imposição de medida cautelar à Fox, por meio do Despacho Decisório nº 128/2019 (SEI nº 4234270).
  • Naquele documento, em linhas gerais, as Superintendências da Anatel entenderam, em consonância com a tese defendida pela Claro S.A., que a similaridade entre o conteúdo audiovisual linear disponibilizado na Internet e o conteúdo distribuído via Serviço de Acesso Condicionado (“SeAC”) seria suficiente para configurar indício de que a Fox exploraria o SeAC de forma clandestina, i.e., sem a devida outorga[2]. Assim, determinou-se cautelarmente o condicionamento do acesso ao produto Fox+ à autenticação típica de assinantes do SeAC. Além disso, a Anatel também anunciou, na ocasião, a abertura da presente Tomada de Subsídios.
  • Diante da abertura da referida Consulta Pública, cujo objetivo é justamente “ouvir a opinião dos diferentes setores da sociedade para, assim, obter informações e evidências até então não identificadas para consubstanciar a análise final da Agência sobre as Denúncias apresentadas. [buscando], portanto, obter insumos para melhor avaliar os casos concretos apresentados[3], a ABERT apresenta, a seguir, suas respostas aos quesitos elaborados pela Agência.
  • Nessa direção, a Associação busca manifestar-se de forma técnica sobre a temática posta em debate, com amparo nas considerações presentes nos Pareceres lavrados pelo Professor Titular de Direito Administrativo da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Dr. Gustavo Binenbojm (SEI nº 4014256), bem como nos apontamentos constantes do Parecer dos Drs. Caio Mário da Silva Pereira Neto e Ronaldo Lemos (SEI nº 4407366), o primeiro Professor de Direito Econômico da Fundação Getúlio Vargas de São Paulo e o segundo Professor Adjunto de Direito da Informática da Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, protocolados no âmbito dos processos administrativos nº 53500.056473/2018-24 e nº 53500.022573/2019-38.
  •  


    [1] A Consulta Pública nº 22/2019 está aberta para contribuições do público em geral até o dia 16 de setembro de 2019, às 23h59, conforme informações disponíveis no Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública da Anatel. (Disponível em: <http://bit.ly/2mawMmU> Acesso em: 07.08.2019).

    [2] Mais recentemente, por meio do Informe nº 18/2019 (SEI nº 4380833), que consubstanciou o Despacho Decisório nº 65/2019 (SEI nº 4381067), do Presidente da Anatel, Conselheiro Leonardo Euler de Morais, denegando efeito suspensivo aos recursos protocolados pelas terceiras interessadas, a área técnica da Agência veio a reforçar o seu alinhamento com a tese defendida pela Claro, reiterando que: (i) “a replicação do conteúdo programado distribuído na cadeia produtiva organizada pela Lei do SeAC” na Internet configura indícios de prestação clandestina de SeAC; e (ii) a expressão “meios eletrônicos quaisquer”, contida no art. 2º, XXIII, da Lei do SeAC consagra o princípio da neutralidade tecnológica, segundo o qual a lei se aplicaria também no ambiente da Internet.

    [3] Disponível em: <https://sistemas.anatel.gov.br/SACP/Contribuicoes/TextoConsulta.asp?CodProcesso=C2247&Tipo=1&Opcao=andamento> Acesso em: 17.07.2019.

    Justificativa:

    Vide item anterior.

     Item:  Pergunta 1
  • Há outros aspectos a serem considerados na avaliação do tema? Caso afirmativo, indique-os.
  • Contribuição N°: 45
    ID da Contribuição: 88848
    Autor da Contribuição: RICARDA CAROLINA RENDE
    Data da Contribuição: 05/07/2019 11:59:35
    Contribuição:

    O setor de telecomunicações evolui rapidamente. Atualmente, a prestação de serviço de telefonia já se mistura com a oferta de vídeo. A tendência é que esses serviços sejam todos prestados conjuntamente com a denominação Serviços Multimídia, ou seja a oferta de serviços de voz e vídeo em tempo real/sob demanda. Por outro lado, também já é observado no mercado soluções de oferta de vídeo, como o caso reportado da FOX e TOPSPORTS, por outras empresas como é o caso da NETFLIX.

    Portanto, a decisão da Anatel certamente desencadeará efeito em diversas ofertas de serviços já atualmente em uso pela sociedade.

    Justificativa:

    Observamos cada vez mais o setor de telecomunicações e de conteúdo se organizando através de associações, é certo que a entrada dessa reclamação administrativa não se limitará a esse caso. Na sequencia um possível questionamento será em relação a Netflix e afins que abalaram o sertor de TV por assinatura.

    Contribuição N°: 46
    ID da Contribuição: 89320
    Autor da Contribuição: HUGO VIDICA MORTOZA
    Data da Contribuição: 14/08/2019 15:13:57
    Contribuição:

    Na visão da Algar Telecom, face o quadro jurídico-regulatório instalado no Brasil, não existem outros aspectos a serem considerados na avaliação do tema. A avaliação de tendências apresentada abordou os diversos aspectos do fornecimento de Ofertas de Conteúdo Audiovisual Programado via Internet por meio de Subscrição (sVOD) à luz da legislação vigente. Entretanto, tal constatação não impede que a Anatel avalie a realização de uma Análise de Impacto Regulatório – AIR que identifique modelos de medidas regulatórias para neutralizar eventuais problemas indicados, inclusive com a indicação de alterações necessárias no atual quadro jurídico-regulatório, observadas as competências legislativas.

    Justificativa:

    Conforme texto acima.

    Contribuição N°: 47
    ID da Contribuição: 89561
    Autor da Contribuição: BASILIO RODRIGUEZ PEREZ
    Data da Contribuição: 30/08/2019 12:49:21
    Contribuição:

    I – Introdução e Contextualização

     

    É consabido que a convergência tecnológica e as altas velocidades de conexão catapultaram o consumo de vídeos, seja em acessos fixos ou móveis, e a Internet é o principal meio para este conteúdo multimídia, ao passo que a TV paga perde assinantes em movimento similar ao verificado no STFC.

     

    Neste contexto, a Anatel propõe Tomada de Subsídios diante da argumentação apresentada pelo Grupo Claro em face da FOX e da TOPSPORTS1, em relação ao enquadramento regulatório das aplicações de programadoras de canais de televisão disponíveis a clientes na Internet, mediante pagamento mensal, por meio de páginas ou aplicativos.& 8232;

     

    Em síntese, o conflito versa sobre o modelo de negócio em que o assinante (usuário final), através do seu acesso à Internet, contrata com a fornecedora apenas o acesso aos canais com conteúdo audiovisual difundidos de maneira linear.

     

    A questão que se coloca, portanto, é: essa permissão de acesso ao conteúdo audiovisual é um Serviço de Valor Adicionado (SVA) ou seria essa uma oferta de Serviço de Acesso Condicionado (SeAC)?

     

    A discussão não abarca a oferta de VoD (Video On Demand), fornecida por meio da Internet pública, que é entendida como SVA.

     

    Segundo a Agência, “a Anatel busca ouvir a sociedade para obter informações e evidências até então não identificadas para consubstanciar a análise final ... ... sobre as denúncias apresentadas, bem como conhecer outras argumentações jurídicas, tendo em vista a abrangência da discussão. Além das contribuições, os interessados poderão encaminhar arquivos com estudos ou informações complementares que julgarem relevantes.”

     

     

    II – Síntese do Processo Administrativo

     

    Em 12/12/2018, perante a Superintendência de Fiscalizac& 807;a& 771;o da Anatel, a CLARO S/A protocolizou Denu& 769;ncia com Pedido Cautelar diante da FOX e da TOPSPORTS. Num e noutro caso, a alegação é de prestac& 807;a& 771;o clandestina do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC.)

     

    Ainda em dezembro de 2018, para que também interviessem no Processo, foram notificadas da Denúncia as Superintendências Executiva (SUE), de Competição (SCP) e a de Planejamento e Regulamentação (SPR).

     

    Antes mesmo da decisão cautelar, requereram e foram admitidas no Processo como Terceiras Interessadas:

     

    • ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMISSORAS DE RÁDIO E TELEVISÃO - ABERT;

    • ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE RÁDIO E TELEVISÃO – ABRATEL;

    • ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE OVER THE TOP& 39;S - ABOTT& 39;S;

    • ASSOCIAÇÃO DOS PROGRAMADORES DE TELEVISÃO – TAP BRASIL;

    • MOTION PICTURE ASSOCIATION AMÉRICA LATINA - MPA-AL

     

    Depois de seis meses de ampla discussão nos autos dos referidos Processos, dentro dos quais as partes puderam expor e defender seus entendimentos, a Anatel, em 13/06/2019, abre outro Processo Administrativo (53500.022573/2019-38) com o Informe nº 242/2019/CPRP/SCP2 a embasar o Despacho Decisório n. 128/2019/CPRP/SCP3, isto é, a Decisão Cautelar, tomada em conjunto pelas citadas Superintendências (SCP, SPR e SFI), que proibiu a veiculação do aplicativo FOX+ tal qual desenvolvido, atrelando obrigatoriamente o seu acesso à autenticação de assinantes do SeAC e ainda que a Fox comprovasse o cumprimento desta determinação no prazo de 30 (trinta) dias, contados da sua notificação, sob pena de multa.

     

     

     

    Note-se que a tese da Claro não foi integralmente acatada, ainda que em sede cautelar. Para a Anatel, apenas a oferta de um canal linear foi considerado como fato possivelmente irregular, por isso a cautelar não se estendeu à oferta de jogos de futebol e eventos específicos da TOPSPORTS (Esporte Interativo).

     

    Da Decisão Cautelar e com o evidente objetivo da sua cassação, a ABERT/ABRATEL e TAP BRASIL/MPA - AL interpuseram recursos administrativos, com pedido de efeito suspensivo. Antes da manifestação da Presidência da Anatel a respeito, os autos foram submetidos à análise da Procuradoria Federal Especializada da Anatel (PFE), que exarou o Parecer n. 00509/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU, o qual opinou pela regularidade jurídica do Despacho Decisório n. 128/2019/CPRP/SCP.

     

    A Presidência da Anatel, através do Despacho Decisório nº 65/2019/PR, decidiu no sentido de negar o efeito suspensivo pretendido pelos Recursos Administrativos, ressalvados os efeitos da decisão liminar proferida no Mandado de Segurança Cível 1017111-33.2019.4.01.3400, em trâmite na 16ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal.

     

    Atualmente, a Anatel aguarda o fim do prazo da Tomada de Subsídios (15/08/2019), quando então serão avaliadas as contribuições apresentadas e encaminhada a decisão de mérito.

     

    III – Os Argumentos da Petição-Denúncia da Claro

     

    Segundo a Claro, a própria descric& 807;a& 771;o do Aplicativo, contida no site da empresa, comprovaria que o Produto Fox+ contraria a legislação vigente. Na sua Petição-Denúncia, intenta demonstrar que, de acordo com as caracteri& 769;sticas legais e regulato& 769;rias do SeAC, o Produto Fox+ e& 769; um típico Servic& 807;o de Telecomunicac& 807;o& 771;es - e na& 771;o Servic& 807;o de Valor Adicionado -, pelos seguintes motivos que o tornariam prestac& 807;a& 771;o clandestina de servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es, nos termos do art. 183 da LGT:

     

    • O SeAC e& 769; pautado no conceito de oferta e distribuic& 807;a& 771;o remunerada de conteu& 769;do por meio de canais lineares de programac& 807;a& 771;o audiovisual;

     

     

    • A Neutralidade Tecnolo& 769;gica prevista na lei torna indiferente a circunsta& 770;ncia de que essa distribuic& 807;a& 771;o ocorra por meio da Internet;

     

    • As posic& 807;o& 771;es da a& 769;rea te& 769;cnica da Anatel confirmariam tal entendimento, a partir de respostas a consultas feitas e formalizadas no Processo n. 53554.001337/2018-71, através de Ofi& 769;cio n. 268/2018/SEI/PRRE/SPR-ANATEL, da Superintende& 770;ncia de Regulac& 807;a& 771;o, e no Processo n. 53500.017866/2018-12, por meio do Memorando no 59/2018/SEI/PRRE/SPR;

     

    • Juntam Pareceres de Carlos Ari Sundfeld e do ex-Presidente da ANCINE, Manoel Rangel, que apontam que:

     

    • Não é o fato de o Servic& 807;o Fox+ ser ofertado e prestado pela Internet que o torna Servic& 807;o de Valor Adicionado, pelo conceito de Neutralidade Tecnológica que entendem resultar da Lei do SeAC;

     

    • Qualquer distribuic& 807;a& 771;o de canais de programac& 807;a& 771;o lineares, de Modalidade Avulsa de Conteu& 769;do Programado ou Modalidade Avulsa de Programac& 807;a& 771;o, via Internet ou na& 771;o, por meio de qualquer empresa, configura SeAC e acarreta a obrigac& 807;a& 771;o de observar os condicionantes fixados pela respectiva Lei;

     

    • Mesmo no caso de hibridismos de modelo de nego& 769;cio, no qual o distribuidor oferte, ao mesmo tempo, conteu& 769;do audiovisual na forma de vi& 769;deo por demanda e canais de programac& 807;a& 771;o lineares, prevalece quanto a este u& 769;ltimo a sua caracterizac& 807;a& 771;o como SeAC, tal como previsto na Lei do SeAC;

     

    • O objetivo da regulac& 807;a& 771;o do SeAC foi dar execuc& 807;a& 771;o aos princi& 769;pios constitucionais da comunicac& 807;a& 771;o social (art. 222, § 3o., da Constituic& 807;a& 771;o Federal).

     

    Por fim, e sobre a suposta não caracterização do SVA, para a Claro a Lei do SeAC fixa para& 770;metros especi& 769;ficos para a caracterizac& 807;a& 771;o dos respectivos serviços e prevaleceria sobre a LGT (do art. 61 – Conceito de SVA) por ser, além de posterior, especial em relação à LGT. Nas palavras de Carlos Ari Sundfeld, “a discussa& 771;o na& 771;o faz sentido porque a pro& 769;pria Lei do SeAC decidiu incluir essa situac& 807;a& 771;o (canais lineares pela Internet) como ti& 769;pica do conceito de servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es de acesso condicionado.”

     

    Ainda segundo a Claro, sem a licença SeAC, a prestação da Fox livra-se de obrigac& 807;o& 771;es regulato& 769;rias associadas, entre as quais a distribuic& 807;a& 771;o obrigato& 769;ria de certos pacotes de programac& 807;a& 771;o (art. 32); a& 768; instituic& 807;a& 771;o de direitos dos assinantes dos servic& 807;os (arts. 33 e 34); a& 768;s sanc& 807;o& 771;es por descumprimentos das exige& 770;ncias regulamentares (arts. 35 e 36), além de receber tratamento tributa& 769;rio não isonômico, isto é, os serviços não pagam FUST, Funttel, Fistel, ICMS, assimetria esta que também prejudicaria a competição e a justa concorrência.

     

    O ex-ministro do Supremo, Ayres Britto4, deu um parecer para a Claro em suporte à tese apresentada pela. O parecer inova ao dar um peso maior ao SeAC como um serviço público e também de comunicação social, isto é, um serviço de telecomunicações que prescindiria da rede e seria definido pelo seu conteúdo.

     

    Como serviço público, o SeAC seria necessário "ao atendimento de necessidades coletivamente sentidas e de interesses coletivamente buscados", nas palavras do ex-ministro do Supremo. Em contraposição à visão de Serviços de Valor Adicionado, que não se caracterizam como serviços públicos. Estes seriam, na análise do ministro, serviços de atividade meramente mercantil, com propósito lucrativo.

     

    Mas qual problema haveria nisso? Acaso o SeAC não deveria ter esse intuito?

     

    Tudo junto e misturado. No Parecer, o ministro cita o parágrafo terceiro do artigo 222 da Constituição Federal para dizer que o SeAC é uma modalidade de comunicação social eletrônica caracterizada por distribuir conteúdo audiovisual, distribuição esta que independeria do meio, diz, já que objeto central é o próprio conteúdo e a relação jurídica entre quem distribui e quem consome, isto é, a nota distintiva destes serviços seria o conteúdo distribuído e não a rede em si.

     

    Para Ayres Britto, o SeAC é serviço de telecomunicações sob o ângulo formal e institucional da atividade, e também é modo de comunicação social, sob a ótica da sua substantividade ou materialidade em si, portanto a Lei do SeAC seria um ponto de convergência normativa entre estas "duas categorias constitucionais de saliente relevância sistêmica".

     

    Por esta razão, entende o jurista, "é de concluir que não poderia ser outro o modelo de configuração normativa da distribuição audiovisual condicionada e de conteúdo linear". Ou seja, a oferta linear tem que ser entendida como SeAC. Para Ayres Britto, "entender-se pelo escape da distribuição internetizada e condicionada de conteúdo audiovisual linear à ordenação legal do segmento de comunicação de massa já corresponderia ao mais temerário rompimento com o modelo constitucional brasileiro".

     

    Limitamo-nos a reproduzir, em boa parte, a matéria jornalística citada, sem análise mais aprofundada do citado Parecer, por entender respeitosamente que ele pouco contribui para o deslinde do caso, uma vez que intenta estender excessivamente a interpretação de um comando constitucional genérico (art. 222, § 3o)5, antes também já referenciado pela própria Petição-Denúncia da Claro, que foi materializado pelas legislações em discussão, quais sejam, a Lei do SeAC, a LGT e o Marco Civil da Internet.

     

    IV – Os Argumentos da Defesa da Fox

     

    Ao defender-se6 da Denúncia, a Fox acusa a Claro de pretender obter pronunciamento objetivo da Anatel, segundo o qual:

     

    (a) No que se refere a& 768; oferta de conteu& 769;do audiovisual, a Lei do SeAC desnatura o Servic& 807;o de Valor Adicionado (“SVA”), tal como definido no artigo 61 da Lei da LGT; e

     

    (b) configura prestac& 807;a& 771;o de servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es a oferta de funcionalidades acessi& 769;veis por usua& 769;rios brasileiros conectados a& 768; rede mundial de computadores por provedores de aplicac& 807;o& 771;es de Internet, sujeita a& 768; respectiva legislac& 807;a& 771;o de rege& 770;ncia.

     

    Sobre a definição dos serviços, a Fox é enfática ao defender que a prestação do SeAC não se resume à mera distribuição de conteúdo audiovisual, seja ou não contido em canais com linearidade de programação, mas na exata extensa& 771;o definida no caput e § 1o. do artigo 60 da LGT, cuja interpretac& 807;a& 771;o sistema& 769;tica, isto é, combinada com a Lei do SeAC seria suficiente para estabelecer que somente se poderia caracterizar como SeAC aquelas prestac& 807;o& 771;es nas quais se verificasse a execuc& 807;a& 771;o, por um prestador, de um conjunto de atividades que possibilite a oferta de telecomunicac& 807;ões. E tal conjunto seria composto, necessariamente:

     

  • Pela Recepc& 807;a& 771;o, por assinantes, de pacotes de canais, de canais nas modalidades avulsa de programac& 807;a& 771;o e avulsa de conteu& 769;do programado e de canais de distribuic& 807;a& 771;o obrigato& 769;ria; e

  •  

  • Pela Distribuic& 807;a& 771;o dos conteúdos, tal como definida na Lei do SeAC; e

  •  

  • Pela Recepção e Distribuição mediante remuneração do assinante; e

  •  

  • Pela utilizac& 807;a& 771;o e controle, pelo prestador do servic& 807;o, de redes de telecomunicac& 807;o& 771;es (próprias ou a ele cedidas por terceiros).

  •  

    Segundo a Fox, a distribuic& 807;a& 771;o de que cuida a Lei do SeAC e& 769; aquela que se da& 769; por meio de uma rede de telecomunicac& 807;o& 771;es que permite, em lados distintos, a distribuic& 807;a& 771;o e a recepc& 807;a& 771;o de conteu& 769;dos audiovisuais, sendo que tal oferta de telecomunicac& 807;a& 771;o pode se dar amparada em “tecnologias, processos, meios eletro& 770;nicos e protocolos de comunicac& 807;a& 771;o quaisquer”, que integram a rede de telecomunicac& 807;o& 771;es para a prestac& 807;a& 771;o desse servic& 807;o especi& 769;fico.

     

    Sobre o controle de rede no SeAC, como item obrigatório à caracterização do serviço de telecomunicações, (alínea “d”, acima) junta Parecer do Prof. Caio Mário Pereira Neto, que afirma:

     

    Como já visto, serviços de telecomunicações pressupõem a ingerência do prestador sobre a rede, a infraestrutura que viabiliza a transmissão, a comutação e o roteamento de sinais – o que não é o caso do serviço de disponibilização de conteúdo audiovisual linear na Internet, o qual é um serviço de valor adicionado e não pode ser considerado SeAC.

     

     

    Ainda segundo a empresa, a refere& 770;ncia a “tecnologias, processos, meios eletro& 770;nicos e protocolos de comunicac& 807;a& 771;o quaisquer” presta-se a qualificar o sujeito do dispositivo, qual seja, a prestac& 807;a& 771;o de servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es de interesse coletivo, em regime privado, tal como também a LGT, no artigo 60, diz que as telecomunicac& 807;o& 771;es se fazem “por fio, radioeletricidade, meios o& 769;pticos ou qualquer outro processo eletromagne& 769;tico”. Na sequência, reafirma que o serviço Fox+ é um típico SVA, nos termos do art. 61 da LGT, e que, portanto, não se constitui em serviço de telecomunicações, o que apenas veio a ser reforçado pelo art. 5o. Marco Civil da Internet:

    Art. 5o. Para os efeitos desta Lei, considera-se:

    [...]

    VII - aplicac& 807;o& 771;es de internet: o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado a& 768; internet.

    Ainda em relação ao MCI, sustenta que se emprestar uma lo& 769;gica de servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es a ofertas de SVA pela Internet implica negar a escala mundial da própria Internet, nos termos expressamente reconhecidos pelo inciso I do artigo 2 o. do Marco Civil da Internet, o que contrasta com a delimitac& 807;a& 771;o geogra& 769;fica da prestac& 807;a& 771;o do SeAC, contida nas definic& 807;o& 771;es do art. 3o. da Resoluc& 807;a& 771;o n. 581/2012 (“A& 769;rea de Prestac& 807;a& 771;o do Servic& 807;o (APS)” e “A& 769;rea de Abrange& 770;ncia do Atendimento”).

    No mesmo sentido, os serviços (SVA e SeAC) possuem paradigmas distintos, que sintetiza no seguinte Quadro

    SeAC

    Aplicac& 807;o& 771;es de Internet

    Entrega do conteu& 769;do audiovisual pelo prestador de SeAC

    Disponibilizac& 807;a& 771;o de conteu& 769;do audiovisual na Internet, para acesso por usua& 769;rios


     

    Audie& 770;ncia passiva, receptora de conteu& 769;do distribui& 769;do a partir do fornecimento da u& 769;ltima milha

    Audie& 770;ncia ativa, em busca de conteu& 769;do de seu interesse, por interme& 769;dio de seu pro& 769;prio meio de conexa& 771;o a& 768; Internet

     

     

    Distribuic& 807;a& 771;o por meios escassos, detidos e controlados pelo prestador de SeAC

    Acesso a partir de qualquer servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es contratado pelo usua& 769;rio para suportar navegac& 807;a& 771;o da Internet, sem ingere& 770;ncia da FOX com relac& 807;a& 771;o a& 768;s condic& 807;o& 771;es de tra& 769;fego

     

     

    Sobre a importância de manter-se muito evidente a separação dos conceitos, fundamentalmente em prol da inovação das aplicações e seus positivos reflexos aos usuários/consumidores, a Fox relembra que a Agência em três momentos distintos consagrou a importância dos serviços OTT:

     

    1 o. Nos comenta& 769;rios recebidos na Consulta Pu& 769;blica que resultou na edic& 807;a& 771;o da Resoluc& 807;a& 771;o n. 693/2018, dentro dos quais a Anatel foi categórica ao afirmar que as aplicac& 807;o& 771;es que tem sido as catalisadoras do uso dos servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es, notadamente, sa& 771;o servic& 807;os de valor adicionado que sa& 771;o ofertados por meio de conexo& 771;es a& 768; Internet.

     

    2o. Quando o Presidente, Leonardo Euler de Morais, em sede de Ac& 807;a& 771;o de Arguic& 807;a& 771;o de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), promovida pelo Partido Socialista Brasileiro, declarou que ha& 769; que se aplaudir a sabedoria e a felicidade do Legislador ao criar uma dina& 770;mica que prestigia a livre iniciativa empresarial em uma camada dina& 770;mica, inovativa, livre de regulac& 807;a& 771;o direta (SVA), ao mesmo tempo em que preserva a devida tutela do o& 769;rga& 771;o regulador sobre o ponto de contato onde ja& 769; previam continge& 770;ncias e possi& 769;veis problemas concorrenciais (prestadores de servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es); e

     

    3 o. Quando das discusso& 771;es internacionais sobre os servic& 807;os OTT na UIT, para a qual A Anatel apresentou proposta que restou aprovada pelos membros da Organizac& 807;a& 771;o e que dizia sinteticamente

     

    As over-the-top (OTT) is an application accessed and delivered over the public Internet that may be a direct technical / functional substitute for traditional international telecommunications services.

     

    Interessante argumento da Fox diz respeito à tecnologia VoIP. A Foz recorda que, no passado, ao analisar os servic& 807;os de provimento de aplicac& 807;a& 771;o utilizando tecnologia VoIP, a ANATEL reiterou que “a oferta de capacidade de transmissa& 771;o, emissa& 771;o ou recepc& 807;a& 771;o de informac& 807;o& 771;es pressupo& 771;e a existe& 770;ncia de uma infraestrutura de telecomunicac& 807;o& 771;es [...] fornecida pela prestadora com o emprego de tecnologias diversas e que permita ao assinante telecomunicar-se”. E reproduz o entendimento da Agência, contido no Ofi& 769;cio n. 111/212/PVSTR/PVST/SPV, de 03 de setembro de 2012:

     

    ...

    8. Esclarecemos, ainda, que o VoIP [...] e& 769; uma tecnologia que usa Internet ou as redes IP privadas como suporte para a comunicac& 807;a& 771;o de voz, substituindo ou complementando os sistemas de telefonia convencionais. O VoIP na& 771;o e& 769; um servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es, mas sim uma tecnologia, e, como o& 769;rga& 771;o regulador, a Anatel tem por diretriz na& 771;o regulamentar tecnologias, mas apenas os servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es que delas se utilizam.

     

    9. Nesse contexto, o uso da tecnologia VoIP pode ser considerado sob dois aspectos principais:

     

    a) Comunicac& 807;a& 771;o de voz efetuada entre dois computadores pessoais ou similares, utilizando programa especi& 769;fico e recursos de a& 769;udio do pro& 769;prio equipamento e com acesso limitado a usua& 769;rios que possuam tal programa. Este caso, conforme considerado internacionalmente, na& 771;o constitui servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es, mas servic& 807;o de valor adicionado que utiliza a Internet como meio para viabilizar a comunicac& 807;a& 771;o.

    Neste caso especi& 769;fico, o provedor de VoIP e& 769; classificado como usua& 769;rio do servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es que lhe da& 769; suporte, com os direitos e deveres inerentes a essa condic& 807;a& 771;o.

     

    b) Comunicac& 807;a& 771;o de voz de forma irrestrita com acesso a usua& 769;rios de outros servic& 807;os de telecomunicac& 807;o& 771;es e numerac& 807;a& 771;o especi& 769;fica, recurso este objeto de controle pelo o& 769;rga& 771;o regulador brasileiro. Estas sa& 771;o caracteri& 769;sticas de servic& 807;o de telecomunicac& 807;o& 771;es de interesse coletivo para o qual e& 769; imprescindi& 769;vel uma autorizac& 807;a& 771;o da Age& 770;ncia e cuja prestac& 807;a& 771;o deve estar em conformidade com a regulamentac& 807;a& 771;o da Anatel.

     

    Por fim, quanto ao entendimento segundo o qual a distribuição de conteúdo via Internet esbarraria na abrangência do conceito de Neutralidade Tecnológica, trazido pela Lei do SeAC, a Fox junta Parecer do Prof. Caio Mário Pereira Neto, que sustenta:

     

    O conceito de “neutralidade tecnológica” utilizado para se referir à Lei do SeAC tem abrangência limitada, devendo ser compreendido dentro do contexto de sua criação, qual seja: o processo legislativo que culminou na Lei nº 12.485/2011.

    ...

    Assim, a abrangência do conceito de “neutralidade tecnológica” está restrita às tecnologias de prestação do serviço de televisão por assinatura que antes da Lei do SeAC eram regidas por diferentes instrumentos normativos, especificamente: MMDS, TVA, TVS e DTH.

     

    Essas tecnologias hoje convivem com a tecnologia de IPTV, que deve ser considerada SeAC apenas quando o prestador também controla a rede de telecomunicações de suporte, i.e., é prestador de serviço de telecomunicações.

     

    Nos casos em que a entrega de conteúdo se dá de forma independente pela internet, i.e., sem qualquer ingerência sobre as redes de transmissão, não há base legal para considerar a disponibilização de conteúdo como SeAC.

     

    Argumento contrário a este foi colocado pela Claro e referido pelo Informe 242, do qual se tratará mais adiante, mas que suscita que, durante os debates que antecederam a aprovação da Lei 12.845/2011, houve defesas de posicionamentos, tanto de exclusão dos serviços de radiodifusão, quanto das comunicações via Internet. Segundo a Claro, aparentemente acompanhada pela Anatel no particular, o §1º do art. 1º excluiu apenas os serviços de radiodifusão, e não aqueles prestados por meio da Internet.

     

    Assim, a inexistência de menção à Internet no parágrafo único do art. 1º da Lei do SeAC, portanto, não seria acidental e refletiria a expressa posição do legislador no sentido de rejeitar proposta que pretendia excluir do âmbito de incidência da nova lei os conteúdos distribuídos por meio da Internet. Mas, ainda assim, tal interpretação não prosperaria diante do Marco Civil da Internet, lei posterior e específica em relação ao SeAC.

     

    Como já se noticiou7, por provocação da Foz, a 16a. Vara Cível da Justiça Federal do Distrito Federal deferiu liminar contra a decisão da Anatel de suspender, cautelarmente, a oferta de canais lineares da Fox por meio de Internet no modelo de venda direta ao consumidor.

     

    V – A Posição da Anatel e a Posição do TRF do DF

     

    a. Informe nº 242/2019/CPRP/SCP

     

    Como se disse, o Processo Administrativo (53500.022573/2019-38) começa com o Informe nº 242/2019/CPRP/SCP que embasa o Despacho Decisório n. 128/2019/CPRP/SCP, a Decisão Cautelar.

     

    Depois de discorrer detalhadamente sobre os argumentos das partes e das terceiras interessadas, apresenta suas conclusões sobre a presença dos elementos autorizadores da concessão da cautelar, quais sejam:

     

    fumus boni iuris: embora a Anatel admita que as questões jurídicas suscitadas apontam para uma linha tênue de conformidade regulatória (ou não) quanto ao modelo de negócio ofertado pela FOX, entende que há indícios suficientes para caracterizar tal requisito e que eles recaem na distribuição de conteúdo audiovisual, na forma de grade de programação idêntica àquela disponível nos canais da FOX acessados mediante contratação de SeAC, por meio da aba “TV ao vivo” do aplicativo da FOX, por óbvio, sem a exigência de que o consumidor autentique-se a partir de um serviço SeAC.

     

    periculum in mora: partindo do princípio que o modelo empreendido pela FOX seria singular, sustenta haver evidências de que poderia representar uma tendência a ser replicada em diferentes plataformas e naturezas de conteúdo. A Cautelar visaria, então, a desincentivar e desestimular a sua proliferação, mormente em função das assimetrias tributárias e de encargos regulatórios que a disponibilidade de conteúdo audiovisual, sem a correspondente conformidade com a prestação do SeAC, poderiam representar, com o que entende que danos irreparáveis podem ser verificados em relação às políticas de estimulo à produção de conteúdo nacional estabelecidas na Lei nº 12.485/2011, antes mesmo da análise do mérito da controvérsia.

     

    b. Despacho Decisório n. 128/2019/CPRP/SCP

     

    Totalmente escorada no Informe 242, acima sinteticamente apresentado, a Anatel demonstra que a sua grande preocupação, na esfera de atuação regulatória, está no fato de adotar medidas que garantam a rigorosa observação do que é definido na Lei nº 12.485/2011 e, muito embora reconheça a existência de “razoável dúvida jurídica” sobre o grau de seu alcance no caso em análise, entende haver risco ao mercado, ao permitir que modelo híbrido ofertado pela FOX possa continuar sendo disponibilizado. Numa frase, a Agência não quer ser responsabilizada por omissão, por não ter zelado pela aplicação e obediência à Lei do SeAC.

     

    c. Parecer n. 00509/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU

     

    Do citado Despacho Decisório, ABERT, ABRATEL, TAP BRASIL e MPA-AL apresentaram recurso administrativo, com pedido de atribuição de efeito suspensivo. A Presidência da Anatel, então, encaminha memorando à PFE, para que esta apresente parecer quanto: a) aos efeitos da decisão liminar sobre à análise de atribuição de efeito suspensivo aos recursos; e b) à configuração dos requisitos necessários à concessão da medida cautelar ora questionada.

     

    Foi a primeira vez que a Procuradoria8 manifestou-se sobre o caso. Não cabe aqui comentar o extenso parecer exarado em resposta à solicitação da Presidência, mas um trecho resume o seu conteúdo:

     

    “Dos elementos constantes nos autos, portanto, há, in casu, fortes indícios de violação da Lei nº 12.485/2011, os quais não podem, nem devem ser desprezados pela Agência, sendo plenamente cabível a medida cautelar concedida, sob pena de esvaziamento das políticas públicas delineadas pela aludida lei.” O grifo é do original.

     

    Vê-se, portanto, que a PFE respalda a Cautelar. Para a PFE, a proliferação desse modelo de negócio, conforme identificado pela área técnica, poderia acarretar sérias consequências, entre as quais:

    a) imediato esvaziamento progressivo do regime de cotas, financiamento e estímulo ao desenvolvimento de conteúdos nacionais;

    b) concorrência em condições desiguais, uma vez que o modelo da Fox permite a prestação de serviços com pagamento bem inferior de tributos;

    c) comprometimento da disponibilização dos chamados canais obrigatórios e de conteúdo nacional;

    d) possibilidade de comercialização de canais lineares com conteúdos audiovisuais sem as vedações contidas nos arts. 5º e 6º da própria Lei nº 12.485.

    Importante notar que esta manifestação da procuradoria não se aprofunda nos argumentos colocados pelas partes contrárias à cautelar em relação ao eventual enquadramento dos serviços da Fox como Serviços de Valor Adicionado, tampouco analisa o caso sob a ótica do Marco Civil da Internet.

     

    d. Despacho Decisório nº 65/2019/PR

     

    Trata-se da decisão da Presidência da Anatel que, ao examinar os pedidos de atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos, denega a sua concessão, “... ressalvados os efeitos da decisão liminar proferida no Mandado de Segurança Cível 1017111-33.2019.4.01.3400, em trâmite na 16ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal.”

     

    Na verdade, a obtenção da liminar judicial tornou prejudicada a análise em referência. Na prática, permanece íntegra a suspensão e o que a Presidência sinaliza é que, uma vez eventualmente derrubada a liminar, a Anatel manterá sua posição até a decisão final administrativa.

     

    e. Mandado de Segurança e Decisão Liminar

     

    Em sede de Mandado de Segurança, a Fox requer “a suspensão de todos os efeitos da Cautelar para que a Anatel se abstenha de praticar quaisquer atos que impliquem imposição de qualquer penalidade em virtude do oferecimento do aplicativo FOX+ e, no mérito, pedem o reconhecimento da ilegalidade do ato coator, com a declaração de nulidade do Despacho Decisório de n. 128/2019/CPRP/SCPP.

     

     

    Sem almejar imiscuir-se no mérito do ato administrativo, a Juíza da 16a. Vara Federal do DF manifesta-se no sentido de que a medida cautelar pode ser adotada pela Anatel, desde que exista situação fática motivadora para tanto, o que, no seu entendimento, não restou demonstrado, uma vez que a própria Anatel expressa dúvida se o serviço oferecido pela Fox poderia ser caracterizado como prestação clandestina do SeAC, tanto é assim que converte a Denúncia em Direito de Petição (com o que fica afastado o fumus boni iuris). Quanto ao periculum in mora, não vislumbra a demonstração concreta de qualquer possível dano ao mercado e ao país.

     

    Depois de discorrer sobre alguns dos itens que compõe o rol de competências da Anatel, a decisão liminar vai no ponto exato, novamente ao reiterar a dúvida manifestada pela própria Agência, o que nos parece o principal fundamento para o deferimento da liminar. Note-se:

     

    No entanto, diante de tecnologias inovadoras, conforme já mencionado, há que se preservar, nesta fase incipiente do processo, o ineditismo e a livre opção dos consumidores e não um agir em sentido contrário, de forma a penalizar, a priori, tecnologias não tipificadas em sua inteireza nas normas de regência, mas de inegável desenvolvimento econômico e fomento à concorrência, até que seja devidamente estudada a matéria pelo órgão regulador.

     

    f. Do Agravo de Instrumento interposto pela Anatel

     

    Em 22/07, a Anatel recorreu da decisão judicial ao Tribunal Regional Federal (TRF) de Brasília. Trata-se de um agravo de instrumento com pedido de efeito suspensivo da liminar.

    Na manifestação há alguns aspectos contrários à ação movida pela Fox, na medida em que ao mandado de segurança apenas se aplicaria a existência direito líquido e certo, em oposição à situação de fato que é controversa. Diz também não assistir à Fox o periculum in mora, uma vez que o caso seria único, isto é, a Fox por enquanto seria a única empresa brasileira comercializando canais pela internet e haveria fortes indícios de que outros agentes econômicos já estão preparados para adentrar no modelo, com o que seria justificável a Cautelar, ao não permitir que toda e qualquer empresa pudesse migrar para esse modelo de negócio (segundo diz, prática "extremamente temerária"), antes da avaliação de sua regularidade pela Agência.

    Alguns elementos, no entanto, indicam que, ao contrário da Área Técnica, que expressa dúvida e incerteza, a PFE parece já ter tomado posição. Note-se as figuras que ilustram bem o pensamento da Procuradoria. O Modelo Convencional, por assim dizer:

    border=

    Com a correspondente observação do conteúdo nacional

    border=


     


     

    O Modelo que admite o VoD:

    border=

    A Oferta do Fox+

    border=

     

     

     

    O que seria a “burla” por parte da Fox:

     

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    E o que seria o “efeito cascata”, não fosse a Cautelar:

     

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    Assim, a PFE parece posicionar-se no sentido de que a distribuição de canais lineares de programação pela Internet, sem a autenticação de uma empresa autorizada ao SeAC, por si só, já seria motivo suficiente para a irregularidade da conduta, tanto é assim que o recurso transcreve integralmente o Informe 242, quando este descreve os serviços oferecidos pela Fox em seu site, que culmina com a seguinte assertiva, quase que em reprodução aos argumentos da Claro:

     

    Para este momento da análise, é importante destacar que a grade de programação apresentada no aplicativo da FOX não difere daquela que está sendo apresentada nos canais da FOX acessados por meio da contratação de SeAC. Nesta constatação, reside a principal diferença entre a oferta da FOX e outras abordagens ou modelos de negócios sendo testados. Não se trata de uma mera organização temporal esporádica de conteúdos, tampouco uma nova configuração mercadológica de conteúdo não disponível na programação e empacotamento do SeAC e muito menos uma dinâmica de protagonismo e customização da audiência na definição de uma linearidade sugerida. Trata-se, na verdade, da inconteste e evidente replicação do conteúdo programado na cadeia produtiva organizada na Lei nº 12.485/2011: produção-programação-empacotamento-distribuição, sem arcar com os ônus inerentes a essa atividade estabelecidos na mesma Lei. Grifou-se.

     

    Depois de discorrer sobre os conceitos legais já enfrentados aqui, diz:

     

    Como se vê, a Lei nº 12.485/2011, não definiu o meio ou a tecnologia para ser

    realizada a comunicação audiovisual, podendo ela ocorrer via internet e, caso assim feita, incidirão sobre ela as regras legais.

     

    E completa:

     

    Verifica-se, assim, que, durante o processo legislativo de edição da Lei nº 12.485/2011, houve debate explícito sobre a exclusão da internet do âmbito de aplicação da Lei do SeAC, tendo o parágrafo único do artigo 1º da referida lei excepcionado apenas a radiodifusão, e não a internet. Ademais, o inciso XXIII do art. 2º da citada lei teve redação ampla, de modo a abranger quaisquer “tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos”, o que certamente atrai razoável plausibilidade de o modelo da Fox vir a ser identificado como SeAC, considerando, ainda, que, do ponto de vista do consumidor, há fruição de idêntico conteúdo: exatamente o mesmo canal linear.

     

     

     

    E conclui por considerar que há fortes indícios de ilegalidade no Modelo da Fox, tal como já havia dito no Parecer n. 00509/2019/PFE-ANATEL/PGF/AGU.

     

    g. Decisão Liminar em sede de Agravo de Instrumento no TRF/DF

     

    O desembargador a quem foi distribuído o Agravo de Instrumento da Anatel, para a confirmação ou não da suspensão dos efeitos da Cautelar da Agência, também em sede liminar, demonstrando bom conhecimento da matéria, decide pela confirmação da decisão da 16ª Vara Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, como recentemente noticiado pela imprensa9.

     

    Para tanto, sustenta que a veiculac& 807;a& 771;o, por meio de aplicativo do acesso aos “Canais FOX”, com conteu& 769;dos organizados em seque& 770;ncia temporal linear (transmissa& 771;o simulta& 770;nea no aplicativo dos canais disponi& 769;veis tambe& 769;m na TV por assinatura), sem a exige& 770;ncia de assinatura de operadora de TV, para a prestac& 807;a& 771;o do servic& 807;o, na& 771;o constitui infrac& 807;a& 771;o ao marco regulato& 769;rio vigente, vale dizer, a& 768;s Leis 12.485/2011 e 9.472/97, e completa:

     

    Ao reve& 769;s, o aplicativo FOX+ ... ... constitui inovac& 807;a& 771;o tecnolo& 769;gica bene& 769;fica aos interesses do consumidor. E& 769; vocacionada a& 768; difusa& 771;o e a& 768; democratizac& 807;a& 771;o de conteu& 769;dos informativos e de entretenimento. Nesse eito, atende aos requisitos do Marco Civil da Internet (Lei 12.965/2014).

     

    Por isso, o aplicativo na& 771;o pode ser restringido por meio de marco normativo que na& 771;o se lhe refere especificamente, sob o pretexto de que a ause& 770;ncia dos impedimentos afrontariam diversos princi& 769;pios e normas pro& 769;prias do mercado de canais por assinatura.

     

    De fato, na demanda em lic& 807;a, verifico que assiste raza& 771;o a& 768; parte agravada, e a restric& 807;a& 771;o contida no art. 5o. da lei 12.485/2011 - na linha de que quem produz conteu& 769;do na& 771;o pode distribui& 769;-lo - na& 771;o subsiste para o ambiente da internet.

     

    A uma, pela revogac& 807;a& 771;o impli& 769;cita, para o ambiente da internet, ante a especialidade e posteridade da lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet). A duas, pela incide& 770;ncia do feno& 770;meno da “derrotabilidade” (defeasibility). A tre& 770;s pela sua inaplicabilidade na espe& 769;cie, por na& 771;o se tratar de servic& 807;o de telecomunicac& 807;a& 771;o, ante a hipo& 769;tese prevista no artigo 61 da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicac& 807;o& 771;es). Grifou-se.

     

    Segundo afirma com muita segurança o julgador, ao se enquadrar no conceito do art. 5 o., VII, da lei 12.965/2014, que define as aplicac& 807;o& 771;es de internet como “o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal conectado a& 768; internet”, o serviço Fox+ deixa de sofrer a restric& 807;a& 771;o do art. 5 o. da Lei do SeAC, justamente porque o MCI estimula a promoção “da inovac& 807;a& 771;o e do fomento a& 768; ampla difusa& 771;o de novas tecnologias e modelos de uso e acesso”, com o que teria havido a revogação tácita de qualquer eventual restrição da legislação que lhe é anterior e genérica.

     

    VI – As Manifestações Públicas da Anatel

     

    Desde a provocação oficial do debate, feita pela Claro, mas especialmente após a decisão cautelar, a Anatel tem dado público conhecimento de algumas posições pessoais dos seus integrantes, sem, no entanto, ter havido uma decisão institucional do seu Conselho Diretor.

     

    Segundo a Agência, “... interpretar o problema como se tudo fosse serviço de valor adicionado poderia levar a uma revogação tácita da Lei do SeAC. Se houvesse essa possibilidade, todo mundo ia oferecer seus conteúdos apenas por IP” 10, disse ao Teletime Nilo Pasquali, Superintendente de Planejamento Regulatório.

     

    A Anatel11 fala abertamente na necessidade de reformar a Lei do SeAC, por entender que as restrições do seu artigo 5o. travam a evolução do mercado de TV por assinatura. Em carta ao senador Davi Alcolumbre, presidente do Senado, Leonardo Euler de Morais já havia pontuado a necessidade de reforma urgente na Lei do SeAC, que ele classificou em diversas ocasiões como "caduca".

     

     

     

     

    Esta também é a opinião do Ouvidor da Anatel12, para quem "A Lei se tornou obsoleta e precisa ser alterada, mas até lá a Anatel não pode deixar de fazer com que ela seja cumprida", disse o ouvidor. "A legislação estabelece barreiras injustificadas à livre concorrência em prejuízo ao consumidor. Mas a cautelar preserva o modelo de competição que a lei criou".

     

    A verdade é que nem a Anatel, tampouco sua ouvidoria tem de defender esta ou aquela alteração legal, pois isso não está na sua esfera de competência.

     

    Também para o Superintendente de Competição da Anatel, Abraão Balbino e Silva, o modelo atual de TV por assinatura está sentenciado à morte, porque os usuários optam por modelos mais diretos de aquisição de conteúdo — que não são bem atendidos pelas leis nacionais. Ele completou que essa obsolescência das regras foi o principal motivo para a disputa judicial entre as operadoras a cabo e a Fox.

     

    Balbino e Silva deu entrevista ao UOL Tecnologia13, na qual, ao referir-se ao Caso Claro x Fox, afirmou não caber à Anatel discutir a questão legislativa, e sim respeitar o que foi proposto pela Lei, numa clara demonstração do seu entendimento a respeito.

    Apenas no dia 11 de julho o assunto foi tratado na reunião do Conselho Diretor da Anatel14, mas ainda assim por vias transversas. De público, o conselheiro Vicente Aquino manifestou sua discordância em relação a decisões tomadas pela Agência nos últimos tempos, entre elas, a do Caso Fox, fato que, segundo a imprensa, teria aberto a cisão do Colegiado.

     

    Na mesma reunião, ele chegou a ler trechos da nota de repúdio emitida pela Abert e Abratel, que atacou a decisão da área técnica da Agência. Houve manifestações contrárias, tanto pelo Cons. Emmanoel Campelo, como pelo Presidente Leonardo Euler, se restringiu em manifestar apoio aos técnicos da Agência, para quem o Conselho não teria sido esvaziado com a Cautelar.

     

    Conforme noticiado15, em evento realizado em São Paulo no última dia 30/07, Abraão Balbino voltou a sustentar que a Lei 12.485/11 deveria ser debatida no Congresso Nacional. "Se a questão não for resolvida no legislativo, vai se arrastar no judiciário durante anos". A judicialização da questão não vai, necessariamente, levar à melhor saída para os agentes do setor e nem para o consumidor, completou. Segundo ele, a insegurança jurídica permanecerá durante todo o processo judicial.

     

    VII – A Posição dos Terceiros Interessados, Dentro e Fora do Processo Administrativo


    a. ABERT e a ABRATEL

     

    Na condição de terceiras interessadas, posicionaram-se no sentido de que pode-se até admitir que a oferta do SeAC utilize-se do protocolo de internet, mas, nesse caso, a configuração do SeAC, em linha com a LGT, possui um ponto determinante: que a prestadora participe da efetiva entrega do conteúdo por meio de infraestrutura dedicada, sobre a qual possua ingerência e responsabilidade, viabilizando assim sua recepção pelo assinante do serviço.& 8232;Esta manifestação está em linha com um dos fortes argumentos da Fox, como demonstrado acima. Na verdade, foram os Radiodifusores que apresentaram parecer16 da lavra dos advogados e professores Caio Mario da Silva Pereira Neto e Ronaldo Lemos, no qual sustentam que a OTTs não têm ingerência sobre a rede usada para a distribuição de conteúdo, logo, não estão sujeitos à LGT e nem à Anatel, conforme já examinado aqui.

    Como se sabe, as Associações chegaram a publicar em conjunto uma "nota de repúdio" contra a medida cautelar da Anatel que consideram "inadmissível". Disponível na Internet17, traz ao menos um bom argumento contrários à cautelar, e compreendido pelas decisões judiciais que se tem notícia

     

    A decisão representa um claro retrocesso no direito do consumidor à oferta de conteúdos e pacotes variados a preços competitivos. Representa, ainda, violação à livre iniciativa e concorrência, à liberdade econômica e à inovação tecnológica, sem qualquer preocupação com as consequências para o mercado, afetando diretamente os usuários de internet. Trata-se de descabida, inaceitável e ilegal intervenção estatal no exercício das atividades econômicas.

     

    Houve quem dissesse que os radiodifusores pretenderiam resolver o problema via alteração no PLC 079, o que achamos improvável, uma vez que qualquer alteração de texto implicaria retorno do processo à Câmara dos Deputados18, o que foi publicamente desacreditado pelo Presidente da Anatel19.

     

    b. MPA e TAP (Estúdios e Programadores Internacionais)

     

    A MPA (Motion Pictures Association, que representa os grandes estúdios internacionais) e a TAP (associação que representa programadores internacionais), como vimos, também foram admitidas como parte no processo, e evidentemente manifestaram-se contrárias à interpretação dada pela Anatel. Chegaram a dizer que própria tomada de subsídios proposta posiciona-se de forma tendenciosa à interpretação da Agência20.

     

    "O impedimento do provimento de conteúdo audiovisual por meio de aplicação de Internet e/ou OTT, importa num desvio de finalidade e toca a ilegalidade, uma vez que, sob o pretexto de fiscalizar atividades de distribuição definidas e aplicáveis em operadoras de SeAC, encampa em inovação proibida a disponibilização desses conteúdos por seus legítimos titulares".

     

    Ao citar o Marco Civil da Internet, diz a manifestação que "O provedor de aplicação não sabe e nem precisa saber qual o provedor de serviço de telecomunicações, o provedor de acesso utilizado pelo usuário para chegar até sua aplicação na rede mundial de computadores". Um exemplo trazido pelas associações é o de que emissoras de rádio e TV há muito utilizam a Internet como forma de distribuição de seus conteúdos e nem por isso considera-se que elas estejam extrapolando suas áreas de cobertura previstas nas concessões originais.

     

    A manifestação da TAP e MPA ainda traz um argumento tributário para defender seu ponto de vista. Argumentam que o legislador, para poder tributar serviços de streaming, de qualquer natureza, estabeleceu por meio de lei complementar (Lei Complementar 157/2016) um entendimento sobre o caso. "O Congresso Nacional teve que fazer uma Lei Complementar à Constituição justamente para poder enquadrar o SVA de streaming de vídeo porque antes ele não existia enquanto aplicação, para definir a incidência do ISSQN. Assim, não poderia a Anatel por interpretação extensiva em sede de um processo administrativo transformar uma aplicação de conteúdo na internet ou SVA num serviço de telecomunicação subvertendo a ordem jurídica vigente, não apenas no campo das telecomunicações como da ordem tributária", diz.

    c. E-NET

     

    Embora não seja parte diretamente interessada no processo, a Câmara e-Net (Câmara Brasileira de Comércio Eletrônico), que reúne empresas de Internet como a Google, Amazon, Facebook, UOL, Warner, comércio eletrônico e pagamentos, no dia 22 de maio, enviou correspondência ao conselho diretor da Anatel chamando a atenção para as implicações do caso21. A manifestação da entidade é anterior à cautelar da Anatel, mas alerta para o fato de o caso poder ter impactos diretos no "florescente ecossistema digital brasileiro, que caminha em busca de consolidação no mercado mundial como país indutor da inovação e da disrupção dentro do atual processo de digitalização da sociedade e de suas economias".

     

    Para a Câmara e-Net, "a hipótese de cunhar uma nova interpretação para institutos e conceitos consolidados na Lei Geral de Telecomunicações e no SeAC com o objetivo de rotular o novo e inovador como se antigo fosse, representará um preocupante retrocesso e poderá infligir consequências negativas e até mesmo imprevistas tanto para a economia quanto para a sociedade brasileira", diz a carta.

     

    Prossegue sustentando que o conceito de SVA foi construído para incentivar e abarcar a inovação tecnológica, viabilizando o desenvolvimento de novos produtos e serviços online. "Decidir na contramão desse conceito poderá ceifar pela raiz a inovação e a disrupção do crescente ecossistema digital brasileiro".

     

    d. Programadoras Independentes

     

    Em sentido oposto, no dia 28/06, as programadoras independentes de TV paga Box Brazil, Woohoo e Curta! manifestaram apoio à decisão da Anatel, para quem a venda realizada pela Fox era irregular e desrespeitava a lei do SeAC22.

    “A Anatel, no seu papel de agencia reguladora, aplicou tecnicamente a defesa da integridade da Lei nº 12.485/2011, que regula o Serviço da Acesso Condicionado (SeAC), e de seu cumprimento na forma de igualdade a todos mantendo o equilíbrio no mercado, assim como a segurança jurídica no setor”

    Por garantir o desenvolvimento da indústria audiovisual local, através da reserva de conteúdo nacional na grade das operadoras, a Lei do SeAC seria um mecanismo jurídico essencial para o desenvolvimento da indústria audiovisual brasileira, uma vez que a TV por assinatura representaria a principal janela para a exibição dos conteúdos nacionais hoje.

    e. Proteste

     

    Segundo o entendimento de Flávia Lefèvre, expresso em matéria jornalística referenciada e reproduzida aqui23, serviço over-the-top prestado pela Fox pela Internet é considerado um serviço de valor adicionado (SVA), e por isso, a cautelar da Anatel ultrapassaria os limites de atuação da Agência, que estaria justificando isso com base nas recomendações da União Internacional de Telecomunicações (UIT)., Ela acredita que a plataforma de streaming não se confunde com o serviço de acesso condicionado da Lei 12.485/2011 (Lei do SeAC). "Ou seja, só por este aspecto, já é extremamente controverso atribuir-se à Anatel o poder de decidir sobre um serviço que está fora de sua competência", analisa.

    Lefèvre interpreta que, ao puxar para si atribuições para atuar sobre temas de Internet quando as aplicações podem substituir serviços tradicionais, a cautelar do órgão regulador estaria alinhada com a recomendação D.262 aprovada pela UIT em maio deste ano, em decorrência da resolução aprovada em novembro do ano passado sobre o desenvolvimento do ambiente regulatório entre telecomunicações e OTTs. "Considerando que SeAC é telecomunicações, a Anatel passa a entender que o serviço da Fox [via streaming] substitui de forma funcional o serviço de acesso condicionado, e, com base nisso, aproveita para atuar", declara.

    A recomendação descreve a interdependência entre os serviços, e define OTT como uma "aplicação acessada e entregue pela Internet pública que pode ser um substituto técnico/funcional de serviços de telecomunicações internacionais tradicionais". A UIT nota, contudo, que essa definição é um assunto de soberania nacional e pode variar conforme os estados-membro da entidade.

    A advogada do Intervozes entende que essa abordagem também traz impacto no Marco Civil da Internet, ressaltando que a Anatel não deve interferir em SVA. Ela diz que a agência procura agir "com respaldo na D.262 [da UIT], com relação a qualquer serviço que na sua funcionalidade possa concorrer com serviços de telecom". Por outro lado, entende que haveria desrespeito ao Art. 24 do MCI, que determina que a governança da Internet deve se dar de forma multissetorial, "que é tudo que a Anatel não é".

    f. CGI

     

    Segunda se soube pela imprensa24, a última reunião do Comitê Gestor da Internet (CGI.Br), realizada dia 5 de julho, teria tratado an passant sobre a cautelar da Anatel. O tema não estava em pauta, porém houve apenas um entendimento de que poderá ser avaliado se o tema for incluído na pauta da próxima reunião, no dia 26 de julho. Para alguns conselheiros do CGI, o tema de Serviços de Valor Adicionado tem se tornado mais recorrente e outros conflitos tendem a surgir, o que poderia demandar algum posicionamento do CGI, sobretudo nas questões relacionadas à neutralidade de rede.

     

    Não tivemos notícia do resultado da reunião do CGI, até o fechamento desta Análise.

     

    g. ANCINE

     

    A Ancine adota posição de neutralidade frente ao tema. Soube-se25 disso na Audiência Pública da Comissão de Cultura da Câmara realizada em 11/07. João Pinho, secretário executivo, entende que, por se tratar de uma questão de distribuição, o assunto de fato seria da competência da Anatel.

    Pinho ressaltou que existe hoje no mundo uma tendência à verticalização dos diferentes elos da cadeia audiovisual, sobretudo no ambiente da Internet. "Nesse ecossistema o que vemos é que tecnologias e conteúdos se colocam como diferenciais competitivos. São as variáveis que norteiam essa nova dinâmica", disse. Na visão dele, existe um extremo do debate, que é a eliminação completa das limitações à verticalização hoje existentes na Lei do SeAC, mas "há caminhos intermediários, como a concentração com condicionantes, com incentivos aos conteúdos nacionais. Independente do caminho, permitindo ou não a verticalização". Para ele, o "debate não precisa ser polarizado apenas entre permitir ou proibir, mas esta casa pode discutir diversas saídas que permitam o empreendedorismo e preservem o interesse das empresas nacionais", referindo à Câmara dos Debutados.

    h. NeoTV

    Segundo noticiado26, a NeoTV, que representa 130 pequenos operadores de TV paga e Internet, também estaria de acordo com a cautelar da Anatel como forma de proteger a Lei do SeAC e o modelo vigente, mas concorda com a revisão do marco legal, desde que "contemplando os interesses dos pequeno operadores". Ele aponta, por exemplo, o modelo de empacotamento da TV paga como um problema, já que as empresas não conseguem flexibilidade para oferecer o conteúdo como o assinante gostaria.

     

     

     

    VIII – A Posição da ABRINT

     

    Embora possa parecer que todo o relato acima pudesse ser resumido numa frase, o fato é que não se está a tratar apenas da caracterização de um serviço de valor adicionado em contraposição a um serviço de telecomunicações.

     

    Essa afirmação, em que pese verdadeira, antes de resumir, reduz a análise a uma polarização que nem sequer está bem representada pelas partes envolvidas no processo administrativo que contempla o chamado Caso Claro x Fox.

     

    Antes dos conceitos específicos e dos protagonistas e coadjuvantes, está em jogo o que pretendemos, como país, e a forma com a qual a Anatel, como Regulador, deve entender o regime jurídico-regulatório a ser aplicado a determinados serviços, como o Fox+, mas não somente a ele e não somente ao seu titular, mas a tantas outras empresas que empreendam e que decidam começar a prestar serviços que não se enquadrem nos moldes aparentemente engessados das legislações, a depender do entendimento que se tenha sobre os fenômenos.

     

    Palavra da moda, costumou-se chamar de disruptiva a tecnologia ou inovação que inspirem produtos ou serviços capazes de desafiar os padrões estabelecidos, de quebrar o curso normal de um processo27, de inaugurar uma nova ordem ou modelo. Diante deles e por força do que podem representar para o desenvolvimento da sociedade, antes de tentar encaixá-los nos reservatórios a eles supostamente preexistentes, temos de discutir até que ponto a regulação, antes de incentivá-los, não teria o condão de reprimi-los.

     

    Em recente trabalho intitulado “Regulação dos Serviços de Internet – Desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT)”, Victor Oliveira Fernandes, que é funcionário de carreira da Anatel, atualmente ocupando a função de Chefe de Assessoria no CADE, apresenta um panorama muito completo sobre os atuais desafios regulatórios, justamente decorrentes da difusão de serviços baseados na Internet, ainda que, quando da publicação da obra, muito possivelmente a Claro sequer tivesse protocolado sua denúncia28.

     

    No capítulo em que discute as Perspectivas Teóricas de Regulação de Serviços de Telecomunicações e de Internet na Era Pós-Convergência Tecnológica, enfoca o tema que perpassa a discussão do Caso Claro x Fox, isto é, o tratamento que deve ser dado às assimetrias regulatórias existentes entre as atividades econômicas que oferecem funcionalidades semelhantes, potencialmente substitutivas, e os serviços de telecomunicações propriamente ditos que, com elas, podem ser comparados.

     

    As Transformações operadas pela convergência tecnológica ... ... são altamente potencializadas com a difusão da Internet ... o desafio que emerge do crescimento exponencial do uso de serviços de internet é como estruturar regimes regulatórios em um quadro em que as fronteiras dos mercados baseados em tecnologias da informação se tornam cada vez mais nebulosas. Esse é o questionamento que tem sido enfrentado pelo que ora chamamos de teorias da regulação de serviços no contexto pós-convergência tecnológica ...

     

    Prossegue o autor tratando inicialmente a respeito de como a experiência americana e europeia partiu de uma perspectiva estática de compreensão dos mercados, através de marcos regulatórios tradicionais, que viam nos elementos de rede utilizados o ponto a determinar a natureza jurídica da atividade de comunicação.

     

    ... serviços de telefonia seriam necessariamente prestados entre dois pontos específicos ..., a partir de uma rede fixa, enquanto que os serviços de rádio e de TV seriam prestados por meios de ondas espectros de radiofrequência de um para múltiplos pontos ... Essa visão compartimentalizada, por sua vez, fazia com que as políticas regulatórias fossem desenhadas como verdadeiros silos verticalizados ou ilhas, com padrões normativos próprios e distintos entre si.

     

    A obsolescência que o Autor atribui a este tipo de moldura regulatória é explicada justamente pela convergência tecnológica, pelo surgimento de novos serviços, como a telefonia celular, mas também pela computação eletrônica, que passam a representar, dentre outros fatores, um desalinhamento entre a lógica normativa e a dos mercados, o que provoca uma ruptura ou, se preferirmos, uma disrupç ão.

     

    Nesse sentido, o Autor chama de clarividentes as lições de Gibbs e Hartman, que reproduzimos por inteiramente concordarmos e por adequarem-se como uma luva para o debate em cheque:

     

    Tecnologias convergentes, por definição, propiciam serviços que competem com aqueles oferecidos pelas incumbentes. Por conseguinte, há uma natural tendência de que os agentes estabelecidos no mercado desejem que à nova tecnologia convergente sejam aplicadas as mesmas restrições regulatórias que lhe são impostas. Essa competição entre novos e velhos serviços frequentemente se manifesta retoricamente como um clamor por uma paridade regulatória (‘regulatory parity’), a qual subjaz à máxima de “mesma regulação para os mesmos serviços (‘same regulation for the same service’)”.

     

    Qualquer semelhança não é mera coincidência.

     

    Em sequência, discorre o mesmo Autor sobre o que entende seja, portanto, a insuficiência dos modelos verticalizados de legislação – e, dizemos nós, de interpretação – para prosseguir no raciocínio segundo o qual as teorias de regulação pós-convergência podem contribuir para que, em última análise, “as respostas dadas à convergência no passado podem trazer aprendizagens válidas para o enfrentamento dos problemas relacionados à difusão de serviços de internet”.

     

    Não por acaso, o capítulo que trata da rejeição ao incrementalismo regulatório, e o que chama de tirania das pequenas decisões, acaba por citar autores que sustentam que a tentativa de salvar, a todo o custo, categorias normativas pré-estabelecidas, por meio de revisões de regras singulares, acaba fazendo com que os novos debates ocorram sempre em meio a um regime, mas nunca sobre ele.

     

    Em contraposição a esta visão quase dogmática, que estrutura a regulação em silos, o Autor abarca, como correta e indicada, uma perspectiva horizontalizada de regulação, segunda a qual a regra de ouro deveria exigir que “a atuação dos formadores de política pública devessem respeitar a divisão em camadas sobre as quais a Internet está estruturada, impondo apenas medidas regulatórias para a camada em que se deseje endereçar o objetivo da regulação (rede), nas quais se identifique o poder de mercado significativo, “deixando as demais livres de constrições desnecessárias”.

     

    Embora o Autor assim a qualifique como necessária, trazendo a discussão para a nossa realidade do SeAC, haveria a necessidade de uma “reforma ampla do arcabouço regulatório” para que se adote uma perspectiva menos verticalizada e mais horizontal para a discussão da classificação do Serviços Fox+? A Lei do SeAC, tal como redigida, se cotejada e interpretada de acordo (ou até em função) do Marco Civil da Internet, obrigaria a Anatel a considerá-lo serviço clandestino de telecomunicações? Abandonando os “silos” da regulamentação, entendemos que não, que há elementos suficientes no ambiente regulatório posto para que a Agência deixe de considerar a distribuição de conteúdos lineares pela Internet como prestação de SeAC.

     

    De fato, concordamos que o Fox+ deve ser caracterizado como serviço OTT (over the top), assim entendido pelo fato de representar um aplicativo que pode ser acessado por consumidores finais a partir da Internet. E o que também nos inclina a concordar com os argumentos da Fox é também o fato de que a empresa, ao disponibilizar os serviços, não tem ingerência alguma sobre a ou as redes de telecomunicações que darão suporte à distribuição dos seus conteúdos.

     

    Enquanto que a Claro – neste sentido acompanhada pela Anatel e sua Procuradoria, ainda que em sede cautelar – estriba-se na distribuição de canais lineares de programação ao vivo pela Internet, como a mais significativa e mesmo definitiva nota característica do SeAC, a Fox escuda-se no fato de que não pode ser considerada prestadora de serviços de telecomunicações. Isso porque, para esta caracterização, ausenta-se um requisito indispensável: ter ou deter, por cessão de terceiros quaisquer, redes de telecomunicações. E operá-las.

     

    Nesta visão, a par da também relevante discussão a respeito do Marco Civil da Internet, dos seus princípios e dos conceitos de Aplicativos (o Fox+ é um aplicativo), da sua aprovação posterior à LGT e à Lei do SeAC e toda a discussão jurídica que isso inaugura e precipita, temos que os serviços de telecomunicações precisam ser interpretados à luz de todas as legislações e regulamentações vigentes, numa perspectiva horizontal, deixando-se para trás os silos estoicos de interpretações passadas.

     

    Para o SeAC, além da operação da rede, é preciso que haja, em contraposição ao emissor de sinais, o receptor-assinante, que remunere diretamente o prestador de serviços de telecomunicações que, por sobre a rede que dispõe, própria ou de terceiros, ainda assim, distribua os conteúdos lineares de que trata a lei. Em outras palavras, entendemos metonímica a interpretação cautelar da Anatel, isto é, a parte pelo todo, não é suficiente a distribuição de canais lineares de programação, numa interpretação sistemática do arcabouço regulatório brasileiro, para a caracterização do SeAC. Ainda que, com isso, possam haver as discutíveis e questionáveis perdas de objetivos postos em políticas públicas, as quais, se um dia fizeram sentido, ocorreram antes ou quando da publicação da Lei do SeAC.

     

    A propósito, não é o órgão regulador que, a propósito de dar pouco flexível cumprimento à lei, deve zelar pelos objetivos de uma lei que o Congresso Nacional não se preocupou em atualizar, em detrimento dos progressos que os serviços disruptivos podem trazer para o país.

     

    No entanto, ainda que se caminhe no terreno das OTTs, ainda assim é legítimo que, a exemplo do que aconteceu com a VoIP, como chegou a levantar a Fox, a Anatel pergunte-se se é ou não o caso de, diante das suas competências, atuar em um ou outro sentido.

     

    Novamente na esteira do entendimento do Autor já citado, neste particular citando o BEREC, há três enquadramentos possíveis:

     

    (i) serviços OTT-0, entendidos como aqueles que podem ou devem ser considerados serviços de telecomunicações por concorrer diretamente com eles;

    (ii) serviços OTT-1, entendidos como aqueles que potencialmente substitutivos em relação aos serviços tradicionais, mas que não são enquadráveis no mesmo conceito; e ainda

    (iii) serviços OTT-2, entendidos como aqueles não substitutivos em relação aos serviços tradicionais de telecomunicações.

     

    No primeiro grupo, exemplificativamente, no caso de VoIP, aqueles serviços que se baseiam em equipamentos interligados às redes de telefonia fixa (VoIP interconectados); no segundo, nas palavras do Autor, “serviços prestados a partir da Internet ...” ou “... que operam exclusivamente sobre a Internet” ... “ ... que possibilitam formas digitais de comunicação instantânea” ... “... WhatsApp, Telegram etc.”

     

    O fato é, não obstante, que, no entendimento do BEREC, apesar de controversa, a imposição de obrigações regulatórias para OTT-1 é majoritariamente afastada pelos reguladores europeus, justamente por não se inserirem nas mesmas categorias normativas dos serviços tradicionais.

     

    Assim, por não se caracterizar como serviço de telecomunicações, ainda que com o SeAC potencialmente competitivo, entendemos que o serviço Fox+ não deve ser objeto de regulação, a bem da disrupção.

    1 Fox Latin America Channels do Brasil Ltda. - Processo nº 53500.056473/2018-24 - e Topsports Ventures Ltda. - Processo nº 53500.057279/2018-66

    2 https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO7dvNRvkghfwzofgX6yAuBx-qaMAT35BFW79SXDMHKuKorswB9pveshaj1vsKjdPuYU1NMm05iydg-YABXuixQ1

    3 https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO6bz0I5rwwvytZK_1taHs259lzhMJLYnNKKZPfxx5_rx0y5_aMf_PoMDS2aTfFo2UG9jXhHEOjyjm6Sjby1JJCJ

    4 https://teletime.com.br/01/07/2019/ayres-britto-defende-que-canais-lineares-pela-internet-sao-seac/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+02%2F07%2F2019+00%3A04

    5 Art. 222. A propriedade de empresa jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no País. ... § 3º Os meios de comunicação social eletrônica, independentemente da tecnologia utilizada para a prestação do serviço, deverão observar os princípios enunciados no art. 221, na forma de lei específica, que também garantirá a prioridade de profissionais brasileiros na execução de produções nacionais.

     

     

    6 https://sei.anatel.gov.br/sei/modulos/pesquisa/md_pesq_documento_consulta_externa.php?eEP-wqk1skrd8hSlk5Z3rN4EVg9uLJqrLYJw_9INcO6NTsXq_DKsNI-DGp1h3dLWgdAoh8DH6F5oqrmdLnLygtx4ymBw-FdX7ZBwF_gayP-B7lCRNB5r7G7FnT3MLH4I

    7 https://teletime.com.br/03/07/2019/justica-suspende-cautelar-da-anatel-contra-a-fox/?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook

     

    8 https://teletime.com.br/09/07/2019/parecer-da-pfe-anatel-endossa-teses-da-cautelar-contra-fox/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+09%2F07%2F2019+22%3A57

     

    9 http://www.telesintese.com.br/anatel-perde-recurso-e-fox-continua-na-internet/

    10 https://teletime.com.br/27/06/2019/para-superintendente-anatel-precisa-encontrar-equilibrio-entre-tres-leis/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+27%2F06%2F2019+23%3A09

    11 https://teletime.com.br/18/06/2019/na-anatel-dois-casos-sobre-tv-paga-dividem-tvs-e-grupos-de-midia-internacionais/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+19%2F06%2F2019+00%3A01

    12 https://teletime.com.br/18/06/2019/ouvidoria-da-anatel-defende-cautelar-contra-fox-mas-diz-que-lei-precisa-mudar/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+19%2F06%2F2019+00%3A01

    13 https://canaltech.com.br/telecom/tv-paga-esta-sentenciada-a-morte-afirma-anatel-sobre-caso-fox-143437/?utm_medium=newsletter&utm_campaign=newsletter-2019-07-05&utm_source=newsletter-canaltech&utm_term=Anatel+decreta+morte+da+TV+paga++2+anos+de+prisao+para+hacker++25+anos+de+Amazon&utm_campaign=Canaltech&utm_source=e-goi&utm_medium=email&eg_sub=49ce029f1b&eg_cam=33b7d44c51ad6e05ffe050aae926facb&eg_list=1

    14 https://teletime.com.br/11/07/2019/caso-claro-fox-e-vice-presidencia-da-anatel-geram-atritos-no-conselho/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+12%2F07%2F2019+02%3A27

    15 https://teletime.com.br/30/07/2019/para-abraao-balbino-debate-sobre-o-seac-deve-ir-para-o-congresso/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+31%2F07%2F2019+01%3A08

    16 http://www.telesintese.com.br/abert-e-abratel-afirmam-que-lei-do-seac-nao-e-aplicavel-a-oferta-do-fox/

    17 https://teletime.com.br/18/06/2019/abert-e-abratel-repudiam-cautelar-contra-oferta-de-conteudos-lineares-da-fox-na-internet/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+19%2F06%2F2019+00%3A01

    18 https://teletime.com.br/28/06/2019/emissoras-querem-resolver-impasse-sobre-servicos-ott-emendando-o-plc-79-2016/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+28%2F06%2F2019+22%3A10

    19 https://teletime.com.br/02/07/2019/para-presidente-da-anatel-plc-79-nao-e-local-para-resolver-impasses-sobre-video-ott/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+02%2F07%2F2019+22%3A51

    20 https://teletime.com.br/25/06/2019/estudios-e-programadoras-internacionais-dizem-que-anatel-extrapolou-atribuicoes/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+25%2F06%2F2019+23%3A59

    21 https://teletime.com.br/27/06/2019/gigantes-de-internet-dizem-que-modelo-de-sva-preserva-inovacao/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+27%2F06%2F2019+23%3A09

     

    22 http://www.telesintese.com.br/programadoras-independentes-apoiam-cautelar-da-anatel-contra-a-fox/

     

    23 https://teletime.com.br/01/07/2019/fox-e-sva-e-foge-da-competencia-da-anatel-afirma-advogada/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+02%2F07%2F2019+00%3A04

    24 https://teletime.com.br/08/07/2019/cgi-pode-debater-contexto-legal-sobre-distribuicao-de-conteudos-ott/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+08%2F07%2F2019+21%3A50

     

    25 https://teletime.com.br/11/07/2019/para-ancine-verticalizacao-no-seac-pode-vir-com-condicionantes/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+12%2F07%2F2019+02%3A27

     

    26 https://teletime.com.br/12/07/2019/radiodifusores-nao-querem-discutir-propriedade-cruzada-com-espada-na-cabeca/?utm_source=akna&utm_medium=email&utm_campaign=TELETIME+News+-+12%2F07%2F2019+02%3A27

     

    27 https://michaelis.uol.com.br/moderno-portugues/busca/portugues-brasileiro/disrupção/

    28 Regulação …, Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2018.

    Justificativa:

    vide acima

    Contribuição N°: 48
    ID da Contribuição: 89824
    Autor da Contribuição: ANDRESSA MARQUES THEOPHANE PAPPAS
    Data da Contribuição: 13/09/2019 11:27:32
    Contribuição:

    Sim, os aspectos levantados nas preliminares desta contribuição que evidenciam o que a CP 22 parte de premissas pré-estabelecidas e equivocadas, bem como a incompetência material das Superintendências de formularem Tomada de Subsídios sobre matéria que foge das competências da ANATEL. Trata-se de processo eivado de nulidade que deveria ser extinto pela Agência no exercício da autotutela administrativa.

    Justificativa:

    Adicionalmente, caso assim não se entenda, a MPA-AL requer sejam considerados todos os aspectos anteriormente citados no item 1.1 acima, uma vez demonstrado o equívoco nas premissas utilizadas e ilegalidades delas decorrentes.

    Contribuição N°: 49
    ID da Contribuição: 89831
    Autor da Contribuição: MAURICIO HIRATA FILHO
    Data da Contribuição: 13/09/2019 21:05:18
    Contribuição:

    Sim, além dos elementos estritamente legais é preciso considerar a extensão completa das repercussões positivas produzidas pela publicação da Lei 12.485/2011, incluindo a reunião, sistematização e modernização dos regulamentos do setor em um marco legal unificado, organizado em torno de princípios gerais que desempenham um papel vital para a saúde do ambiente econômico do setor; bem como o expressivo crescimento econômico resultado deste novo contexto regulatório, conforme exposto a seguir:

     

    1. OS PRINCÍPIOS ESTRUTURAIS DA REGULAÇÃO DO SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO (TV POR ASSINATURA) ESTABELECIDOS PELA LEI 12.485/2011

    O debate em torno da promulgação de um marco legal único para os serviços de TV por Assinatura remontam a 2007, ano em que se iniciou o debate legislativo do então Projeto de Lei nº 29, o qual se converteu na Lei 12.485 em 2011.

    O contexto da TV por Assinatura, naquele momento, era marcado por uma significativa assimetria regulatória gerada por uma legislação baseada em diferentes suportes tecnológicos, a qual definia um conjunto heterogêneo de serviços –  TV à Cabo;  Direct to Home (DTH), Serviço de Distribuição de Sinais Multiponto Multicanal (MMDS) e Televisão por Assinatura (TVA) – aos quais eram associados diferentes obrigações e exigências.

    Tais regulamentos tinham em comum a ausência de instrumentos que estimulassem o desenvolvimento econômico do setor audiovisual brasileiro, em particular da atividade de produção audiovisual; e limitações à livre concorrência, devido a vedação a prestação de serviços de TV a Cabo e telefonia fixa comutada (STFC) por uma mesma empresa, com consequentes prejuízos ao consumidor.

    Os efeitos deste contexto regulatório são reconhecidamente problemáticos por todos os elos da cadeia de valor da TV por Assinatura.

    Previamente à publicação da Lei 12.485/2011, a presença de conteúdo brasileiro na programação dos serviços de TV por Assinatura era inexpressiva, correspondendo a menos de 1% da programação transmitida.

    Os serviços de TV por Assinatura possuíam uma baixa penetração entre os consumidores brasileiros. Em 2007, por exemplo, havia apenas 5,3 milhões de assinantes deste serviço no Brasil.

    Como consequência da baixa adesão dos consumidores, o valor adicionado pelas atividades de distribuição e programação de TV por Assinatura era de R$ 2,6 Bilhões, correspondendo a apenas 30% do valor adicionado total do setor audiovisual nacional à economia brasileira.

    A promulgação da Lei 12.485/2011 mudou radicalmente este cenário. Construída a partir da colaboração de representantes de todas as atividades que compõe o setor, incluindo operadores dos vários serviços de TV por assinatura, programadores estrangeiros e brasileiros, produtores independentes, assim como representantes de instâncias do poder público, a Lei 12.485/2011 constitui um marco regulatório moderno e convergente. Sua promulgação eliminou barreiras regulatórias que limitavam o crescimento do setor, e estabeleceu mecanismos que permitiram que as receitas criadas com esta expansão estimulassem o desenvolvimento de empresas brasileiras, anteriormente excluídas deste mercado.

    Os princípios fixados no marco legal do Serviço de Acesso Condicionado se converteram em pilares estruturais do ambiente regulatório da TV por Assinatura, sendo diretamente responsáveis pela criação das condições que permitiram sua rápida expansão nos anos que se seguiram.

    São eles:

     

    1.1.  Neutralidade tecnológica

    Os incisos VI e XXIII do Art. 2º da Lei 12.485/2011 estabeleceram as definições legais da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, e do Serviço de Acesso Condicionado - SeAC, como se segue:

    “Art. 2º (...)

    (...)

    VI - Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado: complexo de atividades que permite a emissão, transmissão e recepção, por meios eletrônicos quaisquer, de imagens, acompanhadas ou não de sons, que resulta na entrega de conteúdo audiovisual exclusivamente a assinantes;

    (...)

    XXIII - Serviço de Acesso Condicionado: serviço de telecomunicações de interesse coletivo prestado no regime privado, cuja recepção é condicionada à contratação remunerada por assinantes e destinado à distribuição de conteúdos audiovisuais na forma de pacotes, de canais nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado e de canais de distribuição obrigatória, por meio de tecnologias, processos, meios eletrônicos e protocolos de comunicação quaisquer.

    Conforme evidenciado pelos trechos acima transcritos – bem como em outros excertos deste marco legal e de outros regulamentos afins, a serem abordados em seção posterior desta contribuição – a Lei 12.485/2011 é enfática quanto à necessidade de afastar do arranjo regulatório do setor, qualquer diferenciação de cunho tecnológico, de modo a estabelecer um ambiente de isonomia regulatória para todos os agentes econômicos que prestem o serviço de acesso condicionado.

    Tal preocupação do legislador partiu da observação direta dos efeitos nocivos da regulamentação assimétrica, apoiada em definições tecnológicas, que acometia o setor de TV por Assinatura à época. Para evitar as distorções artificiais criadas pela legislação setorial em vigor naquele momento, o legislador entendeu que os meios tecnológicos pelos quais o serviço de acesso condicionado é prestado não são suficientemente relevantes para diferenciar o tratamento regulatório dispensado aos agentes econômicos que desejam explorar este serviço.

    Este entendimento foi fundamental para estabelecer um ambiente regulatório isonômico e de livre concorrência, com claros estímulos a eficiência e a inovação, os quais por sua vez promoveram uma expansão inédita do serviço de TV por Assinatura no país.

    Tal entendimento, inclusive, se encontra alinhado com os princípios de neutralidade tecnológica que embasam os marcos legais mais modernos a tratar da regulamentação do setor audiovisual.

    Tomando como exemplo a Diretiva «Serviços de Comunicação Social Audiovisual» promulgada pelo Parlamento Europeu em 2010, que orienta a regulamentação dos serviços audiovisuais dos 28 países membros da União Européia, a mesma estabelece no item 27 de seu preâmbulo que:

    “(27) A radiodifusão televisiva inclui actualmente, em particular, a televisão analógica e digital, a transmissão em directo via Internet (live streaming), a teledifusão na web e o quase vídeo a pedido, (...). De um modo geral, relativamente à radiodifusão televisiva (...), os requisitos da presente directiva deverão considerar-se cumpridos mediante o cumprimento dos requisitos aplicáveis à radiodifusão televisiva, isto é, a transmissão linear. (...) ”

    Como pode-se perceber, a regulamentação dos serviços audiovisuais organizados de forma linear na União Européia é explícita ao definir que a transmissão de canais de programação via internet deve estar submetida a mesma regulamentação que as demais formas de transmissão destes conteúdos, inclusive nos casos em que a transmissão é realizada ao vivo (live streaming) e na modalidade “pay per view”, a qual a Diretiva «Serviços de Comunicação Social Audiovisual» conceitua como “quase vídeo a pedido” e a Lei 12.485/2011 como “modalidade avulsa de conteúdo programado”.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;1.2 Proteção à ordem econômica, e promoção da liberdade de inciativa e de competição

    A lei 12.485/2011 estabeleceu, dentre os princípios da Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado, em seu Art. 3º, Inciso VI:

    “VI - liberdade de iniciativa, mínima intervenção da administração pública e defesa da concorrência por meio da livre, justa e ampla competição e da vedação ao monopólio e oligopólio nas atividades de comunicação audiovisual de acesso condicionado.”

    De modo a dar materialidade a este comando, a lei instituiu um conjunto de mecanismos fundamentais para garantir a manutenção da ordem econômica, estimulando investimentos, e ao mesmo tempo promovendo um ambiente de negócios saudável, pautado pela livre circulação e negociação de conteúdos audiovisuais, principal ativo do setor, inclusive quando agregados na forma de canais de programação.

    Dentre estes dispositivos destacam-se:

  • Liberdade de empreender nas diversas atividades que compõe a Comunicação Audiovisual de Acesso Condicionado (Art. 4º, §1º);
  • Eliminação do impedimento da prestação do serviço de TV por Assinatura por concessionários do Serviço de Telefonia Fixa Comutada – STFC (Lei 12.485/2011, Art. 37, § 18), reduzindo barreiras a prestação do serviço;
  • Estabelecimento de limitações a propriedade cruzada de empresas atuantes nas atividades de distribuição, programação e produção (Art. 5º);
  • Vedação a prática de subsídios cruzados, preços discriminatórios e outras práticas comerciais que atentem contra a ordem econômica (Art. 7º).
  • Para garantir a efetividade destes comandos e, desta forma, dar consequência real ao princípio acima citado, a Lei 12.485/2011 estabeleceu como condição para o exercício das atividades econômicas que compõe a comunicação audiovisual de acesso condicionado, pelas empresas, o estabelecimento de sede e administração no Brasil. Tal obrigação encontra-se fixada nos Arts. 9º e 29 da referida lei, conforme transcrito abaixo:

    “Art. 9º As atividades de produção, programação e empacotamento são livres para empresas constituídas sob as leis brasileiras e com sede e administração no País.

    Parágrafo único. As atividades de programação e de empacotamento serão objeto de regulação e fiscalização pela Agência Nacional do Cinema - Ancine no âmbito das competências atribuídas a ela pela Medida Provisória nº 2.228-1, de 6 de setembro de 2001.

    (...)

    Art. 29. A atividade de distribuição por meio do serviço de acesso condicionado é livre para empresas constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, sendo regida pelas disposições previstas nesta Lei, na Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e na regulamentação editada pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel.

    Parágrafo único. A Anatel regulará e fiscalizará a atividade de distribuição.”

    Esta obrigação é fundamental no sentido de garantir que todas as empresas que atuam no setor estejam submetidas a legislação nacional e ao recolhimento de tributos no Brasil, bem como ao alcance da justiça, dos órgãos de defesa do consumidor, e dos órgãos reguladores brasileiros, em particular a Agência Nacional do Cinema – ANCINE, da Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL  e do Conselhos Administrativo de Defesa Econômica – CADE.

    Cabe destacar que com o advento da convergência digital, bem como da ampliação do acesso à internet em banda larga, se tornou tecnicamente possível a prestação de serviço de acesso condicionado, a consumidores brasileiros, por empresas localizada fora do território nacional. Assim, caso as obrigações estabelecidas nos Arts 9º e 29 supracitados se tornem inaplicáveis, será possível a empresas estrangeiras prestarem serviço de acesso condicionado, sem estarem submetidos a qualquer obrigação legal ou tributária no Brasil, com graves consequências à ordem econômica; a arrecadação tributária federal, estadual (em particular) e municipal; e aos direitos do consumidor.

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;1.3. Promoção da língua portuguesa, da cultura brasileira e estímulo à produção independente e regional

    Ao estabelecer os princípios da comunicação audiovisual de acesso condicionado, em atenção ao papel que este serviço cumpre em relação a promoção da cultura e língua nacional, bem como a necessidade de estimular a incorporação de empresas produtoras brasileiras na cadeia de valor do setor, o legislador corretamente incluiu os seguintes incisos ao Art. 3º da Lei 12.485/2011:

    “ Art. 3º. A comunicação audiovisual de acesso condicionado, em todas as suas atividades, será guiada pelos seguintes princípios:

    (...)

    II - promoção da diversidade cultural e das fontes de informação, produção e programação;

    III - promoção da língua portuguesa e da cultura brasileira;

    IV - estímulo à produção independente e regional;

    V - estímulo ao desenvolvimento social e econômico do País;”

    Parágrafo único. Adicionam-se aos princípios previstos nos incisos deste artigo aqueles estabelecidos na Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 485, de 20 de dezembro de 2006.”

    Assim como no caso do inciso VI, do mesmo artigo, o legislador tratou de estabelecer dispositivos que dessem consequência concreta e efetiva aos princípios supracitados.

    Um primeiro grupo de dispositivos, estabelecidos no Capítulo V da lei em tela, é composto por mecanismos de estímulo a demanda, os quais determinam uma quantidade mínima de horas de conteúdo brasileiro e brasileiro independente a serem veiculadas no horário nobre de canais de programação que constituem espaço qualificado (Art. 16); e uma quantidade mínima de  canais brasileiros de espaço qualificado a serem distribuídos nos pacotes oferecidos aos consumidores de SeAC (Art.17).

    Um segundo grupo de dispositivos, estabelecidos no Capítulo VI, determinou o recolhimento da Contribuição para o Desenvolvimento da Industria Cinematográfica Nacional – CONDECINE sobre os serviços de telecomunicação que potencialmente possam distribuir conteúdos audiovisuais, e a destinação destes recursos ao Fundo Setorial do Audiovisual – FSA para finalidade de investimento no desenvolvimento do setor audiovisual brasileiro (Art. 26).

    É importante destacar que o legislador, consciente da alta carga tributária incidente no setor de telecomunicações, tomou o cuidado de evitar o seu aumento, promovendo redução proporcional do recolhimento devido ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações – FISTEL de forma a não alterar o volume de tributos incidentes nestas atividades.

    Por fim, em atenção particular ao determinado no Art. 3º, inciso IV, foi estabelecido um percentual mínimo de investimento a ser realizado na produção de conteúdos audiovisuais por empresas produtoras estabelecidas nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste do país

     

    & 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;& 8203;1.4. Unificação da regulamentação relativa à proteção dos direitos do consumidor e a promoção da cidadania

    Uma vez estabelecida como premissa a neutralidade tecnológica, a lei 12.485/2011 pode avançar na unificação da regulamentação do setor, também no que diz respeito a proteção aos consumidores e a promoção da cidadania.

    Antes fragmentada em regulamentos distintos, os dispositivos que tratam da proteção dos direitos do consumidor de TV por Assinatura, foram unificados no Capítulo VIII da Lei 12.485/2011, dentre os quais destacam-se os seguintes:

  • conhecer, previamente, o tipo de programação a ser exibida;
  • relacionar-se apenas com a prestadora do serviço de acesso condicionado da qual é assinante;
  • receber cópia impressa ou em meio eletrônico dos contratos assim que formalizados;
  • ter a opção de cancelar os serviços contratados por via telefônica ou pela internet.
  • Em reconhecimento ao potencial da comunicação audiovisual de acesso condicionado para a promoção da cidadania, e de modo a uniformizar as obrigações regulatórias divergentes que se encontravam em vigor, neste aspecto, o legislador estabeleceu obrigações de distribuição dos seguintes canais de programação aos consumidores, dentre outros (Art. 32):

  • um canal reservado para a Câmara dos Deputados (TV Câmara)
  • um canal universitário (TVs Universitárias)
  • um canal legislativo municipal/estadual (TVs Legislativas Estaduais e Municipais)
  • um canal comunitário (TVs Comunitárias)
  • um canal reservado a emissora oficial do Poder Executivo (TV NBR)
  • um canal reservado ao Supremo Tribunal Federal, (TV Justiça)
  • um canal reservado para o Senado Federal, (TV Senado)
  •  

    2. OS EFEITOS DA PROMULGAÇÃO DA LEI DA TV POR ASSINATURA SOBRE O MERCADO AUDIOVISUAL BRASILEIRO

     

    Os resultados positivos da promulgação da Lei 12.485/2011 são conhecidos e consensuais no setor audiovisual e de telecomunicações.

    A penetração dos serviços de TV por Assinatura entre os consumidores brasileiros experimentou um salto no período imediatamente após a aprovação da Lei, chegando a 19,6 milhões de assinantes em 2014[1]. Um aumento de 270% em relação ao número de assinantes em 2010 (9,8 milhões). E mesmo com a queda do número de assinantes, registrada nos últimos anos, a densidade do acesso ao serviço de TV por Assinatura permanece alta, estando o mesmo presente em 24,5% dos domicílios brasileiros[2].

    O crescimento expressivo do número de assinantes, se refletiu no volume de receitas geradas pelo setor no mesmo período. O valor adicionado pelas atividades de programação e distribuição de TV por Assinatura à economia brasileira cresceu 381% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 12,650 bilhões[3].

    O impacto positivo da Lei 12.485/2011 no setor foi de tal grau, que reposicionou a TV por Assinatura no âmbito do setor audiovisual, tornando-a o principal segmento econômico em termos de valor adicionado a economia brasileira. Em 2007, as atividades econômicas relativas a TV por Assinatura – quais sejam: operação e programação de televisão por assinatura – respondiam por 30% do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira[4]. Em 2014, apenas 3 anos após a promulgação da lei 12.485/2011, estas atividades passaram a responder por 51 % do valor adicionado total do setor audiovisual à economia brasileira4.

    No que tange à atividade de produção audiovisual brasileira, em particular a independente, sua relevância para o setor foi reconfigurada, devido ao efeito dos mecanismos de estímulo a demanda, estabelecidos no Arts. 16 e 17 da Lei 12.485/2011, somado a expansão dos recursos disponíveis para financiamento as atividades do setor, através do recolhimento da CONDECINE sobre os serviços de telecomunicação, estabelecida por este marco legal.

    Antes da entrada em vigor da Lei 12.485/2011, a participação da produção audiovisual brasileira independente na programação da TV por Assinatura, conforme já afirmado, era insignificante. No entanto, em 2017, apenas 5 anos após a promulgação da lei, 29,4% do total de horas programadas, no horário nobre, em canais de programação que veiculam majoritariamente conteúdos que constituem espaço qualificado (filmes e séries), era composto de obras audiovisuais brasileiras, das quais 20,8% foram produzidas por produtoras brasileiras independentes[5]. Cabe destacar que estes canais compreendem 61% dos canais distribuídos em TV por assinatura (101 canais) sendo a maioria estrangeiros[6].

    Mesmo quando se exclui da análise os canais brasileiros de espaço qualificado – cujo compromisso com a veiculação de conteúdo brasileiro é significativamente maior (3h diárias, ou 12h diárias dependendo do caso - e observa apenas os canais cuja obrigação de veiculação de conteúdo brasileiro é de 3h30 por semana, o volume de conteúdo brasileiro veiculado ainda é expressivo. Neste universo, composto por 89 canais de programação – que correspondem a 50% dos canais distribuídos em TV por Assinatura no país, sendo a maioria estrangeiros – o volume médio de horas de programação de conteúdos brasileiros, em 2017, foi de 59 horas mensais, apesar da obrigação legal exigir a veiculação de apenas 14 horas[7]. O que demonstra a afinidade das disposições da Lei 12.485/2011, neste sentido, com a expectativa do consumidor brasileiro.

    O aumento no volume de produção nacional para TV por Assinatura se reverteu em uma ampliação significativa das receitas das empresas produtoras brasileiras no período e o valor adicionado pelas atividades de produção e pós-produção audiovisual à economia brasileira cresceu 162% entre 2007 e 2014, atingindo R$ 699 milhões[8].

    Do ponto de vista da geração de emprego o impacto também foi significativo. O número de estabelecimentos empregadores que atuam nas atividades de produção e pós-produção no país passou de 1.257, em 2011, à 2.478 em 2016. Um aumento de 97% em apenas 5 anos.[9]

     


    [1] Fonte: PTS até 2008 – Anatel a partir de 2009 - mês base: Janeiro/2019 – Organização Associação Brasileira de TV por Assinatura – ABTA.

    [2] Fonte: Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, referente o mês de abril de 2019

    [3] Fonte: Estudo Valor Adicionado pelo Setor Audiovisual 2016, Agência Nacional do Cinema – ANCINE

    [4] Fonte: Estudo Valor Adicionado pelo Setor Audiovisual 2016, Agência Nacional do Cinema – ANCINE

    [5] Fonte: Informe Anual de TV Paga 2017 ,ANCINE, referente a CEQs Não Infantis

    [6] Fonte: Informe Anual de TV Paga 2017 ,ANCINE, referente a CEQs Não Infantis

    [7] Fonte: Informe Anual de TV Paga 2017 ,ANCINE, referente a CEQs Não Infantis

    [8] Fonte: Estudo Valor Adicionado pelo Setor Audiovisual 2016, Agência Nacional do Cinema – ANCINE

    [9] Fonte: Estudo Emprego no Setor Audiovisual – 2018, Agência Nacional do Cinema – ANCINE

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