Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 16/06/2021 05:43:20
 Total de Contribuições:62

CONSULTA PÚBLICA Nº 11


 Item:  Corpo da Consulta
Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 74250
Autor da Contribuição: Eduardo Costa Jardim de Resende
Data da Contribuição: 10/07/2015 17:47:42
Contribuição: REF.: Contribuições da ABTA à CP 11 Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TELEVISÃO POR ASSINATURA ABTA, entidade de âmbito nacional, sem fins lucrativos, constituída por empresas e outras associações, com atividades relacionadas direta ou indiretamente com a prestação a assinantes de serviços de distribuição de sinais de vídeo e áudio, de serviços de telecomunicações e de Serviços de Valor Adicionado, vem, pelo presente, apresentar suas contribuições gerais à Consulta Pública n 11 Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização. 1. Nova estratégia regulatória A discussão sobre uma metodologia de cálculo de multas para óbices a fiscalizações é importante, mas não suficiente para contribuir efetivamente para o alcance dos diferentes objetivos públicos a que a regulação persegue. Mais e mais a própria Anatel tem percebido que sua estratégia regulatória baseada, tão somente, em uma abordagem de detenção e punição de descumprimento de regras é falha, e não tem produzido os efeitos esperados. A despeito da publicação dos Regulamentos de Fiscalização e de Sanções Administrativas priorizarem esse tipo de abordagem, mundo afora a regulação tem se valido de abordagens mais cooperativas e persuasivas para alcançar melhores resultados. Nesses casos admite-se que descumprimentos de regras podem ser resultado de incompetência organizacional, de falhas no entendimento de regras por vezes ambíguas, ou simplesmente por ignorância . Tal abordagem parte da premissa de que o caráter natural de confrontação da abordagem de detenção cria um jogo de gato e rato entre fiscais e regulados: os primeiros investem seus recursos na perseguição dos potenciais infratores, já os regulados investem seus recursos de modo a minimizar a probabilidade de serem pegos e punidos. O resultado do jogo é a geração de custos sociais substantivos que impactam os níveis de bem-estar geral . Na abordagem de cooperação o enforcement deve se dar especialmente a partir de conversas, mediações e negociações, assumindo o regulador uma função educativa e de aconselhamento, com vistas a persuadir o regulado, no caso a caso, a cumprir com os padrões regulatórios e a facilitar o alcance de objetivos públicos. A abordagem de cooperação prefere, portanto, prevenir a ocorrência de uma infração do que punir um agente por uma infração; cooperar e conciliar ao invés de confrontar e usar a coerção. Não se advoga aqui que essa abordagem mais cooperativa e persuasiva seja uma receita ideal a ser seguida pela Anatel. Entretanto, dada as dificuldades vivenciadas atualmente e os resultados limitados da regulação da Anatel (inclusive no que se refere ao monitoramento e enforcement de suas regras), acredita-se que essa abordagem poderia ser uma nova via a se explorar. Racionalidades de incentivo econômico, de exposição dos regulados a juízo dos consumidores e da sociedade poderiam ser testadas nessa nova estratégia - antes da imposição de sanções, o que só aconteceria em último caso - para se tentar conformar comportamentos dos regulados mais avessos à fiscalização. Essa nova estratégia de atuação do regulador, cumulando diferentes formas para se alcançar seus objetivos parece mais apropriada para a realidade atual brasileira, especialmente porque tenta minimizar custos (regulatórios), tanto para regulados como para regulador, em cenário econômico desfavorável, e privilegia melhores resultados para o consumidor brasileiro dos serviços de telecomunicações. Nota de rodapé ODED, Sharon. Corporate Compliance. New Approaches to Regulatory Enforcement. New Horizons in Law and Economics. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northhampton, MA, USA. 2013, p. 51. Oded (2013, p. 36-37) relata alguns exemplos de custos envolvidos nesse jogo de gato e rato: (i) custos administrativos estruturantes do funcionamento do sistema de enforcement pelo regulador estatal; (ii) custos relativos ao processo administrativo, por exemplo, os de coletar evidências e contratar advogados e pareceristas pelos privados; (iii) custos associados a erros de julgamento; e (iv) custos de evasão, que são os custos relativos à estratégia do regulado de não cumprir a regra e de não deixar rastros para ser detectado e punido. 2. Publicidade dos informes da área técnica e a falta de AIR Passando para itens mais específicos à consulta pública ora em análise, é imprescindível que as propostas regulamentares postas em consulta pública pela agência venham acompanhadas de todos os documentos que a fundamentam, sob pena de a sociedade civil não compreender perfeitamente as razões da iniciativa regulatória, e, em decorrência disso, não ser capaz de contribuir efetivamente no processo regulamentar. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator, Marcelo Bechara, da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados (em um primeiro momento) os informes da área técnica que (supúnhamos) deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública (p. 04-06). Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta (fiscalizações não técnicas) ficariam comprometidas. Não obstante tal fato, muito importante que a Agência tenha disponibilizado os informes técnicos e concedido mais prazo para as contribuições à presente Consulta Pública. A ABTA enaltece essa sua iniciativa. Mas é preciso registrar que não nos pareceu clara nos informes a lógica que norteou a agência na elaboração da referida tabela com os valores pré-determinados de multas. Mais, não há nesses informes uma análise de impacto regulatório (AIR) - item exigido no Regimento Interno da Anatel para processos regulamentares - que cuide da estimativa dos efeitos dessa nova normativa nas empresas reguladas e no mercado como um todo. 3. Critério de Prejuízo à Fiscalização não técnica (Prej) Separação entre variável prazo e utilidade O critério Prej parece misturar a (i) utilidade da informação entregue com (ii) o prazo dessa entrega. Parece-nos mais adequado que a variável prazo seja tratada separadamente da que mede a utilidade dos dados informados para os fins a que a fiscalização se destina. Tendo em vista que há sempre muita discussão sobre a discricionariedade da agência para definição desses prazos (especialmente porque seu não cumprimento enseja sanções), importa destacar que tais prazos poderiam respeitar a Portaria da Anatel n 458 de 2011 ou serem negociados com os regulados, no caso a caso, consideradas as suas diferenças e as peculiaridades das fiscalizações. Separada a variável prazo , é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. Sugere-se, ainda nessa hipótese, que haja uma gradação desse óbice em função do excedente de dias usados para envio das informações, com a previsão de um rigor máximo para os casos que superarem em 100% o prazo definido pela Anatel mais a margem de 10% prevista para a configuração de óbice. Isso significa que a punição deve ser maior quanto maior forem os dias de atraso de disponibilização da informação, mas existindo um valor máximo para os casos que superem o dobro do tempo previsto pela Anatel mais a margem citada. No que tange às requisições complexas, recomenda-se que elas sejam enquadradas como as que exigem informações diferentes das previstas em algum regulamento ou lei que já obrigue as reguladas a informá-las. 4. Critério de Abrangência da Fiscalização não técnica (Abr) Clareza do critério Se o critério de abrangência da proposta em consulta pública procura graduar a amplitude de determinadas fiscalizações, para então punir com mais (menos) rigor os óbices às fiscalizações não técnicas mais (menos) abrangentes, não nos parece que a razão entre número de usuários ou estações licenciadas fiscalizados/número total de usuários ou estações licenciadas na autorização, concessão, termo de outorga seja suficiente para tal finalidade. Isso porque apesar de o universo de usuários/estações fiscalizadas depender da existência ou não de óbice à fiscalização pelo regulado, ela também depende da eficiência/ineficiência do regulador nessa atividade. Diante disso, seria aconselhável buscar outro parâmetro (como um que retrate a razão entre número de óbices ocorridos no âmbito de um determinado plano operacional de fiscalização frente ao número de fiscalizações previstas nesse mesmo plano operacional de fiscalização na respetiva autorização, concessão, termo de outorga do serviço). Na verdade, talvez fosse mais adequado substituir tal critério de abrangência pela importância dada pela agência a algum plano de fiscalização específico, envolvendo tema prioritário e exigindo resultados de curto prazo, por exemplo. Nesses casos mais críticos (plano operacional de fiscalização com tema prioritário e que almeje resultados de curto prazo) o óbice caracterizado (por informações inúteis e/ou por atraso na entrega) seria então punido com mais rigor. 5. Valor de referência para óbice em fiscalizações técnicas A arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula com valores de multas bem acima dos atuais e ao contexto de altos custos regulatórios e de desaquecimento econômico, exige uma revisão pela Anatel da estratégia a ser usada para garantia do cumprimento dessas regras, na linha do que foi apresentado no tópico 1 acima (Nova estratégia regulatória). A lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito da regulação das telecomunicações no Brasil. Talvez haja aqui uma oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer (somente) de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade (anterior à sanção) para assegurar sua realização. Uma alternativa seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores. Na pior das hipóteses, há que se pautar por valores de referência mais razoáveis e proporcionais, se o objetivo é mesmo perpetuar o racional de detenção e punição dos regulados para assegurar o cumprimento de regras regulatórias.
Justificativa: REF.: Contribuições da ABTA à CP 11 Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TELEVISÃO POR ASSINATURA ABTA, entidade de âmbito nacional, sem fins lucrativos, constituída por empresas e outras associações, com atividades relacionadas direta ou indiretamente com a prestação a assinantes de serviços de distribuição de sinais de vídeo e áudio, de serviços de telecomunicações e de Serviços de Valor Adicionado, vem, pelo presente, apresentar suas contribuições gerais à Consulta Pública n 11 Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização. 1. Nova estratégia regulatória A discussão sobre uma metodologia de cálculo de multas para óbices a fiscalizações é importante, mas não suficiente para contribuir efetivamente para o alcance dos diferentes objetivos públicos a que a regulação persegue. Mais e mais a própria Anatel tem percebido que sua estratégia regulatória baseada, tão somente, em uma abordagem de detenção e punição de descumprimento de regras é falha, e não tem produzido os efeitos esperados. A despeito da publicação dos Regulamentos de Fiscalização e de Sanções Administrativas priorizarem esse tipo de abordagem, mundo afora a regulação tem se valido de abordagens mais cooperativas e persuasivas para alcançar melhores resultados. Nesses casos admite-se que descumprimentos de regras podem ser resultado de incompetência organizacional, de falhas no entendimento de regras por vezes ambíguas, ou simplesmente por ignorância . Tal abordagem parte da premissa de que o caráter natural de confrontação da abordagem de detenção cria um jogo de gato e rato entre fiscais e regulados: os primeiros investem seus recursos na perseguição dos potenciais infratores, já os regulados investem seus recursos de modo a minimizar a probabilidade de serem pegos e punidos. O resultado do jogo é a geração de custos sociais substantivos que impactam os níveis de bem-estar geral . Na abordagem de cooperação o enforcement deve se dar especialmente a partir de conversas, mediações e negociações, assumindo o regulador uma função educativa e de aconselhamento, com vistas a persuadir o regulado, no caso a caso, a cumprir com os padrões regulatórios e a facilitar o alcance de objetivos públicos. A abordagem de cooperação prefere, portanto, prevenir a ocorrência de uma infração do que punir um agente por uma infração; cooperar e conciliar ao invés de confrontar e usar a coerção. Não se advoga aqui que essa abordagem mais cooperativa e persuasiva seja uma receita ideal a ser seguida pela Anatel. Entretanto, dada as dificuldades vivenciadas atualmente e os resultados limitados da regulação da Anatel (inclusive no que se refere ao monitoramento e enforcement de suas regras), acredita-se que essa abordagem poderia ser uma nova via a se explorar. Racionalidades de incentivo econômico, de exposição dos regulados a juízo dos consumidores e da sociedade poderiam ser testadas nessa nova estratégia - antes da imposição de sanções, o que só aconteceria em último caso - para se tentar conformar comportamentos dos regulados mais avessos à fiscalização. Essa nova estratégia de atuação do regulador, cumulando diferentes formas para se alcançar seus objetivos parece mais apropriada para a realidade atual brasileira, especialmente porque tenta minimizar custos (regulatórios), tanto para regulados como para regulador, em cenário econômico desfavorável, e privilegia melhores resultados para o consumidor brasileiro dos serviços de telecomunicações. Nota de rodapé ODED, Sharon. Corporate Compliance. New Approaches to Regulatory Enforcement. New Horizons in Law and Economics. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northhampton, MA, USA. 2013, p. 51. Oded (2013, p. 36-37) relata alguns exemplos de custos envolvidos nesse jogo de gato e rato: (i) custos administrativos estruturantes do funcionamento do sistema de enforcement pelo regulador estatal; (ii) custos relativos ao processo administrativo, por exemplo, os de coletar evidências e contratar advogados e pareceristas pelos privados; (iii) custos associados a erros de julgamento; e (iv) custos de evasão, que são os custos relativos à estratégia do regulado de não cumprir a regra e de não deixar rastros para ser detectado e punido. 2. Publicidade dos informes da área técnica e a falta de AIR Passando para itens mais específicos à consulta pública ora em análise, é imprescindível que as propostas regulamentares postas em consulta pública pela agência venham acompanhadas de todos os documentos que a fundamentam, sob pena de a sociedade civil não compreender perfeitamente as razões da iniciativa regulatória, e, em decorrência disso, não ser capaz de contribuir efetivamente no processo regulamentar. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator, Marcelo Bechara, da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados (em um primeiro momento) os informes da área técnica que (supúnhamos) deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública (p. 04-06). Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta (fiscalizações não técnicas) ficariam comprometidas. Não obstante tal fato, muito importante que a Agência tenha disponibilizado os informes técnicos e concedido mais prazo para as contribuições à presente Consulta Pública. A ABTA enaltece essa sua iniciativa. Mas é preciso registrar que não nos pareceu clara nos informes a lógica que norteou a agência na elaboração da referida tabela com os valores pré-determinados de multas. Mais, não há nesses informes uma análise de impacto regulatório (AIR) - item exigido no Regimento Interno da Anatel para processos regulamentares - que cuide da estimativa dos efeitos dessa nova normativa nas empresas reguladas e no mercado como um todo. 3. Critério de Prejuízo à Fiscalização não técnica (Prej) Separação entre variável prazo e utilidade O critério Prej parece misturar a (i) utilidade da informação entregue com (ii) o prazo dessa entrega. Parece-nos mais adequado que a variável prazo seja tratada separadamente da que mede a utilidade dos dados informados para os fins a que a fiscalização se destina. Tendo em vista que há sempre muita discussão sobre a discricionariedade da agência para definição desses prazos (especialmente porque seu não cumprimento enseja sanções), importa destacar que tais prazos poderiam respeitar a Portaria da Anatel n 458 de 2011 ou serem negociados com os regulados, no caso a caso, consideradas as suas diferenças e as peculiaridades das fiscalizações. Separada a variável prazo , é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. Sugere-se, ainda nessa hipótese, que haja uma gradação desse óbice em função do excedente de dias usados para envio das informações, com a previsão de um rigor máximo para os casos que superarem em 100% o prazo definido pela Anatel mais a margem de 10% prevista para a configuração de óbice. Isso significa que a punição deve ser maior quanto maior forem os dias de atraso de disponibilização da informação, mas existindo um valor máximo para os casos que superem o dobro do tempo previsto pela Anatel mais a margem citada. No que tange às requisições complexas, recomenda-se que elas sejam enquadradas como as que exigem informações diferentes das previstas em algum regulamento ou lei que já obrigue as reguladas a informá-las. 4. Critério de Abrangência da Fiscalização não técnica (Abr) Clareza do critério Se o critério de abrangência da proposta em consulta pública procura graduar a amplitude de determinadas fiscalizações, para então punir com mais (menos) rigor os óbices às fiscalizações não técnicas mais (menos) abrangentes, não nos parece que a razão entre número de usuários ou estações licenciadas fiscalizados/número total de usuários ou estações licenciadas na autorização, concessão, termo de outorga seja suficiente para tal finalidade. Isso porque apesar de o universo de usuários/estações fiscalizadas depender da existência ou não de óbice à fiscalização pelo regulado, ela também depende da eficiência/ineficiência do regulador nessa atividade. Diante disso, seria aconselhável buscar outro parâmetro (como um que retrate a razão entre número de óbices ocorridos no âmbito de um determinado plano operacional de fiscalização frente ao número de fiscalizações previstas nesse mesmo plano operacional de fiscalização na respetiva autorização, concessão, termo de outorga do serviço). Na verdade, talvez fosse mais adequado substituir tal critério de abrangência pela importância dada pela agência a algum plano de fiscalização específico, envolvendo tema prioritário e exigindo resultados de curto prazo, por exemplo. Nesses casos mais críticos (plano operacional de fiscalização com tema prioritário e que almeje resultados de curto prazo) o óbice caracterizado (por informações inúteis e/ou por atraso na entrega) seria então punido com mais rigor. 5. Valor de referência para óbice em fiscalizações técnicas A arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula com valores de multas bem acima dos atuais e ao contexto de altos custos regulatórios e de desaquecimento econômico, exige uma revisão pela Anatel da estratégia a ser usada para garantia do cumprimento dessas regras, na linha do que foi apresentado no tópico 1 acima (Nova estratégia regulatória). A lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito da regulação das telecomunicações no Brasil. Talvez haja aqui uma oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer (somente) de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade (anterior à sanção) para assegurar sua realização. Uma alternativa seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores. Na pior das hipóteses, há que se pautar por valores de referência mais razoáveis e proporcionais, se o objetivo é mesmo perpetuar o racional de detenção e punição dos regulados para assegurar o cumprimento de regras regulatórias.
 Item:  Título

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA N 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL, PROVOCADOS EM FISCALIZAÇÕES TÉCNICAS E EM FISCALIZAÇÕES NÃO TÉCNICAS

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 74093
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:13:50
Contribuição: CLARO S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua Florida, 1970 - Brooklin Novo São Paulo SP, inscrita no CNPJ/MF sob o n 40.432.544/0001-47, Prestadora outorgada de diversos Serviços de Telecomunicações, considerando o disposto na Consulta Pública n 11/2015, vem respeitosamente, à presença dessa Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões, realizando suas demais contribuições específicas em cada dispositivo aplicável, na forma indicada neste Sistema de Acompanhamento de Consultas Públicas. Inicialmente a Claro vem reforçar a necessidade, por parte dessa Agência, de observância às disposições constantes da Portaria n. 458/2011 que aprovou a Norma Sobre Requerimento de Informações e Tratamento dos Casos de Obstrução à Atividade de Fiscalização, que dispõe conforme abaixo: Art. Primeiro. Esta norma tem por objetivo ORIENTAR O AGENTE DE FISCALIZAÇÃO NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, NA SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES e nos CASOS DE OBSTRUÇÃO À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO no âmbito da Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização, suas Gerências Operacionais, Gerências Regionais e Unidades Operacionais nas diversas atividades de fiscalização de suas competências. A partir da leitura do artigo primeiro identifica-se que é indissociável da discussão inaugurada por esta CP 11/2015 a matéria disciplinada pela Norma aprovada pela Portaria 458/2011. A referida Norma disciplina os prazos aos quais os administrados estão sujeitos para responder os Requerimentos de Informação emitidos pelos Agentes de Fiscalização dessa Agência, conforme abaixo reproduzido: Art. Quarto. O prazo para entrega das respostas, em regra, será: I imediato, quando as respostas puderem ser entregues durante o ato da fiscalização; II de até 05 (cinco) dias úteis, para informações sobre processos e procedimentos da prestadora; III de até 15 (quinze) dias úteis, quando a resposta envolver listagem de dados dispostas em tabelas; IV de até 30 (trinta) dias corridos, quando a prestadora necessitar efetuar levantamentos volumosos de dados e tabelas. Parágrafo único. O Agente de Fiscalização poderá fixar prazos diferentes dos acima especificados, os quais deverão ser devidamente justificados no relatório de fiscalização correspondente. O parágrafo único estabelece situação de exceção aos prazos disciplinados para entrega de respostas, ESTABELECENDO que as exceções DEVERÃO ser DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS no relatório de fiscalização. Tal disposição não possui outro objetivo senão o de mitigar eventuais condutas que possam caracterizar excesso por parte do Agente Fiscalizador. É importante lembrar que atividade fiscal do Estado se coloca sob a luz dos princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e finalidade inerentes à administração pública, conforme disciplina a Constituição Federal de 1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e EFICIÊNCIA e, também, ao seguinte ... E na Lei Geral de Telecomunicações LGT n. 9.472/1997, que criou a Anatel: Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, FINALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional são eles, em verdade, princípios gerais do Direito Administrativo, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Tais princípios servem para limitar a discricionariedade inerente a atividade do administrador público, de forma que seus atos estejam consoantes à finalidade das leis e o interesse público, conforme apresentado por Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente em sua obra: Segundo Gordillo (1977:183-184), a decisão DISCRICIONÁRIA DO FUNCIONÁRIO será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é IRRAZOÁVEL , o que pode ocorrer, principalmente, quando: c) NÃO GUARDE UMA PROPORÇÃO ADEQUADA ENTRE OS MEIOS QUE EMPREGA E O FIM QUE A LEI DESEJA ALCANÇAR, ou seja, que se trate de uma medida DESPROPORCIONADA, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. Celso Antonio Bandeira de Mello torna ainda mais clara a necessidade do uso de razoabilidade pelo administrador público em seus atos: Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a CRITÉRIOS ACEITÁVEIS DO PONTO DE VISTA RACIONAL, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Adicionalmente é ministrado por Bandeira de Mello, que eventual excesso cometido, pela falta de razoabilidade, não se materializa apenas como um inconveniente para o administrado, mas como ilegalidade do ato: Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis-, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Assim, em sua atividade fiscalizatória cabe à Anatel, por meio de sua estrutura e seus agentes fiscalizadores, observar no exercício de sua função o princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE sob pena de invalidação dos atos. A atividade fiscalizatória exercida pela Agência deve avaliar a circunstância, ou seja, o todo envolvido para atingir seu objetivo de forma a se evitar condutas incompatíveis com o objetivo que ser alcançar, o interesse público. A razoabilidade e a proporcionalidade devem emanar imperativamente das atividades fiscalizatórias. Usando de sua discricionariedade o agente estabelece os prazos máximos para produção, consolidação e apresentação de informações. Tal discricionariedade só existe, se as informações solicitadas não tem prazos e formatos definidos em qualquer instrumento normativo, o que não é o caso, quando observamos à Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011. Mello ressalta em sua obra estes preceitos aos quais o agente público deve observar, sob pena de sua responsabilização direta nos eventuais abusos: Mormente na utilização de meios coativos, que, bem por isso, INTERFEREM ENERGICAMENTE COM A LIBERDADE INDIVIDUAL, é preciso que a Administração SE COMPORTE COM EXTREMA CAUTELA, NUNCA SE SERVINDO DE MEIOS MAIS ENERGÉTICOS QUE OS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRETENDIDO PELA LEI, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja PROPORCIONALIDADE entre a MEDIDA ADOTADA e a FINALIDADE LEGAL a ser atingida. A tomada de medidas energéticas, por atividade de fiscalização, pode ser traduzida em PRAZOS EXÍGUOS PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES como também nas QUANTIDADES E COMPLEXIDADES DE INFORMAÇÕES REQUERIDAS muito superiores as necessárias à conclusão sobre fato fiscalizado não levando em conta a complexidade dos sistemas envolvidos, conforme ensina Bandeira de Mello: Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis. Assim, A Claro entende que as situações onde o Agente Fiscalizador da Anatel não respeite os prazos estabelecidos pela Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011, ou que o volume e complexidade de informações solicitadas sejam desproporcionais ou não razoáveis, não se caracteriza óbice à ação de fiscalização, mas, um excesso cometido pelo Agente Público, cujo ato deve ser anulado. A Claro solicita ainda que a não observância às disposições do parágrafo único, do artigo quarto da Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011 seja considerada no equacionamento para dosimetria da sanção, reduzindo a mesma Adicionalmente, a Claro entende que a não apresentação de informações em razão de limitações técnicas/sistêmicas e/ou em razão da ausência de dados detalhados, nos exatos termos solicitados pela Anatel em seu RI (e que não estejam previstos em Regulamento) NÃO pode ser considerado como obstrução à atividade de fiscalização, podendo-se exemplificar situação onde não esta disponibilizada informação por não ser esta imputada nos sistemas em campo descritivo. A Claro realizará suas contribuições adicionais em cada dispositivo desta proposta de metodologia de sanção.
Justificativa: Conforme contribuição.
Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 74251
Autor da Contribuição: Oi
Data da Contribuição: 10/07/2015 18:20:43
Contribuição: CP 11/2015 Óbice à Fiscalização 1. Introdução Desde a criação da Anatel, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal ponto de debate conceitual é o modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da Anatel, com alto grau de discricionariedade, que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração poderia se tornar ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras. A atividade sancionadora da ANATEL contabiliza atualmente um estoque de multas aplicadas e estimadas às operadoras em valores impressionantes. As razões pelas quais se gerou esse quadro residem precisamente na concepção e aplicação de metodologias mal calibradas para o cálculo de multas; e, neste âmbito, na criação de fórmulas desajustadas e aptas a gerar valores desencontrados com a natureza e gravidade das infrações. Com isso, multas, bastante mais severas do que deveriam ser, foram e vêm sendo - historicamente aplicadas e consideradas para a formação de um passivo descomunal, que obstrui investimentos, estimula o litígio e gera a ineficácia do sistema. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a Anatel é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela Anatel no passado com aquelas aplicadas por Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação há época e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Também tendo causado danos incomensuráveis ao meio ambiente, além de colocar em risco a vida dos trabalhadores e da população local, a Ultracargo recebeu da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) multa de R$ 22,5 milhões pelo incêndio que atingiu o Terminal da Alemoa, em Santos, no litoral de São Paulo, entre os dias 2 e 9 de abril de 2015. Além disso, necessário destacar que multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da Anatel, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos. Em verdade, até o início da discussão de TAC, a imprensa noticiava, quase que semanalmente, sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados das pesquisas de satisfação dos usuários divulgadas pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução n 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para infrações relacionadas a eventual imposição de óbice à atividade de fiscalização. As propostas de metodologia elaboradas foram colocadas em Consulta Pública, em iniciativa louvável que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade, permitindo a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. É perceptível o esforço da ANATEL no sentido de aperfeiçoar as metodologias e corrigir distorções marcantes. No passado, alguns ajustes foram implementados para que problemas associados à estrutura e à coerência das fórmulas fossem atenuados. Houve progresso. Mas distorções bastante visíveis ainda remanescem na concepção de fórmulas para o cálculo de multas, que se revelam no conteúdo da proposta oferecida à Consulta 11/2015. A prevalecerem tais defeitos, os resultados futuros serão ainda mais impactantes do que aqueles que vêm sendo gerados pelas metodologias atuais. Simulações feitas a partir das novas fórmulas vêm revelando seu potencial em produzir multas bastante expressivas. Em alguns casos, a multa poderá ser o dobro das que hoje já são aplicadas e geram protestos por sua falta de razoabilidade e proporcionalidade. Com isso, o sistema seguirá funcionando a partir de um elevado nível de ineficiência, travando a arrecadação de multas, ensejando disputas judiciais e propiciando o desvio de recursos relevantes que, ao invés de serem carreados para a infraestrutura e melhoria do sistema, destinam-se ao provisionamento de multas desproporcionais. Diante desse quadro, as indagações que surgem dizem respeito às razões pelas quais as multas vêm sendo geradas em valores tão elevados. A resposta passa necessariamente pela consideração dos chamados valores de referência, que alimentam as fórmulas abstratamente concebidas e constituem o grande ponto de calibragem do sistema de aplicação de multas. Como dito, os aperfeiçoamentos feitos no passado cuidaram de escoimar, em boa medida, defeitos marcantes nas fórmulas abstratamente concebidas que geravam bis in idem, punições a partir de presunções e incorriam em uma série de violações jurídicas. Mas se é verdade que tais avanços procuraram ajustar a coerência interna das fórmulas, com vistas a eliminar defeitos na sua estrutura, ainda não foram capazes de impedir a produção de multas desproporcionais e não-razoáveis. Isso porque os valores de referência seguiram muito expressivos. E a nova proposta de metodologias os tornou ainda mais impactantes. Logo, há aqui um ponto relevante: a calibragem do sistema depende em boa medida do estabelecimento de valores de referência adequados. E esses, no que concerne à proposta para as novas metodologias, precisam ser revistos e reconduzidos a padrões aceitáveis e compatíveis com o ordenamento jurídico. Assim, é importante compreender que as fórmulas atinentes às metodologias devem ser avaliadas de acordo com os valores que podem gerar nos casos concretos, vistos estes à luz de uma série de balizamentos prescritos pelas normas aplicáveis, mas que têm na proporcionalidade seu vetor principal. Nenhuma sanção poderá ser aplicada se não guardar relação de proporcionalidade com a natureza e a gravidade da infração cometida. É este um postulado fundamental do direito sancionador brasileiro que há de orientar a atuação da ANATEL em todos os seus níveis: na criação e na aplicação da norma regulamentar sancionadora. Nesse sentido, importante que as metodologias a serem publicadas pela Anatel e obrigatoriamente utilizadas por qualquer de seus servidores responsável pelo cálculo das sanções, seja estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada. Isto porque, como fartamente apontado pelas prestadoras, nunca houve segurança jurídica para os administrados, na medida em que estavam sujeitos à utilização de qualquer metodologia que o servidor responsável pela análise do caso concreto entendesse aplicável. Ademais, como assentado na presente manifestação, as multas aplicadas no passado nunca atenderam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a aplicação das novas metodologias de sanção, que deverão observar tais princípios, é medida que atenderá tanto às prestadoras, que terão a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; quanto à própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Isto posto, as considerações que seguem pretendem oferecer contribuições para o aperfeiçoamento da proposta às novas metodologias e seu enquadramento aos parâmetros acolhidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. A lógica sancionatória vigente e os princípios objetivos que vêm norteando a criação das metodologias de aplicação e multas pela ANATEL É necessário pontuar, ainda preliminarmente, que a ANATEL vem operando o sistema de aplicação de sanções - e, mais especificamente, de multas - sob certas premissas e lógica específicas. Desde o início de sua atividade sancionadora, diz-se que o sistema vem sendo prevalentemente orientado na prática pelo princípio educativo, que visa, antes a outras metas e fins (e muitas vezes em prejuízo da garantia de outros valores e parâmetros, como a proporcionalidade e a razoabilidade), promover o desincentivo a novas infrações. Sob a lógica atualmente aplicada, o interesse prioritário a ser preservado com a aplicação das multas está em reduzir ou eliminar o incentivo que as operadoras podem ter para incorrer em novas faltas. Esta finalidade parece ser acolhida como um sobreprincípio ou uma diretriz a prevalecer sobre todas as outras, erigida que está como um dos objetivos principais a ser perseguido com a criação das novas metodologias. O problema está em que a dose que vem sendo utilizada pela Agência para alcançar esse objetivo é alta demais. Bastaria, como se demonstrará adiante, aplicação de multas muitíssimo menos expressivas para dissuadir as operadoras a incorrerem nas hipóteses de infração. Pois este excesso retrata precisamente a medida da desproporcionalidade das multas aplicadas. Ao que se nota, a proposta para a estruturação das novas metodologias revela um desequilíbrio entre os fatores de balizamento da sanção acolhidos pela LGT e pelo RASA, que se manifesta em prejuízo principalmente da garantia da proporcionalidade-razoabilidade entre a natureza e gravidade da infração e a multa que deve ser gerada. É necessário, a esse respeito, bem compreender o conteúdo jurídico das normas aplicáveis à atividade sancionadora da ANATEL, inclusive para o fim de orientar a harmonização das novas metodologias com os parâmetros acolhidos pelo direito. 3. A necessidade de harmonização das metodologias propostas com o direito vigente Considerada a proposta para as novas metodologias, é facilmente perceptível que as fórmulas concebidas são aptas a gerar multas que não guardam proporcionalidade com a natureza e gravidade das infrações e com os potenciais danos que possam ser gerados aos usuários em decorrência da infração cometida. Postas em simulação, as fórmulas geram valores cuja grandeza ultrapassa em larga medida a relação de proporcionalidade com aqueles parâmetros. A escalada dos valores resultantes deve-se principalmente ao arbitramento de valores de referência excessivos como já dito. O fato é que os resultados que podem ser gerados por essas fórmulas, porque ultrapassam o nexo de proporcionalidade com os parâmetros referidos acima, retratam violação aos termos da LGT e do RASA. Todos aqueles parâmetros hão de ser observados na aplicação e cálculo das multas sob pena de negar-se vigência à LGT e ao RASA. E sempre interpretados à luz dos princípios fundamentais e constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. 3.1 Os limites e os critérios vinculantes ao dimensionamento das multas - a submissão da atividade de criação da metodologia de cálculo de multa aos artigos 176 e 179 da LGT e ao artigo 18 do RASA Lembre-se que o artigo 176 da LGT estabelece que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Da mesma forma, o 1 do artigo 179 impõe a consideração na aplicação da multa prescreve da condição econômica do infrator e do princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Estes parâmetros de balizamento de sanções foram incorporados pelo RASA, que, em seu artigo 18, estabeleceu os diversos aspectos que devem ser considerados no cálculo da multa, como sendo: a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração; a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. A existência deste duplo nível de ordenação à conduta da Agência no que tange à sua atividade sancionadora não esgota ainda os constrangimentos jurídicos que devem conformar a aplicação concreta das multas. Esgotada a aplicação da moldura destas normas, observando-se a hierarquia da norma legal, verifica-se, ainda, a projeção de princípios jurídicos que nortearão a conduta do administrador no âmbito do exercício de sua discricionariedade, que se manifesta tanto no plano da adoção de regras uniformes para a sistematização e cálculo das multas (metodologias), como no plano da aplicação concreta das sanções. Pode-se referir, inclusive, que as metodologias configuram um terceiro nível normativo, que têm imediatamente no RASA e mediatamente na LGT seus fundamentos de validade. Logo, neste terceiro nível, quando não há mais vinculação objetiva (por assim dizer) emanada das regras aplicáveis, a atuação discricionária da Agência vocacionada à criação de metodologias de uniformização das práticas de aplicação de multas deve ainda observar os comandos jurídicos extraídos de princípios positivados no ordenamento. Observa-se, daí, que a disciplina jurídica que se projeta sobre a atividade sancionadora da ANATEL compreende um triplo nível: (i) o plano legal, retratado pelas disposições da LGT; (ii) o plano normativo infralegal regulamentar, retratado pelas normas do RASA; (iii) plano principiológico a orientar a tomada de decisões na esfera da discricionariedade (técnica, inclusive) da Administração. Ainda antes a tratar da projeção dos princípios fundamentais à atividade discricionária da Administração, é necessário voltar o exame para aspectos vinculativos à atividade sancionadora que se extraem diretamente das regras estabelecidas e que se prestam a conformar e delimitar a moldura normativa para a ação do administrador. Neste particular, um aspecto a ser bem compreendido em relação à aplicação destas normas aos casos concretos é que tais parâmetros retratam não apenas um comando a orientar a discricionariedade do administrador, com vistas a guiá-lo à produção de sanções ajustadas e proporcionadas à realidade dos casos concretos, mas também uma garantia aos sancionados. Desta perspectiva, a normatização de parâmetros bem definidos para o dimensionamento de sanções revela-se um limite ao administrador e, por extensão, uma garantia ao administrado. Já por isso, no âmbito da aplicabilidade sistêmica do Regulamento, todos e cada um dos fatores de balizamento da sanção prescritos pelo artigo 18 do RASA devem funcionar como limitação e delimitação à atividade de conformação do valor da multa aplicável. Assim, as metodologias para o cálculo da multa deverão considerar certas peculiaridades dos casos concretos, como a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração e a situação econômica e financeira do infrator. Mas também e principalmente deverão ser aptas a gerar valores que guardem proporcionalidade com a intensidade e a natureza da infração. Todos estes fatores deverão ser obrigatoriamente considerados em todos os casos e cada um desses balizamentos deverá significar um limite mínimo e um limite máximo para a dosimetria da sanção. A multa resultante terá de conter-se dentro dos limites mínimos e máximos de cada um dos fatores, sob pena de negar-se vigência à norma do artigo 18 do RASA. Desta forma, a valorização de uma multa jamais poderá expressar-se em patamar tal que ultrapasse a relação de proporcionalidade com a natureza da infração, assim como jamais poderá desconsiderar os impactos gerados pelo período de descumprimento ou o potencial dano a ser gerado aos usuários etc. A hipótese de multas que revelem a desconsideração ou a violação de qualquer um desses fatores isoladamente considerados traduzirá um desequilíbrio na conformação e estruturação das fórmulas que as geraram. Deixando-se de lado a intuição, a avaliação acerca da proporcionalidade deste valor em relação à gravidade e natureza da infração deve passar pela invocação de alguns rudimentos de economia, particularmente extraídos da teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias. A Teoria Econômica do Crime assume que o infrator racional confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o infrator racional confrontaria os ganhos esperados ou a vantagem auferida com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Aqui, a Oi gostaria de abrir um parêntese apenas para destacar que, segundo os Relatórios Anuais divulgados pela Anatel, o número de horas de fiscalização aumenta a cada ano, tendo alcançado 662,5 mil horas de fiscalização em 2013, segundo o último relatório anual disponibilizado pela Agência. Sobre o tema, importante destacar, desde logo, que o previsível argumento de que a quantidade de horas de fiscalização não seria suficiente visto que o número de acessos em serviço cresceu não é válido. Isto porque, embora o número de acessos móveis efetivamente venha crescendo, o número de acessos do STFC, serviço onde se concentra a esmagadora maioria das multas aplicadas pela Agência, mantém tendência histórica de estabilidade, com queda para as concessionárias e aumento para as autorizadas, por decorrência direta da competição. Afora o aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização do STFC sem que o número de acessos fixos tenha crescido, atualmente há sistemas de acompanhamento da Anatel que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Além disso, importante salientar, também, que os próprios usuários são aliados da Agência e exercem fiscalização ininterrupta por todo o país. Portanto, com o aumento da fiscalização pela Anatel, os novos sistemas empregados na mesma e a valiosa contribuição dos usuários, a probabilidade de detecção de eventual conduta infrativa pela Anatel aumentou com o passar dos anos, de modo que hoje a chance de qualquer infração ser efetivamente detectada é próxima de 100%. Assim, considerando as regras básicas da Teoria Econômica do Crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. Nesse sentido, é preciso observar que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Para a Oi, esse cenário de necessidade de investimento substancial e constante versus diminuição da capacidade desse mesmo investimento decorrente dos valores das multas aplicadas é ainda mais danoso, visto que boa parte dos usuários afetados pelo custo social do tamanho das multas está em localidades não atendidas por qualquer outro serviço de telecomunicações, justamente em razão do custo para se chegar até ali com a infraestrutura necessária. Em outras palavras, ao aplicar multas exacerbadas e desproporcionais, a própria Anatel impede a efetiva universalização do STFC pela Oi e prejudica o atendimento da população mais necessitada. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como ganho social . Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, no que concerne o setor de telecomunicações, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o agente multado , muitas vezes simplesmente destinando tal recurso para fins e áreas completamente diversas do setor de telecomunicações, de onde o dinheiro foi retirado . Portanto, considerando (i) as regras básicas da Teoria econômica do crime, (ii) a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel e, ainda, (iii) a perda líquida para a sociedade materializada pelas multas aplicadas às prestadoras, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Aqui, destaca-se que a aplicação de sanção em valor superior ao estritamente necessário justificaria a radicalização das penas em geral e o desprezo pela proporcionalidade, tão insistentemente acolhida e prestigiada pela disciplina legal e normativa da ANATEL. Afinal, o que este princípio determina, ainda de um ângulo econômico, é precisamente a proscrição a multas que se distanciam daquilo que se poderia ter como uma multa ótima; se uma multa de valor X, por exemplo, já seria suficiente para impedir o cometimento daquela infração, é evidente que o estabelecimento de uma pena pecuniária superior a X, incorre em excesso de dosimetria. Essa diferença revela um incremento da valorização da multa que deve ser tratada pelo direito como violação da proporcionalidade. E faz muito sentido que a lógica sancionatória, extraída do arcabouço jurídico aplicável à atividade sancionadora da ANATEL, seja orientada pelas premissas acima referidas. No âmbito desta discricionariedade técnica, a ANATEL está constrangida a agir de acordo com parâmetros científicos e adequados com vistas a conceber metodologias que prestigiem a proporcionalidade na aplicação da pena. Logo, multas em valorização discrepante daqueles indicadores acolhidos pelo artigo 18 devem ser tomadas por ilícitas porquanto violadoras do princípio da proporcionalidade explicitamente acolhido pela norma regulamentar. Não se contraponha que a legitimação para multas elevadas seria extraída do acolhimento de certos fatores pela LGT e pelo RASA, como a quantidade de usuários afetados ou a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. O prestígio a esses fatores não pode significar o desprezo aos demais. Como já dito, a estruturação das fórmulas deve guardar coerência e equilíbrio em relação a cada um dos fatores explicitados no artigo 18 do RASA. Inclusive porque repita-se, ainda que à exaustão cada um daqueles fatores significa limite máximo para a quantificação das multas. Lembre-se que a jurisprudência já vem orientando pela inviabilidade em se prestigiar, por exemplo, a condição econômica do infrator em detrimento de outros fatores de balizamento da sanção. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recentíssima decisão, anulou sanção administrativa aplicada pelo PROCON, exatamente por se pautar exclusivamente na condição econômica do fornecedor. O Acórdão veio assim ementado: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. 1. A autoridade administrativa aplicou multa em valor exorbitante - R$ 2.819.272,45, somente levando em consideração a condição econômica da Autora. Valor da multa que destoa da natureza leve da infração, desprezando, ainda, o Réu, no momento da sua fixação, as atenuantes incidentes. (...) Ao aplicar a multa, deixou a autoridade competente de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, violando o devido processo legal material. Com efeito, teve em mente apenas o porte econômico da autora, descuidando de analisar outros aspectos, especialmente a extensão do dano, inegavelmente de pouca monta, daí gerando a nulidade de seu ato. (...) (15 CÂMARA CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO N. 0273814-78.2008.8.19.0001. Relatora: Jacqueline Lima Montenegro D.O 27/02/12). Outros tribunais vêm acolhendo a mesma linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, tratou de caso paradigmático sobre a matéria. Em decisão no âmbito da apelação n 911955-5 (de relatoria do Des. Leonel Cunha, da 5 Câmara Cível), uma empresa telefônica foi multada pelo PROCON por realizar em desfavor de consumidor cobranças de ligações inexistentes. Em razão disso, sofreu a aplicação de multa no valor de R$ 53.384,82 (cinquenta e três mil, trezentos e oitenta e quatro reais, e oitenta e dois centavos). O tema foi levado à apreciação do Poder Judiciário, que, já em primeira instância, diminuiu o valor da sanção pecuniária para aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ao justificar a diminuição do valor da sanção, ponderou o Magistrado de primeiro grau, em motivação acolhida pelo Acórdão, que: (...) à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada à autora e da inconsistência da reincidência, como posta, bem como verificando que não se pode concluir que a INTELIG tenha agido com dolo na espécie, que a manteve a cobrança depois de efetuar investigação interna que confirmaria as chamadas a partir da linha telefônica e que não auferiu nenhuma vantagem econômica (ao contrário, pode ter sofrido prejuízo financeiro pela ação de fraudadores), a gravidade da conduta é baixa, pelo que, sem desprezar a capacidade econômica da empresa, reduz-se a multa pela conduta infrativa ao valor de R$ 4.003,86 (quatro mil e três reais e oitenta e seis centavos), ou seja, 10% da multa-base original . Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado firmemente no reconhecimento da ilegalidade de multas que se afigurem excessivas ou desproporcionais, limitando, neste particular, a discricionariedade do administrador: Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade (RMS 12.105/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 20/06/2005, p. 174). Estes julgados exemplificam a tendência jurisprudencial em coibir-se a amplificação do valor de multas a partir da consideração prevalente da capacidade econômica do infrator e de outros fatores em detrimento da relação de proporcionalidade que deve ser resguardada entre a valorização da multa e a natureza e intensidade da infração. Considerando-se esse entendimento, o que se verifica em relação às simulações que vêm sendo levadas a efeito relativamente às novas metodologias propostas é o desprezo à proporcionalidade ante a sobrevalorização de aspectos diversos. Esse descompasso retrata desobediência da atividade sancionadora ao conteúdo do RASA e da LGT. 3.2 Necessidade de se interpretar o RASA à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Deve-se ir além para indicar que o artigo 18 do RASA, assim como os artigos 176 e 179 da LGT, devem ser lidos à luz do conteúdo jurídico dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não pode haver atividade sancionadora pela Administração que desconsidere a projeção destes princípios fundamentais encartados na Constituição da República. Daí que toda a interpretação que se extraia das regras do artigo 18 do RASA deve ser conformada também e principalmente a partir da compreensão do alcance e do significado daqueles princípios jurídicos. Trata-se de reafirmar que a discricionariedade que porventura remanesça na atividade sancionadora deverá estar guiada e limitada pela aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador, particularmente pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, define o princípio da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não é arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar . Raquel Denize Stumm afirma que o princípio da proporcionalidade possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida . Para Chade Rezek Neto , como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas . Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a proibição de excesso . Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. A doutrina tem examinado o tema, especialmente também em face da atuação da ANATEL: Em face das considerações precedentes, vê-se, de forma clara, que a ação da ANATEL em matéria sancionadora encontrará sempre no próprio ordenamento jurídico seus limites. Por maior que seja a lassidão dos dispositivos da Lei 9.472/97 em matéria de penalidade e por mais que o ato normativo infra-legal disciplinador da matéria mantenha margem de discricionariedade à ANATEL (ainda que batizada por parâmetros claramente estabelecidos) no manejo da competência de impor penalidades aos agentes do setor de telecomunicações, sempre a atuação da agência estará limitada pelos ditames do Direito, o que imporá sempre o dever de proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé etc. (SCHIRATO, Vitor Rhein. Discricionariedade e poder sancionador: uma breve análise da proposta de regulamento da ANATEL . Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n 17, fevereiro/março/abril, 2009. No mesmo sentido é a lição de Marçal Justen Filho: Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. (...) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente . (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 . Ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848/849). É evidente que a proporcionalidade projeta-se também à atividade de criação da norma (rulemaking), condicionando, desse prisma, a discricionariedade administrativa para a conformação de parâmetros normativos para a aplicação e sanções e o cálculo de multas. E um dos efeitos desse princípio está precisamente em impedir a criação de sanções excessivamente graves, como essas potencialmente aplicáveis pelas metodologias propostas. Neste particular, a doutrina especializada explica que: Serve também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito para evitar que o legislador crie sanções administrativas excessivamente graves. Tendo força constitucional, o princípio da proporcionalidade impõem limites à criação legislativa de sanções administrativas . E, no dizer de Regis Fernandes de Oliveira, Não se pode atribuir à Administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir . Em sintonia com a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo reiteradamente a ilicitude de multas desproporcionais, excessivas, que não guardem relação de proporcionalidade com a gravidade da conduta. Veja-se, por todos, o seguinte e recente julgado, assim ementado: Agravo regimental. Tributário. Multa. Redução pelo Tribunal de origem. Caráter confiscatório. Desproporcionalidade. Decisão coerente com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. No caso em exame, o Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes (desproporcionalidade da multa de 60% para punir simples inadimplemento). Compete ao ente tributante motivar o ato de imposição de multa, demonstrando a estrita proporcionalidade entre a gravidade da conduta do contribuinte e a intensidade da punição. Ocorre que as razões de recurso extraordinário não explicitam esse juízo de calibração. Agravo regimental ao qual se nega provimento . RE 591969 AgR/MG - MINAS GERAIS, (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma). (grifo adicionado) Denota-se, por esse panorama doutrinário e jurisprudencial, o acolhimento do princípio da proporcionalidade como balizador da atuação sancionatória da Administração, inclusive daquela de cunho discricionário. Aplicada essa orientação à proposição para as novas metodologias, impõe-se a sua revisão para melhor calibrar os valores de referência e alguns elementos das fórmulas abstratas concebidas. Volta-se a afirmar que o funcionamento dessas fórmulas em hipótese alguma poderá gerar multas que ultrapassem a relação de proporcionalidade que se estabelece entre sua valorização e a natureza e a gravidade da infração. O prestígio aos demais fatores de balizamento da multa também explicitamente acolhidos pela norma de forma alguma autorizam a desconsideração da proporcionalidade. Não seria excessivo dizer que nesta reside um dos limites fundamentais que se projetam à atividade de sancionamento das agências reguladoras. Seja na conformação das novas normas, seja em sua aplicação aos casos concretos, a proporcionalidade deverá ser observada em todos os casos. Sobre o tema, a Oi apresentará considerações específicas acerca das metodologias propostas, mas pode, desde já, apresentar questão que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública: a Anatel se obriga a aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida . Nesse aspecto, pergunta-se: por que o maior valor? Mesmo nos casos em que for possível verificar a vantagem auferida, a Anatel pretende utilizar as metodologias para cálculo de multa, a fim de identificar qual o maior valor: o dobro da vantagem auferida ou o resultado da utilização da fórmula. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela Anatel foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, adequada, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da maior sanção possível . Se for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é o que deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer deveriam ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. Isto porque eventual devolução de valores aos usuários prejudicados, por exemplo, reduz ou mesmo extingue eventual benefício auferido pela prestadora. 4. Síntese das conclusões preliminares Preliminarmente, seria possível extrair as seguintes conclusões do que foi exposto acima: (1) As metodologias vigentes revelam fórmulas que vêm produzindo multas agigantadas e desproporcionais em relação à natureza e gravidade das infrações e, ainda, em valorização muito superior àquela que seria suficiente para subtrair o incentivo às operadoras à prática de infrações; (2) Um dos pontos fundamentais a serem aperfeiçoados está no arbitramento de valores de referência adequados. A indicação destes valores configura um importante ponto de calibragem do sistema. De nada adianta o aperfeiçoamento da estrutura das fórmulas e sua harmonização com alguns parâmetros jurídicos se os valores de referência estiverem muito elevados; (3) O alcance da proporcionalidade entre o valor das multas e a natureza e a gravidade da sanção, inscrita em dispositivos da LGT e do RASA como fator de balizamento e de dosimetria da pena pecuniária, configura um limite à atuação sancionadora da Agência (e uma garantia às operadoras), que não pode ser violado sob pena de ilicitude da multa e das metodologias que são aptas a gerá-la; (4) O princípio constitucional da proporcionalidade deverá orientar a atuação da ANATEL no exercício de sua discricionariedade (técnica, inclusive) voltada à criação de metodologias de aplicação de multa, com vistas a evitar fórmulas que gerem multas excessivas e distanciadas daquilo que seria o necessário para subtrair o incentivo das operadoras à prática de infrações; (5) Sempre que for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, tal montante deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer devem ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido; (6) Na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação; (7) As metodologias a serem publicadas pela Anatel devem ter sua aplicação estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada, a fim de conceder às prestadoras a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos descritos nas propostas ora apresentadas; e resguardar a própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. 5. Da Ausência de AIR e Indisponibilidade de Documentos Como dito na introdução da presente Contribuição, a partir do novo RASA, a Anatel passou a elaborar metodologias oficiais de sanções para os mais diversos tipos de infração. Dada a dúvida inicial acerca do procedimento a ser adotado, esta Agência, atendendo a Parecer da Procuradoria, entendeu por bem colocar as propostas de metodologia em Consulta Pública, a fim de garantir transparência e permitir a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. Ocorre que um dos itens indispensáveis ao processo não foi observado, qual seja a elaboração de Análise de Impacto Regulatório, que é um instrumento de análise técnica, cujas informações e conclusões são fundamentadas no debate público e nas análises promovidas. De fato, a criação de um marco regulatório claro e bem concebido é fundamental para estimular a confiança de investidores e consumidores, bem como para o bom andamento do setor, além de permitir a permanência de um ambiente que concilie a saúde econômico-financeira das empresas com as exigências e as expectativas da sociedade. Dentro desta perspectiva, a Anatel o art. 62 do novo Regimento Interno (Resolução n 612, de 29/4/13), estabeleceu a obrigação de os atos de caráter normativo da Agência, em regra, serem precedidos de Análise de Impacto Regulatório AIR. Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente. Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório. Neste ponto, não há que se falar que as novas Metodologias a serem publicadas não se enquadrariam no comando regulamentar por serem objeto de futuras Portarias. Embora o comando regulamentar estabeleça a expedição dos atos de caráter normativo por Resolução, não é o tipo de expedição (Resolução ou Portaria, por exemplo) que define o caráter dos atos da Agência. Aqui, importa deixar evidente a natureza normativa das novas metodologias a serem publicadas a partir da presente Consulta Pública, na medida em que as metodologias se constituirão em obrigação para a própria Agência e em garantia para os administrados. Destarte, evidente seu caráter normativo e, assim, a indisponibilidade da prévia elaboração de AIR. Portanto, a ausência de AIR constitui flagrante irregularidade no presente processo que alija a contribuição e análise de toda a sociedade, viciando o processo e constituindo verdadeira irregularidade. De igual maneira, a não disponibilização de todos os documentos relacionados ao processo de Consulta Pública impede a plena avaliação do tema e suas possíveis consequências. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados os informes da área técnica que deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública. Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta ficam comprometidas. Portanto, também a não disponibilização de toda documentação relacionada ao processo configura irregularidade e restringe a plena participação da sociedade. 6. Considerações sobre as metodologias propostas na Consulta Pública Diante do cenário existente, exposto nas considerações iniciais apresentadas pela Oi no presente documento, restou evidente a necessidade de revisão das metodologias propostas na Consulta Pública. Nesse sentido, apresenta-se a seguir considerações e sugestões para os temas em destaque. 6.1 Prazo e quantidade de informação Como é sabido, mais importante que a metodologia a ser aplicada é a caracterização do óbice à atividade de fiscalização. Ao longo dos anos, com a falta de coordenação centralizada das atividades de fiscalização da Anatel, as prestadoras sempre ficaram sujeitas àquilo que cada agente de fiscalização entendia como prazo razoável ou informação útil. Contudo, como comprovam os processos administrativos abertos em razão de óbice , a discricionariedade de entendimento faz com o não cumprimento de prazos inexequíveis ou o não fornecimento de informações impossíveis sejam caracterizados como óbice. De fato, nem sempre os critérios de razoabilidade foram respeitados. Destarte, é importante que haja grande reflexão interna na Anatel e padronização de entendimento, a fim de que prazos muito curtos ou informações simplesmente inexistentes não acabem por caracterizar suposto óbice que nada terá a ver com a atuação das prestadoras. Um bom exemplo desse tipo de situação é o requerimento de informações que demanda a utilização de extratores ou sistemas: o prazo para o levantamento da informação não depende da operadora, mas do tempo que o sistema levará para cumprir a tarefa. Assim, dar à prestadora tempo insuficiente para o funcionamento do sistema é criar um óbice artificialmente, apenas para puni-la (injustamente). Outro exemplo é o pedido de informações antigas, com mais de 5 anos, para os quais não há obrigação legal ou regulamentar de guarda: não entregar uma informação que a prestadora não mais possui porque não é obrigada a guardar também não configura, em hipótese alguma, óbice. Assim, a fim de que a discricionariedade quanto à informação requerida e o tempo dado para o fornecimento da mesma não gere pedidos cujo cumprimento seja impossível, sugere-se que a Anatel negocie os pedidos com as prestadoras ou mesmo utilize tempos médios com base em pesquisas de mercado. O que não se pode admitir é que eventual pressa da Anatel ou desejo de informações impossíveis imponham obrigações impossíveis às prestadoras. Adicionalmente, acerca do prazo, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. 6.2 Valores de Referência Como destacado anteriormente, os elevados valores de referência estabelecidos pela Anatel se transformam em fator de grande impacto na elevação dos valores das multas aplicadas, sem que seja apresentada uma justificativa para a definição dos mesmos. De fato, o item 2.5 da proposta trazida a Consulta Pública apresenta 6 tabelas com valores que variam de R$ 440,70 a R$ 10.000.000,00, sem que seja apresentada uma linha de esclarecimento sobre os mesmos. É evidente que há variação de acordo com o Porte da empresa, a quantidade de resposta e a abrangência. Contudo, não há qualquer indicação da origem dos valores ou dos critérios utilizados para fazer o seu escalonamento. Ao passo que não se questiona que tais valores sejam estabelecidos de modo discricionário pela Anatel, lembra-se, contudo, que mesmo itens sujeitos a discricionariedade devem se pautar por critérios técnicos e respeitar os preceitos constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Assim, é indispensável a revisão e redução dos valores de referência estabelecidos pela Anatel, bem como a apresentação dos critérios utilizados para a fixação dos mesmos. 6.3 Ausência de Prejuízo à Fiscalização Conforme o exposto na introdução, é evidente que a imposição de qualquer sanção deve se ater ao prejuízo causado e/ou eventual benefício auferido pela prestadora. Nesse sentido, causa absoluta espécie que a Anatel preveja aplicação de sanção em casos em que o suposto óbice não tenha causado qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. Ora, qualquer que tenha sido a ação/omissão da prestadora, se tal elemento não impediu que a fiscalização pudesse ser realizada a contento, atingindo o objetivo para o qual foi empreendida, não é razoável a imposição de sanção à prestadora. Em verdade, a previsão de punição para tais casos soa como excesso ou mesmo uma ameaça tácita, que garantiria ao agente de fiscalização poder de persuasão impróprio, já que a prestadora, mesmo sem causar qualquer prejuízo à fiscalização, sempre sofreria com a ameaça de instauração de PADO se não atendesse até as exigências mais estapafúrdias. Nesse ponto, lembra-se que a Metodologia em análise não se presta a punir os descumprimentos de obrigação eventualmente verificados na fiscalização, mas apenas sancionar a obstrução imposta pela prestadora. Destarte, deve a Anatel extirpar a previsão de aplicação de sanção para as hipóteses em que não houver qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. 6.4 Uso da ROL Como já reiteradamente colocado pela Oi em todas as Consultas Públicas acerca de propostas de Metodologias de Sanções, é necessário que a base considerada sempre esteja associado à mesma área geográfica utilizada na apuração da ROL que será considerada na fórmula, de modo a garantir a coerência da expressão matemática considerada. A ROL e, por consequência também a base, deve sempre ser considerada por prestadora, por serviço, por modalidade e na menor granularidade possível, a fim de que se adeque o máximo possível à realidade tratada no processo administrativo. A irregularidade de consideração de usuários não apenas da prestadora, mas de todo o grupo do qual a mesma faz parte é flagrante e não carece de maiores comentários, já que estar-se-ia considerando receitas de pessoas jurídicas que sequer teriam concorrido para o cometimento da infração. A consideração do serviço e também da modalidade seguem a mesma lógica: se o usuário afetado, por exemplo do STFC na modalidade Local, não contribui para a composição da receita do STFC na modalidade de Longa Distância, não é razoável que a mesma seja considerada quando do cálculo de eventual sanção por infração relacionada ao STFC na modalidade Local. Por fim, a consideração da menor granularidade busca atender diretamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que não parece razoável, por exemplo, que a ROL de toda a base de clientes de uma prestadora do SMP seja considerada no cálculo de uma sanção ocorrida apenas em uma localidade. De fato, ao considerar a ROL apenas da área geográfica dos usuários atingidos, a sanção guardará relação muito mais real e direta com estes mesmos usuários e a receita deles proveniente. Aqui importa esclarecer que, a despeito do imaginado pela Anatel, as prestadoras tem capacidade de identificar sua ROL em áreas geográficas menores que as Regiões (do PGA ou do PGO), como por UF, por exemplo. Isto posto, não é razoável que se use base geográfica imensa e inadequada, tanto para base quanto para a ROL, quando é possível aferir com precisão os valores por UF. Ademais, não se pode punir todas as prestadoras utilizando como justificativa a incapacidade de uma ou outra prestadora: a prestadora que não conseguir individualizar sua base e/ou ROL por UF que seja punida considerando os dados da Região inteira. 6.5 Fiscalização múltipla Como é cediço, a evolução do setor de telecomunicações permitiu que as prestadoras passassem a oferecer bundles ou combos a seus clientes. Tais combos são compostos por 2 ou mais serviços distintos de telecomunicações, que permitem ao usuário ter um relacionamento único com a prestadora de sua preferência, facilitando seu dia a dia com, por exemplo, uma única fatura de cobrança para todos os serviços. Acompanhando tal tendência, é possível que uma única atividade de fiscalização da Anatel atue concomitantemente em mais de um serviço. Entretanto, não está claro qual será a quantidade de acessos ou mesmo qual a ROL a serem consideradas para o caso de cálculo de aplicação de sanção. Nesse ponto, indispensável salientar que, por óbvio, a ROL e a quantidade de acessos devem considerar a mesma base territorial. Outrossim, deve o cálculo ser realizado individualmente para cada serviço, a fim de que a soma das receitas não faça a prestadora mudar de Grupo na tabela relacionada ao Porte do Infrator . De fato, somar receitas de serviços distintos ou de várias modalidades de um mesmo serviço, muitas vezes prestados por empresas distintas, pode causar desproporção injustificada, que levará a aplicação de sanção em muito superior à pretendida pela metodologia proposta. Como exemplo, pode-se citar o caso de duas empresas que prestem concomitante SCM, SeAC e STFC a seus usuários. Caso a fórmula não seja aplicada de forma individualizada para cada serviço, a empresa que tiver todos os serviços verificados em uma única fiscalização e cometa óbice sofrerá aplicação de multa muito mais gravosa que outra empresa que tenha imposto o mesmo óbice, mas tenha sofrido fiscalizações distintas. Isto unicamente porque a soma das ROL dos serviços fatalmente fará a empresa que sofreu a fiscalização conjunta mudar de Grupo na tabela relacionada ao Porte do Infrator , ao passo que a empresa que sofreu várias fiscalizações se manterá no mesmo Grupo em cada um dos seus cálculos de multa. A mesma lógica se aplica a fiscalizações que, embora se limitem a um único serviço, abranjam mais de uma Unidade da Federação. Para tais casos, o cálculo da multa deve ser realizado por UF, considerando tanto a quantidade de acessos, quanto a ROL de cada UF individualmente. Note-se que a Anatel não pode se utilizar de meios impróprios para elevar indevidamente os valores de sanção aplicados às prestadoras, sob pena de, sob o manto de mera utilização correta da fórmula, produzir multa que não observará os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.6 Fiscalização Online Na parte introdutória da presente Contribuição, a Oi cita a incorporação de avanços tecnológicos ao processo de fiscalização da Anatel, que permitem, por exemplo, a existência e efetiva realização de fiscalização online. Este tipo de fiscalização se dá pelo acesso direto dos agentes de fiscalização da Anatel a sistemas que apresentam informações sobre a operação da prestadora. Como se percebe, a atividade de fiscalização teria possibilidade de ocorrer sem que a prestadora sequer fosse cientificada e, portanto, não tivesse possibilidade de cooperar ou mesmo obstar a mesma. Nesse sentido, a metodologia em análise não deve ser aplicada a fiscalizações online ou quaisquer outras que não requeiram a efetiva participação da prestadora no fornecimento das informações necessárias. Ainda sobre o tema, importante esclarecer que eventual não carregamento ou carregamento incompleto/equivocado de dados em sistema, ou ainda falha na utilização do mesmo não podem ser caracterizados como óbice. Isto porque, o conceito de óbice demanda ação da operadora em sentido contrário à solicitação da Anatel. Portanto, a omissão ou ação em qualquer sentido não podem ser consideradas óbice se não houver solicitação formal da Anatel para que a prestadora forneça este ou aquele dado e a prestadora aja de forma protelatória ou contrária ao pedido. Assim, o fato da informação desejada não se encontrar no sistema ou mesmo de o acesso ao sistema apresentar qualquer tipo de dificuldade em hipótese alguma poderão ser considerados óbice. 6.7 Valor de referência para fiscalizações técnicas Conforme já exposto, os valores de referência estabelecidos fogem muito dos obrigatórios princípios da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, a arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula, aponta para valores de multa bem acima dos atuais. É inadmissível que a multa a ser calculada parta de 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão. Qual a razão para tamanha discrepância? O óbice à fiscalização é pior que o efetivo uso irregular de radiofrequência? Evidente que não. Porém, ainda que o fosse, qual a justificativa para multiplicar tal valor por 10?? Aqui, lembra-se que tal valor servirá como base e ainda deverá ser multiplicado pelo número de estações que não puderam ser fiscalizadas, o que, por óbvio, pode gerar prejuízos incalculáveis. O próprio Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas demonstrou, na Reunião do Conselho Diretor que aprovou a Consulta Pública em comento, grande preocupação com o resultado que a nova metodologia produziria, dados os elevados valores de referência estabelecidos. Nesse sentido, é mandatório que a Anatel revise o valor de referência estabelecido e a própria fórmula proposta, de modo que eventual penalidade não alcance patamares que poderão acabar com a própria prestação do serviço. Ademais, como se sabe, a lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito das telecomunicações no Brasil. Aqui parece existir oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer somente de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade, anterior à sanção, para assegurar sua realização. Uma alternativa, completamente aberta a discussão, seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores.
Justificativa: CP 11/2015 Óbice à Fiscalização 1. Introdução Desde a criação da Anatel, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal ponto de debate conceitual é o modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da Anatel, com alto grau de discricionariedade, que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração poderia se tornar ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras. A atividade sancionadora da ANATEL contabiliza atualmente um estoque de multas aplicadas e estimadas às operadoras em valores impressionantes. As razões pelas quais se gerou esse quadro residem precisamente na concepção e aplicação de metodologias mal calibradas para o cálculo de multas; e, neste âmbito, na criação de fórmulas desajustadas e aptas a gerar valores desencontrados com a natureza e gravidade das infrações. Com isso, multas, bastante mais severas do que deveriam ser, foram e vêm sendo - historicamente aplicadas e consideradas para a formação de um passivo descomunal, que obstrui investimentos, estimula o litígio e gera a ineficácia do sistema. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a Anatel é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela Anatel no passado com aquelas aplicadas por Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação há época e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Também tendo causado danos incomensuráveis ao meio ambiente, além de colocar em risco a vida dos trabalhadores e da população local, a Ultracargo recebeu da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) multa de R$ 22,5 milhões pelo incêndio que atingiu o Terminal da Alemoa, em Santos, no litoral de São Paulo, entre os dias 2 e 9 de abril de 2015. Além disso, necessário destacar que multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da Anatel, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos. Em verdade, até o início da discussão de TAC, a imprensa noticiava, quase que semanalmente, sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados das pesquisas de satisfação dos usuários divulgadas pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução n 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para infrações relacionadas a eventual imposição de óbice à atividade de fiscalização. As propostas de metodologia elaboradas foram colocadas em Consulta Pública, em iniciativa louvável que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade, permitindo a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. É perceptível o esforço da ANATEL no sentido de aperfeiçoar as metodologias e corrigir distorções marcantes. No passado, alguns ajustes foram implementados para que problemas associados à estrutura e à coerência das fórmulas fossem atenuados. Houve progresso. Mas distorções bastante visíveis ainda remanescem na concepção de fórmulas para o cálculo de multas, que se revelam no conteúdo da proposta oferecida à Consulta 11/2015. A prevalecerem tais defeitos, os resultados futuros serão ainda mais impactantes do que aqueles que vêm sendo gerados pelas metodologias atuais. Simulações feitas a partir das novas fórmulas vêm revelando seu potencial em produzir multas bastante expressivas. Em alguns casos, a multa poderá ser o dobro das que hoje já são aplicadas e geram protestos por sua falta de razoabilidade e proporcionalidade. Com isso, o sistema seguirá funcionando a partir de um elevado nível de ineficiência, travando a arrecadação de multas, ensejando disputas judiciais e propiciando o desvio de recursos relevantes que, ao invés de serem carreados para a infraestrutura e melhoria do sistema, destinam-se ao provisionamento de multas desproporcionais. Diante desse quadro, as indagações que surgem dizem respeito às razões pelas quais as multas vêm sendo geradas em valores tão elevados. A resposta passa necessariamente pela consideração dos chamados valores de referência, que alimentam as fórmulas abstratamente concebidas e constituem o grande ponto de calibragem do sistema de aplicação de multas. Como dito, os aperfeiçoamentos feitos no passado cuidaram de escoimar, em boa medida, defeitos marcantes nas fórmulas abstratamente concebidas que geravam bis in idem, punições a partir de presunções e incorriam em uma série de violações jurídicas. Mas se é verdade que tais avanços procuraram ajustar a coerência interna das fórmulas, com vistas a eliminar defeitos na sua estrutura, ainda não foram capazes de impedir a produção de multas desproporcionais e não-razoáveis. Isso porque os valores de referência seguiram muito expressivos. E a nova proposta de metodologias os tornou ainda mais impactantes. Logo, há aqui um ponto relevante: a calibragem do sistema depende em boa medida do estabelecimento de valores de referência adequados. E esses, no que concerne à proposta para as novas metodologias, precisam ser revistos e reconduzidos a padrões aceitáveis e compatíveis com o ordenamento jurídico. Assim, é importante compreender que as fórmulas atinentes às metodologias devem ser avaliadas de acordo com os valores que podem gerar nos casos concretos, vistos estes à luz de uma série de balizamentos prescritos pelas normas aplicáveis, mas que têm na proporcionalidade seu vetor principal. Nenhuma sanção poderá ser aplicada se não guardar relação de proporcionalidade com a natureza e a gravidade da infração cometida. É este um postulado fundamental do direito sancionador brasileiro que há de orientar a atuação da ANATEL em todos os seus níveis: na criação e na aplicação da norma regulamentar sancionadora. Nesse sentido, importante que as metodologias a serem publicadas pela Anatel e obrigatoriamente utilizadas por qualquer de seus servidores responsável pelo cálculo das sanções, seja estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada. Isto porque, como fartamente apontado pelas prestadoras, nunca houve segurança jurídica para os administrados, na medida em que estavam sujeitos à utilização de qualquer metodologia que o servidor responsável pela análise do caso concreto entendesse aplicável. Ademais, como assentado na presente manifestação, as multas aplicadas no passado nunca atenderam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a aplicação das novas metodologias de sanção, que deverão observar tais princípios, é medida que atenderá tanto às prestadoras, que terão a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; quanto à própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Isto posto, as considerações que seguem pretendem oferecer contribuições para o aperfeiçoamento da proposta às novas metodologias e seu enquadramento aos parâmetros acolhidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. A lógica sancionatória vigente e os princípios objetivos que vêm norteando a criação das metodologias de aplicação e multas pela ANATEL É necessário pontuar, ainda preliminarmente, que a ANATEL vem operando o sistema de aplicação de sanções - e, mais especificamente, de multas - sob certas premissas e lógica específicas. Desde o início de sua atividade sancionadora, diz-se que o sistema vem sendo prevalentemente orientado na prática pelo princípio educativo, que visa, antes a outras metas e fins (e muitas vezes em prejuízo da garantia de outros valores e parâmetros, como a proporcionalidade e a razoabilidade), promover o desincentivo a novas infrações. Sob a lógica atualmente aplicada, o interesse prioritário a ser preservado com a aplicação das multas está em reduzir ou eliminar o incentivo que as operadoras podem ter para incorrer em novas faltas. Esta finalidade parece ser acolhida como um sobreprincípio ou uma diretriz a prevalecer sobre todas as outras, erigida que está como um dos objetivos principais a ser perseguido com a criação das novas metodologias. O problema está em que a dose que vem sendo utilizada pela Agência para alcançar esse objetivo é alta demais. Bastaria, como se demonstrará adiante, aplicação de multas muitíssimo menos expressivas para dissuadir as operadoras a incorrerem nas hipóteses de infração. Pois este excesso retrata precisamente a medida da desproporcionalidade das multas aplicadas. Ao que se nota, a proposta para a estruturação das novas metodologias revela um desequilíbrio entre os fatores de balizamento da sanção acolhidos pela LGT e pelo RASA, que se manifesta em prejuízo principalmente da garantia da proporcionalidade-razoabilidade entre a natureza e gravidade da infração e a multa que deve ser gerada. É necessário, a esse respeito, bem compreender o conteúdo jurídico das normas aplicáveis à atividade sancionadora da ANATEL, inclusive para o fim de orientar a harmonização das novas metodologias com os parâmetros acolhidos pelo direito. 3. A necessidade de harmonização das metodologias propostas com o direito vigente Considerada a proposta para as novas metodologias, é facilmente perceptível que as fórmulas concebidas são aptas a gerar multas que não guardam proporcionalidade com a natureza e gravidade das infrações e com os potenciais danos que possam ser gerados aos usuários em decorrência da infração cometida. Postas em simulação, as fórmulas geram valores cuja grandeza ultrapassa em larga medida a relação de proporcionalidade com aqueles parâmetros. A escalada dos valores resultantes deve-se principalmente ao arbitramento de valores de referência excessivos como já dito. O fato é que os resultados que podem ser gerados por essas fórmulas, porque ultrapassam o nexo de proporcionalidade com os parâmetros referidos acima, retratam violação aos termos da LGT e do RASA. Todos aqueles parâmetros hão de ser observados na aplicação e cálculo das multas sob pena de negar-se vigência à LGT e ao RASA. E sempre interpretados à luz dos princípios fundamentais e constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. 3.1 Os limites e os critérios vinculantes ao dimensionamento das multas - a submissão da atividade de criação da metodologia de cálculo de multa aos artigos 176 e 179 da LGT e ao artigo 18 do RASA Lembre-se que o artigo 176 da LGT estabelece que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Da mesma forma, o 1 do artigo 179 impõe a consideração na aplicação da multa prescreve da condição econômica do infrator e do princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Estes parâmetros de balizamento de sanções foram incorporados pelo RASA, que, em seu artigo 18, estabeleceu os diversos aspectos que devem ser considerados no cálculo da multa, como sendo: a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração; a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. A existência deste duplo nível de ordenação à conduta da Agência no que tange à sua atividade sancionadora não esgota ainda os constrangimentos jurídicos que devem conformar a aplicação concreta das multas. Esgotada a aplicação da moldura destas normas, observando-se a hierarquia da norma legal, verifica-se, ainda, a projeção de princípios jurídicos que nortearão a conduta do administrador no âmbito do exercício de sua discricionariedade, que se manifesta tanto no plano da adoção de regras uniformes para a sistematização e cálculo das multas (metodologias), como no plano da aplicação concreta das sanções. Pode-se referir, inclusive, que as metodologias configuram um terceiro nível normativo, que têm imediatamente no RASA e mediatamente na LGT seus fundamentos de validade. Logo, neste terceiro nível, quando não há mais vinculação objetiva (por assim dizer) emanada das regras aplicáveis, a atuação discricionária da Agência vocacionada à criação de metodologias de uniformização das práticas de aplicação de multas deve ainda observar os comandos jurídicos extraídos de princípios positivados no ordenamento. Observa-se, daí, que a disciplina jurídica que se projeta sobre a atividade sancionadora da ANATEL compreende um triplo nível: (i) o plano legal, retratado pelas disposições da LGT; (ii) o plano normativo infralegal regulamentar, retratado pelas normas do RASA; (iii) plano principiológico a orientar a tomada de decisões na esfera da discricionariedade (técnica, inclusive) da Administração. Ainda antes a tratar da projeção dos princípios fundamentais à atividade discricionária da Administração, é necessário voltar o exame para aspectos vinculativos à atividade sancionadora que se extraem diretamente das regras estabelecidas e que se prestam a conformar e delimitar a moldura normativa para a ação do administrador. Neste particular, um aspecto a ser bem compreendido em relação à aplicação destas normas aos casos concretos é que tais parâmetros retratam não apenas um comando a orientar a discricionariedade do administrador, com vistas a guiá-lo à produção de sanções ajustadas e proporcionadas à realidade dos casos concretos, mas também uma garantia aos sancionados. Desta perspectiva, a normatização de parâmetros bem definidos para o dimensionamento de sanções revela-se um limite ao administrador e, por extensão, uma garantia ao administrado. Já por isso, no âmbito da aplicabilidade sistêmica do Regulamento, todos e cada um dos fatores de balizamento da sanção prescritos pelo artigo 18 do RASA devem funcionar como limitação e delimitação à atividade de conformação do valor da multa aplicável. Assim, as metodologias para o cálculo da multa deverão considerar certas peculiaridades dos casos concretos, como a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração e a situação econômica e financeira do infrator. Mas também e principalmente deverão ser aptas a gerar valores que guardem proporcionalidade com a intensidade e a natureza da infração. Todos estes fatores deverão ser obrigatoriamente considerados em todos os casos e cada um desses balizamentos deverá significar um limite mínimo e um limite máximo para a dosimetria da sanção. A multa resultante terá de conter-se dentro dos limites mínimos e máximos de cada um dos fatores, sob pena de negar-se vigência à norma do artigo 18 do RASA. Desta forma, a valorização de uma multa jamais poderá expressar-se em patamar tal que ultrapasse a relação de proporcionalidade com a natureza da infração, assim como jamais poderá desconsiderar os impactos gerados pelo período de descumprimento ou o potencial dano a ser gerado aos usuários etc. A hipótese de multas que revelem a desconsideração ou a violação de qualquer um desses fatores isoladamente considerados traduzirá um desequilíbrio na conformação e estruturação das fórmulas que as geraram. Deixando-se de lado a intuição, a avaliação acerca da proporcionalidade deste valor em relação à gravidade e natureza da infração deve passar pela invocação de alguns rudimentos de economia, particularmente extraídos da teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias. A Teoria Econômica do Crime assume que o infrator racional confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o infrator racional confrontaria os ganhos esperados ou a vantagem auferida com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Aqui, a Oi gostaria de abrir um parêntese apenas para destacar que, segundo os Relatórios Anuais divulgados pela Anatel, o número de horas de fiscalização aumenta a cada ano, tendo alcançado 662,5 mil horas de fiscalização em 2013, segundo o último relatório anual disponibilizado pela Agência. Sobre o tema, importante destacar, desde logo, que o previsível argumento de que a quantidade de horas de fiscalização não seria suficiente visto que o número de acessos em serviço cresceu não é válido. Isto porque, embora o número de acessos móveis efetivamente venha crescendo, o número de acessos do STFC, serviço onde se concentra a esmagadora maioria das multas aplicadas pela Agência, mantém tendência histórica de estabilidade, com queda para as concessionárias e aumento para as autorizadas, por decorrência direta da competição. Afora o aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização do STFC sem que o número de acessos fixos tenha crescido, atualmente há sistemas de acompanhamento da Anatel que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Além disso, importante salientar, também, que os próprios usuários são aliados da Agência e exercem fiscalização ininterrupta por todo o país. Portanto, com o aumento da fiscalização pela Anatel, os novos sistemas empregados na mesma e a valiosa contribuição dos usuários, a probabilidade de detecção de eventual conduta infrativa pela Anatel aumentou com o passar dos anos, de modo que hoje a chance de qualquer infração ser efetivamente detectada é próxima de 100%. Assim, considerando as regras básicas da Teoria Econômica do Crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. Nesse sentido, é preciso observar que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Para a Oi, esse cenário de necessidade de investimento substancial e constante versus diminuição da capacidade desse mesmo investimento decorrente dos valores das multas aplicadas é ainda mais danoso, visto que boa parte dos usuários afetados pelo custo social do tamanho das multas está em localidades não atendidas por qualquer outro serviço de telecomunicações, justamente em razão do custo para se chegar até ali com a infraestrutura necessária. Em outras palavras, ao aplicar multas exacerbadas e desproporcionais, a própria Anatel impede a efetiva universalização do STFC pela Oi e prejudica o atendimento da população mais necessitada. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como ganho social . Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, no que concerne o setor de telecomunicações, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o agente multado , muitas vezes simplesmente destinando tal recurso para fins e áreas completamente diversas do setor de telecomunicações, de onde o dinheiro foi retirado . Portanto, considerando (i) as regras básicas da Teoria econômica do crime, (ii) a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel e, ainda, (iii) a perda líquida para a sociedade materializada pelas multas aplicadas às prestadoras, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Aqui, destaca-se que a aplicação de sanção em valor superior ao estritamente necessário justificaria a radicalização das penas em geral e o desprezo pela proporcionalidade, tão insistentemente acolhida e prestigiada pela disciplina legal e normativa da ANATEL. Afinal, o que este princípio determina, ainda de um ângulo econômico, é precisamente a proscrição a multas que se distanciam daquilo que se poderia ter como uma multa ótima; se uma multa de valor X, por exemplo, já seria suficiente para impedir o cometimento daquela infração, é evidente que o estabelecimento de uma pena pecuniária superior a X, incorre em excesso de dosimetria. Essa diferença revela um incremento da valorização da multa que deve ser tratada pelo direito como violação da proporcionalidade. E faz muito sentido que a lógica sancionatória, extraída do arcabouço jurídico aplicável à atividade sancionadora da ANATEL, seja orientada pelas premissas acima referidas. No âmbito desta discricionariedade técnica, a ANATEL está constrangida a agir de acordo com parâmetros científicos e adequados com vistas a conceber metodologias que prestigiem a proporcionalidade na aplicação da pena. Logo, multas em valorização discrepante daqueles indicadores acolhidos pelo artigo 18 devem ser tomadas por ilícitas porquanto violadoras do princípio da proporcionalidade explicitamente acolhido pela norma regulamentar. Não se contraponha que a legitimação para multas elevadas seria extraída do acolhimento de certos fatores pela LGT e pelo RASA, como a quantidade de usuários afetados ou a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. O prestígio a esses fatores não pode significar o desprezo aos demais. Como já dito, a estruturação das fórmulas deve guardar coerência e equilíbrio em relação a cada um dos fatores explicitados no artigo 18 do RASA. Inclusive porque repita-se, ainda que à exaustão cada um daqueles fatores significa limite máximo para a quantificação das multas. Lembre-se que a jurisprudência já vem orientando pela inviabilidade em se prestigiar, por exemplo, a condição econômica do infrator em detrimento de outros fatores de balizamento da sanção. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recentíssima decisão, anulou sanção administrativa aplicada pelo PROCON, exatamente por se pautar exclusivamente na condição econômica do fornecedor. O Acórdão veio assim ementado: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. 1. A autoridade administrativa aplicou multa em valor exorbitante - R$ 2.819.272,45, somente levando em consideração a condição econômica da Autora. Valor da multa que destoa da natureza leve da infração, desprezando, ainda, o Réu, no momento da sua fixação, as atenuantes incidentes. (...) Ao aplicar a multa, deixou a autoridade competente de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, violando o devido processo legal material. Com efeito, teve em mente apenas o porte econômico da autora, descuidando de analisar outros aspectos, especialmente a extensão do dano, inegavelmente de pouca monta, daí gerando a nulidade de seu ato. (...) (15 CÂMARA CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO N. 0273814-78.2008.8.19.0001. Relatora: Jacqueline Lima Montenegro D.O 27/02/12). Outros tribunais vêm acolhendo a mesma linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, tratou de caso paradigmático sobre a matéria. Em decisão no âmbito da apelação n 911955-5 (de relatoria do Des. Leonel Cunha, da 5 Câmara Cível), uma empresa telefônica foi multada pelo PROCON por realizar em desfavor de consumidor cobranças de ligações inexistentes. Em razão disso, sofreu a aplicação de multa no valor de R$ 53.384,82 (cinquenta e três mil, trezentos e oitenta e quatro reais, e oitenta e dois centavos). O tema foi levado à apreciação do Poder Judiciário, que, já em primeira instância, diminuiu o valor da sanção pecuniária para aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ao justificar a diminuição do valor da sanção, ponderou o Magistrado de primeiro grau, em motivação acolhida pelo Acórdão, que: (...) à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada à autora e da inconsistência da reincidência, como posta, bem como verificando que não se pode concluir que a INTELIG tenha agido com dolo na espécie, que a manteve a cobrança depois de efetuar investigação interna que confirmaria as chamadas a partir da linha telefônica e que não auferiu nenhuma vantagem econômica (ao contrário, pode ter sofrido prejuízo financeiro pela ação de fraudadores), a gravidade da conduta é baixa, pelo que, sem desprezar a capacidade econômica da empresa, reduz-se a multa pela conduta infrativa ao valor de R$ 4.003,86 (quatro mil e três reais e oitenta e seis centavos), ou seja, 10% da multa-base original . Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado firmemente no reconhecimento da ilegalidade de multas que se afigurem excessivas ou desproporcionais, limitando, neste particular, a discricionariedade do administrador: Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade (RMS 12.105/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 20/06/2005, p. 174). Estes julgados exemplificam a tendência jurisprudencial em coibir-se a amplificação do valor de multas a partir da consideração prevalente da capacidade econômica do infrator e de outros fatores em detrimento da relação de proporcionalidade que deve ser resguardada entre a valorização da multa e a natureza e intensidade da infração. Considerando-se esse entendimento, o que se verifica em relação às simulações que vêm sendo levadas a efeito relativamente às novas metodologias propostas é o desprezo à proporcionalidade ante a sobrevalorização de aspectos diversos. Esse descompasso retrata desobediência da atividade sancionadora ao conteúdo do RASA e da LGT. 3.2 Necessidade de se interpretar o RASA à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Deve-se ir além para indicar que o artigo 18 do RASA, assim como os artigos 176 e 179 da LGT, devem ser lidos à luz do conteúdo jurídico dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não pode haver atividade sancionadora pela Administração que desconsidere a projeção destes princípios fundamentais encartados na Constituição da República. Daí que toda a interpretação que se extraia das regras do artigo 18 do RASA deve ser conformada também e principalmente a partir da compreensão do alcance e do significado daqueles princípios jurídicos. Trata-se de reafirmar que a discricionariedade que porventura remanesça na atividade sancionadora deverá estar guiada e limitada pela aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador, particularmente pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, define o princípio da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não é arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar . Raquel Denize Stumm afirma que o princípio da proporcionalidade possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida . Para Chade Rezek Neto , como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas . Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a proibição de excesso . Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. A doutrina tem examinado o tema, especialmente também em face da atuação da ANATEL: Em face das considerações precedentes, vê-se, de forma clara, que a ação da ANATEL em matéria sancionadora encontrará sempre no próprio ordenamento jurídico seus limites. Por maior que seja a lassidão dos dispositivos da Lei 9.472/97 em matéria de penalidade e por mais que o ato normativo infra-legal disciplinador da matéria mantenha margem de discricionariedade à ANATEL (ainda que batizada por parâmetros claramente estabelecidos) no manejo da competência de impor penalidades aos agentes do setor de telecomunicações, sempre a atuação da agência estará limitada pelos ditames do Direito, o que imporá sempre o dever de proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé etc. (SCHIRATO, Vitor Rhein. Discricionariedade e poder sancionador: uma breve análise da proposta de regulamento da ANATEL . Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n 17, fevereiro/março/abril, 2009. No mesmo sentido é a lição de Marçal Justen Filho: Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. (...) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente . (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 . Ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848/849). É evidente que a proporcionalidade projeta-se também à atividade de criação da norma (rulemaking), condicionando, desse prisma, a discricionariedade administrativa para a conformação de parâmetros normativos para a aplicação e sanções e o cálculo de multas. E um dos efeitos desse princípio está precisamente em impedir a criação de sanções excessivamente graves, como essas potencialmente aplicáveis pelas metodologias propostas. Neste particular, a doutrina especializada explica que: Serve também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito para evitar que o legislador crie sanções administrativas excessivamente graves. Tendo força constitucional, o princípio da proporcionalidade impõem limites à criação legislativa de sanções administrativas . E, no dizer de Regis Fernandes de Oliveira, Não se pode atribuir à Administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir . Em sintonia com a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo reiteradamente a ilicitude de multas desproporcionais, excessivas, que não guardem relação de proporcionalidade com a gravidade da conduta. Veja-se, por todos, o seguinte e recente julgado, assim ementado: Agravo regimental. Tributário. Multa. Redução pelo Tribunal de origem. Caráter confiscatório. Desproporcionalidade. Decisão coerente com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. No caso em exame, o Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes (desproporcionalidade da multa de 60% para punir simples inadimplemento). Compete ao ente tributante motivar o ato de imposição de multa, demonstrando a estrita proporcionalidade entre a gravidade da conduta do contribuinte e a intensidade da punição. Ocorre que as razões de recurso extraordinário não explicitam esse juízo de calibração. Agravo regimental ao qual se nega provimento . RE 591969 AgR/MG - MINAS GERAIS, (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma). (grifo adicionado) Denota-se, por esse panorama doutrinário e jurisprudencial, o acolhimento do princípio da proporcionalidade como balizador da atuação sancionatória da Administração, inclusive daquela de cunho discricionário. Aplicada essa orientação à proposição para as novas metodologias, impõe-se a sua revisão para melhor calibrar os valores de referência e alguns elementos das fórmulas abstratas concebidas. Volta-se a afirmar que o funcionamento dessas fórmulas em hipótese alguma poderá gerar multas que ultrapassem a relação de proporcionalidade que se estabelece entre sua valorização e a natureza e a gravidade da infração. O prestígio aos demais fatores de balizamento da multa também explicitamente acolhidos pela norma de forma alguma autorizam a desconsideração da proporcionalidade. Não seria excessivo dizer que nesta reside um dos limites fundamentais que se projetam à atividade de sancionamento das agências reguladoras. Seja na conformação das novas normas, seja em sua aplicação aos casos concretos, a proporcionalidade deverá ser observada em todos os casos. Sobre o tema, a Oi apresentará considerações específicas acerca das metodologias propostas, mas pode, desde já, apresentar questão que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública: a Anatel se obriga a aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida . Nesse aspecto, pergunta-se: por que o maior valor? Mesmo nos casos em que for possível verificar a vantagem auferida, a Anatel pretende utilizar as metodologias para cálculo de multa, a fim de identificar qual o maior valor: o dobro da vantagem auferida ou o resultado da utilização da fórmula. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela Anatel foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, adequada, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da maior sanção possível . Se for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é o que deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer deveriam ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. Isto porque eventual devolução de valores aos usuários prejudicados, por exemplo, reduz ou mesmo extingue eventual benefício auferido pela prestadora. 4. Síntese das conclusões preliminares Preliminarmente, seria possível extrair as seguintes conclusões do que foi exposto acima: (1) As metodologias vigentes revelam fórmulas que vêm produzindo multas agigantadas e desproporcionais em relação à natureza e gravidade das infrações e, ainda, em valorização muito superior àquela que seria suficiente para subtrair o incentivo às operadoras à prática de infrações; (2) Um dos pontos fundamentais a serem aperfeiçoados está no arbitramento de valores de referência adequados. A indicação destes valores configura um importante ponto de calibragem do sistema. De nada adianta o aperfeiçoamento da estrutura das fórmulas e sua harmonização com alguns parâmetros jurídicos se os valores de referência estiverem muito elevados; (3) O alcance da proporcionalidade entre o valor das multas e a natureza e a gravidade da sanção, inscrita em dispositivos da LGT e do RASA como fator de balizamento e de dosimetria da pena pecuniária, configura um limite à atuação sancionadora da Agência (e uma garantia às operadoras), que não pode ser violado sob pena de ilicitude da multa e das metodologias que são aptas a gerá-la; (4) O princípio constitucional da proporcionalidade deverá orientar a atuação da ANATEL no exercício de sua discricionariedade (técnica, inclusive) voltada à criação de metodologias de aplicação de multa, com vistas a evitar fórmulas que gerem multas excessivas e distanciadas daquilo que seria o necessário para subtrair o incentivo das operadoras à prática de infrações; (5) Sempre que for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, tal montante deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer devem ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido; (6) Na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação; (7) As metodologias a serem publicadas pela Anatel devem ter sua aplicação estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada, a fim de conceder às prestadoras a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos descritos nas propostas ora apresentadas; e resguardar a própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. 5. Da Ausência de AIR e Indisponibilidade de Documentos Como dito na introdução da presente Contribuição, a partir do novo RASA, a Anatel passou a elaborar metodologias oficiais de sanções para os mais diversos tipos de infração. Dada a dúvida inicial acerca do procedimento a ser adotado, esta Agência, atendendo a Parecer da Procuradoria, entendeu por bem colocar as propostas de metodologia em Consulta Pública, a fim de garantir transparência e permitir a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. Ocorre que um dos itens indispensáveis ao processo não foi observado, qual seja a elaboração de Análise de Impacto Regulatório, que é um instrumento de análise técnica, cujas informações e conclusões são fundamentadas no debate público e nas análises promovidas. De fato, a criação de um marco regulatório claro e bem concebido é fundamental para estimular a confiança de investidores e consumidores, bem como para o bom andamento do setor, além de permitir a permanência de um ambiente que concilie a saúde econômico-financeira das empresas com as exigências e as expectativas da sociedade. Dentro desta perspectiva, a Anatel o art. 62 do novo Regimento Interno (Resolução n 612, de 29/4/13), estabeleceu a obrigação de os atos de caráter normativo da Agência, em regra, serem precedidos de Análise de Impacto Regulatório AIR. Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente. Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório. Neste ponto, não há que se falar que as novas Metodologias a serem publicadas não se enquadrariam no comando regulamentar por serem objeto de futuras Portarias. Embora o comando regulamentar estabeleça a expedição dos atos de caráter normativo por Resolução, não é o tipo de expedição (Resolução ou Portaria, por exemplo) que define o caráter dos atos da Agência. Aqui, importa deixar evidente a natureza normativa das novas metodologias a serem publicadas a partir da presente Consulta Pública, na medida em que as metodologias se constituirão em obrigação para a própria Agência e em garantia para os administrados. Destarte, evidente seu caráter normativo e, assim, a indisponibilidade da prévia elaboração de AIR. Portanto, a ausência de AIR constitui flagrante irregularidade no presente processo que alija a contribuição e análise de toda a sociedade, viciando o processo e constituindo verdadeira irregularidade. De igual maneira, a não disponibilização de todos os documentos relacionados ao processo de Consulta Pública impede a plena avaliação do tema e suas possíveis consequências. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados os informes da área técnica que deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública. Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta ficam comprometidas. Portanto, também a não disponibilização de toda documentação relacionada ao processo configura irregularidade e restringe a plena participação da sociedade. 6. Considerações sobre as metodologias propostas na Consulta Pública Diante do cenário existente, exposto nas considerações iniciais apresentadas pela Oi no presente documento, restou evidente a necessidade de revisão das metodologias propostas na Consulta Pública. Nesse sentido, apresenta-se a seguir considerações e sugestões para os temas em destaque. 6.1 Prazo e quantidade de informação Como é sabido, mais importante que a metodologia a ser aplicada é a caracterização do óbice à atividade de fiscalização. Ao longo dos anos, com a falta de coordenação centralizada das atividades de fiscalização da Anatel, as prestadoras sempre ficaram sujeitas àquilo que cada agente de fiscalização entendia como prazo razoável ou informação útil. Contudo, como comprovam os processos administrativos abertos em razão de óbice , a discricionariedade de entendimento faz com o não cumprimento de prazos inexequíveis ou o não fornecimento de informações impossíveis sejam caracterizados como óbice. De fato, nem sempre os critérios de razoabilidade foram respeitados. Destarte, é importante que haja grande reflexão interna na Anatel e padronização de entendimento, a fim de que prazos muito curtos ou informações simplesmente inexistentes não acabem por caracterizar suposto óbice que nada terá a ver com a atuação das prestadoras. Um bom exemplo desse tipo de situação é o requerimento de informações que demanda a utilização de extratores ou sistemas: o prazo para o levantamento da informação não depende da operadora, mas do tempo que o sistema levará para cumprir a tarefa. Assim, dar à prestadora tempo insuficiente para o funcionamento do sistema é criar um óbice artificialmente, apenas para puni-la (injustamente). Outro exemplo é o pedido de informações antigas, com mais de 5 anos, para os quais não há obrigação legal ou regulamentar de guarda: não entregar uma informação que a prestadora não mais possui porque não é obrigada a guardar também não configura, em hipótese alguma, óbice. Assim, a fim de que a discricionariedade quanto à informação requerida e o tempo dado para o fornecimento da mesma não gere pedidos cujo cumprimento seja impossível, sugere-se que a Anatel negocie os pedidos com as prestadoras ou mesmo utilize tempos médios com base em pesquisas de mercado. O que não se pode admitir é que eventual pressa da Anatel ou desejo de informações impossíveis imponham obrigações impossíveis às prestadoras. Adicionalmente, acerca do prazo, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. 6.2 Valores de Referência Como destacado anteriormente, os elevados valores de referência estabelecidos pela Anatel se transformam em fator de grande impacto na elevação dos valores das multas aplicadas, sem que seja apresentada uma justificativa para a definição dos mesmos. De fato, o item 2.5 da proposta trazida a Consulta Pública apresenta 6 tabelas com valores que variam de R$ 440,70 a R$ 10.000.000,00, sem que seja apresentada uma linha de esclarecimento sobre os mesmos. É evidente que há variação de acordo com o Porte da empresa, a quantidade de resposta e a abrangência. Contudo, não há qualquer indicação da origem dos valores ou dos critérios utilizados para fazer o seu escalonamento. Ao passo que não se questiona que tais valores sejam estabelecidos de modo discricionário pela Anatel, lembra-se, contudo, que mesmo itens sujeitos a discricionariedade devem se pautar por critérios técnicos e respeitar os preceitos constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Assim, é indispensável a revisão e redução dos valores de referência estabelecidos pela Anatel, bem como a apresentação dos critérios utilizados para a fixação dos mesmos. 6.3 Ausência de Prejuízo à Fiscalização Conforme o exposto na introdução, é evidente que a imposição de qualquer sanção deve se ater ao prejuízo causado e/ou eventual benefício auferido pela prestadora. Nesse sentido, causa absoluta espécie que a Anatel preveja aplicação de sanção em casos em que o suposto óbice não tenha causado qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. Ora, qualquer que tenha sido a ação/omissão da prestadora, se tal elemento não impediu que a fiscalização pudesse ser realizada a contento, atingindo o objetivo para o qual foi empreendida, não é razoável a imposição de sanção à prestadora. Em verdade, a previsão de punição para tais casos soa como excesso ou mesmo uma ameaça tácita, que garantiria ao agente de fiscalização poder de persuasão impróprio, já que a prestadora, mesmo sem causar qualquer prejuízo à fiscalização, sempre sofreria com a ameaça de instauração de PADO se não atendesse até as exigências mais estapafúrdias. Nesse ponto, lembra-se que a Metodologia em análise não se presta a punir os descumprimentos de obrigação eventualmente verificados na fiscalização, mas apenas sancionar a obstrução imposta pela prestadora. Destarte, deve a Anatel extirpar a previsão de aplicação de sanção para as hipóteses em que não houver qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. 6.4 Uso da ROL Como já reiteradamente colocado pela Oi em todas as Consultas Públicas acerca de propostas de Metodologias de Sanções, é necessário que a base considerada sempre esteja associado à mesma área geográfica utilizada na apuração da ROL que será considerada na fórmula, de modo a garantir a coerência da expressão matemática considerada. A ROL e, por consequência também a base, deve sempre ser considerada por prestadora, por serviço, por modalidade e na menor granularidade possível, a fim de que se adeque o máximo possível à realidade tratada no processo administrativo. A irregularidade de consideração de usuários não apenas da prestadora, mas de todo o grupo do qual a mesma faz parte é flagrante e não carece de maiores comentários, já que estar-se-ia considerando receitas de pessoas jurídicas que sequer teriam concorrido para o cometimento da infração. A consideração do serviço e também da modalidade seguem a mesma lógica: se o usuário afetado, por exemplo do STFC na modalidade Local, não contribui para a composição da receita do STFC na modalidade de Longa Distância, não é razoável que a mesma seja considerada quando do cálculo de eventual sanção por infração relacionada ao STFC na modalidade Local. Por fim, a consideração da menor granularidade busca atender diretamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que não parece razoável, por exemplo, que a ROL de toda a base de clientes de uma prestadora do SMP seja considerada no cálculo de uma sanção ocorrida apenas em uma localidade. De fato, ao considerar a ROL apenas da área geográfica dos usuários atingidos, a sanção guardará relação muito mais real e direta com estes mesmos usuários e a receita deles proveniente. Aqui importa esclarecer que, a despeito do imaginado pela Anatel, as prestadoras tem capacidade de identificar sua ROL em áreas geográficas menores que as Regiões (do PGA ou do PGO), como por UF, por exemplo. Isto posto, não é razoável que se use base geográfica imensa e inadequada, tanto para base quanto para a ROL, quando é possível aferir com precisão os valores por UF. Ademais, não se pode punir todas as prestadoras utilizando como justificativa a incapacidade de uma ou outra prestadora: a prestadora que não conseguir individualizar sua base e/ou ROL por UF que seja punida considerando os dados da Região inteira. 6.5 Fiscalização múltipla Como é cediço, a evolução do setor de telecomunicações permitiu que as prestadoras passassem a oferecer bundles ou combos a seus clientes. Tais combos são compostos por 2 ou mais serviços distintos de telecomunicações, que permitem ao usuário ter um relacionamento único com a prestadora de sua preferência, facilitando seu dia a dia com, por exemplo, uma única fatura de cobrança para todos os serviços. Acompanhando tal tendência, é possível que uma única atividade de fiscalização da Anatel atue concomitantemente em mais de um serviço. Entretanto, não está claro qual será a quantidade de acessos ou mesmo qual a ROL a serem consideradas para o caso de cálculo de aplicação de sanção. Nesse ponto, indispensável salientar que, por óbvio, a ROL e a quantidade de acessos devem considerar a mesma base territorial. Outrossim, deve o cálculo ser realizado individualmente para cada serviço, a fim de que a soma das receitas não faça a prestadora mudar de Grupo na tabela relacionada ao Porte do Infrator . De fato, somar receitas de serviços distintos ou de várias modalidades de um mesmo serviço, muitas vezes prestados por empresas distintas, pode causar desproporção injustificada, que levará a aplicação de sanção em muito superior à pretendida pela metodologia proposta. Como exemplo, pode-se citar o caso de duas empresas que prestem concomitante SCM, SeAC e STFC a seus usuários. Caso a fórmula não seja aplicada de forma individualizada para cada serviço, a empresa que tiver todos os serviços verificados em uma única fiscalização e cometa óbice sofrerá aplicação de multa muito mais gravosa que outra empresa que tenha imposto o mesmo óbice, mas tenha sofrido fiscalizações distintas. Isto unicamente porque a soma das ROL dos serviços fatalmente fará a empresa que sofreu a fiscalização conjunta mudar de Grupo na tabela relacionada ao Porte do Infrator , ao passo que a empresa que sofreu várias fiscalizações se manterá no mesmo Grupo em cada um dos seus cálculos de multa. A mesma lógica se aplica a fiscalizações que, embora se limitem a um único serviço, abranjam mais de uma Unidade da Federação. Para tais casos, o cálculo da multa deve ser realizado por UF, considerando tanto a quantidade de acessos, quanto a ROL de cada UF individualmente. Note-se que a Anatel não pode se utilizar de meios impróprios para elevar indevidamente os valores de sanção aplicados às prestadoras, sob pena de, sob o manto de mera utilização correta da fórmula, produzir multa que não observará os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.6 Fiscalização Online Na parte introdutória da presente Contribuição, a Oi cita a incorporação de avanços tecnológicos ao processo de fiscalização da Anatel, que permitem, por exemplo, a existência e efetiva realização de fiscalização online. Este tipo de fiscalização se dá pelo acesso direto dos agentes de fiscalização da Anatel a sistemas que apresentam informações sobre a operação da prestadora. Como se percebe, a atividade de fiscalização teria possibilidade de ocorrer sem que a prestadora sequer fosse cientificada e, portanto, não tivesse possibilidade de cooperar ou mesmo obstar a mesma. Nesse sentido, a metodologia em análise não deve ser aplicada a fiscalizações online ou quaisquer outras que não requeiram a efetiva participação da prestadora no fornecimento das informações necessárias. Ainda sobre o tema, importante esclarecer que eventual não carregamento ou carregamento incompleto/equivocado de dados em sistema, ou ainda falha na utilização do mesmo não podem ser caracterizados como óbice. Isto porque, o conceito de óbice demanda ação da operadora em sentido contrário à solicitação da Anatel. Portanto, a omissão ou ação em qualquer sentido não podem ser consideradas óbice se não houver solicitação formal da Anatel para que a prestadora forneça este ou aquele dado e a prestadora aja de forma protelatória ou contrária ao pedido. Assim, o fato da informação desejada não se encontrar no sistema ou mesmo de o acesso ao sistema apresentar qualquer tipo de dificuldade em hipótese alguma poderão ser considerados óbice. 6.7 Valor de referência para fiscalizações técnicas Conforme já exposto, os valores de referência estabelecidos fogem muito dos obrigatórios princípios da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, a arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula, aponta para valores de multa bem acima dos atuais. É inadmissível que a multa a ser calculada parta de 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão. Qual a razão para tamanha discrepância? O óbice à fiscalização é pior que o efetivo uso irregular de radiofrequência? Evidente que não. Porém, ainda que o fosse, qual a justificativa para multiplicar tal valor por 10?? Aqui, lembra-se que tal valor servirá como base e ainda deverá ser multiplicado pelo número de estações que não puderam ser fiscalizadas, o que, por óbvio, pode gerar prejuízos incalculáveis. O próprio Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas demonstrou, na Reunião do Conselho Diretor que aprovou a Consulta Pública em comento, grande preocupação com o resultado que a nova metodologia produziria, dados os elevados valores de referência estabelecidos. Nesse sentido, é mandatório que a Anatel revise o valor de referência estabelecido e a própria fórmula proposta, de modo que eventual penalidade não alcance patamares que poderão acabar com a própria prestação do serviço. Ademais, como se sabe, a lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito das telecomunicações no Brasil. Aqui parece existir oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer somente de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade, anterior à sanção, para assegurar sua realização. Uma alternativa, completamente aberta a discussão, seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores.
Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 74252
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:20
Contribuição: Alterar título para: METODOLOGIA DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL
Justificativa: O Grupo TIM entende que a proposta de metodologia de óbice em fiscalizações técnicas deve ser descartada, utilizando-se uma única metodologia para enquadramento de todos os possíveis cenários de óbice à fiscalização. Ou seja, deve haver a unificação da metodologia, com a consolidação e padronização dos parâmetros. Assim, propõe-se a utilização, como base, da proposta de metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , renomeando-a para metodologia de óbice em fiscalizações , e adequando alguns dos seus parâmetros colocados em Consulta Pública, de forma a garantir o atendimento aos princípios administrativos, em especial os princípios da segurança jurídica, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade. Identificou-se, primeiramente, que a diferenciação das metodologias entre óbice em fiscalização técnicas e óbice em fiscalizações não técnicas não reflete a realidade do universo possível de infrações desta natureza. Isto porque, da forma como fora apresentado, diversas fiscalizações presenciais não realizadas em estações (estas abarcadas na metodologia de óbice em fiscalizações técnicas) estariam desprotegidas, como, por exemplo, no caso de fiscalizações presenciais realizadas em lojas ou em centros de atendimentos. De fato, as metodologias objeto da presente Consulta abarcam óbices originados naquelas fiscalizações em que há solicitação de informações metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas e também aquelas que são realizadas presencialmente em estações de telecomunicações metodologia de óbice em fiscalizações técnicas. Porém, como restariam aquelas atividades fiscalizatórias presenciais realizadas em locais diversos de estações e nas quais não há solicitações de informações? A resposta é clara. As metodologias, da forma como foram propostas, não abarcam todas as possíveis condutas de óbice. Assim, tendo em vista que o objetivo da presente Consulta Pública é de dar previsibilidade aos administrados acerca das sanções a que podem estar sujeitos no caso de infração de óbice à fiscalização, tal diferenciação revela-se contrária ao próprio objetivo desta Consulta e também ao Princípio da Segurança Jurídica. Tal postulado constitui o princípio que garante certo grau de previsibilidade acerca das condutas da Administração Pública perante os indivíduos e a certeza de que estes não serão ou pelo menos não deveriam ser subitamente surpreendidos por uma mudança de orientação na ação do Estado, especialmente se esta lhes for prejudicial. Neste sentido, Maria Zanella di Pietro explicita a importância da segurança jurídica no âmbito do Direito Administrativo, afirmando que: O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública . A legislação federal (Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999), como não poderia deixar de ser, consagra a proteção à segurança jurídica no âmbito administrativo, conforme Art. 2 , assim dispondo: Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Portanto, de forma a consagrar o atendimento ao Princípio da Segurança Jurídica e, por conseguinte, a previsibilidade necessária para o administrado, não pode a presente Consulta Pública deixar de abarcar situações passíveis de óbice sem uma metodologia adequada, o que, por sua vez e conforme já afirmado acima , restaria por esvaziar o objetivo desta Consulta. Com base no exposto, o Grupo TIM entende que a proposta apresentada por essa Agência se revela imprópria ao permitir a ocorrência de situações como a descrita acima. Assim, propõe-se, inicialmente, a adoção de uma metodologia única capaz de abarcar todas as possíveis ocorrências de infrações de óbice à fiscalização, já que estamos diante de um único tipo de infração. E nada mais razoável que se utilize como base aquela metodologia já consolidada pela Anatel, ou seja, a atual metodologia de óbice em fiscalizações de serviços descrita na presente proposta como metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , desde que sejam realizados devidos ajustes, de forma a possibilitar o atendimento aos princípios norteadores do Direito Administrativo Sancionador, e abarcar qualquer modelo de fiscalização da Anatel. Assim, o Grupo TIM considera razoável a criação da metodologia de óbice à fiscalização , sem qualquer distinção entre técnicas e não técnicas , a partir da proposta inicialmente apresentada por essa Agência em relação à metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , considerando os ajustes necessários a fim de torná-la mais proporcional, transparente e razoável.
Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 74284
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 22:01:25
Contribuição: METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL
Justificativa: O título faz menção a uma tipificação das ações de fiscalização que não estão estabelecidas pela legislação e regulamentação vigentes, incluindo o Regimento Interno da Agência e o Regulamento de Fiscalização, Resoluções 612/2013 e 596/2012. Considerando que o presente regulamento visa assegurar a transparência, previsibilidade, segurança jurídica, direito a ampla defesa, entre outros direitos de deveres das empresas reguladas. Vale ressaltar, que a maioria das empresas autorizadas a executar prestação de serviços de telecomunicações pertencem ao universo de Médias, Pequenas e Micro empresas que a legislação vigente apoia e estimula por meio de simplificações de suas obrigações legais. Portanto, é essencial que o objeto a tratado, no caso a tipificação mencionada de fiscalizações técnicas e não técnicas seja perfeitamente definido pelo regulamento em comento, assim como, todos os demais conceitos aplicados. Vale notar ainda que ao utilizar receitas liquidas como elemento de classificação, é essencial que se mantenha compatibilidade com outras obrigações legais, estabelecidas em legislação própria, relativas a declarações e registros que as empresas devem manter junto aos demais órgãos de controle, como as receitas estaduais e federal, afim de evitar a duplicação de controles e uma diversidade de abordagens que além de onerar as empresas serão causas de potenciais conflitos.
 Item:  1. REFERÊNCIAS

1.1.       Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações;

1.2.       Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

1.3.       Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

1.4.       Resolução n 596, de 6 de agosto de 2012, que aprova o Regulamento de Fiscalização;

1.5.       Resolução n 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações Anatel;

1.6.       Portaria n 192, de 28 de fevereiro de 2012, que constitui Grupo de Trabalho permanente para propor e validar as metodologias de multas a serem adotadas para aplicação de sanções administrativas no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações;

1.7.       Pareceres n 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, e n 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 18 de novembro de 2011;

1.8.       Parecer n 1324/2012/LFF/PGF/PFE-Anatel, de 28 de novembro de 2012;

1.9.       Parecer n 625/2013/DFT/PGF/PFE-Anatel, de 6 de junho de 2013;

1.10.   Parecer n 802/2013/LCP/PGF/PFE-Anatel, de 26 de agosto de 2013;

1.11.   Parecer n 1545/2013/LCP/PFE/Anatel/PGF/AGU, de 6 de dezembro de 2013;

1.12.   Memorandos n 73/2011-MB, 74/2011-MB e 75/2011-MB, de 19 de dezembro de 2011; 1155/2011-JV-Anatel, de 13 de dezembro de 2011; 1162/2011-JV-Anatel, de 16 de dezembro de 2011; 44/2011-GCRZ, de 19 de dezembro de 2011; 45/2011-GCRZ, de 20 de dezembro de 2011; 34/2012-ER, 35/2012-ER, 37/2012-ER 41/2012-ER, 42/2012-ER e 47/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.13.   Memorando n 34/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.14.   Despacho n 1.577/2013-CD, de 6 de março de 2013.

1.15.   Parecer n. 679/2014/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 11 de julho de 2014;

1.16.   Portaria n. 971, de 26 de setembro de 2014, que alterou a Portaria n. 192, de 28 de fevereiro de 2012, para designar novos membros para o GT Metodologias;

1.17.   Análise n 58/GCMB, de 15 de maio de 2015.

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 74068
Autor da Contribuição: Leandro sousa
Data da Contribuição: 23/06/2015 15:53:35
Contribuição: isentar a aquisição de smc provedores com ate 400 clientes
Justificativa: Muitos pequenos prestadores de serviço tem custo elevado no inicio de sua operação,tornando inviável a aquisição dessa licença,mas sendo assim abrindo uma novas regras para esses peno provedores,sendo que eles oferecem uma inclusão digital maior,o cliente tem atendimento mais cordial e mais atencioso.Mas devendo ser criado normas para que o mesmo venha se adequado a qualidade e responsável pelo produto vendido,e operando com equipamentos Todos Homologados.
Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 74094
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:17:07
Contribuição: A Claro sugere adicionar novo item 1.18 referenciando a Portaria n. 458, DE 27 de maio de 2011, conforme abaixo: 1.18. Portaria n. 458, de 27 de maio de 2011, que aprova a Norma Sobre Requerimento de Informações e Tratamento dos Casos de Obstrução à Atividade de Fiscalização. A Claro sugere adicionar novo item X com um grupo de definições, para melhor aplicabilidade desta metodologia, conforme abaixo: Item X Para fins desta Para os fins deste Regulamento, são adotadas as seguintes definições, além de outras adotadas pela legislação e pela regulamentação: X.1. Estações atendidas de telecomunicações ou radiodifusão Estações de telecomunicações que são operadas localmente por profissionais ao menos nos dias úteis em horário comercial; X.2. Estações não atendidas de telecomunicações ou radiodifusão Estações de telecomunicações que não são operadas localmente por profissionais, ou, que o acesso dependa de prévio agendamento com a prestadora outorgada de telecomunicações. X.3. Fiscalização Técnica: Vistorias presenciais realizadas por Agentes de Fiscalização da Anatel em estações, atendidas ou não, de telecomunicações e de radiodifusão. X.4. Fiscalização Não Técnica: Fiscalização realizada por meio de requerimento de informações entregue, presencialmente ou por meio de Aviso de Recebimento, a representante de prestadora de serviços de telecomunicações ou radiodifusão.
Justificativa: Justificativa para inclusão de novo item 1.18 A Portaria n. 458/2011 disciplina a atuação dos Agentes Fiscalizadores na solicitação de informações e apresenta, por meio do Capítulo V, as situações que caracterizam obstrução à atividade de fiscalização. Sem este suporte normativo, esta Metodologia de Dosimetria de Sanção em situação de óbice à Atividade de Fiscalização não possuiria referência regulamentar para caracterização de descumprimento normativo. Importante lembrar que qualquer atuação deve sempre ser baseada na indubitável caracterização de descumprimento normativo, sob pena de invalidação do ato discricionário. Justificativa para inclusão de novas definições Permitir a melhor aplicabilidade desta metodologia.
 Item:  ITEM 2

2.             ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:

 

2.1.       Valor Básico Valor no qual ainda devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites para aplicação de multa.

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 74188
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: Sugere-se que a Anatel demonstre claramente em sua metodologia a forma como identificará as infrações em fiscalização, seja ela presencial, remota e de outras formas, possibilitando às Operadoras que utilizem os atenuantes descritos no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Resolução n 589).
Justificativa: .
Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 74260
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Exclusão do título: ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:
Justificativa: O Grupo TIM entende que a proposta de metodologia de óbice em fiscalizações técnicas deve ser descartada, utilizando-se uma única metodologia para enquadramento de todos os possíveis cenários de óbice à fiscalização. Ou seja, deve haver a unificação da metodologia, com a consolidação e padronização dos parâmetros. Assim, propõe-se a utilização, como base, da proposta de metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , renomeando-a para metodologia de óbice em fiscalizações , e adequando alguns dos seus parâmetros colocados em Consulta Pública, de forma a garantir o atendimento aos princípios administrativos, em especial os princípios da segurança jurídica, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade. Identificou-se, primeiramente, que a diferenciação das metodologias entre óbice em fiscalização técnicas e óbice em fiscalizações não técnicas não reflete a realidade do universo possível de infrações desta natureza. Isto porque, da forma como fora apresentado, diversas fiscalizações presenciais não realizadas em estações (estas abarcadas na metodologia de óbice em fiscalizações técnicas) estariam desprotegidas, como, por exemplo, no caso de fiscalizações presenciais realizadas em lojas ou em centros de atendimentos. De fato, as metodologias objeto da presente Consulta abarcam óbices originados naquelas fiscalizações em que há solicitação de informações metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas e também aquelas que são realizadas presencialmente em estações de telecomunicações metodologia de óbice em fiscalizações técnicas. Porém, como restariam aquelas atividades fiscalizatórias presenciais realizadas em locais diversos de estações e nas quais não há solicitações de informações? A resposta é clara. As metodologias, da forma como foram propostas, não abarcam todas as possíveis condutas de óbice. Assim, tendo em vista que o objetivo da presente Consulta Pública é de dar previsibilidade aos administrados acerca das sanções a que podem estar sujeitos no caso de infração de óbice à fiscalização, tal diferenciação revela-se contrária ao próprio objetivo desta Consulta e também ao Princípio da Segurança Jurídica. Tal postulado constitui o princípio que garante certo grau de previsibilidade acerca das condutas da Administração Pública perante os indivíduos e a certeza de que estes não serão ou pelo menos não deveriam ser subitamente surpreendidos por uma mudança de orientação na ação do Estado, especialmente se esta lhes for prejudicial. Neste sentido, Maria Zanella di Pietro explicita a importância da segurança jurídica no âmbito do Direito Administrativo, afirmando que: O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública . A legislação federal (Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999), como não poderia deixar de ser, consagra a proteção à segurança jurídica no âmbito administrativo, conforme Art. 2 , assim dispondo: Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Portanto, de forma a consagrar o atendimento ao Princípio da Segurança Jurídica e, por conseguinte, a previsibilidade necessária para o administrado, não pode a presente Consulta Pública deixar de abarcar situações passíveis de óbice sem uma metodologia adequada, o que, por sua vez e conforme já afirmado acima , restaria por esvaziar o objetivo desta Consulta. Com base no exposto, o Grupo TIM entende que a proposta apresentada por essa Agência se revela imprópria ao permitir a ocorrência de situações como a descrita acima. Assim, propõe-se, inicialmente, a adoção de uma metodologia única capaz de abarcar todas as possíveis ocorrências de infrações de óbice à fiscalização, já que estamos diante de um único tipo de infração. E nada mais razoável que se utilize como base aquela metodologia já consolidada pela Anatel, ou seja, a atual metodologia de óbice em fiscalizações de serviços descrita na presente proposta como metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , desde que sejam realizados devidos ajustes, de forma a possibilitar o atendimento aos princípios norteadores do Direito Administrativo Sancionador, e abarcar qualquer modelo de fiscalização da Anatel. Assim, o Grupo TIM considera razoável a criação da metodologia de óbice à fiscalização , sem qualquer distinção entre técnicas e não técnicas , a partir da proposta inicialmente apresentada por essa Agência em relação à metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , considerando os ajustes necessários a fim de torná-la mais proporcional, transparente e razoável.
Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 74287
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 23:01:33
Contribuição: 2. Do óbice à ação de fiscalização Art. x Conforme estabelece o Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução n 596/2013 as fiscalizadas submetem-se à fiscalização da Anatel mediante as seguintes obrigações, dentre outras constantes da legislação e regulamentação: I - fornecer dados e informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, contábil ou outras pertinentes, no prazo, local e demais condições requeridas, que estejam disponíveis ou que sejam passíveis de obtenção por meio de consulta aos aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos da fiscalizada ou por ela utilizados, seja em arquivo eletrônico, meio físico ou qualquer outro meio existente, em seu poder, em poder de terceiros ou de terceiros em seu poder; II - permitir o acesso do Agente de Fiscalização às instalações, equipamentos, aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos, documentos, dados e informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, contábil ou outras pertinentes, em seu poder, em poder de terceiros ou de terceiros em seu poder; III - possibilitar que a Agência tenha conhecimento dos aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos utilizados para coleta, tratamento e apresentação de dados e informações, bem como de sua atualização e substituição, viabilizando, quando necessário, a perfeita compreensão de sua operação por parte dos servidores da Agência; IV - disponibilizar, sem ônus para a Anatel, os recursos e facilidades tecnológicos necessários ao acesso on-line aaplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos utilizados para coleta, tratamento e apresentação de dados, informações e outros aspectos, responsabilizando-se pela sua integridade, disponibilidade, consistência, fidelidade e privacidade; V - manter em seus arquivos dados e informações sujeitos à fiscalização durante os prazos estabelecidos na legislação e regulamentação específica; VI - submeter-se à interrupção cautelar; VII - disponibilizar, sempre que solicitado, representante apto a dar suporte à ação de fiscalização, com conhecimento para prestar dados, informações e outros aspectos relativos ao seu objeto. Art. x. Caracterizado o óbice à ação de fiscalização na forma definida por este Regulamento, será instaurado o competente Pado, devendo ser adotadas as medidas necessárias com o objetivo de concluir a ação de fiscalização obstruída. Parágrafo único. No curso do Pado ou, excepcionalmente, antes dele, o Superintendente responsável pela fiscalização poderá adotar medidas cautelares.
Justificativa: Para um tema de tamanha sensibilidade para empresas e sociedade faz-se necessário deixar claro o contexto e as implicações envolvidas para este processo, em especial, porque não se trata de descumprimento de obrigações na prestação dos serviços, que podem inclusive não existir. O fato tratado é anterior a identificação de um eventual descumprimento de obrigação pois trata-se de óbice a ação de fiscalização. Essa noção é essencial para que se possa entender as implicações e adotar praticas para sua sanção condizentes com os parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e finalidade da sanção.
 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 74075
Autor da Contribuição: Abrint Associação de Provedores de Internet e Tele
Data da Contribuição: 25/06/2015 15:36:09
Contribuição: Nova redação : item 2.2 c) c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, informado através dos documentos fiscais da empresa, e referente exclusivamente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar. Sendo vedada a arbitragem desses valores por parte da Anatel.
Justificativa: A Anatel em fiscalizações não técnicas tem arbitrado, baseado em seu próprio entendimento os valores de ROL dos Serviços de Telecomunicações, no caso de multas por óbice a fiscalização, esses valores devem ser exclusivamente baseados nos documentos fiscais originais da empresa e não no arbitramento feito pelos técnicos da Anatel.
Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 74095
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 09/07/2015 10:00:26
Contribuição: A Claro sugere alterar a redação da alínea a) do item 2.2 inserindo a previsão de Setor do PGO , Área de Abrangência e modalidade do serviço, conforme abaixo: a) A receita operacional líquida anual ROL (em R$) é específica do SETOR DO PGO ou Área de Abrangência do serviço prestado, PARA CADA MODALIDADE, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração. A Claro sugere alterar a redação da alínea b) do item 2.2 conforme abaixo> b) Quando não estiver disponível a ROL da prestadora, POR SETOR DO PGO ou Área de Abrangência, individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado EM CADA UMA DE SUAS MODALIDADES, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada. A Claro sugere alterar a redação da alínea c) do item 2.2, substituindo ANTERIOR À APLICAÇÃO DA SANÇÃO para EM QUE SE CONSTATOU A INFRAÇÃO conforme abaixo: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro EM QUE SE CONSTATOU A INFRAÇÃO, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.
Justificativa: Justificativa para alteração da alínea a) do item 2.2. Os atuais Contratos de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC na modalidade Local possuem Área de Outorga conforme indicação dos Setores definidos no Plano Geral de Outorgas PGO do STFC, aprovado pelo Decreto n. 2.534/1998 e sucedido pelo Decreto n. 6.654/2008. Oportuno mencionar que até 2011 as Concessionárias Locais possuíam firmados um Contrato de Concessão para cada um dos Setores do PGO separadamente, quando, por conveniência da Anatel, foi firmado um único contrato de Concessão Local, para cada uma das Concessionárias Locais, indicando os Setores do PGO que estes contratos abrangeriam. Estas Concessionárias Locais também são outorgadas para a prestação do STFC na modalidade Longa Distância Nacional LDN, cujos contratos de concessão possuem as mesmas características de área de abrangência acima relatadas. Assim, conclui-se que a aplicação das disposições da alínea a) do item 2.2 nestas Concessionárias do STFC Local/LDN implica em observar sua ROL em cada Setor do PGO, pois este é o ÂMBITO DE CADA CONTRATO DE CONCESSÃO. Este não é o caso da Claro como Concessionária do STFC nas modalidades Longa Distância Nacional - LDN e Longa Distância Internacional LDI, que possuí um único Contrato de Concessão para cada uma das modalidades do STFC, abrangendo todo o território nacional. Dessa forma, poder-se-ia interpretar que no caso específico da Claro, como concessionária do STFC, a ROL a ser observada é a de sua operação nacional e não apenas daquele Setor do PGO onde se apura a infração. Incluir a previsão de observação da ROL do Setor do PGO onde se apura a infração permite que a Claro, como Concessionária do STFC LDN/LDI, participe da dosimetria da sanção sem distorções que imputem maior oneração quando comparado às possíveis sanções aplicáveis às Concessionárias Locais. Repise-se, por meio desta adequação proposta, será aplicada à Claro Concessionária do STFC LDN/LDI a mesma metodologia de dosimetria aplicável às demais Concessionárias do STFC, tornado a dosimetria da sanção compatível e comparável entre as Concessionárias do STFC nas suas diversas modalidades. Esta alteração proposta visa evitar que a multa a ser aplicada a Claro Concessionária do STFC LDN/LDI seja demasiadamente onerosa unicamente por força de uma especificidade do modelo de outorga. Sem esta alteração proposta a Claro ficaria prejudicada quando em comparação às Concessionárias Locais. Adicionalmente à situação exposta referente às Concessões do STFC, em suas diversas modalidades, é preciso também compatibilizar a dosimetria da sanção a ser aplicada às autorizações para prestação de serviços de telecomunicações. Autorizações como do Serviço de Comunicação Multimídia SCM são expedidas, recorrentemente, com abrangência Nacional, permitindo que a prestadora autorizada explore o serviço em qualquer local do País. As autorizatárias dos serviços de telecomunicações, em situação de infração idêntica à de uma Concessionária Local, também ficariam prejudicadas na dosimetria da sanção, pois, na aplicação da metodologia para dosimetria a Anatel observaria a ROL de toda a sua operação. A contribuição apresentada pela Claro também compatibiliza a dosimetria entre as Concessionárias Locais e demais Autorizatárias dos diversos Serviços de Telecomunicações, pois sempre será observada a ROL do Setor do PGO onde se apura a infração, independentemente do regime de outorga ou serviço outorgado. Importante lembrar que as Autorizatárias do STFC Local, cuja abrangência também seja o território nacional, ficam em situação de compatibilidade da dosimetria quando comparadas às Concessionárias Locais. Adicionalmente sugere-se inserir que a ROL seja observada por modalidade de serviço, quando existir, uma vez que atualmente o STFC é outorgado em 3 (três) modalidades. No caso específico da Claro o STFC Local é prestado em Regime Privado por meio de autorização e o STFC LDN/LDI, conforme já mencionado, em Regime Público por meio de Contratos de Concessão. E ainda, a proposta aqui apresenta pela Claro abarca as autorizações emitidas para exploração dos diversos serviços de Tv por Assinatura como o SeAC, onde as licenças de funcionamento são por área de abrangência, ainda que a autorização possa ser Nacional, como acontece no SeAC. Para esse caso específico a granularidade a ser observada é menor que o Setor do PGO, assim, deve-se observar a ROL a partir da Área de Abrangência da Licença para que estes prestadores, por força de uma característica regulatória, não fiquem em situação de prejuízo na dosimetria de sanção quando comparados aos demais serviços de telecomunicações. Busca-se, assim, maior grau de precisão e granularidade para a infração apurada, notadamente em respeito ao princípio da proporcionalidade entre os diversos prestadores de serviços de telecomunicações outorgados. Justificativa para alterar a redação da alínea b) do item 2.2 Esta contribuição tem o objetivo de adequar o texto à contribuição apresentada na alínea a) do item 2.2, que, em síntese, objetiva investir esta metodologia de dosimetria de sanção de comparabilidade, proporcionalidade e igualdade entre os diversos Prestadores de serviços de telecomunicações, independentemente de seu Regime ou Abrangência de Prestação. Justificativa para alterar a redação da alínea c) do item 2.2. A Claro entende que a dosimetria da sanção deve ser proporcional à capacidade econômica da prestadora no momento da constatação da infração, pois, a sanção deve guardar proporção ao momento operacional que a prestadora observava no momento da conduta, a qual, nas situações de óbice, pode não ter sido intencional. Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações complexos podem levar alguns anos entre sua instauração, instrução e julgamento. Sancionar uma empresa com base em sua capacidade econômica após um período maior que 2 (dois) anos, por exemplo, afastaria uma proporção com a base de assinantes afetada por uma conduta irregular. A Claro entende que este mesmo raciocínio deve ser observado para situações de óbice, que, mais uma vez repisa-se, pode não ocorrer por ação intencional da prestadora.
Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 74101
Autor da Contribuição: Moisés Ceratti
Data da Contribuição: 26/06/2015 22:42:16
Contribuição: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, informado pelos documentos fiscais da empresa, e referente exclusivamente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar. Sendo vedada a arbitragem desses valores por parte da Anatel. f) Ao não apresentar o ROL, a pessoa física ou jurídica, terá como multa o valor máximo da tabela de grupo que o mesmo esteja atribuído, mediante enquadramento contábil disponível junto da receita federal ou receitas estaduais ou receitas municipais das sedes da empresa cujas regiões são o alvo da fiscalização.
Justificativa: justificativa item c) A Anatel em fiscalizações não técnicas tem arbitrado, baseado em seu próprio entendimento os valores de ROL dos Serviços de Telecomunicações, no caso de multas por óbice a fiscalização, esses valores devem ser exclusivamente baseados nos documentos fiscais originais da empresa e não no arbitramento feito pelos técnicos da Anatel. justificativa item f) Como a ANATEL não pode atribuir ROL seja a maior ou menor, quando a pessoa física ou jurídica, ao optar por não apresentar o ROL, ou por ser efetivamente um grande sonegador, em função da ANATEL não poder atribuir um valor de ROL, deve ser aplicado o valor máximo de multa no qual esteja enquadrado a pessoa física ou jurídica envolvida. A comprovação se dará a obtenção da faixa de enquadramento obtido mediante consulta ou certidão junto a receita federal, estadual ou municipal.
Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 74184
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:45:27
Contribuição: Abandonar o conceito de ROL específica para o Serviço/Termo de autorização fiscalizado. Prever a adoção da Receita Operacional Bruta (ROB), se indisponível a ROL do infrator, bem como a prever alternativamente o enquadramento do porte com base na Receita de outros exercícios, que não o imediatamente anterior à aplicação da sanção, mediante justificativa, quando indisponíveis os dados para aquele exercício.
Justificativa: A capacidade econômica (porte) do infrator é dada por sua receita total, não pela receita associada ao termo de autorização específico a ter a fiscalização obstruída ou dificultada. Adicionalmente, tal segregação de receitas não é passível de confirmação a partir de documentos contábeis ou fiscais, mas tão somente com base em relatórios gerenciais das próprias prestadoras, sem conferência de terceiros ou presunção de veracidade, mostrando-se, pois, imprestáveis para sua utilização como parâmetro de cálculo de sanção pela Agência. Cabe lembrar que esta metodologia deve ser aplicável às obstruções em procedimentos de fiscalização para obtenção da própria receita ora considerada como parâmetro. Ademais, a informação de ROL (ou ROB) dos infratores, excetuando-se as empresas de capital aberto, é indisponível ao órgão regulador, a priori, ainda que total (não segregados por serviço e termo de autorização). Tais dados passam a ser conhecidos apenas mediante disponibilização das próprias prestadoras após requisição em ações de fiscalização. Ora, descabido presumir que serão disponibilizadas informações sigilosas de receita, justamente para sancionar a não apresentação de outras informações requeridas (ou da própria ROB). A utilização alternativa de receita declarada pelas prestadoras de serviços de telecomunicações também não supre as informações necessárias para enquadramento das infratoras segundo sua capacidade econômica. Além de não estar disponível para todos os agentes passíveis de sanção por obstrução à fiscalização da Agência (por não serem prestadores de serviços de telecomunicações ou estarem desobrigados a declarar suas receitas, etc.), as informações oriundas de declarações espontâneas disponíveis à Agência (e.g., declarações mensais para base de cálculo do Fust), por vezes representam somente parte das receitas das prestadoras, desconsiderando importantes fontes de receita (e.g., vendas, interconexão e outros serviços) prejudicando assim, a definição da real capacidade econômica do infrator. Por fim, importante prever na metodologia, formas alternativas de obtenção de informações mínimas para a aplicação da sanção, considerando o hiato temporal entre a geração da receita, seu registro contábil, prazos legais para retificação, registro ou divulgação, e o lapso entre o fechamento contábil e a declaração fiscal (DIPJ), e ainda, a validação das informações a partir da fiscalização da Agência.
Contribuição N°: 15
ID da Contribuição: 74189
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: A tabela utilizada pela metodologia, que é a mesma utilizada pela Resolução n 589, divide as Operadoras em 6 grupos. No entanto o intervalo do Grupo 4-Pequena representa 775% de variação (de R$ 1.200.000,00 a R$ 10.499.999,00), no Grupo 3-Média o intervalo é de 471% (de R$ 10.500.000,00 a R$ 59.999.999,00) e no Grupo 2-Média-Grande o intervalo é de 3.233% (de R$ 60.000.000,00 a R$ 1.999.999.999,00). Isto faz com que Empresas com ROL s distintas se enquadrem dentro de um mesmo grupo, não aplicando o Princípio da Isonomia, onde todos são iguais perante a lei, para aqueles que estão na mesma situação. Este intervalo de 3.233% de variação de ROL não reflete Empresas na mesma situação econômica, implicando em multas altas para empresas com ROL bem inferior as demais do Grupo. Sugere-se a Anatel que reveja o enquadramento do Grupo 2/Média-Grande , dividindo-o em dois grupos: Grupo 2.1 com ROL de R$ 60.000.000,00 a R$ R$ 525.000.000,00 (intervalo de 775%) e Grupo 2.2.com ROL de R$ 525.000.000.01 a R$ 1.999.999.999,00 (intervalor de 228%).
Justificativa: .
Contribuição N°: 16
ID da Contribuição: 74261
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Alterar item c) para: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à fiscalização, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.
Justificativa: O ajuste da escolha da Receita Operacional Líquida (ROL), de forma a considerar aquele referente ao ano anterior à fiscalização, se mostra necessário a fim de que se consiga alcançar a mais justa e razoável situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio , imposta pelo Art. 11, inciso IX, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n. 589/2012. Ora, o fato infracional deve ser apurado conforme situações fáticas ocorridas à época do seu cometimento, assim como ocorre com os demais parâmetros da metodologia proposta, como, por exemplo, o Fator Abrangência, em que se considera o quantitativo de usuários à época da ocorrência da fiscalização. Em verdade, revela-se extremamente perigosa a manutenção do parâmetro nos termos propostos nesta Consulta Pública. Isto porque, estaria a Agência se beneficiando sobre a sua própria inércia, uma vez que, tendo o prazo de 05 (cinco) anos para apuração de infração , quanto mais se alongar a aplicação da sanção, mais alto se alcançaria no valor da ROL. E, certamente, não é que isso que deseja o legislador ao determinar que a Administração Pública deve se atentar ao princípio da eficiência. Segundo o jurista Alexandre de Moraes, o princípio da eficiência é a norma jurídica: que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social . No Direito público, em que predomina o exercício de função e não a autonomia da vontade, o agente deve adotar as medidas que conduzam à melhor solução na gestão dos interesses da coletividade, tendo em vista as circunstâncias concretas envolvidas. É nesse sentido que deve ser abordado o princípio em pauta. Na lição de Marcelo Harger, o princípio da eficiência traduz o dever de alcançar a solução que seja ótima ao atendimento das finalidades públicas. Não basta que seja uma solução possível. Deve, isto sim, ser a melhor solução. Há um dever jurídico de boa administração para o atendimento da finalidade legal . O princípio da eficiência, sinteticamente, impõe a busca pela Administração Pública do máximo aproveitamento possível dos meios de atuação disponíveis, superando formalidades burocráticas em atenção ao interesse público . A eficiência, como princípio administrativo expresso, serve para reforçar a necessidade de melhor atuação da Administração, incrementando a mera reflexão estática sobre o adequado uso das suas prerrogativas. Para Ferraz e Dallari, o princípio da eficiência, aplicado ao processo administrativo exige que este, no mínimo, chegue ao seu final, com celeridade, com uma decisão conclusiva que afirme ou negue um direito, ou solucione uma controvérsia Moreira entende que a eficiência processual garante o desenvolvimento de um processo célere, simples, com finalidade predefinida, econômico e efetivo . Nessa linha, destaca-se o imperativo constitucionalmente consagrado que prevê a duração razoável do processo, seja judicial ou administrativo. Assim, a utilização da ROL do ano anterior à aplicação da sanção representa ofensa ao Princípio da Eficiência, devendo, desta forma, ser considerado, para determinar a capacidade econômica do infrator, a ROL do ano anterior à ocorrência da fiscalização. E não somente isso. A legislação federal é clara ao afirmar que os fatos devem ser apurados no momento do cometimento da infração e, consequentemente, os seus efeitos também devem respeitas esta lógica. Em primeiro lugar, a Lei n. 9.873/99, acima transcrita, afirma, em seu Art. 1 que: Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Ora, se a contagem do prazo prescricional é realizada a partir da prática do ato infracional, não há qualquer razão que justifique a utilização de parâmetros no cálculo de sanção referentes ao momento da sua aplicação. Nesse sentido, é imperioso que se traga à presente contribuição princípio adotado amplamente no processual penal: tempus regit actum (o tempo rege o ato), que, analogamente, é também aplicado ao processo administrativo. Por meio do citado princípio, a lei aplicável à repressão da prática do crime é a lei vigente ao tempo de sua execução. Assim, uma vez mais se confirma o entendimento de que a infração deve ser apurada como base nos fatos realizados à época do cometimento da violação regulamentar, não havendo qualquer razão que justifique a utilização, como ocorrido na presente proposta, de utilização da ROL do ano anterior à aplicação da sanção. Deve-se, ao contrário, utilizar a ROL do ano anterior à fiscalização.
Contribuição N°: 17
ID da Contribuição: 74270
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 17:51:22
Contribuição: Contribuição 1: Revisão dos grupos para caracterização do porte do infrator, conforme segue: [Grupo] [Porte do Infrator] [ROL ANUAL] 1 Grande Acima de 3.000.0000.000,00 2 Média-grande De 700.000.000,00 a 2.999.999.999,00 3 Média De 100.000.000,00 a 699.999.999,00 4 Pequena De 25.000.000,00 a 99.999.999,00 5 Micro Até 24.999.9999,00 6 Pessoa física ----- Contribuição 2: Alteração do item 2.2 b, conforme segue: b) Quando não estiver disponível (nos sistemas da ANATEL ou nos registros contábeis da prestadora fiscalizada) a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.
Justificativa: Justificativa 1: Sugerimos a revisão dos grupos que determinam a capacidade econômica do infrator, também constante no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas desta r. Agência, tendo em vista que o valor definido para categorizar infratores de grande e médio-grande porte não está compatível com o que se verifica nos relatórios trimestrais e demonstrações financeiras dos grandes grupos econômicos, mormente os que foram caracterizados como detentores de Poder de Mercado Significativo no âmbito do PGMC. Os grupos de operadoras de médio-grande e grande porte, ao abranger todas aquelas com ROL acima de R$60.000.000,00 na área do Termo de Autorização, Permissão ou Contrato de Concessão se mostram demasiadamente abrangentes, reunindo operadoras de porte, market share e capacidade econômica muito diversificadas. Dados de divulgados pela consultoria Teleco corroboram estes argumentos: Receita Líquida SCM (R$ Milhões) 2011 2012 2013 2014 Oi 5.664 6.544 7.242 7.423 Telefônica/Vivo 3.448 3.563 3.651 3.656 América Móvil* 4.001 4.741 5.214 5.958 GVT 1.207 1.451 1.589 1.853 Algar 471 614 675 729 Copel 158 172 188 213 Cemig Telecom 126 136 114 119 Samm - 2 14 36 Receita Líquida SMP (R$ Milhões) 2014 Vivo 23.740 TIM 18.898 Oi 10.526 Claro 12.172 Parece-nos que o grupo relativo às operadoras Grandes deveria compreender as maiores operadoras do mercado, isto é, as que apresentam, ao menos em tese, maior capacidade econômica. Da análise dos dados apresentados, o que se pode inferir é que nenhuma das operadoras com maior market share em cada um dos serviços apresentou ROL inferior a R$ 3 bilhões por serviço. Outro fator importante que se deve considerar é grande parte dos atuais Termos de Autorização tem como área de abrangência todo o território nacional, pelo que dificilmente uma operadora grande deixaria de ser enquadrada no Grupo 1. Toda sua operação está atrelada a um mesmo Termo e a ROL considerada será a de todo negócio, pouco importando em qual parte do território brasileiro se der uma eventual infração. A proposta desta Agência para o Grupo 2, Médio-Grande, considera um intervalo muito abrangente entre a ROL mínima e máxima tratando como iguais prestadoras de ROL que varia entre R$60.000.000,00 e R$ 1.999.999.999,00. Não se pode ignorar que uma empresa com faturamento de quase R$2 bilhões possui capacidade econômica muito superior à de uma empresa com ROL de R$60 milhões. Veja-se como exemplo as Receitas Operacionais Líquidas das empresas GVT, Algar e Copel, no ano de 2014 para o SCM (apresentadas acima), todas estariam classificadas no Grupo 2, tratadas como prestadoras do mesmo porte, o que não parece razoável. Por outro lado, sabe-se que esta r. Agência tem utilizado a Receita Operacional Líquida das prestadoras em diversas metodologias de cálculo de multa para apuração de sua capacidade econômica, com vistas a dar efetividade ao disposto no art. 179, 1 da LGT, que determina que na aplicação da multa deve ser considerada a capacidade econômica do infrator. No entanto, ressaltamos que a ROL pode não ser o melhor critério para atendimento ao disposto na LGT, posto que muitas vezes não representa a real situação econômica da prestadora vale relembrar que após a apuração da ROL, ainda serão deduzidos todos os custos operacionais, incluindo expansão e manutenção de rede, custos de insumos essenciais à prestação dos serviços tais como interconexão, EILD e transporte, bem como despesas com empregados, custos substanciais e que acabam consumindo boa parte da ROL das operadoras quando da apuração do Lucro Líquido, não é incomum, inclusive, que após os descontos devidos o resultado financeiro da companhia no exercício seja negativo, isto é, seja apurado prejuízo em vez de lucro líquido. Nesses termos e considerando que a Receita Operacional Líquida é um critério pouco exato para a verificação da capacidade econômica das operadoras, entendemos ser necessária, ao menos, a revisão dos critérios classificatórios dos Grupos de apuração da capacidade econômica do infrator. FONTE TELECO: http://www.teleco.com.br/scm.asp Fonte TELECO: http://www.teleco.com.br/opcelular1.asp Justificativa 2: Analisando o contido na exposição de motivos e nos demais documentos que instruem esta Consulta Pública, pode-se entender que o termo disponibilidade da informação da ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização/Permissão ou Contrato de Concessão se refere aos sistemas da ANATEL e não aos registros contábeis das prestadoras. Tendo em vista que muitas vezes essa informação pode estar disponível na prestadora, mas não foi entregue à ANATEL por uma série de motivos possíveis (dentre eles a inexistência de obrigação de entregar informações com este nível de detalhamento), entendemos que esta r. Agência deve também considerar as informações constantes nos registros da prestadora fiscalizada, priorizando, desta forma, a aplicação da multa nos parâmetros definidos neste Regulamento e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas desta r. Agência, deixando para casos pontuais e esporádicos a utilização da ROL total da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado para o cálculo da multa por óbice à fiscalização.
Contribuição N°: 18
ID da Contribuição: 74289
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 23:53:10
Contribuição: 2.2. Grupo Estrutura utilizada para enquadramento da empresa fiscalizada com objetivo de caracterizar a capacidade econômica a ser considerada para fins de estabelecimento de valor de sanção a ser aplicado. Foram criados 6 grupos para o enquadramento das empresas fiscalizadas, a saber: GRUPO PORTE da empresa fiscalizada ROL ANUAL (R$) 1 Grande Acima de 2.000.000.000,00 2 Média De 78.000.000,00 a 1.999.999.999,00 3 Pequena De 3.600.000,00 a 78.000.000,00 4 EPP De 60.000,00 a 3.600.00,00 5 ME Até 60.000,00 6 Não outorgada para a prestação de serviço de telecomunicações --------------- a) A receita líquida anual (em R$) objeto da DRE do exercício financeiro anterior, específica do serviço de telecomunicações prestado, observando os respectivos Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão e objeto da ação de fiscalização para a qual o óbice foi configurado será a considerada para enquadramento da empresa. b) As empresas prestadoras de Serviços de Radiodifusão serão enquadradas no Grupo 5, quando não constar da respectiva DRE a receita liquida para os serviços de radiodifusão, nas mesmas bases aplicadas a empresas prestadoras de séricos de telecomunicações.
Justificativa: O enquadramento das empresas deve considerar os limites estabelecidos pela legislação pertinente para assegurar que as obrigações fiscais e o enquadramento utilizado para aquela finalidade possa ser observado também no contexto da regulação de obrigações pela Anatel, evitando duplicidade de critérios e dificuldades para atendimento das obrigações em especial para as micro, pequenas e médias empresas.
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej Até 50% respondido;

c)        Prej Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej Acima de 90% respondido;

e)        Prej Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 19
ID da Contribuição: 74096
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:21:09
Contribuição: 1 - A Claro solicita inserir os seguintes Fatores, caso ocorram, que deverão ser multiplicados ao resultado apurado do Prej: Fjustificativa Fjus: 4 Fcomplexidade Fcomplex: 3 2 - A Claro solicita alterar a redação da fórmula que compõe o Prej conforme abaixo: Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas_FACTÍVEIS DE RESPOSTA) 3 A claro solicita alterar o texto da alínea a) do Prej retirando o termo imprestável , conforme abaixo: a)Prej 0% respondido ou resposta nula;
Justificativa: 1 Justificativa para inclusão de novos Fatores no item 2.3: O Fjustificativa deve ser multiplicado ao resultado do Prej nas situações onde o Agente fiscalizador não observar às disposições do Parágrafo único do art. quarto da Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011, abaixo reproduzido: Art. 4 O prazo para entrega das respostas, em regra, será: I imediato, quando as respostas puderem ser entregues durante o ato da fiscalização; II de até 05 (cinco) dias úteis, para informações sobre processos e procedimentos da prestadora; III de até 15 (quinze) dias úteis, quando a resposta envolver listagem de dados dispostas em tabelas; IV de até 30 (trinta) dias corridos, quando a prestadora necessitar efetuar levantamentos volumosos de dados e tabelas. Parágrafo único. O Agente de Fiscalização poderá fixar prazos diferentes dos acima especificados, os quais deverão ser devidamente justificados no relatório de fiscalização correspondente. Inicialmente cabe lembrar, que princípio da finalidade representa a razão de existência dos instrumentos legais, uma vez que o objetivo que se quer alcançar por meio dos instrumentos normativos é imputar a obrigação de fazer ou não fazer à sociedade. É dentro desse estrito limite legal que deve atuar o administrador público no momento de se fazer cumprir determinado disciplinamento normativo, sob ameaça de conferir ao administrado a execução não fiel da lei, incorrendo em abuso de poder. A doutrina esclarece esse limite de atuação do administrador, lembrando que a Lei, assim como outros instrumentos normativos não podem exprimir algo que não seja o interesse público, conforme ministrado por BANDEIRA DE MELLO: Assim, o princípio da finalidade impõe que administrador, ao manejar as competências postas a seu cargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução. Abuso de poder é o uso do poder além de seus limites. Ora, um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Nesse sentido a Anatel vinculou a atividade fiscalizatória ao ato de dar execução, ou fazer cumprir, a normatização do setor, quando na Resolução Anatel n. 596/2012 aprova o Regulamento de Fiscalização que dispõe : Artigo quarto. Compete à Anatel o exercício da fiscalização em relação, especialmente: VIII - à situação técnica, operacional, econômico-financeira e contábil das prestadoras, com vistas a assegurar a universalização e a continuidade dos serviços, bem como a qualidade de sua prestação; É conclusivo que a atividade fiscalizatória da Anatel ao assegurar o cumprimento de determinada normatização deve respeitar o princípio da finalidade, não sendo permitido que esta atividade fiscal ultrapasse os limites do texto legal imputando ao administrado um ônus não previsto , sob pena de caracterizado abuso de poder. O objetivo da Norma é reduzir a discricionariedade do Agente Público trazendo ao mesmo tempo segurança jurídica ao administrado. Nesta caso a Norma permite que o Agente Fiscalizador da Anatel estabeleça prazos distintos do normatizado para solicitar informações, exigindo que tal ação tenha suas justificativas investidas de publicidade por meio do Relatório de Fiscalização. Se tal ação de publicidade não for tomada pelo Agente Fiscalizador, só resta supor que a ação tomada foi excessiva e injustificada, e, não deveria ser motivadora de aplicação de sanção. Ainda assim, se infração por intempestividade de resposta em decorrência de prazo exíguo não justificado for imputado ao administrado, tem o Poder Público o dever de minimizar o impacto ao sancionado, a fim de mitigar o flagrante confronto aos princípios administrativos da eficiência e FINALIDADE. Assim, a proposta de novo fator Fjus serve para minimizar ao administrado as consequências de atos discricionários cometidos ao longo do processo fiscalizatório pelo Agente Fiscalizador, que se traduzam em excesso. O Fator de Complexidade Fcomplex deve ser multiplicado ao resultado apurado do Prej sempre que as informações solicitadas pelo Requerimento de Informação não existirem previsão de forma e abrangência em regulamentação. A atividade fiscal exercida pela Anatel encontra sustentação nos textos doutrinários que versam sobre poder de polícia, sendo a atividade fiscal uma das formas de manifestação poder do Estado, conforme Bandeira de Mello: Finalmente cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração Pública previamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação de particulares. (grifo nosso) No entanto, não deve o fato da atividade fiscalizadora da Anatel estar juridicamente sustentada que eventuais abusos possam ocorrer. Os atos dos agentes na atividade fiscal devem respeitar aos princípios constitucionais, em especial o da proporcionalidade, evitando-se qualquer tipo de coação, ainda que indireta, e, com total atenção ao princípio da eficiência onde se deve minimizar os custos de tais atos não apenas para a administração pública como para o administrado. Bandeira de Mello ressalta em sua obra estes preceitos aos quais o agente público deve observar, sob pena de sua responsabilização direta nos eventuais abusos: Mormente na utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem energicamente com a liberdade individual, É PRECISO QUE A ADMINISTRAÇÃO SE COMPORTE COM EXTREMA CAUTELA, nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela Lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. (grifo nosso) Assim, não se pode admitir o uso, pelo agente público, de atos enérgicos que produzam resultado que não o levem ao encontro da estrita finalidade esperada. Em tais situações, deve-se utilizar razoabilidade e avaliação circunstancial dos fatos. A tomada de medidas energicas, por atividade de fiscalização, pode ser traduzida em prazos exíguos para apresentação de informações COMO TAMBÉM QUANTIDADES E COMPLEXIDADES DE INFORMAÇÕES REQUERIDAS MUITO SUPERIORES AS NECESSÁRIAS à conclusão sobre fato fiscalizado, conforme ensina Bandeira de Mello: Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: - a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; - a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis. É incontestável a prerrogativa da administração pública no exercício de sua função de fiscalização, no entanto, identifica-se pelo exposto que não se pode deixar de observar os princípios constitucionais da finalidade, razoabilidade e eficiência, sob pena de invalidação dos seus atos pelo judiciário. Ainda no que se refere às padronizações de documentos e informações solicitadas pela Anatel, estas, muitas vezes, não são submetidas aos administrados para avaliação ou preparação de seus controles e sistemas, prejudicando dessa forma os custos envolvidos na produção das informações, e seus prazos para o atendimento às solicitações de fiscalização. Exceção é encontrada na Norma aprovada pela Res. 436/2006 - Norma de Informações sobre a Prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP. Assim, a proposta de novo Fator de Complexidade, Fcomplex objetiva minimizar a dosimetria da sanção em decorrência de solicitação de informação complexa. Cabe repisar que a Claro entende que a não apresentação de informações em razão de LIMITAÇÕES TÉCNICAS/SISTÊMICAS e/ou em RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DADOS DETALHADOS, NOS EXATOS TERMOS SOLICITADOS pela Anatel em seu RI (e que não estejam previstos em Regulamento) NÃO pode ser considerado como obstrução à atividade de fiscalização. 2 Justificativa para alteração da redação da fórmula que compõe o Prej A alteração proposta de prever no denominador que apenas as SOLICITAÇÕES QUE SÃO FACTÍVEIS DE RESPOSTA devem participar do Prej objetiva minimizar eventual excesso cometido no curso de uma atividade fiscalizatória. Eventual informação solicitada, cuja sua produção não é viável, e, dessa forma não foi possível ser entregue, não deve participar a avaliação de Prejuízo à Fiscalização, uma vez que, neste caso, independe da vontade do administrado sua apresentação. 3 Justificativa para alteração do texto da alínea a) do Prej retirando o termo imprestável O termo imprestável, apresentado pela Anatel, precisaria ter uma definição mais precisa para sua efetiva utilização. Muitas vezes as informações solicitadas são relatórios eletrônicos especificados pela Agência os quais podem, por exemplo, ser emitidos com os campos (colunas) em sequência diferente da inicialmente solicitada, o que não é impeditivo de seu uso para análise. Nesse caso a informação apresentada poderia ser considerada imprestável? A Claro entende que não seria o caso. Assim, a Claro solicita que o termos imprestável seja retirado da norma pois o mesmo é investido de imprecisão e generalidade que deve ser evitada na construção de instrumentos normativos.
Contribuição N°: 20
ID da Contribuição: 74185
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:54:02
Contribuição: Alterar a alínea e para: (...) e) Prej Resposta completa entregue intempestivamente, com erro, informações falsas ou em formato diverso do solicitado, acarretando prejuízos à fiscalização.
Justificativa: Prever possibilidade de sancionar não somente obstruções quantitativas, mas também qualitativas ao se constatar prejuízo à fiscalização pelo fornecimento de dados eivados de vícios ou erros pelo fiscalizado.
Contribuição N°: 21
ID da Contribuição: 74190
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO 1 A entrega de informação completa, mesmo que intempestiva, não deve caracterizar óbice, a caracterização da conduta requer efetivo prejuízo à administração, e neste caso não há, já que a informação foi entregue completa. CONTRIBUIÇÃO 2 Deve ser considerado no cálculo do Prejuízo variável como URGÊNCIA da fiscalização e RELEVÂNCIA da informação não apresentada, para apuração da conduta fiscalizada. CONTRIBUIÇÃO 3 Sugere-se a Anatel que introduza na metodologia uma tabela com a complexidade da informação e adeque a metodologia para que incorpore esta variável. O que se propõe é que esta variável (complexidade da informação solicitada) seja um deflator na metodologia, variando de 0,1 a 1%. Isto se faz necessário porque há diversos tipos de solicitações, algumas simples, que em horas podem ser disponibilizadas pelas Operadoras, porém outras com muito mais complexidade em sua extração, levando em consideração informações antigas, de vários sistemas, às vezes arquivadas em fitas, entre outras características. Não é plausível que a Anatel notifique a empresa pela não entrega de uma informação simples da mesma forma que a notificará pela extração de uma informação altamente complexa. Sugere-se ainda, que neste quadro, que levará em consideração a complexidade da informação, seja descrito quais informações serão caracterizadas. Exemplo: Informação Complexidade Indicador Dentro dos últimos 30 dias e de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Baixa 1 Dentro dos últimos 30 dias e de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Baixa-Média 0,8 Dentro dos últimos 360 dias, de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Média 0,6 Dentro dos últimos 360 dias, de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Média-Alta 0,5 Com mais de 360 dias e menos de 3 anos, de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Alta-Média 0,3 Com mais de 360 dias e menos de 3 anos, de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Alta-Média 0,2 Com mais de 3 anos e menos de 5 anos. Alta 0,1 Desta forma, a metodologia ficaria da seguinte forma: 1 Passo: Delimita o grupo. 2 Passo: Identifica o cruzamento de Abr x Prej . 3 Passo: Aplica-se o indicador de complexidade. 4 Passo: Aplica-se sobre o valor base os agravantes e atenuantes 5 Passo: Aplica-se os limites mínimo e máximo, de acordo com a Resolução n 589. CONTRIBUIÇÃO 4 Sugere-se que a Anatel descreva se os itens a-b-c-d-e da variável PREJ se aplicam a cada item solicitado dentro de uma Fiscalização (in loco, Requerimento de Informações, ou outra forma de Fiscalização) ou a Fiscalização como um todo. CONTRIBUIÇÃO 5 Sugere-se a Anatel crie um item f dentro da variável PREJ que leve em consideração informações que não são possíveis de serem extraídas. Para estes casos não haverá enquadramento de óbice a fiscalização, desde que a Operadora comprove tecnicamente a impossibilidade da disponibilização da informação.
Justificativa: .
Contribuição N°: 22
ID da Contribuição: 74262
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Alterar para: Prejuízo à Fiscalização (Prej) razão que varia de acordo com o modelo de fiscalização Para fiscalizações não presenciais Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas) Para fiscalizações presenciais Prej = (Qtde_de_sites_fiscalizados) / (Qtde_de_sites_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPerminssão) a) Entende-se por site qualquer local que se pretenda fiscalizar presencialmente, tais como: lojas, centros de atendimento, estações de telecomunicações, entre outros. Para fiscalizações on-line Prej = (Qtde_de_acessos_disponibilizados) / (Qtde_de_acessos_requeridos) a) Entende-se por acesso as solicitações realizadas por agentes de fiscalização para acesso à sistema da TIM de forma on-line. Variando nos seguintes percentuais: a) Prej 0% respondido ou fiscalizado, ou resposta nula ou imprestável b) Prej Até 15% respondido ou fiscalizado; c) Prej Acima de 15% até 30% respondido ou fiscalizado; d) Prej Acima de 30% até 50% respondido ou fiscalizado; e) Prej Acima de 50% até 75% respondido ou fiscalizado; f) Prej Acima de 75% até 90% respondido ou fiscalizado; g) Prej Acima de 90% respondido ou fiscalizado h) Prej Resposta completa entregue intempestivamente ou fiscalização atendida fora do prazo
Justificativa: De forma a possibilitar que todas as ocorrências de óbices à fiscalização estejam abarcadas em tal metodologia garantindo a previsibilidade necessária propõe-se a revisão do fator Prejuízo à Fiscalização (Prej), que, conforme proposta apresentada por essa Agência, seria apenas a razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas. O Grupo TIM entende que para abranger todos os possíveis óbices em tal metodologia, deve-se considerar a existência de diferentes tipos de fiscalizações: presenciais, não presenciais e on-line, cada uma delas com particularidades relevantes, a atender o Princípio da Segurança Jurídica, garantindo-se a previsibilidade necessária ao administrado acerca da conduta praticada. Além da sua adequação no sentido de abarcar qualquer situação de óbice à fiscalização, o aumento na quantidade de variáveis e, consequentemente, a atualização dos valores dispostos em tabela torna-se necessário a fim de se garantir o atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Explica-se. A Lei Geral de Telecomunicações (LGT), em seu Art. 2 , é explicita ao determinar que: A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, como se sabe, impõem limites à atuação do Estado, vedando a imposição de restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas aos direitos dos administrados. No que tange ao aspecto excessivo, e como pondera J. J. Canotilho, tais princípios podem ser vistos como sinônimo do princípio da proibição do excesso , segundo qual: o princípio da proibição do excesso (...) significa, no âmbito específico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitação, feita por lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). (...) A Constituição, ao autorizar a lei a restringir direitos, liberdades e garantias, de forma a permitir ao legislador a realização de uma tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impõem uma clara vinculação ao exercício dos poderes discricionários por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir uma inequívoca conexão material entre meios e fins. Em segundo lugar, no exercício do seu poder ou liberdade de conformação dos pressupostos das restrições de direitos, liberdades e garantias, o legislador está vinculado ao princípio material da proibição do excesso. Sobre o assunto, Fritz Fleiner assentou que: a autoridade administrativa não pode empregar meio de coação mais severo do que seja necessário para conseguir o fim proposto. E mais adiante, ressaltou que a finalidade da atividade regulatória estatal não é a aplicação das sanções e sim a obtenção das metas, pautas e finalidades que o legislador elegeu como relevantes alcançar. Para atingimento destas finalidades primaciais pode lançar mão, dentre outros instrumentos, do poder de sancionar. As penas nunca são um fim em si mesmo (...). Nesta seara, o mestre José dos Santos Carvalho Filho , aduziu que a Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocara, a conduta possam dispor de forma um pouco diversa. E mais adiante, salientou que o princípio da razoabilidade tem que ser observado pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade . A jurisprudência dos Tribunais pátrios é dominante no sentido de determinar o atendimento, pelo Poder Público, da proporcionalidade. Nesse sentido, veja-se o trecho relevante de julgado exemplar do Supremo Tribunal Federal: Como predecentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo e regulamentar. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas incidentes sobre determinados valores básicos passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que pressupõem não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (...) e a necessidade de sua utilização (...) , de tal modo que Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resulta da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (...) (STF SS 1319, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, Presidente Min. Celso de Mello, julgado em 07/04/1999, publicado em DJ DATA-19-04-99 P-00031) Portanto, é salutar a existência de equilíbrio entre a conduta praticada pela prestadora no caso de óbice à fiscalização com a sanção de multa a ser praticada. Ocorre que a metodologia da forma como fora proposta, em especial no que tange ao Fator Prejuízo à Fiscalização (Prej) não se coaduna com tal preceito. Isto porque, é claro evidenciar que não se torna razoável e proporcional que o envio de 49% (quarenta e nove por cento) das informações seja tratado da mesma forma como se a prestadora tivesse entregue apenas 1% (um por cento) dos dados solicitados. Assim, de forma a garantir o atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na metodologia ora proposta por essa Agência, o Grupo TIM entende necessária a criação de novas variáveis em relação ao fator Prejuízo à Fiscalização (Prej), da forma como fora acima apresentado.
Contribuição N°: 23
ID da Contribuição: 74271
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:03:00
Contribuição: Necessário definir (i) resposta nula e (ii) resposta imprestável: 2.3.1. Resposta nula ou imprestável aquela que não atende ao quanto solicitado pela Anatel, mesmo após descrição pormenorizada da demanda feita pelo órgão regulador, com exceção dos casos em que a informação requerida não constar nos sistemas da empresa fiscalizada e nos casos em que incorreções nos dados enviados à Agência possam ser objeto de correção por parte da empresa fiscalizada.
Justificativa: Tendo em vista que as respostas nulas e imprestáveis serão consideradas na aferição do prejuízo à fiscalização, que é um dos elementos componentes do cálculo da multa, é importante que se defina com precisão o que seriam respostas nulas e respostas imprestáveis. No mais, é fundamental que se excetue da configuração de óbice à fiscalização os casos em que a informação ou dado solicitado pela Agência não consta nas bases de dados ou sistemas na prestadora fiscalizada, pois nesses casos a não entrega da informação não se trata de falta de cuidado no preparo da resposta e tampouco dolo da prestadora em impedir a atividade fiscalizatória. A inexistência de informação em sistema da prestadora pode, de fato, ser indício do cometimento de infração (especialmente nos casos em que a Regulamentação prevê o dever de guarda de informações), mas este deve ser apurado em procedimento específico e não configurar óbice à fiscalização. A entrega de resposta atestando a inexistência da informação por si só já deve desconfigurar situação de óbice. Por fim, outra situação que entendemos não deve configurar óbice à fiscalização é a entrega de informações incorretas, mas que podem ser corrigidas pela prestadora fiscalizada. Muitas vezes os erros encontrados nas informações encaminhadas a esta r. Agência decorrem de simples falha humana e não de intenção de impedir ou retardar a fiscalização. Por essa razão, entendemos fundamental que esta r. Agência, ao verificar erros ou inconsistências nas respostas apresentadas, possibilite à prestadora fiscalizada a oportunidade de corrigir a informação, antes da instauração de processo administrativo por óbice à fiscalização.
Contribuição N°: 24
ID da Contribuição: 74277
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:26:29
Contribuição: Inserção dos itens 2.3.1. e 2.3.2., com a definição do que se considera como respostas adequada, nula ou imprestável, da seguinte forma: 2.3.1. Entende-se por resposta nula ou imprestável aquela que não atende ao quanto solicitado pela Anatel, mesmo após descrição pormenorizada da demanda feita pelo órgão regulador. 2.3.1.1. Excetuar-se-ão da definição contida no item 2.3.1. os casos em que a informação solicitada, tal como requerida pela fiscalização, inexistir em base ou sistema da empresa requerida, bem como os casos em que possível incorreção nos dados ou informações enviadas à Agência puderem ser objeto de correção por parte da empresa que os forneceu à Anatel. 2.3.2. Entende-se por resposta adequada aquela que atende, ainda que parcialmente, o quanto solicitado.
Justificativa: O conceito de informação respondida não está qualificado no regulamento. Uma vez que, na exposição de motivos, o Conselheiro Relator aponta que respostas imprestáveis devem ser consideradas como nulas, é de grande valia que se faça uma diferenciação clara de que tipo de informação pode ser considerada válida e qual não. Nesse sentido, importante que sejam excetuados dos casos considerados como óbice à atividade fiscalizatória da Anatel aquelas situações em que o não envio de informações solicitadas se dá, não por desídia da prestadora, mas tão somente pela inexistência da informação solicitada, tal como requerida, nas bases ou sistemas da empresa requerida. Isso porque a ausência de determinadas informações ou dados, ainda que possa resultar em indício de descumprimento a regulamentação específica, a ser apurado em processo próprio, não se confunde com a infração de impedimento à atuação da fiscalização e, por isso, deve ser excetuada das hipóteses que podem levar ao sancionamento da prestadora. Ademais, a de se excetuar ainda as situações em que as informações enviadas ao órgão regulador, dada sua complexidade, carregam em si erros de elaboração passíveis de correção por parte da empresa de que se requereu as informações. Parte a Telefônica da premissa de que deve ser privilegiada a interlocução constante entre Órgão Regulador e empresa regulada e, assim, devem ser esgotadas as possibilidades de interação e entendimento sobre o que busca a equipe de fiscais da Agência e aquilo que foi entregue pela empresa fiscalizada, antes de se decidir sobre a necessidade de instauração de processo de óbice.
Contribuição N°: 25
ID da Contribuição: 74290
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 12/07/2015 00:04:15
Contribuição: 2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais: Prej = (Qtde_de_informações_respondidas)X (1 ou 0,5) / (Qtde_informações_solicitadas) a) Prej 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável; b) Prej Até 50% respondido; c) Prej Acima de 50% até 90% respondido; d) Prej Acima de 90% respondido; e) Prej Resposta completa entregue intempestivamente. Além do critério mencionado será considerado o prazo de atendimento da solicitação que resultará, para as situações descritas a seguir ,em uma multiplicador de 0,5. Para os casos demais casos de resposta em prazos posteriores será aplicado o multiplicador 1. a) Prej 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; b) Prej Até 50% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; c) Prej Acima de 50% até 90% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; d) Prej Acima de 90% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; e) Prej Resposta completa entregue intempestivamente, em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado.
Justificativa: Necessidade de inclusão de ponderação que estimule o atendimento das solicitações mesmo que em prazo superior ao inicialmente fixado.
 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 26
ID da Contribuição: 74078
Autor da Contribuição: HENRIQUE CASSEMIRO ALVES BRAZ
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:01:37
Contribuição: Talvez seja melhor dividir a Abrangência da Fiscalização (Abr) entre serviços de interesse coletivo e privado, no lugar de especificar quais sejam os serviços, como esta hoje, na qual indica STFC, SMP e SME.
Justificativa: Os serviços que possuem natureza jurídica diversa se encontram na mesma categoria. Com a mudança, serviços com a mesma natureza jurídica ficariam na mesma categoria.
Contribuição N°: 27
ID da Contribuição: 74082
Autor da Contribuição: Fabiano dos Santos Barroso
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:46:11
Contribuição: E para os outros serviços de telecomunicações, como será feito o cálculo para obtenção da abrangência? Sugiro que o item b seja estendido para todos os serviços de telecomunicações não citados nos itens a e c
Justificativa: Existem diversos serviços de telecomunicações, em especial o limitado privado, que não possuem acessos eu o número de usuários será sempre 100%. Assim, entendo ser mais justo utilizar como parâmetro o número de estações licenciados em relação com o fiscalizado.
Contribuição N°: 28
ID da Contribuição: 74084
Autor da Contribuição: Diosnely Almeida de Lima
Data da Contribuição: 25/06/2015 18:49:24
Contribuição: 2.4 Abrangência da Fiscalização (Abr) - Parâmetro definido pelo razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma: Abr = (Qtde_de_assinantes_fiscalizados)/(Qtde_de_assinantes_ativos_na_base_da_prestadora)
Justificativa: Desde a publicação do seu novo regimento interno, a Anatel está mudando seu paradigma de regulação/fiscalização para uma visão orientada a processos e não mais serviços. Diante desse cenário entendo que a forma de cálculo da abrangência da fiscalização não deve ser DEPENDENTE do tipo de serviço fiscalizado. Além disso, a grande maioria das prestadoras ofertam mais de um serviço de telecomunicações, e as fiscalizações referentes ao RGC, por exemplo, devem ser norteadas por grupo econômico e englobar ofertas conjuntas de telecomunicações (combos, pacotes convergentes, etc.). Diante disso, torna-se contraproducente identificar os usuários associados a cada serviço para compor a Abrangência da Fiscalização (Abr), pois existem consumidores, inclusive, que possuem mais de um serviço e, portanto, pertencem a mais de uma base de assinantes (STFC, SMP, SCM, SeAC).
Contribuição N°: 29
ID da Contribuição: 74097
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:22:49
Contribuição: Contribuição para alínea b) do item 2.4 A Claro sugere que a abrangência do SCM seja avaliada pela quantidade de acessos em serviço quando a Anatel possua essa informação da empresa fiscalizada. Caso a Anatel não possua a informação de acessos em serviço, por exemplo, para as empresas de pequeno porte, poderá ser utilizado a quantidade de estações licenciadas, conforme abaixo: Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização) Ou quando não possuir a informação de acessos em serviço utiliza-se: Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)
Justificativa: Justificativa para alínea b) do item 2.4 A proposta apresentada pela Claro visa compatibilizar a apuração da componente Abrangência do SCM com os Serviços STFC, SMP, SME e Tv por Assinatura. Atualmente a Anatel já possui a informação de acessos em serviço do SCM das prestadoras que não são de pequeno porte, permitindo que o SCM tenha sua componente de Abrangência apurada nos mesmos moldes do demais serviços de telecomunicações.
Contribuição N°: 30
ID da Contribuição: 74100
Autor da Contribuição: Nextel Telecomunicações Ltda.
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:50:17
Contribuição: A necessidade de mudança para o objeto da fiscalização é necessária, visto que, embora possa ocorrer um óbice à fiscalização, isso não significa a geração de qualquer prejuízo para os usuários, desta forma, pensando no princípio da proporcionalidade previsto na Constituição Federal, é necessário que na abrangência da fiscalização e seja levado em consideração a razão entre o objeto fiscalizado e a quantidade referente ao objeto da fiscalização (estações, acessos, usuários, etc.) que a prestadora mantém naquela região. Proporcionalidade, neste caso, significa penalizar de acordo com o objeto da fiscalização, desta forma, é mais justo, que o cálculo a ser aplicado para uma penalidade, leve em consideração seu objeto em si e não somente a quantidade de acessos (como previsto) criando um cenário injusto quando da aplicação de uma sanção que culmine em multa. Além da proporcionalidade prevista para o objeto da fiscalização, esta, deve ser aplicada também para a ROL da prestadora. Ora! Não é justo que seja considerada para aplicação da sanção de multa em um determinado local a ROL anual da prestadora obtida em todo país. Sendo assim, tendo a Anatel estabelecido os valores de multa, conforme abaixo, para uma prestadora de grande porte, por exemplo, esses valores devem ser fracionados de acordo com a ROL da prestadora naquela localidade, assim, para aplicação da multa de R$65.527,77 (Sessenta e cinco mil quinhentos e vinte e sete reais e setenta e sete centavos) prevista na tabela abaixo, devemos considerar a título exemplificativo que a ROL naquela localidade é de 20% da ROL do país, logo, deve ser aplicada a penalidade de 20% do o valor supracitado, chegando-se ao valor de R$13.105,55 (Treze mil cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), promovendo proporcionalidade ao cálculo da multa a ser aplicada. Grupo I Quantidade de resposta (Prej) Abrangência (Abr) Completa Acima de 90% Acima de 50% Até 50% Nula Até 5% R$ 65.527,77 R$ 218.207,48 R$ 381.863,09 R$ 668.260,40 R$ 1.169.455,70 Até 15% R$ 93.704,71 R$ 312.036,69 R$ 546.064,21 R$ 955.612,37 R$ 1.672.321,65 Até 30% R$ 133.997,74 R$ 446.212,47 R$ 780.871,82 R$ 1.366.525,69 R$ 2.391.419,96 Até 50% R$ 191.616,77 R$ 638.083,83 R$ 1.116.646,71 R$ 1.954.131,74 R$ 3.419.730,55 Até 75% R$ 274.011,98 R$ 912.459,88 R$ 1.596.804,79 R$ 2.794.408,39 R$ 4.890.214,68 Até 90% R$ 391.837,13 R$ 1.304.817,63 R$ 2.283.430,85 R$ 3.996.004,00 R$ 6.993.006,99 Acima de 90% R$ 560.327,09 R$ 1.865.889,21 R$ 3.265.306,12 R$ 5.714.285,71 R$10.000.000,00
Justificativa: A necessidade de mudança para o objeto da fiscalização é necessária, visto que, embora possa ocorrer um óbice à fiscalização, isso não significa a geração de qualquer prejuízo para os usuários, desta forma, pensando no princípio da proporcionalidade previsto na Constituição Federal, é necessário que na abrangência da fiscalização e seja levado em consideração a razão entre o objeto fiscalizado e a quantidade referente ao objeto da fiscalização (estações, acessos, usuários, etc.) que a prestadora mantém naquela região. Proporcionalidade, neste caso, significa penalizar de acordo com o objeto da fiscalização, desta forma, é mais justo, que o cálculo a ser aplicado para uma penalidade, leve em consideração seu objeto em si e não somente a quantidade de acessos (como previsto) criando um cenário injusto quando da aplicação de uma sanção que culmine em multa. Além da proporcionalidade prevista para o objeto da fiscalização, esta, deve ser aplicada também para a ROL da prestadora. Ora! Não é justo que seja considerada para aplicação da sanção de multa em um determinado local a ROL anual da prestadora obtida em todo país. Sendo assim, tendo a Anatel estabelecido os valores de multa, conforme abaixo, para uma prestadora de grande porte, por exemplo, esses valores devem ser fracionados de acordo com a ROL da prestadora naquela localidade, assim, para aplicação da multa de R$65.527,77 (Sessenta e cinco mil quinhentos e vinte e sete reais e setenta e sete centavos) prevista na tabela abaixo, devemos considerar a título exemplificativo que a ROL naquela localidade é de 20% da ROL do país, logo, deve ser aplicada a penalidade de 20% do o valor supracitado, chegando-se ao valor de R$13.105,55 (Treze mil cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), promovendo proporcionalidade ao cálculo da multa a ser aplicada. Grupo I Quantidade de resposta (Prej) Abrangência (Abr) Completa Acima de 90% Acima de 50% Até 50% Nula Até 5% R$ 65.527,77 R$ 218.207,48 R$ 381.863,09 R$ 668.260,40 R$ 1.169.455,70 Até 15% R$ 93.704,71 R$ 312.036,69 R$ 546.064,21 R$ 955.612,37 R$ 1.672.321,65 Até 30% R$ 133.997,74 R$ 446.212,47 R$ 780.871,82 R$ 1.366.525,69 R$ 2.391.419,96 Até 50% R$ 191.616,77 R$ 638.083,83 R$ 1.116.646,71 R$ 1.954.131,74 R$ 3.419.730,55 Até 75% R$ 274.011,98 R$ 912.459,88 R$ 1.596.804,79 R$ 2.794.408,39 R$ 4.890.214,68 Até 90% R$ 391.837,13 R$ 1.304.817,63 R$ 2.283.430,85 R$ 3.996.004,00 R$ 6.993.006,99 Acima de 90% R$ 560.327,09 R$ 1.865.889,21 R$ 3.265.306,12 R$ 5.714.285,71 R$10.000.000,00
Contribuição N°: 31
ID da Contribuição: 74186
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:03:57
Contribuição: Prever definição alternativa da abrangência, quando não passível de ser obtida pelas demais hipóteses, em fiscalizações diversas, como, e.g., tributárias, ônus contratual, bens reversíveis e obrigações regulamentares não diretamente relacionadas a acessos ou estações.
Justificativa: Há diversas modalidades de fiscalização da Agência nas quais os parâmetros atuais da metodologia proposta não são passíveis de utilização para definição da abrangência da atividade obstruída ou prejudicada. Necessário adicionar fórmula de cálculo alternativa para abarcar esses casos, mesmo que seja tão somente o arbitramento desse parâmetro com valor 1,0 para os casos em que as alíneas a , b e c não se mostrem aplicáveis.
Contribuição N°: 32
ID da Contribuição: 74191
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: Deve haver uma metodologia específica para fiscalizações que englobem múltiplos serviços, como por exemplo RGC ou Conselho de Usuários, considerando a complexidade da extração de informações, uma vez que todos os serviços podem ser requeridos em apenas uma fiscalização.
Justificativa: .
Contribuição N°: 33
ID da Contribuição: 74272
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:11:05
Contribuição: Definir o cálculo da abrangência para os casos de fiscalização de múltiplos serviços.
Justificativa: Tendo em vista que a metodologia proposta neste regulamento realiza o cálculo da abrangência da infração por serviço, considerando as diversas características dos serviços outorgados, parece que não será possível, nesta metodologia, realizar devidamente o cálculo da infração por óbice à fiscalização quando não se pode especificar qual é o serviço fiscalizado ou quando se tratar de fiscalização multisserviços. Diversos regulamentos desta r. Agência trazem obrigações convergentes, que não estão vinculadas a um serviço específico, citamos o Regulamento Geral de Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações e o Regulamento de Conselho de Usuários. Nesse sentido, é importante que a metodologia proposta seja revisada para considerar essas situações, pois não está claro como será calculada a multa nesses casos. Certamente, ao elaborar o novo regulamento, a Agência pretende abordar todas as situações possíveis, eliminando incertezas e evitando criar insegurança jurídica para as prestadoras.
Contribuição N°: 34
ID da Contribuição: 74278
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:30:49
Contribuição: É necessário definir de que modo será calculada a abrangência de possível óbice no caso de solicitações de informação que envolvam múltiplos serviços. Propõe-se que, para esses casos, seja utilizada a ponderação entre a quantidade de usuários fiscalizados e a quantidade total de usuários dos serviços fiscalizados no âmbito da autorização, permissão o concessão.
Justificativa: A presente proposta de metodologia utiliza-se de visão compartimentada dos serviços prestados pelas empresas reguladas para a a mensuração da abrangência de determinada fiscalização realizada pela Anatel. Ocorre que a própria Anatel caminha para a realização de fiscalizações convergentes, que abrangem mais de um único serviço. Ademais, havemos de considerar a existência (tanto quanto a possível elaboração futura) de regulamentos que suscitam, por si só, a realização de fiscalizações que não estão adstritas a apenas um tipo de serviço. Tome-se como exemplo o RGC, que trata de temas que tangenciam diversos serviços e que pode suscitar a necessidade de realização de fiscalização para verificação da salvaguarda dos direitos dos consumidores de mais de um serviço prestado por uma mesma empresa regulada (o que tende a ser cada vez mais comum). Em tais casos, não está claro se pretende a metodologia ora proposta estratificar as informações solicitadas de modo a agrupá-las por serviço para fins de verificação da abrangência ou se seria realizada ponderação entre as diversas formas de mensurar abrangência para se chegar a espécie de denominador comum a todos. A ausência de definição nesse sentido leva a cenário de incerteza que não se coaduna com as premissas que balizam a formulação de metodologias que prezam pela uniformização e pelo maior grau de segurança jurídica das sanções de multa aplicadas por esse Órgão Regulador.
 Item:  ITEM 2.5.

2.5.       Identificado o grupo ao qual pertence o infrator, e, calculadas as variáveis Prej e Abr, encontra-se o valor da multa nas tabelas abaixo relacionadas:

 

Grupo I

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 65.527,77

R$ 218.207,48

R$ 381.863,09

R$ 668.260,40

R$ 1.169.455,70

Até 15%

R$ 93.704,71

R$ 312.036,69

R$ 546.064,21

R$ 955.612,37

R$ 1.672.321,65

Até 30%

R$ 133.997,74

R$ 446.212,47

R$ 780.871,82

R$ 1.366.525,69

R$ 2.391.419,96

Até 50%

R$ 191.616,77

R$ 638.083,83

R$ 1.116.646,71

R$ 1.954.131,74

R$ 3.419.730,55

Até 75%

R$ 274.011,98

R$ 912.459,88

R$ 1.596.804,79

R$ 2.794.408,39

R$ 4.890.214,68

Até 90%

R$ 391.837,13

R$ 1.304.817,63

R$ 2.283.430,85

R$ 3.996.004,00

R$ 6.993.006,99

Acima de 90%

R$ 560.327,09

R$ 1.865.889,21

R$ 3.265.306,12

R$ 5.714.285,71

R$10.000.000,00

 

Grupo II

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 3.931,67

R$ 13.092,45

R$ 22.911,79

R$ 40.095,62

R$ 70.167,34

Até 15%

R$ 5.622,28

R$ 18.722,20

R$ 32.763,85

R$ 57.336,74

R$ 100.339,30

Até 30%

R$ 8.039,86

R$ 26.772,75

R$ 46.852,31

R$ 81.991,54

R$ 143.485,20

Até 50%

R$ 11.497,01

R$ 38.285,03

R$ 66.998,80

R$ 117.247,90

R$ 205.183,83

Até 75%

R$ 16.440,72

R$ 54.747,59

R$ 95.808,29

R$ 167.664,50

R$ 293.412,88

Até 90%

R$ 23.510,23

R$ 78.289,06

R$ 137.005,85

R$ 239.760,24

R$ 419.580,42

Acima de 90%

R$ 33.619,63

R$ 111.953,35

R$ 195.918,37

R$ 342.857,14

R$ 600.000,00

 

Grupo III

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 1.800,04

R$ 5.994,12

R$ 9.111,06

R$ 13.848,82

R$ 21.050,20

Até 15%

R$ 2.574,05

R$ 8.571,59

R$ 13.028,82

R$ 19.803,81

R$ 30.101,79

Até 30%

R$ 3.680,89

R$ 12.257,38

R$ 18.631,22

R$ 28.319,45

R$ 43.045,56

Até 50%

R$ 5.263,68

R$ 17.528,05

R$ 26.642,64

R$ 40.496,81

R$ 61.555,15

Até 75%

R$ 7.527,06

R$ 25.065,11

R$ 38.098,97

R$ 57.910,44

R$ 88.023,86

Até 90%

R$ 10.763,70

R$ 35.843,11

R$ 54.481,53

R$ 82.811,92

R$ 125.874,13

Acima de 90%

R$ 15.392,09

R$ 51.255,65

R$ 77.908,59

R$ 118.421,05

R$ 180.000,00

 

 

 

 

 

 

Grupo IV

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 700,01

R$ 2.331,05

R$ 3.543,19

R$ 5.385,65

R$ 8.186,19

Até 15%

R$ 1.001,02

R$ 3.333,40

R$ 5.066,76

R$ 7.701,48

R$ 11.706,25

Até 30%

R$ 1.431,46

R$ 4.766,76

R$ 7.245,47

R$ 11.013,12

R$ 16.739,94

Até 50%

R$ 2.046,99

R$ 6.816,46

R$ 10.361,03

R$ 15.748,76

R$ 23.938,11

Até 75%

R$ 2.927,19

R$ 9.747,54

R$ 14.816,27

R$ 22.520,73

R$ 34.231,50

Até 90%

R$ 4.185,88

R$ 13.938,99

R$ 21.187,26

R$ 32.204,64

R$ 48.951,05

Acima de 90%

R$ 5.985,81

R$ 19.932,75

R$ 30.297,78

R$ 46.052,63

R$ 70.000,00

 

 

Grupo V

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 478,16

R$ 932,42

R$ 1.417,28

R$ 2.154,26

R$ 3.274,48

Até 15%

R$ 683,77

R$ 1.333,36

R$ 2.026,71

R$ 3.080,59

R$ 4.682,50

Até 30%

R$ 977,80

R$ 1.906,70

R$ 2.898,19

R$ 4.405,25

R$ 6.695,98

Até 50%

R$ 1.398,25

R$ 2.726,59

R$ 4.144,41

R$ 6.299,50

R$ 9.575,25

Até 75%

R$ 1.999,50

R$ 3.899,02

R$ 5.926,51

R$ 9.008,29

R$ 13.692,60

Até 90%

R$ 2.859,28

R$ 5.575,60

R$ 8.474,90

R$ 12.881,85

R$ 19.580,42

Acima de 90%

R$ 2.394,32

R$ 7.973,10

R$ 12.119,11

R$ 18.421,05

R$ 28.000,00

 

 

 

 

 

 

Grupo VI

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 440,70

R$ 669,86

R$ 1.018,19

R$ 1.547,64

R$ 2.352,42

Até 15%

R$ 489,17

R$ 743,54

R$ 1.130,19

R$ 1.717,89

R$ 2.611,19

Até 30%

R$ 542,98

R$ 825,33

R$ 1.254,51

R$ 1.906,85

R$ 2.898,42

Até 50%

R$ 602,71

R$ 916,12

R$ 1.392,50

R$ 2.116,61

R$ 3.217,24

Até 75%

R$ 669,01

R$ 1.016,89

R$ 1.545,68

R$ 2.349,43

R$ 3.571,14

Até 90%

R$ 742,60

R$ 1.128,75

R$ 1.715,70

R$ 2.607,87

R$ 3.963,96

Acima de 90%

R$ 824,29

R$ 1.252,92

R$ 1.904,43

R$ 2.894,74

R$ 4.400,00

 

 

 

 

 

 

Contribuição N°: 35
ID da Contribuição: 74098
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:23:45
Contribuição: A Claro solicita que os todos os valores de multas apresentados nas tabelas sejam reduzidos a 10% (dez por cento) do valor apresentado, e, que sua metodologia de valoração seja submetida à Consulta Pública.
Justificativa: Inicialmente cabe mencionar a manifestação exarada pelo Conselheiro Marcelo Bechara no item 4.2.5 da Análise 18/2015-GCMB que suportou a Consulta Pública n. 4/2015 - Consulta Pública para Metodologia de Aplicação de Multas para Obrigações de Universalização: 4.2.5. Cabe destacar que O QUE SE BUSCA COM A APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA PECUNIÁRIA é que tenha um CARATER EDUCATIVO e COIBA A PRÁTICA DE INFRAÇÕES. Assim, esta proposta de metodologia apresentada pela Anatel deve buscar estabelecer as multas em um montante suficiente para desestimular ações, de modo a incentivar a adequada prestação dos serviços. Assim, com base na observação exarada por Conselheiro da Agência e na vasta doutrina administrativa, conclui-se que cabe ao agente público cuidar para que, dentro da discricionariedade que lhe é inerente, o processo sancionatório não se torne investido de um caráter expropriatório, situação onde se configura excesso cometido. Nesse contexto os Valores de Referência apresentados nesta metodologia se mostram demasiadamente altos. Segundo relatório Global Matrix BofA Merrill Lynch (Jan/15), referente ao terceiro trimestre de 2014 a margem Ebitda das prestadoras de telecomunicações no Brasil é de 28,2%. Por esta metodologia apresentada pela Agência uma Prestadora hipotética com ROL de R$ 2 bilhões de reais poderia ter uma multa base de R$ 10 milhões, o que significaria que a multa é equivalente a 1,8% do seu Ebitda. Se forem considerados todos os agravantes previsto no Regulamento de Aplicação de Sanção RASA a multa chegaria a 3,5% do Ebtida. Se considerarmos, como exemplo de cálculo, uma empresa com ROL de R$ 10,5 milhões a multa, considerando os agravantes do RASA, poderia chegar a 12,2% do Ebtida dessa Prestadora. Tais valores se mostram excessivos, e parecem perder a conotação de CARÁTER EDUCATIVO. Assim, a Claro solicita que todos os valores de multas apresentados nas tabelas sejam reduzidos a 10% (dez por cento) do valor apresentado, buscando o caráter educativo da sanção pecuniária. Cabe ainda repisar que o Agente público deve se limitar aos limites que a finalidade da Lei busca, e, não se pode imaginar que a finalidade da Lei seja impor sanção que prejudique a saúde financeira de qualquer empresa.
Contribuição N°: 36
ID da Contribuição: 74104
Autor da Contribuição: Moisés Ceratti
Data da Contribuição: 26/06/2015 22:32:57
Contribuição: O valor final máximo do GRUPO VI - no qual se enquadrariam as pessoas físicas, deve ter seu valor máximo elevado para R$ 9.900,00, devendo os demais itens receber o devido recalculo mas mantendo o valor inicial de R$ 440,70.
Justificativa: A pessoa física com o valor de R$ 9.000,00 atualmente pode ter acesso as 3 licenças que o mercado normalmente usa SCM, STFC e SEAC, ao se obter as licenças pode executar legalmente todas essas atividades. Ao optar por promover o óbice no atendimento da fiscalização, essa pessoa pode estar tentando acobertar a clandestinidade e a ilegalidade, justamente impedindo o andamento do atendimento a fiscalização para acobertar algo inerente a atividade que o mesmo está sendo alvo de fiscalização. Então nada mais racional que o preço máximo seja acima do custo da obtenção das 3 (três) licenças que atualmente é de R$ 9.000,00.
Contribuição N°: 37
ID da Contribuição: 74187
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:20:23
Contribuição: Recalcular os valores de multa previstos nas tabelas, de sorte a elevar as sanções (ao menos) para os grupos I, II e III, possibilitando alcançar os valores máximos previstos no Anexo ao Rasa (aprovado pela Resolução 589/2012).
Justificativa: O impedimento ou dificuldade ao exercício do poder de polícia da Agência deve ser coibido e desincentivado pelo risco de sancionamento em valores compatíveis com a capacidade econômica do infrator. Os valores propostos se mostram insuficientes para coibir obstruções à fiscalizações cujo resultado (se concluídas) poderia acarretar multas (ou lançamentos de ofício) em valores muito mais elevados que os propostos. A metodologia de cálculo de multa por obstrução à ação fiscalizatória deve guardar relação com as demais metodologias de sanção (já aprovadas e em uso pela Agência), buscando sempre superar a multa que seria devida se executada e fiscalização e sancionadas as irregularidades apuradas, garantindo-se que o risco de autuação por óbice configure incentivo suficiente para afastar tal prática. Descabido verificar que a multa máxima por obstrução equivalha a tão somente um quinto da multa máxima prevista no Anexo ao Rasa, aprovado pela Resolução 589/2012.
Contribuição N°: 38
ID da Contribuição: 74192
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO 1: Observa-se que a Anatel teve como fundamento não ultrapassar 1% da ROL anual com os valores descritos nos quadros do item 2.5. No entanto estes valores podem chegar a mais de 3% da ROL mensal. É necessário a reavaliação desses valores com o intuito de que a multa aplicada não ultrapasse 1% da ROL Mensal da Operadora. CONTRIBUIÇÃO 2: Sugere-se que a Agência descreva os itens enquadrados como fiscalização técnica . CONTRIBUIÇÃO 3: A metodologia da multa de fiscalização não técnica não é razoável. A ANATEL multiplica por 10 (dez) o valor da multa aplicável à infração mais grave (clandestinidade). Dessa forma, a ANATEL está considerando o óbice à atividade fiscalizadora (atividade formal) muito mais grave que a própria infração (material). Se considerarmos o prejuízo à coletividade, o impedimento/atraso de fiscalização nunca será tão prejudicial quanto o uso irregular de RF ou o não licenciamento de estações. Destaca-se que em relação ao multiplicador usado na metodologia apresentada (10x), a Anatel não demonstrou justificativa técnica, metodológica ou econômica em sua análise.
Justificativa: .
Contribuição N°: 39
ID da Contribuição: 74263
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:22
Contribuição: Alterar os valores dispostos em tabela, de forma a abarcar os novos percentuais em relação ao Fator Prej, conforme proposta contida no item 2.3. Alterar (em relação ao Grupo I) o valor máximo para R$ 5.000.000,00 para o caso de Prej = Nula e Abr = Acima de 90% . Alterar todos os demais valores, de forma que, a partir do valor máximo disposto em cada Grupo, tenha-se uma razão adequada em relação aos fatores Abr e Prej. Exemplo: Grupo I. A partir do valor máximo de R$ 5.000.000,00, mantendo-se a Abrangência em Acima 90% e havendo um Prejuízo de 15% (quinze por cento), propõe-se retirar exatos 15% (quinze por cento) do valor obtido em tabela, alcançando-se a quantia de R$ 4.250.000,00 (quatro milhões duzentos e cinquenta mil reais). Propõe-se que tal método seja utilizado para todos os Grupos e Valores. Inclusão do Fator M, após tabelas, com a seguinte redação: A partir valor identificado em tabela, multiplica-se o Fator M, de acordo com o resultado obtido na fiscalização: Fator M = 0,2 (resultado da fiscalização: atendida intempestivamente e conclusão com êxito da fiscalização) Fator M = 0,5 (resultado da fiscalização: parcialmente atendida e conclusão com êxito da fiscalização) Fator M = 0,7 (resultado da fiscalização: não atendida e conclusão com êxito da fiscalização) Fator M = 1 (resultado da fiscalização: não atendida e conclusão sem êxito da fiscalização)
Justificativa: As sanções pecuniárias precisam se revestir de caráter educativo, sem que haja cunho arrecadatório, pois, multas desproporcionais podem gerar onerosidade excessiva para as empresas, concorrendo com os investimentos necessários à continua melhoria, expansão e evolução dos serviços, tendo, por consequência, efeito contrário ao interesse público. O administrativista Rafael Munhoz de Mello, acerca do excesso na aplicação das sanções, anotou com muita propriedade que: Em seu sentido estrito, o princípio da proporcionalidade veda a imposição de sanções administrativas excessivas e desproporcionais à situação fática que serve de motivo para a imposição da punição. É preciso que a competência punitiva seja exercida na justa medida , utilizando-se novamente a expressão de Gomes Canotilho. A intensidade da sanção administrativa deve corresponder à gravidade da conduta ilícita praticada pelo infrator: quanto mais grave a conduta, mais intensa deve ser a sanção. (...) Para definir a justa medida da sanção administrativa é preciso sopesar as circunstâncias fáticas de cada infração. É arbitrária a sanção aplicada sem consideração às peculiaridades do caso concreto, essenciais à definição da intensidade da medida sancionadora a ser aplicada e, de consequência, à observância do princípio da proporcionalidade. A aplicação de sanção de multas em tão alto valor possui, na verdade, caráter arrecadatório e não apenas educativo. O desvio de finalidade, no entanto, deve ser corrigido, uma vez que, conforme leciona Rafael Munhoz de Mello, a finalidade é elemento vinculado do ato administrativo . Assim, é importante enfatizar que, o que deve ser coibido é a arbitrariedade e desproporcionalidade na aplicação da sanção administrativa, pois o administrador deve levar em consideração aquilo que melhor preserva o interesse público. E a aplicação do valor máximo de sanção no patamar de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) revela tal desproporcionalidade. Em verdade, partindo-se do histórico da metodologia de óbice em fiscalizações de serviços , descrita na presente proposta como metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , a qual, por sua vez, foi utilizada como parâmetro para a proposta do Grupo TIM de uma metodologia única de óbice à fiscalização, verifica-se que o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) foi adequadamente alcançado, não havendo qualquer explicação sobre os motivos que ensejaram a sua majoração para R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) na proposta apresentada por essa Agência. Em verdade, analisando-se os autos do presente processo normativo, não se encontra qualquer sustentação acerca das alterações dos valores máximos de sanção, o que nos leva a inferir que se trata de viés unicamente arrecadatório. Sobre o tema, é imperioso aduzir acerca do Princípio da Motivação. O Art. 33, VII, da Lei n. 9.784/99 dispõe que os procedimentos administrativos observarão, dentre outros, os critérios de (...) indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão . Com relação ao dever de motivar, importa transcrever o disposto no Art. 107 do RIA, in verbis: Art. 107. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos que os justifiquem, especialmente quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II - imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (...) 1 A motivação exigida neste artigo deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de pareceres anteriores, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. 2 Na solução de várias matérias da mesma natureza pode ser utilizado meio mecânico ou eletrônico que reproduza os fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. Sobre o tema, oportunos são os ensinamentos de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, no sentido de que: Não é demais repetir que a decisão do recurso deve considerar as alegações e documentos constantes do processo, conforme determina o artigo 3 , III, da Lei n. 9.784, de 1999, e deve ser criteriosamente motivada, nos termos do art. 50. A falta de motivação, ou sua insuficiência ou incongruência, gera a nulidade da decisão proferida no recurso. Da disciplina acima aduzida, depreende-se que é dever da Anatel motivar de forma explícita seus atos. Ocorre que a majoração do valor máximo da sanção anteriormente aplicada nos casos de óbice à fiscalização que já se encontrava consolidada por essa Agência de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões) para R$ 10.000.000,00 (dez milhões) ocorreu sem qualquer indicação das suas razões, revelando-se afronta ao citado Princípio da Motivação. Destaca-se, nesse sentido, que a metodologia de óbice à fiscalização passou por diversas alterações ao longo dos anos, conforme anteriormente apresentado. Em 2012, com a elaboração da metodologia de óbice em fiscalizações de serviços , finalmente a Agência alcançou patamares justos e razoáveis de sanção. Inclusive, alcançou-se o seu caráter pedagógico/educativo, o que se confirma a partir da diminuição do quantitativo de PADOs instaurado em face do Grupo TIM desde a sua adoção. Enquanto que entre 2005 e 2011 foram instaurados 21 (vinte e um) processos de óbice, a partir de 2012, apenas 1 (um) foi instaurado. Todavia, a presente proposta tende a retroceder toda a evolução alcançada por tal metodologia, o que não pode ser o objetivo da Anatel. Assim, de forma a atentar aos Princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade, e tendo em vista a ausência de motivação para a majoração do valor máximo de sanção para R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), o Grupo TIM propôs, conforme acima verificado, a restauração do valor já consolidado e declaradamente justo e razoável de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) como quantia máxima na aplicação de multa por óbice à fiscalização. Ademais, foi verificado ainda que os valores dispostos em tabela não possuíam qualquer correlação entre eles e, principalmente, com a Abrangência e o Prejuízo à fiscalização. Uma vez mais, remete-se aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, os quais impõe a correta e adequada correlação entre o fato praticado e a sanção imputada. Assim, o Grupo TIM, a partir do valor máximo de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), adequou os demais valores, de forma a atentar aos supracitados princípios. Em verdade, partindo-se da quantia máxima de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para aquelas casos em que a fiscalização não tenha recebido qualquer informação (Prejuízo = nulo) e com Abrangência Acima de 90% , adequou-se os demais valores, de forma a ter razoabilidade e proporcionalidade. Desta forma, exemplificativamente, mantendo-se a Abrangência em Acima 90% e havendo um Prejuízo de 15% (quinze por cento), o Grupo TIM, a partir do valor máximo de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais), retirou exatos 15% (quinze por cento) do valor obtido em tabela, alcançando-se a quantia de R$ 4.250.000,00 (quatro milhões duzentos e cinquenta mil reais). Tal cenário, que foi repetido para todos os valores dispostos nas tabelas, demonstra a aderência da proposta do Grupo TIM aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, o que deve ser seguido por essa Agência. Ademais, como última contribuição do Grupo TIM, foi proposta a criação do Fator M, de forma a se apurar o resultado alcançado pela fiscalização, em que, por meio de parâmetro simples, objetivo e real vez que os dados para o seu enquadramento sempre estarão descritos no Relatório de Fiscalização seja possível tratar de forma diversa aquelas atividades que tiverem seus resultados concluídos com êxito daquelas em que não foi possível apurar qualquer infração. Uma vez mais, o objetivo da proposta apresentada foi de atentar aos citados Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, tendo em vista que uma fiscalização ainda que tenha havido o óbice concluída com êxito em que seja possível a apuração de infração não pode ser tratada da mesma forma que uma fiscalização em que não se consiga apurar qualquer dado.
Contribuição N°: 40
ID da Contribuição: 74273
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:26:37
Contribuição: Não é possível avaliar se os valores de multa expostos nas tabelas são razoáveis ou não. Apesar desta r. Agência ter disponibilizado todos os documentos elaborados neste processo de Consulta Pública, não há memória de cálculo que permita avaliação.
Justificativa: Não consta na documentação deste Processo de Consulta Pública racional econômico ou cálculos matemáticos que embasem as tabelas de quantificação de multa propostas. Desta forma, sem conhecer a motivação e os racionais utilizados na construção das sanções aqui indicadas, fica inviável analisar a razoabilidade e proporcionalidade desses valores. Importante relembrar que o processo de Consulta Pública é instrumento de participação da sociedade na atividade regulatória e, ao não divulgar a memória de cálculo que gerou aos valores de multa propostos, esta r. Agência, ainda que indiretamente, prejudica o resultado da Consulta Pública, já que impossibilita a realização de análise crítica e efetiva contribuição para o aperfeiçoamento da metodologia. Podemos citar como exemplo o estabelecimento da multa mínima para empresas do Grupo I, em R$ 65.527,77. Não se pode ignorar que o RASA estabelece a multa mínima para infrações graves por empresas de grande porte no valor de R$5.000,00, que poderá ser majorado conforme especificidades do caso (e.g. reincidência). É sabido que o óbice à fiscalização é infração grave, mas o RASA já previu nos parâmetros de multa a serem aplicadas qual seria o valor mínimo e máximo de multa para infrações de todos os portes (leves, médias e graves) e, assim, não há justificativa econômica para que a multa mínima para empresas do Grupo I seja estabelecida em quase 13 vezes mais que o mínimo estabelecido no RASA para este Grupo. Por outro lado, para o Grupo V, o RASA prevê que o valor mínimo da multa será de R$440,00 e esta r. Agência estabeleceu o valor mínimo de R$478,16 para este Grupo no caso de óbice à fiscalização, o que parece razoável, pois muito próximo ao estabelecido no RASA. No entanto, este fato corrobora o argumento anterior de que não houve razoabilidade ao se estabelecer o valor mínimo de multa para o Grupo I. Outro exemplo é o valor máximo da multa para o Grupo I, estabelecido em R$10.000.000,00 (dez milhões de reais) em substituição ao valor anterior de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Não há no processo de consulta pública qualquer racional econômico que justifique essa alteração, o único argumento (genérico) apresentado é que o óbice à fiscalização é conduta grave e que os valores de multa aplicados anteriormente estavam defasados. Ora, não se pode negar que uma multa de R$5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para uma infração formal como é o óbice à fiscalização é extremamente relevante e impacta as receitas da operadora certamente uma multa nesse valor cumpre o caráter punitivo e preventivo da sanção, desestimulando a reiteração da conduta. Não podemos deixar de ter em consideração, ainda, que a multa estabelecida não deve ter caráter confiscatório. Deste modo, entendemos devem ser publicados os racionais econômicos e cálculos matemáticos que levaram esta r. Agência a estipular os valores de multa previstos nas tabelas deste Item 2.5, assim como, pelos motivos expostos, entendemos necessária a revisão da metodologia proposta a fim de garantir a razoabilidade e proporcionalidade das multas a serem aplicadas.
Contribuição N°: 41
ID da Contribuição: 74279
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:44:08
Contribuição: Não há como avaliar se os valores de multa expostos nas tabelas que compõem a metodologia aqui objeto de discussão são economicamente razoáveis ou não, vez que não constam dos Informes e Pareceres que balizaram os valores de multa prefixados nas referidas tabelas racional ou memória de cálculo que permitisse tal avaliação Nesse sentido, à míngua da explicitação das razões que levaram a Agência a estabelecer novos valores prefixados para as sanções por óbice à fiscalização, valores estes que em muito superam aqueles contidos na metodologia até aqui utilizada pela Anatel, propõe-se que (i) ou sejam mantidos os valores hoje praticados por esse Órgão Regulador, que já passaram por discussões suficientes no próprio âmbito do Conselho Diretor dessa Agência para a sua maturação; ou (ii) sejam efetivamente motivadas as alterações de valores propostas na metodologia aqui colocada em consulta pública.
Justificativa: Ao se debruçar sobre a presente metodologia, observou a Telefônica a ausência de efetiva motivação para os valores contidos nas tabelas de multa fixadas para cada um dos Grupos Econômicos enumerados. Fala-se aqui da ausência ou insuficiência de textos que fundamentem as escolhas feitas por esse Órgão Regulador para justificar a quantificação das multas propostas, de modo prefixado, nas tabelas que compõem a metodologia colocada em consulta pública. Com efeito, não há nos autos da CP ora comentada análise mais aprofundada que permita ao público a que se destina a consulta conhecer das razões que levaram essa Agência a adotar, por exemplo, o valor de R$ 10.000.000, (dez milhões de reais) como valor máximo de multa para a infração de óbice para empresas tidas como de grande porte, em detrimento do valor de R$ 5.000.00,00 (cinco milhões de reais) hoje adotado pela metodologia corrente. Tampouco foram explicitados os fundamentos econômicos que levaram à gradação das multas contidas em cada um dos quadros apresentados na metodologia. Nesse sentido, cumpre destacar que os processos de consulta pública são instrumentos fundamentais para que os interessados conheçam as razões da autoridade pública e, especialmente no caso das Agências Reguladoras, que fundamentam as escolhas regulatórias realizadas ao longo do processo de produção normativa. À míngua da exposição dos fundamentos que pautaram as escolhas da Anatel na elaboração, tanto dos valores máximos e mínimos de sancionamento apresentados, quanto à própria gradação de multas pré fixadas contidas na metodologia, resta prejudicada a própria finalidade do processo de consulta pública, pois tolhe dos interessados a capacidade de entender as construções metodológicas adotadas por esse Órgão Regulador. Ainda, importante trazer considerações a respeito da necessidade de que seja mais bem trabalhado, no âmbito da presente CP, o aspecto de proporcionalidade que toda sanção deve conter. Fala-se aqui da necessária correlação entre o dano resultante de determinada infração (ou o benefício que o infrator auferiu) e a sanção que se quer aplicar com o objetivo de dissuadir o infrator da prática reiterada de tal infração. Esse elemento de proporcionalidade resulta do imperativo de que, do universo de escolhas possíveis em abstrato na imposição da penalidade decorrente da prática de conduta típica antijurídica, somente poderão ser efetivamente impostas as medidas que forem proporcionais à infração cometida e ao interesse público tutelado no caso concreto (se houver mais de uma). Entende-se, desse modo, que, para a dosimetria das sanções de multa, deve-se tomar como ponto de partida, em regra, a estimativa do elemento econômico contido no cometimento da infração, o que resulta de fatores como o dano causado aos usuários, ao mercado ou à ANATEL e os benefícios econômicos auferidos pela prestadora. Com efeito, entende a Telefonica que o referido critério preserva o nexo causal entre a sanção e o dano provocado, tornando mais claros os riscos de cometimento de conduta não aderente à regulamentação para os administrados e, consequentemente, permitindo à Agência maior eficiência no seu objetivo de evitar comportamentos inadequados. O manual apresentado na presente CP, todavia, não parece contemplar esse elemento de proporcionalidade, uma vez que a classificação dos resultados dos cálculos de Prejuízo à Fiscalização (Prej) e Abrangência da Fiscalização (Abr) em categorias abrangentes, como ocorre neste regulamento, pode gerar desproporcionalidade nos valores de multas aplicadas, quando se considera o porte da infração. Por exemplo, uma empresa que atende a requisição de dados com 89% das respostas respondidas e 80% de abrangência, não pode ser multada no mesmo montante que uma empresa que atende a 51% da requisição de dados, com 76% de abrangência. A solução mais adequada seria a de criar uma fórmula que considerasse, de maneira proporcional e motivada, a sensibilidade na variação de ambas as variáveis, no cálculo da multa. Mostra-se extremamente oportuno que tal questão seja levantada no âmbito da presente Consulta Pública e que essa Agência, ao elaborar fórmula cujo escopo é justamente a atuação fiscalizatória desse Órgão Regulador, estabeleça fator que seja sensível a esse aspecto, limitando o valor base das sanções em proporção direta ao alcance da ação fiscalizatória que se viu prejudicada, sopesado com a quantidade efetiva de informações recebidas pela Agência.
 Item:  ITEM 3

3.             ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO TÉCNICA

 

3.1.   Metodologia proposta:

VBase = VRef x Abr

 

a)      Valor de Referência (VRef) = 10 x valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão aplicável à época da decisão de primeira instância.

O Valor de Referência (VRef) equivale ao Valor Base (VBase) nas metodologias de cálculo do valor das sanções relativas ao uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações e radiodifusão. Por consequência, a aplicação da presente metodologia deve ser combinada com aquelas definidas na Portaria n 786, de 26 de agosto de 2014 e na Portaria n 787, de 26 de agosto de 2014, ou outras que vierem a substituí-las.

b)      O valor da abrangência (Abr) deve ser obtido de acordo com a seguinte fórmula, onde Q = quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização:

 

Abr = [1 + 0,1 x (Q - 1)]

Contribuição N°: 42
ID da Contribuição: 73899
Autor da Contribuição: Erasto Tenório de Lima Neto
Data da Contribuição: 28/05/2015 11:23:16
Contribuição: c) Não sendo possível se obter o valor de abrangência (Abr), por ser desconhecida a quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização, tal quantidade Q, será arbitrada pelo fiscal, utilizando-se por analogia, no que couber, as normas e procedimentos relativos ao arbitramento de valores em fiscalização tributária, por meio de comparação com entidades do mesmo porte.
Justificativa: Sem a possibilidade de ARBITRAMENTO da quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização, ocorrerá um paradoxo. O paradoxo será formado quando a fiscalização solicitar informações sobre as estações existentes e a entidade fiscalizada não fornecer tais estações. Logo, para o cálculo da multa por óbice (letra B), seria necessária uma informação (a quantidade de estações) que foi objeto de óbice. E assim, quando houvesse obstrução do tipo não fornecimento de informações sobre as estações, além de se impedir a fiscalização das estações, seria impedido ainda o cálculo para aplicação da multa, salvo se houver possibilidade de escape deste paradoxo, por meio do arbitramento da quantidade de estações.
Contribuição N°: 43
ID da Contribuição: 74099
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:25:00
Contribuição: A Claro solicita que a metodologia aqui apresentada seja substituída por metodologia própria, similar à utilizada para infrações em Fiscalizações Não Técnicas, onde seja apresentado o valor de referência para a infração cometida. Essa nova metodologia deve ser submetida à Consulta Pública, acompanhada de todo o racional que sustente os valores de multa apresentados, bem como Avaliação de Impacto Regulatório sobre os diversos portes de prestadoras do setor.
Justificativa: Esta metodologia proposta pela Anatel se suporta em outra metodologia vigente cujo propósito é diverso do aqui discutido, não sendo robustamente sustentado que os valores de multas guardam correspondência ao tipo de infração discutida nesta Consulta Pública. Causa estranheza, como uma multa em razão de uma infração secundária pode ser maior que a multa principal. A proposta da Anatel parece pressupor que, com a obstrução à fiscalização, os fatos alegados passam a ser considerados verdadeiros, como uma espécie de revelia. E como se esta revelia implicasse em uma penalidade 10 vezes maior à penalidade aplicada pela infração principal, devendo-se lembrar ainda, que, ao se realizar a fiscalização daquela estação na qual se teve dificuldade de acesso poder-se-ia identificar que não existe qualquer descumprimento regulamentar. Assim, a Claro solicita que seja desenvolvida metodologia própria para dosimetria das infrações aqui discutidas, onde sejam apresentadas as sustentações necessárias para sua construção, bem como Análise de Impacto Regulatório que antecipe as consequências de sua aplicação.
Contribuição N°: 44
ID da Contribuição: 74193
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:26:23
Contribuição: A metodologia da multa de fiscalização não técnica não é razoável. A ANATEL multiplica por 10 (dez) o valor da multa aplicável à infração mais grave (clandestinidade). Dessa forma, a ANATEL está considerando o óbice à atividade fiscalizadora (atividade formal) muito mais grave que a própria infração (material). Se considerarmos o prejuízo à coletividade, o impedimento/atraso de fiscalização nunca será tão prejudicial quanto o uso irregular de RF ou o não licenciamento de estações. Destaca-se que em relação ao multiplicador usado na metodologia apresentada (10x), a Anatel não demonstrou justificativa técnica, metodológica ou econômica em sua análise.
Justificativa: .
Contribuição N°: 45
ID da Contribuição: 74264
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:06:53
Contribuição: Exclusão do item 3 inteiro.
Justificativa: Conforme disposto no item 2, a proposta de metodologia de óbice em fiscalizações técnicas deve ser descartada, utilizando-se uma única metodologia para enquadramento de todos os possíveis cenários de óbice à fiscalização. Ou seja, deve haver a unificação da metodologia, com a consolidação e padronização dos parâmetros. Assim, propõe-se a utilização, como base, da proposta de metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas , renomeando-a para metodologia de óbice em fiscalizações , e adequando alguns dos seus parâmetros colocados em Consulta Pública, de forma a garantir o atendimento aos princípios administrativos, em especial os princípios da segurança jurídica, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade.
Contribuição N°: 46
ID da Contribuição: 74274
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:37:57
Contribuição: Contribuição 1: Definir o que é fiscalização técnica: 3.1. Fiscalização Técnica: Vistoria técnica presencial, realizada após notificação à prestadora, para aferição da regularidade dos componentes de estação ou da rede da prestadora. Contribuição 2: Rever a metodologia de multa por óbice à fiscalização técnica, utilizando critérios objetivos, pois não é razoável que a multa por óbice à fiscalização seja dez vezes mais alta que a multa por uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão.
Justificativa: Justificativa 1: É necessário trazer esta definição ao regulamento, pois se trata de nomenclatura nova, ainda não utilizada na regulamentação desta r. Agência, que até então utilizava fiscalização presencial e fiscalização não presencial . Essa definição também é importante a fim de garantir segurança jurídica às prestadoras fiscalizadas, devido à magnitude da sanção estabelecida para o óbice a fiscalização técnica 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações. No mais, parece-nos importante estabelecer a obrigatoriedade de notificação prévia à fiscalização técnica, tendo em vista que sempre há a necessidade de mobilizar pessoal da prestadora para acompanhamento da fiscalização e, sem a notificação prévia, muitas vezes não é possível realizar tal mobilização a tempo, o que acaba prejudicando a fiscalização. Deste modo, é fundamental que toda fiscalização presencial seja previamente comunicada à prestadora fiscalizada, não podendo configurar óbice à fiscalização os casos em que a vistoria não pôde ser realizada devido à falta de agendamento da visita. Justificativa 2: Primeiramente, vale ressaltar que esta r. Agência não apresentou motivação adequada, tampouco racionais econômicos, para a construção desta metodologia, apenas enfatizou a necessidade de se estabelecer sanções de valor alto para o óbice à fiscalização técnica, pois a infração de obstrução à atividade de fiscalização, por impedir uma das atividades principais do órgão regulador, qual seja, a fiscalização da prestação dos serviços, confere ao infrator o benefício de operar à margem da atuação da Agência, garantindo-lhe a impunidade por infrações eventualmente cometidas e ocultadas do órgão fiscalizador , além de esclarecer que anteriormente devido à pequena incidência deste tipo de infração, as sanções eram calculadas no caso concreto e que há uma proposta formal em um caso concreto, a qual já foi analisada pela PFE-Anatel e optou-se por utilizar essa mesma metodologia, a qual utiliza como base a multa aplicável pela prática de infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviços de telecomunicações (irregularidades técnicas) . A adoção deste critério, além de pouco justificada, não se mostra razoável porque estabelece para uma infração formal e que não gera prejuízos à sociedade e às demais prestadoras - que é o óbice à fiscalização - penalidade dez vezes superior à grave infração de uso irregular de radiofrequência, que pode prejudicar a prestação de serviços de telecomunicações das demais operadoras e gerar prejuízos inestimáveis aos usuários. O simples óbice à fiscalização técnica por si só não pode gerar a conclusão de que a prestadora também esteja cometendo infração material mais grave e, se de fato estiver, esta conduta deve ser apurada em processo administrativo independente, que poderá resultar na aplicação das respectivas sanções. A fim de corroborar este raciocínio, façamos um simples paralelo com o direito penal, no qual não é razoável nem socialmente aceitável que se aplique pena mais grave a crimes de ocultação de provas ou que prejudiquem a apuração da conduta que ao crime material principal que se está tentando ocultar. E, assim como é grave prejudicar a atuação do órgão regulador em sua atividade fiscalizatória, igualmente no direito penal é grave a intenção de prejudicar a atuação da autoridade policial ou da justiça, no entanto, não é razoável que estes crimes sejam punidos de forma mais grave que o crime principal. Por fim, entendemos que é temerosa a utilização de metodologia que se refere a parâmetros externos a este regulamento, pois a metodologia de cálculo da multa de uso irregular de radiofrequência pode ser alterada a qualquer momento, de forma que a multa por óbice à fiscalização técnica pode alcançar valores muito distintos dos previstos por esta r. Agência no momento da construção desta metodologia, o que exigirá alteração deste regulamento. Nesse sentido, entendemos que a metodologia deve ser revista também de modo a não utilizar elementos externos a este regulamento.
Contribuição N°: 47
ID da Contribuição: 74283
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 21:13:00
Contribuição: Crítica: Não está claro o critério para estabelecimento de metodologia para aplicação de sanção a óbice em fiscalização técnica em dez vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão aplicável à época da decisão de primeira instância. Tal critério não se mostra razoável e, mais do que isso, não se apresenta motivado no âmbito da presente Consulta Pública, dada a inexistência do racional econômico utilizado por esse Órgão Regulador, para avaliação das empresas reguladas.
Justificativa: Repisa-se aqui crítica relacionada à ausência ou insuficiência de textos que fundamentem a escolha feitas por esse Órgão Regulador para justificar a quantificação do valor de referência em dez vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão aplicável à época da decisão de primeira instância. Ademais, a remissão direta a parâmetros externos à presente metodologia, concernentes a critérios constantes de metodologia diversa da ora discutida, finda por deixar o presente cálculo refém de eventual alteração que a metodologia de que se empresta o valor de referência possa sofrer.
 Item:  2.6 Prazo mínimo de atendimento a fiscalização
O prazo mínimo para atendimento a fiscalização deve ser de 30 dias corridos, com possibilidade de prorrogação por igual período em caso de necessidade devidamente comprovada.
Contribuição N°: 48
ID da Contribuição: 74076
Autor da Contribuição: Abrint Associação de Provedores de Internet e Tele
Data da Contribuição: 25/06/2015 15:40:10
Contribuição: O prazo mínimo para atendimento a fiscalização deve ser de 30 dias corridos, com possibilidade de prorrogação por igual período em caso de necessidade devidamente comprovada.
Justificativa: Um dos principais motivos de não atendimento as solicitações da fiscalização não técnica é relacionado ao curtíssimo prazo que a Anatel vem estabelecendo para fornecimento de informações contábeis e administrativas. Normalmente os prazos são de 10 dias, o que causa muitas dificuldades especialmente aos pequenos operadores que dependem de escritórios de contabilidade externos e/ou consultorias técnicas externas para atender as demandas da Anatel. Observação: Este item deve vir após o item ITEM 2.5.
 Item:  2.7
Os valores de eventuais multas devem ter a possibilidade de parcelamento e/ou redução substancial para a opção de pagamento imediato e sem contestação.
Contribuição N°: 49
ID da Contribuição: 74077
Autor da Contribuição: Abrint Associação de Provedores de Internet e Tele
Data da Contribuição: 25/06/2015 15:42:05
Contribuição: Os valores de eventuais multas devem ter a possibilidade de parcelamento e/ou redução substancial para a opção de pagamento imediato e sem contestação.
Justificativa: As multas tabeladas nesta consulta pública, tem um valor elevado para operadores de pequeno porte e eventuais pessoas físicas, a possibilidade de parcelamento ou redução de valor para pagamento imediato sem contestação facilitará o pagamento e a solução rápida dos processos reduzindo a carga administrativa da Anatel.
 Item:  Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº 164 /COGIR/SEAE/MF
MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 164 /COGIR/SEAE/MF Brasília, 22 de março de 2015. Assunto: contribuição à Consulta Pública n 11/2015, de 15 de maio de 2015, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), referente à discussão prévia com a sociedade sobre metodologia de aplicação de multas por óbices ao exercício de fiscalização, conforme previsto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n 589, de 28 de fevereiro de 2012. Ementa: a ANATEL propõe metodologias de aplicação de multas para empresas que obstaculizem o exercício de fiscalização técnica e não técnica. A proposta visa uniformizar a regulamentação da matéria, conferindo-lhe maior transparência e segurança jurídica. A metodologia para cálculo de multas por óbice à fiscalização não técnica tem como base três fatores: situação econômica e financeira das empresas concessionárias; o prejuízo causado à fiscalização e a abrangência da mesma. Já a metodologia para cálculo de multas por óbice à fiscalização técnica é proposta a partir do valor de referência (VRef) e do valor da abrangência (Abr). Recomendação: constante monitoramento dos valores das multas para que estejam sempre adequadas a coibir as condutas combatidas, sem comprometer a saúde financeira das empresas, o que pode prejudicar a qualidade do serviço prestado e até diminuir a concorrência no setor regulado. Acesso: Público 1 - Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF), em consonância com o objetivo traçado pela ANATEL, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 11/2015, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. A Consulta Pública n 11/2015 da ANATEL, ora em análise, apresenta metodologias de aplicação de multas para condutas que obstaculizem o exercício da fiscalização (técnica e não técnica) por parte da Agência Reguladora. Tal ação está em consonância o poder-dever da ANATEL de fiscalizar o setor de telecomunicações e radiodifusão e com o exercício do poder de polícia. 3. O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 28 de fevereiro de 2012, prevê que a ANATEL pode propor metodologia para cálculo da sanção de multa em decorrência da prática da infração de óbice à fiscalização. In verbis: Art. 39. A Anatel definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. 4. Inicialmente, a ANATEL diferencia a infração de óbice à fiscalização, podendo ser técnica ou não técnica, conforme o tipo de fiscalização obstruída. 5. De acordo com o objeto da fiscalização, foram estabelecidos parâmetros e critérios na mensuração da multa. A metodologia para aplicação de sanção a óbice à fiscalização técnica deve ser utilizada nos casos de fiscalizações decorrentes de vistorias técnicas em estações de telecomunicações e de radiodifusão. Já a metodologia para aplicação de sanção a óbice à fiscalização não técnica deve ser utilizada nas outras formas de fiscalização, como solicitação de informações ou fornecimento de documentos na forma e prazo determinados. 2. Análise do Impacto Regulatório (AIR) 2.1. Identificação do Problema 6. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 7. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 8. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão e Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 9. De acordo com a ANATEL , as metodologias para cálculo da sanção de multa devem estabelecer orientações para o cálculo do valor base das sanções, uniformizando a dosimetria entre as áreas e conferindo maior transparência aos cálculos, gerando maior segurança e previsibilidade na aplicação das regras . 10. A metodologia proposta para fixação de multas por condutas que obstaculizarem o exercício da fiscalização não técnica leva em consideração a capacidade econômica do infrator, a partir da Receita Operacional Líquida (ROL) auferida pelos agentes fiscalizados. Nessa lógica, os infratores são divididos em 6 grupos, de acordo com o valor da ROL. Outra variável computada, na fixação do valor da multa, é o prejuízo causado à fiscalização. Essa variável é a razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas. Por fim, a última variável é a abrangência da fiscalização, calculada pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização. 11. Quanto à metodologia proposta para fixação de multas por condutas que obstaculizem o exercício da fiscalização técnica, o documento Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015 explica o seguinte: 4.2.32. A metodologia proposta utiliza como base a multa aplicável pela prática de infração grave pelo uso irregular de espectro de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão (irregularidades técnicas), constantes das Portarias n 787/2014 e n 786/2014 respectivamente. 4.2.33. Neste caso, a área técnica optou por utilizar como uma das variáveis da fórmula essa outra metodologia já empregada pela Anatel, pois, quando o óbice ocorre em uma fiscalização técnica em estações, pode-se inferir a existência de infração pelo uso irregular do espectro. 4.2.34. Dessa forma, a multa pelo óbice considera em seu cálculo o valor base que seria aplicado caso a infração pelo uso irregular do espectro tivesse sido praticada. Contudo, por impedir uma das principais atividades da Anatel, o óbice deve ser sancionado com maior intensidade do que a simples infração regulamentar. 4.2.35. Ademais, esse impedimento criado pela empresa ao acesso e verificação da fiscalização da Anatel pode acabar por encobrir um maior número de infrações. 4.2.36. Nesse sentido, o corpo técnico avaliou que aumentar a constante utilizada na metodologia para multiplicar o valor da multa aplicável pela prática de infração grave pelo uso irregular de espectro de radiofrequência, para 10 (dez), seria um acréscimo adequado e suficiente ao valor da sanção para coibir a prática do óbice. 4.2.37. Ademais, como forma de criar um maior desincentivo [sic] ao impedimento de ações da Anatel, o referido valor de multa também será aumentado em função da quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização. 12. Assim, a metodologia proposta, no caso de óbice ao exercício da fiscalização técnica, consiste na seguinte fórmula: VBase = VRef x Abr 13. Desta forma, o valor base da multa é calculado a partir do valor de referência (VRef) e do valor da abrangência (Abr), sendo que o VRef é igual a 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência, na execução de serviço de telecomunicações ou de radiodifusão, aplicável à época da decisão de primeira instância. Já o (Abr) deve ser obtido de acordo com a seguinte fórmula (onde Q é a quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização): Abr = [1 + 0,1 x (Q - 1)] 2.2. Justificativa para a Regulação Proposta 14. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 15. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 16. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados, em consulta pública, permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado e A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 17. A ANATEL explicita, no documento Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015, os fundamentos da metodologia em análise. In verbis: 4.2.5.Cabe destacar que o que se busca, no estabelecimento das sanções de natureza pecuniária, é que tenha um caráter pedagógico de modo a inibir a prática de infrações. Assim, a proposta de metodologia apresentada buscou estabelecer as multas em um montante suficiente para desestimular tais ações, de modo a incentivar a adequada prestação dos serviços. ... 4.2.37. Ademais, como forma de criar um maior desincentivo ao impedimento de ações da Anatel, o referido valor de multa também será aumentado em função da quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização. 18. Assim, fica claro que o intuito da Agência, ao regulamentar a fixação de multas para agentes que dificultem o exercício da fiscalização técnica e não técnica é desincentivar esse tipo de conduta para que a ANATEL tenha mais condições de garantir aos usuários a prestação de serviços adequados. A proposta da entidade visa também uniformizar a regulamentação da matéria, conferindo-lhe maior transparência e segurança jurídica, fundamentais para o setor regulado. 19. É sempre válido também ressaltar que a função reguladora está expressamente prevista na Constituição Federal, como prerrogativa do Estado, destinada a corrigir as falhas do mercado. Afinal, de acordo com o art. 174 da CF/88, compete ao Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica exercer na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento . 2.3. Base Legal 20. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação foi adequadamente identificada. Foram apresentadas as normas alteradas, implícita ou explicitamente, pela proposta. Detectou-se a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente. 21. Segundo a Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015, compõem a Base Legal para a consulta pública, em análise, os seguintes atos normativos: Lei n 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações; Lei n 9.784/99, que dispõe sobre o Processo Administrativo Federal; Resolução n 589/12, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas; Resolução n 596/12, que aprova o Regulamento de Fiscalização; Resolução n 612/13, que aprova o Regimento Interno da Anatel; Portaria n 192/12, que constitui Grupo de Trabalho permanente para propor e validar as metodologias de multas a serem adotadas para aplicação de sanções administrativas no âmbito da ANATEL; Pareceres n 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, e n 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 1324/2012/LFF/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 625/2013/DFT/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 802/2013/LCP/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 1545/2013/LCP/PFE/Anatel/PGF/AGU; Memorandos n 73/2011-MB, 74/2011-MB e 75/2011-MB, de 19 de dezembro de 2011; 1155/2011-JV-Anatel, de 13 de dezembro de 2011; 1162/2011-JV-Anatel, de 16 de dezembro de 2011; 44/2011-GCRZ, de 19 de dezembro de 2011; 45/2011-GCRZ, de 20 de dezembro de 2011; 34/2012-ER, 35/2012-ER, 37/2012-ER 41/2012-ER, 42/2012-ER e 47/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012; Memorando n 34/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012; Despacho n 1.577/2013-CD, de 6 de março de 2013. Parecer n. 679/2014/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 11 de julho de 2014 e Portaria n. 971, de 26 de setembro de 2014, que alterou a Portaria n. 192, de 28 de fevereiro de 2012, para designar novos membros para o GT Metodologias. 2.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 22. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 23. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: A agência discriminou claramente quais os atores onerados com a proposta. Há mecanismos para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 24. No caso em tela, são diretamente afetadas as empresas delegatárias de serviços públicos de telecomunicações e de radiodifusão, sujeitas à fiscalização da ANATEL. 25. Os usuários desses serviços também são afetados, na medida em que poderão ser beneficiados por serviços de melhor qualidade, induzidos pela possível aplicação das multas objeto desta consulta pública. 2.5. Custos e Benefícios 26. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 27. No presente caso, a Seae entende que: Não foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; e Foram apresentados adequadamente os benefícios associados à adoção da norma. 28. A proposta vai ao encontro das competências institucionais da ANATEL, especialmente no que se refere ao exercício de seu poder de polícia, indispensável para que a Agência garanta a prestação adequada dos serviços públicos de telecomunicações e radiodifusão. 2.6. Opções à Regulação 29. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 30. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Não foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas; Não foram apresentadas as consequências da norma e das alternativas estudadas; e Não foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas. 31. A regulação tem sido definida como uma limitação imposta pelo Estado sobre a discrição que pode ser exercida pelos indivíduos ou organizações, as quais são sustentadas pela ameaça de sanção . Assim, a intervenção pode afetar diretamente o mercado no que diz respeito, por exemplo, à qualidade dos serviços. 32. Especificamente em relação à regulação por incentivos, que tem se tornado uma prática comum em diversos setores da economia, inclusive no setor de telecomunicações , esta pode ser definida como a implementação de regras que encorajam uma firma regulada a alcançar os objetivos desejados . 33. Assim, observa-se que, ao regulamentar a imposição da sanção de multa primeiramente a condutas prejudiciais à política de universalização da prestação de serviços de telecomunicações e, neste momento, ao exercício da fiscalização, a ANATEL utiliza um dos instrumentos de incentivos regulatórios, que é a imposição de penalidades de acordo com os resultados observados . 3. Análise do Impacto Concorrencial 34. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE, que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. 35. O poder de polícia atribuído às Agências Reguladoras visa dotá-las de ferramentas para que possam dar efetividade às suas decisões, de forma a fazer com que as empresas delegatárias do serviço público obedeçam às normas editadas pelas Agências (enforcement). Assim, as multas são um poderoso instrumento por meio do qual as Agências Reguladoras punem as empresas infratoras e previnem o cometimento de infrações pelas demais, visando ao equilíbrio dentro do sistema regulado. 36. No caso em tela, a ANATEL, ao impor multas às concessionárias que obstaculizem o exercício da fiscalização, tenta resolver o conflito entre a busca de resultados financeiros e a qualidade dos serviços prestados, desestimulando as empresas a adotarem práticas que impeçam ou dificultem o exercício da fiscalização, que visa à garantia da prestação de serviços adequados de telecomunicações e radiodifusão, nos termos da Lei n. 8987/95. 37. No entanto, caso os valores das multas impostas às empresas infratoras sejam excessivos, isso pode afetar a saúde financeiras das mesmas e levar à saída de firmas do setor regulado. 4. Análise Suplementar 38. A diversidade das informações colhidas, no processo de audiências e consultas públicas, constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 39. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 40. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; A norma apresenta redação clara; Não houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; e Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 41. É importante ressaltar que a fiscalização sobre as condutas dos administrados é uma das competências das Agências Reguladoras, que têm poder de polícia - essencial para garantia da prestação de serviço público de forma adequada - que inclui a fiscalização, repressão e imposição de limitações e sanções administrativas, não só com intuito de punir condutas que não se coadunem com a adequada prestação do serviço público, mas também com a finalidade de preveni-las. 42. De acordo com Carvalho Filho , o controle é inerente à titularidade do serviço. Se a determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, é não só faculdade, mas dever o de aferir as condições em que é prestado, sobretudo porque essa aferição traz repercussão na esfera dos indivíduos beneficiários do serviço. . 43. Ressalta-se que seria inócuo o poder-dever de fiscalização, se não fosse acompanhado da competência sancionatória aplicada às falhas ou inadimplementos das empresas concessionárias na prestação do serviço. 44. De acordo com Vieira , a aplicação das sanções administrativas tem finalidades de prevenção especial, prevenção geral e repressão. A finalidade da prevenção especial (caráter educativo e pedagógico) visa mostrar ao infrator o cometimento do ato ilícito com a finalidade de que ele não cometa novas infrações. Já o caráter pedagógico geral visa demonstrar a todos os interessados da coletividade que o Poder Público é diligente na aplicação rápida das sanções e não transige quando se trata de violação de interesses públicos. Por sua vez a retribuição diz respeito à restauração da ordem atingida pelo ilícito, sendo aplicado o princípio da culpabilidade, de forma que a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito cometido. 45. Nesse sentido, salienta-se que o efeito preventivo é potencializado quando se proporciona transparência às punições impostas, pois seu efeito é sentido não só pelo infrator apenado no caso concreto, mas também pelos demais agentes que atuam no ambiente regulatório em questão. 46. Segundo a doutrina especializada, a aplicação de sanções deve ser norteada principalmente pelos princípios da legalidade, da tipicidade e da proporcionalidade. 47. Especificamente em relação ao princípio da proporcionalidade, a individualização da pena ao qual se coaduna - é direito público subjetivo de todo condenado, que deve ser submetido a uma pena compatível com seu grau de culpabilidade, atendidos os limites e parâmetros estabelecidos em lei, inclusive na esfera administrativa, conforme entendimento do STJ colacionado abaixo. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. APLICAÇÃO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSÓRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA. 1. A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. (Grifou-se). 48. Nesse sentido, devem ser consideradas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, para efeito de aplicação da penalidade administrativa. No caso em tela, a metodologia proposta pela ANATEL engloba esse aspecto ao prever, nos arts. 19 e 20 da Resolução n 589/2012, as situações de aumento e diminuição da pena. 49. Ainda no âmbito do princípio da proporcionalidade, uma particularidade da regulação de serviços públicos é que multas excessivas podem afetar a saúde financeira das empresas, e consequentemente prejudicar a qualidade do serviço prestado, surtindo, portanto, efeitos contrários aos almejados pelo órgão regulador com a imposição da sanção. Por outro lado, a aplicação de multas muito baixas esvaziaria a competência sancionatória da Agência, por não atingirem as mencionadas finalidades da aplicação de penalidades. 50. Alguns doutrinadores conceituam esse fenômeno como desregulação . Nesse sentido, Leonardo Vizeu Figueiredo leciona o seguinte: Diante da implementação de políticas reguladoras inadequadas à realidade do mercado, surgem falhas de governo, que podem ser entendidas como toda e qualquer situação de anormalidade em determinado nicho econômico, capaz de reduzir o bem-estar socioeconômico da população, resultante da manifestação de vontade estatal, representando entrave injustificável ao desenvolvimento da Nação. 51. No caso em tela, percebe-se que a ANATEL tentou minimizar a possibilidade de aplicação de multas excessivas ou muito baixas por meio da variável Receita Operacional Líquida . 52. Mesmo assim, é importante o constante monitoramento dessa política de aplicação de penalidades administrativas para constatar se, no plano fático, ela está adequada e eficaz na consecução dos objetivos mediatos e imediatos da aplicação de sanções. 5. Considerações Finais 53. Ante todo o exposto acima, a Seae considera adequada a metodologia, proposta pela ANATEL, de aplicação de multas para condutas que obstaculizem o exercício das fiscalizações técnicas e não técnicas submetida à consulta pública ora em análise. 54. Outrossim, recomenda constante monitoramento dos valores das multas para que estejam sempre adequados a coibir as condutas supramencionadas, sem comprometer a saúde financeira das empresas, o que pode prejudicar a qualidade do serviço prestado e até diminuir a concorrência no setor regulado. À consideração superior, ADRIANA ARRUDA PESSOA Gerente de Promoção da Concorrência MARCELO DE MATOS RAMOS Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência, Substituto
Contribuição N°: 50
ID da Contribuição: 74088
Autor da Contribuição: Marcelo de Matos Ramos
Data da Contribuição: 26/06/2015 11:33:53
Contribuição: MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 164 /COGIR/SEAE/MF Brasília, 22 de março de 2015. Assunto: contribuição à Consulta Pública n 11/2015, de 15 de maio de 2015, da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL), referente à discussão prévia com a sociedade sobre metodologia de aplicação de multas por óbices ao exercício de fiscalização, conforme previsto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n 589, de 28 de fevereiro de 2012. Ementa: a ANATEL propõe metodologias de aplicação de multas para empresas que obstaculizem o exercício de fiscalização técnica e não técnica. A proposta visa uniformizar a regulamentação da matéria, conferindo-lhe maior transparência e segurança jurídica. A metodologia para cálculo de multas por óbice à fiscalização não técnica tem como base três fatores: situação econômica e financeira das empresas concessionárias; o prejuízo causado à fiscalização e a abrangência da mesma. Já a metodologia para cálculo de multas por óbice à fiscalização técnica é proposta a partir do valor de referência (VRef) e do valor da abrangência (Abr). Recomendação: constante monitoramento dos valores das multas para que estejam sempre adequadas a coibir as condutas combatidas, sem comprometer a saúde financeira das empresas, o que pode prejudicar a qualidade do serviço prestado e até diminuir a concorrência no setor regulado. Acesso: Público 1 - Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF), em consonância com o objetivo traçado pela ANATEL, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 11/2015, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. A Consulta Pública n 11/2015 da ANATEL, ora em análise, apresenta metodologias de aplicação de multas para condutas que obstaculizem o exercício da fiscalização (técnica e não técnica) por parte da Agência Reguladora. Tal ação está em consonância o poder-dever da ANATEL de fiscalizar o setor de telecomunicações e radiodifusão e com o exercício do poder de polícia. 3. O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 28 de fevereiro de 2012, prevê que a ANATEL pode propor metodologia para cálculo da sanção de multa em decorrência da prática da infração de óbice à fiscalização. In verbis: Art. 39. A Anatel definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. 4. Inicialmente, a ANATEL diferencia a infração de óbice à fiscalização, podendo ser técnica ou não técnica, conforme o tipo de fiscalização obstruída. 5. De acordo com o objeto da fiscalização, foram estabelecidos parâmetros e critérios na mensuração da multa. A metodologia para aplicação de sanção a óbice à fiscalização técnica deve ser utilizada nos casos de fiscalizações decorrentes de vistorias técnicas em estações de telecomunicações e de radiodifusão. Já a metodologia para aplicação de sanção a óbice à fiscalização não técnica deve ser utilizada nas outras formas de fiscalização, como solicitação de informações ou fornecimento de documentos na forma e prazo determinados. 2. Análise do Impacto Regulatório (AIR) 2.1. Identificação do Problema 6. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 7. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 8. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão e Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 9. De acordo com a ANATEL , as metodologias para cálculo da sanção de multa devem estabelecer orientações para o cálculo do valor base das sanções, uniformizando a dosimetria entre as áreas e conferindo maior transparência aos cálculos, gerando maior segurança e previsibilidade na aplicação das regras . 10. A metodologia proposta para fixação de multas por condutas que obstaculizarem o exercício da fiscalização não técnica leva em consideração a capacidade econômica do infrator, a partir da Receita Operacional Líquida (ROL) auferida pelos agentes fiscalizados. Nessa lógica, os infratores são divididos em 6 grupos, de acordo com o valor da ROL. Outra variável computada, na fixação do valor da multa, é o prejuízo causado à fiscalização. Essa variável é a razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas. Por fim, a última variável é a abrangência da fiscalização, calculada pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização. 11. Quanto à metodologia proposta para fixação de multas por condutas que obstaculizem o exercício da fiscalização técnica, o documento Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015 explica o seguinte: 4.2.32. A metodologia proposta utiliza como base a multa aplicável pela prática de infração grave pelo uso irregular de espectro de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão (irregularidades técnicas), constantes das Portarias n 787/2014 e n 786/2014 respectivamente. 4.2.33. Neste caso, a área técnica optou por utilizar como uma das variáveis da fórmula essa outra metodologia já empregada pela Anatel, pois, quando o óbice ocorre em uma fiscalização técnica em estações, pode-se inferir a existência de infração pelo uso irregular do espectro. 4.2.34. Dessa forma, a multa pelo óbice considera em seu cálculo o valor base que seria aplicado caso a infração pelo uso irregular do espectro tivesse sido praticada. Contudo, por impedir uma das principais atividades da Anatel, o óbice deve ser sancionado com maior intensidade do que a simples infração regulamentar. 4.2.35. Ademais, esse impedimento criado pela empresa ao acesso e verificação da fiscalização da Anatel pode acabar por encobrir um maior número de infrações. 4.2.36. Nesse sentido, o corpo técnico avaliou que aumentar a constante utilizada na metodologia para multiplicar o valor da multa aplicável pela prática de infração grave pelo uso irregular de espectro de radiofrequência, para 10 (dez), seria um acréscimo adequado e suficiente ao valor da sanção para coibir a prática do óbice. 4.2.37. Ademais, como forma de criar um maior desincentivo [sic] ao impedimento de ações da Anatel, o referido valor de multa também será aumentado em função da quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização. 12. Assim, a metodologia proposta, no caso de óbice ao exercício da fiscalização técnica, consiste na seguinte fórmula: VBase = VRef x Abr 13. Desta forma, o valor base da multa é calculado a partir do valor de referência (VRef) e do valor da abrangência (Abr), sendo que o VRef é igual a 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência, na execução de serviço de telecomunicações ou de radiodifusão, aplicável à época da decisão de primeira instância. Já o (Abr) deve ser obtido de acordo com a seguinte fórmula (onde Q é a quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização): Abr = [1 + 0,1 x (Q - 1)] 2.2. Justificativa para a Regulação Proposta 14. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 15. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 16. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados, em consulta pública, permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado e A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 17. A ANATEL explicita, no documento Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015, os fundamentos da metodologia em análise. In verbis: 4.2.5.Cabe destacar que o que se busca, no estabelecimento das sanções de natureza pecuniária, é que tenha um caráter pedagógico de modo a inibir a prática de infrações. Assim, a proposta de metodologia apresentada buscou estabelecer as multas em um montante suficiente para desestimular tais ações, de modo a incentivar a adequada prestação dos serviços. ... 4.2.37. Ademais, como forma de criar um maior desincentivo ao impedimento de ações da Anatel, o referido valor de multa também será aumentado em função da quantidade de estações que não foram fiscalizadas em decorrência da prática de óbice à fiscalização. 18. Assim, fica claro que o intuito da Agência, ao regulamentar a fixação de multas para agentes que dificultem o exercício da fiscalização técnica e não técnica é desincentivar esse tipo de conduta para que a ANATEL tenha mais condições de garantir aos usuários a prestação de serviços adequados. A proposta da entidade visa também uniformizar a regulamentação da matéria, conferindo-lhe maior transparência e segurança jurídica, fundamentais para o setor regulado. 19. É sempre válido também ressaltar que a função reguladora está expressamente prevista na Constituição Federal, como prerrogativa do Estado, destinada a corrigir as falhas do mercado. Afinal, de acordo com o art. 174 da CF/88, compete ao Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica exercer na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento . 2.3. Base Legal 20. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação foi adequadamente identificada. Foram apresentadas as normas alteradas, implícita ou explicitamente, pela proposta. Detectou-se a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente. 21. Segundo a Análise n. 58/2015-GCMB, de 15/5/2015, compõem a Base Legal para a consulta pública, em análise, os seguintes atos normativos: Lei n 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações; Lei n 9.784/99, que dispõe sobre o Processo Administrativo Federal; Resolução n 589/12, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas; Resolução n 596/12, que aprova o Regulamento de Fiscalização; Resolução n 612/13, que aprova o Regimento Interno da Anatel; Portaria n 192/12, que constitui Grupo de Trabalho permanente para propor e validar as metodologias de multas a serem adotadas para aplicação de sanções administrativas no âmbito da ANATEL; Pareceres n 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, e n 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 1324/2012/LFF/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 625/2013/DFT/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 802/2013/LCP/PGF/PFE-Anatel; Parecer n 1545/2013/LCP/PFE/Anatel/PGF/AGU; Memorandos n 73/2011-MB, 74/2011-MB e 75/2011-MB, de 19 de dezembro de 2011; 1155/2011-JV-Anatel, de 13 de dezembro de 2011; 1162/2011-JV-Anatel, de 16 de dezembro de 2011; 44/2011-GCRZ, de 19 de dezembro de 2011; 45/2011-GCRZ, de 20 de dezembro de 2011; 34/2012-ER, 35/2012-ER, 37/2012-ER 41/2012-ER, 42/2012-ER e 47/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012; Memorando n 34/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012; Despacho n 1.577/2013-CD, de 6 de março de 2013. Parecer n. 679/2014/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 11 de julho de 2014 e Portaria n. 971, de 26 de setembro de 2014, que alterou a Portaria n. 192, de 28 de fevereiro de 2012, para designar novos membros para o GT Metodologias. 2.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 22. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 23. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: A agência discriminou claramente quais os atores onerados com a proposta. Há mecanismos para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 24. No caso em tela, são diretamente afetadas as empresas delegatárias de serviços públicos de telecomunicações e de radiodifusão, sujeitas à fiscalização da ANATEL. 25. Os usuários desses serviços também são afetados, na medida em que poderão ser beneficiados por serviços de melhor qualidade, induzidos pela possível aplicação das multas objeto desta consulta pública. 2.5. Custos e Benefícios 26. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 27. No presente caso, a Seae entende que: Não foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; e Foram apresentados adequadamente os benefícios associados à adoção da norma. 28. A proposta vai ao encontro das competências institucionais da ANATEL, especialmente no que se refere ao exercício de seu poder de polícia, indispensável para que a Agência garanta a prestação adequada dos serviços públicos de telecomunicações e radiodifusão. 2.6. Opções à Regulação 29. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 30. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Não foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas; Não foram apresentadas as consequências da norma e das alternativas estudadas; e Não foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas. 31. A regulação tem sido definida como uma limitação imposta pelo Estado sobre a discrição que pode ser exercida pelos indivíduos ou organizações, as quais são sustentadas pela ameaça de sanção . Assim, a intervenção pode afetar diretamente o mercado no que diz respeito, por exemplo, à qualidade dos serviços. 32. Especificamente em relação à regulação por incentivos, que tem se tornado uma prática comum em diversos setores da economia, inclusive no setor de telecomunicações , esta pode ser definida como a implementação de regras que encorajam uma firma regulada a alcançar os objetivos desejados . 33. Assim, observa-se que, ao regulamentar a imposição da sanção de multa primeiramente a condutas prejudiciais à política de universalização da prestação de serviços de telecomunicações e, neste momento, ao exercício da fiscalização, a ANATEL utiliza um dos instrumentos de incentivos regulatórios, que é a imposição de penalidades de acordo com os resultados observados . 3. Análise do Impacto Concorrencial 34. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE, que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. 35. O poder de polícia atribuído às Agências Reguladoras visa dotá-las de ferramentas para que possam dar efetividade às suas decisões, de forma a fazer com que as empresas delegatárias do serviço público obedeçam às normas editadas pelas Agências (enforcement). Assim, as multas são um poderoso instrumento por meio do qual as Agências Reguladoras punem as empresas infratoras e previnem o cometimento de infrações pelas demais, visando ao equilíbrio dentro do sistema regulado. 36. No caso em tela, a ANATEL, ao impor multas às concessionárias que obstaculizem o exercício da fiscalização, tenta resolver o conflito entre a busca de resultados financeiros e a qualidade dos serviços prestados, desestimulando as empresas a adotarem práticas que impeçam ou dificultem o exercício da fiscalização, que visa à garantia da prestação de serviços adequados de telecomunicações e radiodifusão, nos termos da Lei n. 8987/95. 37. No entanto, caso os valores das multas impostas às empresas infratoras sejam excessivos, isso pode afetar a saúde financeiras das mesmas e levar à saída de firmas do setor regulado. 4. Análise Suplementar 38. A diversidade das informações colhidas, no processo de audiências e consultas públicas, constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 39. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 40. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; A norma apresenta redação clara; Não houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; e Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 41. É importante ressaltar que a fiscalização sobre as condutas dos administrados é uma das competências das Agências Reguladoras, que têm poder de polícia - essencial para garantia da prestação de serviço público de forma adequada - que inclui a fiscalização, repressão e imposição de limitações e sanções administrativas, não só com intuito de punir condutas que não se coadunem com a adequada prestação do serviço público, mas também com a finalidade de preveni-las. 42. De acordo com Carvalho Filho , o controle é inerente à titularidade do serviço. Se a determinada pessoa federativa foi dada a competência para instituir o serviço, é não só faculdade, mas dever o de aferir as condições em que é prestado, sobretudo porque essa aferição traz repercussão na esfera dos indivíduos beneficiários do serviço. . 43. Ressalta-se que seria inócuo o poder-dever de fiscalização, se não fosse acompanhado da competência sancionatória aplicada às falhas ou inadimplementos das empresas concessionárias na prestação do serviço. 44. De acordo com Vieira , a aplicação das sanções administrativas tem finalidades de prevenção especial, prevenção geral e repressão. A finalidade da prevenção especial (caráter educativo e pedagógico) visa mostrar ao infrator o cometimento do ato ilícito com a finalidade de que ele não cometa novas infrações. Já o caráter pedagógico geral visa demonstrar a todos os interessados da coletividade que o Poder Público é diligente na aplicação rápida das sanções e não transige quando se trata de violação de interesses públicos. Por sua vez a retribuição diz respeito à restauração da ordem atingida pelo ilícito, sendo aplicado o princípio da culpabilidade, de forma que a pena deve ser proporcional à gravidade do ilícito cometido. 45. Nesse sentido, salienta-se que o efeito preventivo é potencializado quando se proporciona transparência às punições impostas, pois seu efeito é sentido não só pelo infrator apenado no caso concreto, mas também pelos demais agentes que atuam no ambiente regulatório em questão. 46. Segundo a doutrina especializada, a aplicação de sanções deve ser norteada principalmente pelos princípios da legalidade, da tipicidade e da proporcionalidade. 47. Especificamente em relação ao princípio da proporcionalidade, a individualização da pena ao qual se coaduna - é direito público subjetivo de todo condenado, que deve ser submetido a uma pena compatível com seu grau de culpabilidade, atendidos os limites e parâmetros estabelecidos em lei, inclusive na esfera administrativa, conforme entendimento do STJ colacionado abaixo. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PROCESSO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ATO VINCULADO. APLICAÇÃO. ADVOCACIA E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DAS CONDUTAS UTILIZADAS COMO FUNDAMENTO DO ATO DEMISSÓRIO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA ANULADA. 1. A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato. (Grifou-se). 48. Nesse sentido, devem ser consideradas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, para efeito de aplicação da penalidade administrativa. No caso em tela, a metodologia proposta pela ANATEL engloba esse aspecto ao prever, nos arts. 19 e 20 da Resolução n 589/2012, as situações de aumento e diminuição da pena. 49. Ainda no âmbito do princípio da proporcionalidade, uma particularidade da regulação de serviços públicos é que multas excessivas podem afetar a saúde financeira das empresas, e consequentemente prejudicar a qualidade do serviço prestado, surtindo, portanto, efeitos contrários aos almejados pelo órgão regulador com a imposição da sanção. Por outro lado, a aplicação de multas muito baixas esvaziaria a competência sancionatória da Agência, por não atingirem as mencionadas finalidades da aplicação de penalidades. 50. Alguns doutrinadores conceituam esse fenômeno como desregulação . Nesse sentido, Leonardo Vizeu Figueiredo leciona o seguinte: Diante da implementação de políticas reguladoras inadequadas à realidade do mercado, surgem falhas de governo, que podem ser entendidas como toda e qualquer situação de anormalidade em determinado nicho econômico, capaz de reduzir o bem-estar socioeconômico da população, resultante da manifestação de vontade estatal, representando entrave injustificável ao desenvolvimento da Nação. 51. No caso em tela, percebe-se que a ANATEL tentou minimizar a possibilidade de aplicação de multas excessivas ou muito baixas por meio da variável Receita Operacional Líquida . 52. Mesmo assim, é importante o constante monitoramento dessa política de aplicação de penalidades administrativas para constatar se, no plano fático, ela está adequada e eficaz na consecução dos objetivos mediatos e imediatos da aplicação de sanções. 5. Considerações Finais 53. Ante todo o exposto acima, a Seae considera adequada a metodologia, proposta pela ANATEL, de aplicação de multas para condutas que obstaculizem o exercício das fiscalizações técnicas e não técnicas submetida à consulta pública ora em análise. 54. Outrossim, recomenda constante monitoramento dos valores das multas para que estejam sempre adequados a coibir as condutas supramencionadas, sem comprometer a saúde financeira das empresas, o que pode prejudicar a qualidade do serviço prestado e até diminuir a concorrência no setor regulado. À consideração superior, ADRIANA ARRUDA PESSOA Gerente de Promoção da Concorrência MARCELO DE MATOS RAMOS Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência, Substituto
Justificativa: .
 Item:  ITEM 2.6
ITEM 2.6 - Prazo mínimo para declaração de Óbice no Atendimento de fiscalização, terá o prazo mínimo para atendimento a fiscalização deve ser de 30 dias corridos, com possibilidade de prorrogação por igual período em caso de necessidade devidamente comprovada.
Contribuição N°: 51
ID da Contribuição: 74102
Autor da Contribuição: Moisés Ceratti
Data da Contribuição: 26/06/2015 22:13:21
Contribuição: ITEM 2.6 - Prazo mínimo para declaração de Óbice no Atendimento de fiscalização, terá o prazo mínimo para atendimento a fiscalização deve ser de 30 dias corridos, com possibilidade de prorrogação por igual período em caso de necessidade devidamente comprovada.
Justificativa: Um dos principais motivos de não atendimento as solicitações da fiscalização não técnica é relacionado ao curtíssimo prazo que a Anatel vem estabelecendo para fornecimento de informações contábeis e administrativas. Normalmente os prazos são de 10 dias, o que causa muitas dificuldades especialmente aos pequenos operadores que dependem de escritórios de contabilidade externos e/ou consultorias técnicas externas para atender as demandas da Anatel.
 Item:  2.7
Os valores de eventuais multas devem ter a possibilidade de parcelamento e/ou redução elevada para a opção de pagamento imediato e sem contestação.
Contribuição N°: 52
ID da Contribuição: 74103
Autor da Contribuição: Moisés Ceratti
Data da Contribuição: 26/06/2015 22:15:19
Contribuição: Os valores de eventuais multas devem ter a possibilidade de parcelamento e/ou redução elevada para a opção de pagamento imediato e sem contestação.
Justificativa: As multas tabeladas, tem um valor elevado para operadores de pequeno porte e eventuais pessoas físicas, a possibilidade de parcelamento ou redução de valor para pagamento imediato sem contestação facilitará o pagamento e a solução rápida dos processos beneficiando a carga administrativa da Anatel.
 Item:  Definição de Fiscalização online
Definir o que é Fiscalização Online , não mencionada nesta proposta de Regulamento: 2.1 Fiscalização OnLine: Vistoria realizada mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos.
Contribuição N°: 53
ID da Contribuição: 74268
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 17:06:24
Contribuição: Definir o que é Fiscalização Online , não mencionada nesta proposta de Regulamento: 2.1 Fiscalização OnLine: Vistoria realizada mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos.
Justificativa: É importante que este regulamento diferencie a fiscalização online das demais hipóteses de fiscalização, pois esta possui especificidades que devem ser consideradas para a configuração ou não de óbice à fiscalização, conforme se verá em nossa proposta de redação para o Item 2.2. Observação: Este item deve vir após o item ITEM 2
 Item:  Parâmetros para configuração de óbice à fiscalização online
Definir os parâmetros que configuram óbice à fiscalização online, de acordo com o disposto na Portaria 942/013-Anatel, nos seguintes termos: 2.2. Para fins da verificação de ocorrência de óbice em ações de fiscalização realizadas por meio de acesso on-line, serão adotadas as condições e premissas contidas na Portaria n 942/2013-Anatel: 2.2.1. Os sistemas devem ser preferencialmente acessados nos dias úteis, no horário das 7hs às 19hs. 2.2.2. Os acessos fora do período mencionado no item 2.1.1., quando possível, devem ser comunicados às prestadoras com antecedência de 48 (quarenta e oito) horas, a fim de garantir a sua disponibilidade . 2.2.3. Em caso de indisponibilidade ou falhas sistêmicas, o agente de fiscalização informará o Grupo Coordenador do GT, que notificará o(s) membro(s) da prestadora no Comitê Executivo. 2.2.4. Uma vez notificada pelo Grupo Coordenador do GT em função do disposto no item 2.1.3., a prestadora terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para normalizar o acesso ou, justificadamente, solicitar dilação do prazo de reparo.
Contribuição N°: 54
ID da Contribuição: 74269
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Data da Contribuição: 11/07/2015 17:12:51
Contribuição: Definir os parâmetros que configuram óbice à fiscalização online, de acordo com o disposto na Portaria 942/013-Anatel, nos seguintes termos: 2.2. Para fins da verificação de ocorrência de óbice em ações de fiscalização realizadas por meio de acesso on-line, serão adotadas as condições e premissas contidas na Portaria n 942/2013-Anatel: 2.2.1. Os sistemas devem ser preferencialmente acessados nos dias úteis, no horário das 7hs às 19hs. 2.2.2. Os acessos fora do período mencionado no item 2.1.1., quando possível, devem ser comunicados às prestadoras com antecedência de 48 (quarenta e oito) horas, a fim de garantir a sua disponibilidade . 2.2.3. Em caso de indisponibilidade ou falhas sistêmicas, o agente de fiscalização informará o Grupo Coordenador do GT, que notificará o(s) membro(s) da prestadora no Comitê Executivo. 2.2.4. Uma vez notificada pelo Grupo Coordenador do GT em função do disposto no item 2.1.3., a prestadora terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para normalizar o acesso ou, justificadamente, solicitar dilação do prazo de reparo.
Justificativa: A Fiscalização Online possui especificidades que a diferenciam das outras espécies de vistoria, já que a Agência pode acessar os sistemas da prestadora remotamente, a qualquer tempo e, nesse sentido, é importante trazer a esta proposta a definição de fiscalização online e estabelecer os parâmetros para a configuração de óbice à fiscalização nesse caso, que já foram definidos na Portaria n. 942/2013-Anatel. No mais, considerando que esta r. Agência vem cada vez mais se utilizando de métodos de fiscalização online, em detrimento do envio de notificações e fiscalizações in loco, tendo em vista a maior praticidade, é fundamental que este regulamento preveja os parâmetros adequados para a configuração de óbice à fiscalização e cálculo da multa nessas hipóteses.
 Item:  Considerações Gerais
A Telefônica entende ser fundamental o prosseguimento das discussões relacionadas ao modelo sancionador que se pretende adotar no âmbito dessa Agência Reguladora, iniciadas por meio da Consulta Pública n 11/2013 e por isso louva a iniciativa da Anatel de colocar em discussão metodologia que de aplicação de sanção para infrações por óbice à fiscalização. Nesse sentido, a proposição de metodologia mais atual, que trate a infração de óbice à fiscalização a partir da real ocorrência de prejuízo à atividade fiscalizatória da Agência, bem como que que leve em consideração a dinâmica de troca de informações constantes que ocorre entre Órgão Regulador e empresa regulada mostram-se como passos importantes na busca por cenário regulatório que propicie tanto maior segurança jurídica aos administrados, quanto maior conforto àqueles responsáveis pela aplicação de sanções administrativas. Feitas as considerações acima, pretende a Telefônica realizar contribuições que julga necessárias ao aprimoramento das fórmulas apresentadas por essa Agência, o que será feito com base em dois pilares: (i) a necessária motivação das metodologias postas; e (ii) a necessária proporcionalidade entre a sanção aplicada e o dano causado por determinada infração ou o benefício auferido pelo infrator (o que, por sua vez, garante a presença de caráter educativo nas sanções).
Contribuição N°: 55
ID da Contribuição: 74275
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:14:54
Contribuição: A Telefônica entende ser fundamental o prosseguimento das discussões relacionadas ao modelo sancionador que se pretende adotar no âmbito dessa Agência Reguladora, iniciadas por meio da Consulta Pública n 11/2013 e por isso louva a iniciativa da Anatel de colocar em discussão metodologia que de aplicação de sanção para infrações por óbice à fiscalização. Nesse sentido, a proposição de metodologia mais atual, que trate a infração de óbice à fiscalização a partir da real ocorrência de prejuízo à atividade fiscalizatória da Agência, bem como que que leve em consideração a dinâmica de troca de informações constantes que ocorre entre Órgão Regulador e empresa regulada mostram-se como passos importantes na busca por cenário regulatório que propicie tanto maior segurança jurídica aos administrados, quanto maior conforto àqueles responsáveis pela aplicação de sanções administrativas. Feitas as considerações acima, pretende a Telefônica realizar contribuições que julga necessárias ao aprimoramento das fórmulas apresentadas por essa Agência, o que será feito com base em dois pilares: (i) a necessária motivação das metodologias postas; e (ii) a necessária proporcionalidade entre a sanção aplicada e o dano causado por determinada infração ou o benefício auferido pelo infrator (o que, por sua vez, garante a presença de caráter educativo nas sanções).
Justificativa: . Observação: Este item deve vir após o item Título
 Item:  Definição sobre fiscalizações on-line
Necessária definição sobre os casos que envolverem fiscalizações on-line realizadas pela Anatel. Assim, propõe a Telefônica a adoção, no texto da metodologia ora comentada, das condições contidas na Portaria n 942/2013-Anatel, nos seguintes termos: 2.1. Para fins da verificação de ocorrência de óbice em ações de fiscalização realizadas por meio de acesso on-line, serão adotadas as condições e premissas contidas na Portaria n 942/013-Anatel, de acordo com a qual: 2.1.1. Os sistemas devem ser preferencialmente acessados nos dias úteis, no horário das 7hs às 19hs. 2.1.2. Os acessos fora do período mencionado no item 2.1.1., quando possível, devem ser comunicados às prestadoras com antecedência de 48 (quarenta e oito) horas, a fim de garantir a sua disponibilidade . 2.1.3. Em caso de indisponibilidade ou falhas sistêmicas, o agente de fiscalização informará o Grupo Coordenador do GT, que notificará o(s) membro(s) da prestadora no Comitê Executivo. 2.1.4. Uma vez notificada pelo Grupo Coordenador do GT em função do disposto no item 2.1.3., a prestadora terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para normalizar o acesso ou, justificadamente, solicitar dilação do prazo de reparo.
Contribuição N°: 56
ID da Contribuição: 74276
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:18:52
Contribuição: Necessária definição sobre os casos que envolverem fiscalizações on-line realizadas pela Anatel. Assim, propõe a Telefônica a adoção, no texto da metodologia ora comentada, das condições contidas na Portaria n 942/2013-Anatel, nos seguintes termos: 2.1. Para fins da verificação de ocorrência de óbice em ações de fiscalização realizadas por meio de acesso on-line, serão adotadas as condições e premissas contidas na Portaria n 942/013-Anatel, de acordo com a qual: 2.1.1. Os sistemas devem ser preferencialmente acessados nos dias úteis, no horário das 7hs às 19hs. 2.1.2. Os acessos fora do período mencionado no item 2.1.1., quando possível, devem ser comunicados às prestadoras com antecedência de 48 (quarenta e oito) horas, a fim de garantir a sua disponibilidade . 2.1.3. Em caso de indisponibilidade ou falhas sistêmicas, o agente de fiscalização informará o Grupo Coordenador do GT, que notificará o(s) membro(s) da prestadora no Comitê Executivo. 2.1.4. Uma vez notificada pelo Grupo Coordenador do GT em função do disposto no item 2.1.3., a prestadora terá o prazo de 2 (dois) dias úteis para normalizar o acesso ou, justificadamente, solicitar dilação do prazo de reparo.
Justificativa: Inexiste definição sobre a não disponibilização de informação ou acesso ao Portal de Acesso Online, para os casos em que a fiscalização se dá na forma da Portaria do Acesso Online n 942/2013 Anatel. A esse respeito, dado que cada vez mais as fiscalizações realizadas por esse órgão Regulador utilizam-se de ferramenta de acesso a rede da prestadora desenvolvida com a finalidade de disponibilizar à Agência informações brutas sobre os sistemas daquela, mostra-se importante a delimitação dos casos em que a impossibilidade de acesso a tal rede pode ou não ser considerada como impeditivo à atividade fiscalizatória da Anatel. Nesse sentido, a utilização de parâmetros já delineados no âmbito desse próprio Órgão Regulador para as ações de fiscalização desenvolvidas em ambiente on-line apresenta-se como a mais razoável a também balizar as situações que ensejarão a caracterização de óbice à fiscalização. Observação: Este item deve vir após o item ITEM 2
 Item:  Critérios de Criticidade, urgência e complexidade da informação
Estabelecimento de critérios de criticidade, urgência e complexidade da informação solicitada nas variáveis que compõem a metodologia, a partir das seguintes definições: Urgência da fiscalização: diz respeito à necessidade de realização da fiscalização e ao prazo Criticidade da informação: diz respeito à relevância da informação para as análises realizadas pela agência reguladora. Complexidade da informação: diz respeito à abrangência e granularidade da informação solicitada, ou à preexistência de obrigação, por parte da empresa, no envio de determinada informação nos moldes queridos pela Fiscalização.
Contribuição N°: 57
ID da Contribuição: 74280
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:57:19
Contribuição: Estabelecimento de critérios de criticidade, urgência e complexidade da informação solicitada nas variáveis que compõem a metodologia, a partir das seguintes definições: Urgência da fiscalização: diz respeito à necessidade de realização da fiscalização e ao prazo Criticidade da informação: diz respeito à relevância da informação para as análises realizadas pela agência reguladora. Complexidade da informação: diz respeito à abrangência e granularidade da informação solicitada, ou à preexistência de obrigação, por parte da empresa, no envio de determinada informação nos moldes queridos pela Fiscalização.
Justificativa: Uma solicitação de informações pode contemplar mais de um dado, cuja complexidade e abrangência variam sobremaneira. Entende a Telefônica, nesse sentido, que cada solicitação de informação poderia vir com as informações classificadas com níveis de criticidade, para determinar a relevância daquela informação para a fiscalização. Assim, seria possível que a Companhia priorizasse em seus processos internos o atendimento à requisições críticas, sem prejudicar a dinâmica de suas atividade. Tais critérios serviriam ao propósito de determinar, quando da valoração de possível sanção, aspectos que poderiam aumentar ou reduzir o quantum sancionatório base, antes de serem empregados eventuais agravantes ou atenuantes. Ademais, não existe a definição de qualquer critério que minore a multa caso a informação seja entregue com atraso. De acordo com a metodologia, informações não entregues e entregues com atraso são tratadas da mesma forma. Como sugestão, propõe-se que sejam agregados percentuais decrescentes para desconto na multa por conta de informações entregues com atraso. Um exemplo: para informações entregues com 1 (um dia) de atraso, desconto de 10% no valor da multa, para informações entregues com 10 dias de atraso, desconto de 1% no valor da multa. Observação: Este item deve vir após o item ITEM 2.5.
 Item:  Exclusão da coluna "Completa" na tabela de multas prefixadas
Exclusão da coluna Completa (referente ao envio de informações à fiscalização), das tabelas de multa ou estabelecimento de definição objetiva para os casos em que o mero atraso na entrega das informações solicitadas ensejará óbice, com a adoção de percentuais de desconto nas possíveis multas aplicadas para melhor gradação do impacto do atraso no envio das informações à fiscalização.
Contribuição N°: 58
ID da Contribuição: 74281
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 21:04:13
Contribuição: Exclusão da coluna Completa (referente ao envio de informações à fiscalização), das tabelas de multa ou estabelecimento de definição objetiva para os casos em que o mero atraso na entrega das informações solicitadas ensejará óbice, com a adoção de percentuais de desconto nas possíveis multas aplicadas para melhor gradação do impacto do atraso no envio das informações à fiscalização.
Justificativa: De acordo com a Resolução n 596/2012, que versa sobre os procedimentos de fiscalização da Anatel, óbice à fiscalização é conceituado como o ato, comissivo ou omissivo, direto ou indireto, da fiscalizada ou de seus prepostos, que impeça, dificulte ou embarace a atividade de fiscalização exercida pela Anatel mediante oferecimento de entrave à situação dos agentes e recusa no atendimento, não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações pertinentes à obrigação da fiscalizada Do conceito acima exposto, vê-se que não é qualquer atraso na entrega de informações solicitadas pela Anatel que leva à caracterização da infração de óbice cuja metodologia de apenamento ora se discute. Com efeito, tão somente aqueles casos em que o envio intempestivo de tais informações for capaz de impedir , dificultar ou embaraçar a atividade dos agentes de fiscalização do Órgão Regulador é que devem ser tidos como aptos a gerar o sancionamento da empresa infratora. A caracterização de óbice à atividade de fiscalização, pois, não independe da efetiva ocorrência de prejuízo ao resultado atividade fiscalizatória que se pretendia empreender com as informações solicitadas à empresa Tal entendimento, é de se frisar, apresenta-se plasmado em diversos Informes e Análises produzidos no âmbito dessa própria Agência . É o que se depreende dos excertos abaixo: ...há que se considerar, sempre, os princípios que pautam o direito administrativo da proporcionalidade e da razoabilidade. ...cabe à Administração analisar se houve realmente prejuízo ao interesse público na presente situação... ...no presente caso, verificou-se que a entrega dos documentos com atraso não causou prejuízo à fiscalização, mostrando-se desproporcional a aplicação de qualquer sanção. ...cabe-nos indagar onde consta no presente PADO a comprovação do real prejuízo que o suposto atraso ocasionou a fiscalização. Vale ressaltar o entendimento esposado no voto do Conselheiro Antonio Domingues Teixeira Bedran, que ao analisar o processo de ÓBICE sugeriu o seu arquivamento: Não resta dúvida que não foi cumprido o prazo para entrega das informações, por parte da Concessionária. Porém, o referido atraso, não pode levar ao sancionamento automático, é necessário que haja prejuízo às atividades de fiscalização para tanto. (...) Logo, se não houve prejuízo à Anatel e muito menos ao usuário, deve-se descaracterizar a infração. Assim sendo, em virtude da ausência de prejuízo a fiscalização, somado aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, constantes do art. 38 da Lei n 9.472/97, que se mostram adequados e suficientes para modificar o entendimento determinado pelo SRF, de aplicação de multa, conheço e, no mérito proponho dar provimento total ao recurso interposto, determinando o arquivamento do processo. (g.n.) Vê-se, do quanto exposto, ser cediço o entendimento de que o mero atraso no envio de informações solicitadas pelo Órgão Regulador, desvinculados de qualquer efetivo prejuízo à conclusão da atividade fiscalizatória de que dependia tais informações, não deve ser tido, per se, como conduta ensejadora de apenamento. Assim, impende a exclusão da coluna Completa (referente ao envio de informações à fiscalização), das tabelas de multa. De modo alternativo, propõe-se seja elaborada definição objetiva para os casos em que o mero atraso na entrega das informações solicitadas ensejará óbice, com a adoção de percentuais de desconto nas possíveis multas aplicadas para melhor gradação do impacto do atraso no envio das informações à fiscalização Como sugestão, propõe-se que sejam agregados percentuais decrescentes para desconto na multa por conta de informações entregues com atraso. Um exemplo: para informações entregues com 1 (um dia) de atraso, desconto de 10% no valor da multa, para informações entregues com 10 dias de atraso, desconto de 1% no valor da multa. Observação: Este item deve vir após o item ITEM 2.5.
 Item:  Definição objetiva para fiscalização técnica
Estabelecimento de definição objetiva para fiscalização técnica, nos seguintes termos: 3.1. Fiscalização técnica é aquela por meio da qual, após notificação à empresa responsável, é realizada visita in loco para aferição da regularidade dos componentes de estação ou da rede da prestadora.
Contribuição N°: 59
ID da Contribuição: 74282
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Data da Contribuição: 11/07/2015 21:10:53
Contribuição: Estabelecimento de definição objetiva para fiscalização técnica, nos seguintes termos: 3.1. Fiscalização técnica é aquela por meio da qual, após notificação à empresa responsável, é realizada visita in loco para aferição da regularidade dos componentes de estação ou da rede da prestadora.
Justificativa: Para fiscalizações in loco, é necessário que se estabeleça um fluxo/processo objetivo que garanta segurança jurídica à prestadora para os casos de constatação de possível óbice. Com efeito, há muitas fiscalizações que são notificadas no mesmo dia em que vão ocorrer, o que inviabiliza que a Companhia disponibilize alguém para acompanhar o fiscal e leva a situações em que a entrada deste em determinados sites da empresa reste prejudicado. Importante, assim, a existência de dispositivo que assegure que as visitas in loco sejam agendadas com antecedência para que as Companhias possam se organizar internamente. Ainda, a ausência de definição explícita para os casos de óbice ora discutidos leva a dificuldade no enquadramento de situações tais como uma fiscalização remota (acesso a centrais para levantamento da capacidade instalada vs o capacidade licenciada) na qual o acesso lógico do fiscal não funcionou. Tais casos seriam considerados como óbice? E se o fossem, seria aplicada a metodologia relacionada a fiscalização não técnica, dado o caráter on-line da fiscalização, ou técnica, por conta do objeto fiscalizado? Observação: Este item deve vir após o item ITEM 3
 Item:  Das Definições
Art. 2 Para os efeitos deste Regulamento são adotadas as seguintes definições: I - Ação de fiscalização: atividade de acesso, obtenção e averiguação de dados e informações, por meio de procedimentos e técnicas aplicados por Agente de Fiscalização com a finalidade de reunir evidências para a apuração do cumprimento de obrigações e conformidades por parte da fiscalizada e verificar a forma de execução dos serviços de telecomunicações; II - Óbice à Ação de Fiscalização: ato, comissivo ou omissivo, direto ou indireto, da fiscalizada ou de seus prepostos, que impeça, dificulte ou embarace a atividade de fiscalização exercida pela Anatel mediante oferecimento de entrave à situação dos agentes e recusa no atendimento, não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações pertinentes à obrigação da fiscalizada. III Ações de fiscalização não técnicas: ???? é preciso que a Agência defina seu entendimento IV Ações de fiscalização técnicas: ???? é preciso que a Agência defina seu entendimento V Receitas liquidas: são aquelas obtidas a partir da receita bruta proveniente da exploração de serviços de telecomunicações deduzidos os impostos incidentes sobre a prestação do serviço, ou seja, aqueles que guardam proporcionalidade com o preço ao consumidor (ICMS, PIS/PASEP sobre faturamento, COFINS, etc.), vendas canceladas, abatimentos e descontos incondicionais.
Contribuição N°: 60
ID da Contribuição: 74285
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 22:21:16
Contribuição: Art. 2 Para os efeitos deste Regulamento são adotadas as seguintes definições: I - Ação de fiscalização: atividade de acesso, obtenção e averiguação de dados e informações, por meio de procedimentos e técnicas aplicados por Agente de Fiscalização com a finalidade de reunir evidências para a apuração do cumprimento de obrigações e conformidades por parte da fiscalizada e verificar a forma de execução dos serviços de telecomunicações; II - Óbice à Ação de Fiscalização: ato, comissivo ou omissivo, direto ou indireto, da fiscalizada ou de seus prepostos, que impeça, dificulte ou embarace a atividade de fiscalização exercida pela Anatel mediante oferecimento de entrave à situação dos agentes e recusa no atendimento, não envio ou envio intempestivo de quaisquer dados e informações pertinentes à obrigação da fiscalizada. III Ações de fiscalização não técnicas: ???? é preciso que a Agência defina seu entendimento IV Ações de fiscalização técnicas: ???? é preciso que a Agência defina seu entendimento V Receitas liquidas: são aquelas obtidas a partir da receita bruta proveniente da exploração de serviços de telecomunicações deduzidos os impostos incidentes sobre a prestação do serviço, ou seja, aqueles que guardam proporcionalidade com o preço ao consumidor (ICMS, PIS/PASEP sobre faturamento, COFINS, etc.), vendas canceladas, abatimentos e descontos incondicionais.
Justificativa: O título faz menção a uma tipificação das ações de fiscalização que não estão estabelecidas pela legislação e regulamentação vigentes, incluindo o Regimento Interno da Agência e o Regulamento de Fiscalização, Resoluções 612/2013 e 596/2012. Considerando que o presente regulamento visa assegurar a transparência, previsibilidade, segurança jurídica, direito a ampla defesa, entre outros direitos de deveres das empresas reguladas. Vale ressaltar, que a maioria das empresas autorizadas a executar prestação de serviços de telecomunicações pertencem ao universo de Médias, Pequenas e Micro empresas que a legislação vigente apoia e estimula por meio de simplificações de suas obrigações legais. Portanto, é essencial que o objeto a tratado, no caso a tipificação mencionada de fiscalizações técnicas e não técnicas seja perfeitamente definido pelo regulamento em comento, assim como, todos os demais conceitos aplicados. Vale notar ainda que ao utilizar receitas liquidas como elemento de classificação, é essencial que se mantenha compatibilidade com outras obrigações legais, estabelecidas em legislação própria, relativas a declarações e registros que as empresas devem manter junto aos demais órgãos de controle, como as receitas estaduais e federal, afim de evitar a duplicação de controles e uma diversidade de abordagens que além de onerar as empresas serão causas de potenciais conflitos.
 Item:  Das definições
V Receitas liquidas: são aquelas obtidas a partir da receita bruta proveniente da exploração de serviços de telecomunicações deduzidos os impostos incidentes sobre a prestação do serviço, ou seja, aqueles que guardam proporcionalidade com o preço ao consumidor (ICMS, PIS/PASEP sobre faturamento, COFINS, etc.), vendas canceladas, abatimentos e descontos incondicionais. A receita liquida para os fins do presente regulamento será a contida na Demonstração de Resultado do Exercício instituído pelo art. 187 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Contribuição N°: 61
ID da Contribuição: 74286
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 22:39:25
Contribuição: V Receitas liquidas: são aquelas obtidas a partir da receita bruta proveniente da exploração de serviços de telecomunicações deduzidos os impostos incidentes sobre a prestação do serviço, ou seja, aqueles que guardam proporcionalidade com o preço ao consumidor (ICMS, PIS/PASEP sobre faturamento, COFINS, etc.), vendas canceladas, abatimentos e descontos incondicionais. A receita liquida para os fins do presente regulamento será a contida na Demonstração de Resultado do Exercício instituído pelo art. 187 da Lei n 6.404, de 15 de dezembro de 1976.
Justificativa: Complemento a contribuição anterior.
 Item:  Da metologia de calculo das sanções por óbice à fiscalização
3. Da metodologia de calculo das sanções por óbice a fiscalização Art. x. Caracterizado o óbice à ação de fiscalização na forma definida por este Regulamento, será instaurado o competente Pado, devendo ser adotadas as medidas necessárias com o objetivo de concluir a ação de fiscalização obstruída. Parágrafo único. Para fins de determinação da sanção aplicável para o óbice à ação de fiscalização, mencionado no caput, são estabelecidos critérios complementares aos previstos pela legislação e regulamentação vigentes na forma do presente regulamento.
Contribuição N°: 62
ID da Contribuição: 74288
Autor da Contribuição: abranetdir
Data da Contribuição: 11/07/2015 23:17:11
Contribuição: 3. Da metodologia de calculo das sanções por óbice a fiscalização Art. x. Caracterizado o óbice à ação de fiscalização na forma definida por este Regulamento, será instaurado o competente Pado, devendo ser adotadas as medidas necessárias com o objetivo de concluir a ação de fiscalização obstruída. Parágrafo único. Para fins de determinação da sanção aplicável para o óbice à ação de fiscalização, mencionado no caput, são estabelecidos critérios complementares aos previstos pela legislação e regulamentação vigentes na forma do presente regulamento.
Justificativa: É necessário tornar claro que mesmo em se tratando de aspecto não vinculado a obrigações decorrentes da prestação de serviço de telecomunicações o óbice à ação de fiscalização na forma definida pelo regulamento será objeto de procedimento especifico assegurando assim o direito a ampla defesa do fiscalizado. Torna-se imprescindível ainda que as sanções objeto do presente regulamento guardem relação com o fato tipificado como óbice à fiscalização.