Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 18/08/2022 04:31:32
 Total de Contribuições:138

CONSULTA PÚBLICA Nº 11


 Item:  Consulta Pública nº 11
Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 65355
Autor da Contribuição: klenio
Data da Contribuição: 01/03/2013 11:34:45
Contribuição: As prestadoras de serviço de telefonia celular devem ser responsabilizadas pela indisponibilidade dos serviços. Dessa forma deve existir um sistema de multas semelhante ao aplicado no sistema elétrico brasileiro, onde as transmissoras, por exemplo, pagam parcela variável quando há indisponibilidade de forma programada (manutenções) ou quando por causas intempestivas. Neste exato momento, no município onde trabalho, a ERB de uma das operadoras de telefonia móvel está há mais de 10 (dez) dias sem funcionamento devido avaria por efeitos climáticos. Após reclamação na ANATEL a operadora se pronunciou dizendo que não há previsão de conserto. Essa não previsão certamente seria corrigida se existisse multa por indisponibilidade. Obs.: se este sistema de multas já existir não conheço (assim como a maioria da população) e desconsiderem minha sugestão.
Justificativa: Neste exato momento, no município onde trabalho, a ERB de uma das operadoras de telefonia móvel está há mais de 10 (dez) dias sem funcionamento devido avaria por efeitos climáticos. Após reclamação na ANATEL a operadora se pronunciou dizendo que não há previsão de conserto. Essa não previsão certamente seria corrigida se existisse multa por indisponibilidade. Obs.: se este sistema de multas já existir não conheço (assim como a maioria da população) e desconsiderem minha sugestão.
Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 65548
Autor da Contribuição: cogcm
Data da Contribuição: 28/03/2013 11:09:06
Contribuição: MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 60/COGIR/SEAE/MF Brasília, 28 de março de 2013. Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 11 da Anatel, referente proposta de metodologias para cálculo da sanção de multa. 1 - Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae/MF), em consonância com o objetivo traçado pela Agência Nacional de Telecomunicações Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 11 da Anatel, referente metodologias para cálculo da sanção de multa, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Análise do Impacto Regulatório (AIR) 2.1. Identificação do Problema 2. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 3. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 4. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão e Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 5. A consulta pública em comento regulamenta o disposto na Resolução n 589/2012 Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA). 2.2. Justificativa para a Regulação Proposta 6. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 7. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado e A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 8. Tenha-se em mente, nesse sentido, que o normativo proposto decorre do disposto no art. 39 do RASA: Art. 39. A Anatel definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. 1 As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento. 2 Até a entrada em vigor da Portaria prevista no caput, as Superintendências poderão aplicar metodologias próprias. 3 A adoção de nova metodologia não implica revisão da multa anteriormente aplicada, exceto se a sanção não atender aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, sempre avaliados no contexto do caso concreto e da época da aplicação da multa. 2.3. Base Legal 9. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação foi adequadamente identificada; 10. Os anexos que acompanham a consulta pública trazem como fundamento jurídico as seguintes normas: Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962 Código Brasileiro de Telecomunicações; Decreto n 52.795, de 31 de outubro de 1963 Regulamento dos Serviços de Radiodifusão; Lei n. 5.070, de 7 de julho de 1966 (Lei do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel); Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicações; Resolução n 73, de 25 de novembro de 1998, que aprova o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações; Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal; Resolução n 242, de 30 de novembro de 2000, que aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações; Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (Fistel), republicado pela Resolução n. 255, de 29 de março de 2001; Resolução n 259, de 19 de abril de 2001 - Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências; Resolução n 270, de 19 de julho de 2001 Regimento Interno da Anatel; Resolução n 387, de 3 de novembro de 2004 Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência; Resolução n 589, de 7 de maio de 2012 Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 2.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 11. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 12. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Não há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 13. Esta Secretaria sugere que a Anatel crie uma unidade responsável pela monitoração dos efeitos dissuasórios das multas e, a partir dos resultados, avalie a eventual necessidade de rever os limites superiores do art. 17, 1 do RASA, que podem impedir que a multa alcance, pelo menos, o valor da vantagem auferida pelo infrator.. 2.5. Custos e Benefícios 14. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 15. No presente caso, a Seae entende que: Foram apresentados os benefícios associados à adoção da norma, inclusive os de caráter não financeiro. 2.6. Opções à Regulação 16. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 17. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Não foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas. 18. Observamos, porém, que o item 4.2.4 do Informe 34/2013/SRF-SCM-SPB-SPV, de 10/01/2013, disponibilizado como subsídio à consulta pública, faz referência a simulações comparativas solicitadas pela Procuradoria Federal Especializada, as quais teriam sido encaminhadas por Informe de 31 de outubro de 2012 documento que, entrementes, não foi disponibilizado para análise pela Anatel. 3. Análise do Impacto Concorrencial 19. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE, que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. 20. Esta Secretaria entende necessário que a Anatel esclareça em que medida o RASA se aplica às infrações ao Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Segundo o art. 48 dessa norma: Art. 48. A inobservância dos deveres e das Medidas Regulatórias Assimétricas previstas neste Plano, bem como o envio de informações que possam levar a Anatel a uma interpretação equivocada dos dados enviados pelas Prestadoras, as sujeitará às sanções nos termos da lei e da regulamentação. [destaque nosso] 21. A menção a um regulamento especifico de sanções ocorre, também, na análise pós-consulta pública do Conselheiro Marcelo Bechara Hobaika, datada de 26 de outubro de 2012 oportunidade em que fez referência a questionamento suscitado no amplo debate da Consulta Pública n 41/2011 do PGMC: Quanto à proposta do item j , relativa a aspectos de eventual sancionamento administrativo pela Anatel, percebo que o GT manteve o texto do art. 49 submetido à consulta pública, que previu: Art. 49. A inobservância dos deveres e das Medidas Regulatórias Assimétricas previstas neste Plano, bem como o envio de informações que possam levar a Anatel a uma interpretação equivocada dos dados enviados pelas Prestadoras, sujeitará às sanções nos termos da Lei e da Regulamentação. 4.2.23.39. As contribuições em CP se restringiram a dois pontos principais: suposta ilegalidade do art. 49 e necessidade de detalhamento das sanções passíveis de serem aplicadas em função do descumprimento do PGMC. 4.2.23.40. As contribuições que alegaram ilegalidade do dispositivo mencionado justificaram seu posicionamento no fato de que tal dispositivo criaria infrações não previstas na LGT. No entanto, não percebo da leitura do referido dispositivo qualquer criação de novas infrações, diferentes das que estão legalmente previstas. Como ocorre com os demais regulamentos expedidos pela Agência, o PGMC trouxe uma previsão genérica sobre a possibilidade de sancionamento em caso de descumprimento de regras regulamentares, nos estritos termos previstos na legislação aplicável. 4.2.23.41. Quanto à alegada necessidade de se detalhar as sanções passíveis de serem aplicadas por eventual descumprimento do PGMC, vale salientar que existe regulamentação específica dispondo sobre as sanções aplicáveis em caso de descumprimento legal ou regulamentar, razão pela qual entendo desnecessário qualquer detalhamento no presente Regulamento. Dessa forma, entendo razoável a proposta que manteve o texto em consulta pública para este ponto. [destaque nosso] 22. Parece-nos, dessarte, que o então relator do PGMC fazia expressa menção ao RASA, aprovado no início de 2012 e bastante mencionado ao longo do processo de discussão do PGMC. 23. Ocorre que os escopos das metodologias propostas por meio da consulta pública sob análise abrangem, apenas, (i) infração ocasionada pelo não atendimento de metas de qualidade, ou falha nos processos de coleta de dados previstas nos regulamentos de qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral (STFC), do Serviço Móvel Pessoal (SMP), do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e da TV por Assinatura (TVA); (ii) infração ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão; (iii) infração ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações; (iv) infração consiste em não efetuar o licenciamento de estações ou efetuá-lo intempestivamente; (v) infrações a direito dos Usuários previstas na regulamentação e; (vi) infrações decorrentes da utilização de produtos não homologados/certificados; do uso incorreto ou alteração de características técnicas em produtos homologados; da fabricação de produto em desacordo com a certificação/homologação; da utilização indevida do selo; do descumprimento dos compromissos que ensejaram a homologação (ausência de selo) e da comercialização de equipamento não homologado. 24. Parece-nos, desse modo, ser relevante que a Anatel esclareça em que medida a previsão de regulamento específico, conforme disposto no art. 48 do PGMC, na análise do Conselheiro Marcelo Hobaika e em regulamentos de serviços diretamente afetados pelo PGMC, como o art. 38 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD (REILD), encontra respaldo na atual consulta pública, que não traz metodologias para o cálculo de multas em caso de descumprimento de compartilhamento de infraestrutura e da ausência de ofertas de referência. 25. Uma vez ausentes metodologias para os casos identificados, esta Secretaria identifica a redução da dissuasão às práticas predatórias por parte dos detentores de poder de mercado significativo e, por subsequente, do incentivo à competição preocupação igualmente contemplada na metodologia da OCDE, em especial no item iii. 4. Análise Suplementar 26. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 27. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 28. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma. A norma apresenta redação clara. Não houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma. O prazo para a consulta pública não foi adequado. Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 29. A Seae acredita que, dado o caráter da proposta composta, essencialmente, de anexos com memórias matemáticas -, a ausência de audiência pública direcionada para a participação popular não prejudica a transparência e o aperfeiçoamento das regras regulatórias, especialmente em função da preservação da possibilidade de manifestações em sede de consulta pública. 5. Considerações Finais 30. Ante todo o exposto acima, a Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. Sobre o mérito,esta Secretaria entende necessário que a Anatel esclareça em que medida o RASA se aplica às infrações ao PGMC. ROBERTO DOMINGOS TAUFICK Assessor Técnico MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador-Geral de Indústrias de Rede e Setor Financeiro À consideração superior, PRICILLA MARIA SANTANA Secretária Adjunta De acordo. ANTONIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA Secretário de Acompanhamento Econômico
Justificativa: .
Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 66095
Autor da Contribuição: Daphne
Data da Contribuição: 28/04/2013 19:09:42
Contribuição: Manifestação do SindiTelebrasil e trabalho da Consultoria LCA.
Justificativa: 1) Introdução: O SINDITELEBRASIL Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia Fixa e de Serviço Móvel Pessoal, entidade patronal, legítima representante das empresas de telefonia fixa, móvel e de Serviços de Comunicações Multimídia do País, conforme assegurado pela Constituição Federal em seu art. 8 , inciso III e no estatuto social da entidade, apresenta a seguir alguns comentários relevantes sobre a Consulta Pública n 11/2013. Desde a criação da ANATEL, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal dissenso conceitual se refere ao modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da ANATEL, com alto grau de discricionariedade, o que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração tornava-se ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras, tema que foi amplamente debatido nas duas audiências públicas concedidas pela ANATEL para tratar a Consulta Pública ora em análise. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela ANATEL no passado com aquelas aplicadas por outras Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência: Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil). Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado % de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: Parecer LCA (Fonte: TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: Acesso em 24/04/2013 às 16:20) Como se pode depreender dos dados dispostos na tabela acima, o primeiro lugar em termos de número de multas aplicadas por órgãos administrativos brasileiros, o INMETRO, é um órgão que possui uma esfera de atuação muito maior do que a ANATEL. No entanto, apesar de ter aplicado 14 (quatorze) vezes mais multas que a ANATEL, estas corresponderam a valores quase 11 (onze) vezes menores que os imputados pela Agência Nacional de telecomunicações. Ademais, as multas individualmente aplicadas pelos demais órgãos de controle citados refletem valores bem mais razoáveis do que aquelas imputadas às prestadoras de serviços de telecomunicações. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Infelizmente, no entanto, multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da ANATEL, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos, como os aqui narrados. Quase semanalmente, a imprensa noticia sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados da pesquisa de satisfação dos usuários, recentemente divulgada pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Por outro lado, é importante destacar o montante dos desafios de oferta e atendimento de demanda da sociedade brasileira apresentados ao setor de telecomunicações. Dentre os mencionados desafios, está o de encontrar o equilíbrio entre o crescimento da oferta e da demanda em contínua manutenção de índices adequados de qualidade, dos direitos dos usuários e das demais obrigações contratuais, entre outros. As empresas não têm descuidado desta parte e se comprometem a manter tal conduta em todos os seus passos. Mas é lícito ressaltar que manter a qualidade dos serviços em infraestruturas que crescem exponencialmente, e que são demandadas constantemente por atualização tecnológica, não é tão simples quanto fazê-lo em infraestruturas mais estáveis. Importante ressaltar que estamos tratando de um setor que concentra 344 milhões de clientes nos seus mais diversos serviços. Só na telefonia fixa, são 44 milhões de usuários, número este que dobrou desde a privatização em 1998. Nos últimos anos, projetos importantes no setor de telecomunicações se tornaram realidade no Brasil, como a universalização da telefonia fixa - presente em mais de 39 mil localidades , a instalação de infraestrutura de banda larga chegando a todos os municípios brasileiros, e o projeto Banda Larga nas Escolas, que leva internet em alta velocidade a mais de 66 mil instituições de ensino. Na banda larga fixa, já alcançamos 20,8 milhões de acessos, num mercado que cresce a taxas elevadas. Segundo dados da Teleco, o uso da banda larga, em consonância com o plano de massificação do serviço, vem crescendo a um ritmo superior a 20% nos últimos 5 anos. Só no ano passado, de acordo com dados do Broadband Forum, o Brasil foi o país que mais cresceu no mundo em banda larga fixa, apresentando índice de 17,96% de crescimento. E essa evolução também se dá na velocidade das conexões. Levantamento de janeiro deste ano da consultoria Net Index, que testa a velocidade da banda larga em vários países, mostrou que a velocidade média da banda larga fixa no Brasil é de 6,56 Mbps. O mesmo levantamento revela que a velocidade média das conexões do País cresceu 12% desde janeiro do ano passado e mais que dobrou considerando os últimos três anos. O estudo da Net Index mostra ainda que 95% da velocidade contratada pelos clientes são entregues pelas prestadoras dos serviços. O cenário não é diferente na telefonia móvel. O mercado já cresceu 35 vezes desde a privatização, com quatro atualizações tecnológicas, e chegou a 264 milhões de chips. Na última década, houve um crescimento médio de 23% na base de celulares, de forma que a posse de aparelhos móveis foi multiplicada por sete saindo de 0,4 celulares por habitante em 2002 e chegando a 1,4 em 2012 - ou seja, há, em média, mais de um aparelho por habitante. A banda larga móvel, por sua vez, já é 77% do total de 94 milhões de acessos. As redes de terceira geração (3G), por sua vez, estão em 3.315 municípios, onde moram 88% da população. E a novíssima tecnologia 4G, que vai ampliar consideravelmente a velocidade de conexão, já é oferecida no País. As prestadoras de telecomunicações têm presente a importância de seus serviços para esse mundo moderno de inclusão social, informação e conhecimento e reforçam seu compromisso de continuar trabalhando para melhor atender a seus clientes, com oferta de serviços de qualidade. Neste sentido, constata-se que os investimentos brasileiros em telecomunicações são 4,5 vezes superiores à média mundial (dados de 2009 a 2011), o que coloca o Brasil em quinto lugar geral em uma amostra de países, conforme dados da UIT. Ainda segundo a UIT, considerando-se apenas os países da América Latina, o Brasil investiu 12,5 vezes mais em telecomunicações que todos os países, sendo o líder na região. Sozinho, o Brasil foi responsável por 47,2% do total de investimentos na área em 2011. Portanto, o SindiTelebrasil defende a realização de uma revisão significativa na forma de apenar as prestadoras de serviços de telecomunicações, não somente pela relevância do serviço prestado e pelos desafios de investimento a que estas têm correspondido e vão corresponder, mas também pelo fato de se tratar de mercado onde há comprovada satisfação dos usuários com o serviço prestado, conforme divulgado pela própria Anatel. Parte significativa desta pesada tarefa de encerramento da espiral de penalizações milionárias, prejudiciais ao próprio serviço, como se falará mais à frente, perpassa pelo estabelecimento de metodologias justas de cálculo de sanção de multa, que devem ser norteadas por uma série de princípios basilares, a seguir transcritos, a serem observados de forma a manter a continuidade e melhoria dos serviços ofertados pelo setor, bem como a viabilidade econômica dos pesados investimentos realizados no presente e no futuro. 2) Das metodologias de cálculo de sanção de multa Feitas estas breves considerações, e delineada a relevância e os desafios do mercado com o qual estamos lidando, é importante ressaltar que as empresas prestadoras dos serviços de telecomunicações estão sujeitas a falhas, por mais que se empenhem em minimizá-las ao longo do tempo e que tenham que enfrentar desafios de crescimento sem precedentes em outros mercados regulados no Brasil. Todo crescimento requer sacrifícios, que podem levar a alguns erros decorrentes da velocidade de expansão, mas que também resultam em melhoria do bem-estar da população, que começa a ter à sua disposição a oferta de serviços cada vez mais modernos e eficientes. Quando este tipo de falha ocorre, as empresas reconhecem a competência da ANATEL, como agência reguladora do setor, de estipular penalidades. A questão aqui avaliada na presente Consulta Pública n 11/2013 é a extensão desta penalização, bem como se a forma de punir da ANATEL está ou não sendo adequada a atender ao duplo caráter de uma pena: o de reparar e o de educar. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), anexo à Resolução n 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo multidisciplinar de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para os seguintes temas: 1) Metas de Qualidade; 2) Direitos dos Usuários; 3) Licenciamento de Estações; 4) Execução sem outorga do Serviço de telecomunicações e uso não autorizado do espectro de Radiofrequência; 5) Homologação/Certificação de produtos de telecomunicações; 6) Uso irregular do espectro na execução de serviços de telecomunicações; e, 7) Uso irregular do espectro na execução de serviços de radiodifusão. Trata-se de iniciativa louvável, que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade mediante a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. De fato, apesar de parecer, à primeira vista, que o escopo da presente consulta pública é restrito à mera criação de fórmulas matemáticas para aplicação do RASA, na realidade são os componentes usados nestas fórmulas que irão dar a dimensão dos montantes a serem pagos pelas prestadoras a título de multa. Portanto, cada fator de cálculo foi avaliado nesta contribuição e as sugestões feitas estão indicando alternativas, também aderentes ao RASA, mas que podem resultar em multas mais razoáveis e proporcionais, sem perder de vista seu caráter educativo. É de se reconhecer, por oportuno, que tem crescido no âmbito da Agência, por meio de seus representantes, a menção à necessidade de adoção de medidas corretivas, preventivas e educativas das penas aplicadas. No entanto, a transposição do discurso de mudança de foco, qual seja, de atuação meramente repressiva para uma regulação preventiva, ainda não se verificou na prática, a despeito do reconhecido empenho dos membros da ANATEL. Infelizmente, este problema, de uma forma geral, ainda permanece nas metodologias ora em Consulta Pública. Da análise das propostas, constata-se que permanece a desproporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção e, em alguns casos, esta será até agravada com as metodologias propostas, em flagrante descumprimento do preceito legal insculpido no 1 do art. 179 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9472/97). Em que pese o esforço empreendido pelos técnicos da Agência, o que se constata é que, se mantidas as metodologias da forma como submetidas à presente consulta pública, as sanções continuarão com valores elevados quando comparadas aos danos que pretendem reparar. Isso foi observado pela análise das componentes das fórmulas propostas e pelo agravamento dos valores das penalidades aplicadas pelo não atendimento às metas de qualidade, direitos dos usuários, licenciamento de estações, certificação de produtos de telecomunicações, entre outras, quando tais fórmulas foram aplicadas. A questão aqui posta é se a melhor política regulatória é incrementar os valores das multas aplicadas, que já se encontram em patamares exorbitantes em relação aos demais setores da economia, ou se podem ser buscadas alternativas a esta penalização, já que os valores dispendidos nas multas concorrem diretamente com os pesados investimentos que são necessários à melhoria, expansão e evolução das infraestruturas e dos serviços de telecomunicações. Em outras palavras, podemos afirmar que as multas acabam funcionando como a antítese do investimento. Patamares exorbitantes de multas inibem os investidores a prosseguir com suas atuais opções de investimentos em telecomunicações ou realizar futuras opções de investimentos. Portanto, o Sinditelebrasil entende que os manuais trazidos à consulta pública por parte desse Órgão Regulador devem ser utilizados em caráter subsidiário, nos casos em que não restar possível a valoração do dano causado pela infração ou da vantagem auferida pelo infrator. Mesmo em caráter subsidiário, contudo, é possível dotar as metodologias propostas de elementos que tornem mais proporcionais e razoáveis as sanções impostas. Para tanto, necessário que, antes mesmo de adentrar as mecânicas de cada fórmula contida nos manuais colocados em Consulta Pública, seja discutida questão concernente aos parâmetros e balizamentos necessários à própria apuração do dano que se quer ver recomposto por meio das sanções de multa. Desta forma, além de resolver o passivo das multas aplicadas, é preciso também pensar no que pode ser feito para conferir maior razoabilidade e proporcionalidade para as metodologias ora em análise, que se aplicarão para as multas presentes e futuras, reduzindo o caráter arrecadatório das penalidades atualmente aplicadas. 3) Parâmetros de formatação de modelos de apenamento Para a formatação de quaisquer modelos de apenamento, é necessário que esta d. ANATEL observe e adote parâmetros globais, que devem estar presentes em todo o arcabouço metodológico-sancionatório construído pela ANATEL. Estes parâmetros são lastreados em três pilares: (i) a necessária motivação das metodologias postas; (ii) a necessária proporcionalidade e razoabilidade entre a sanção aplicada e o dano causado por determinada infração ou o vantagem auferida pelo infrator (o que, por sua vez, garante a presença de caráter educativo nas sanções); e (iii) a necessária uniformidade lógica entre os diversos manuais que compõem determinado arcabouço sancionatório. 3.1) Aspectos concernentes à motivação necessária à criação de metodologias de cálculo de sanções Ao debruçar-se sobre as metodologias contidas na Consulta Pública ora em debate, o SindiTelebrasil observou, em diversos momentos, a ausência de efetiva motivação para elementos das fórmulas apresentadas. Fala-se aqui da ausência ou insuficiência de textos que fundamentem as escolhas feitas por esse Órgão Regulador, seja para justificar o próprio modelo sancionatório proposto, seja para justificar componentes específicos dos manuais colocados em consulta. Com efeito, não há nos autos da CP n 11/2013 análise mais aprofundada que permita ao público a que se destina a consulta conhecer das razões que levaram essa Agência a adotar lógica sancionatória lastreada predominantemente, na capacidade econômica do infrator. Tampouco foram explicitados os fundamentos econômicos que levaram à utilização dos diversos elementos que compuseram cada uma dos manuais colocados em discussão por meio da presente consulta. Nesse sentido, cumpre destacar que os processos de consulta pública são instrumentos fundamentais para que os interessados conheçam as razões da autoridade pública e, especialmente no caso das Agências Reguladoras, que fundamentam as escolhas regulatórias realizadas ao longo do processo de produção normativa. À míngua da exposição dos fundamentos que pautaram as escolhas da ANATEL na elaboração, tanto do modelo por que pretendia uniformizar as suas metodologias de sancionamento, quanto dos próprios elementos específicos que compõem tais metodologias, resta prejudicada a própria finalidade do processo de consulta pública, pois tolhe dos interessados a capacidade de entender as construções metodológicas adotadas por esse Órgão Regulador. 3.2) Dos princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade: O RASA expressamente determina a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E não poderia ter sido regulado de forma diversa. Vejamos. As penalidades aplicadas pela ANATEL nos procedimentos sancionatórios devem ser analisadas sob o prisma dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade(1), que se encontram implícitos no art. 5 , LIV da Constituição Federal, inserido no princípio geral da legalidade (art. 5 , II e 37, caput, da CF). No plano infraconstitucional, os princípios encontram-se materializados no art. 2 da Lei n 9.784/99 e no art. 179, 1 da Lei Geral de Telecomunicações, o qual nos permitimos citar. Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 . Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Nesta medida, cumpre destacar que a orientação normativa em que deve se pautar a ANATEL para a aplicação das penas também se encontra disposta em no art. 176 da Lei Geral de Telecomunicações, nos seguintes termos: Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica . A Lei n. 9784/1999, que regula o Processo Administrativo na Administração Pública Federal, estabelece, por sua vez, que: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Não são poucos os doutrinadores administrativistas que se debruçaram sobre o tema de forma brilhante. E também é ampla a jurisprudência nesse sentido. Vejamos: Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados) . (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 21 Ed, Ed. Malheiros, p. 106). A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato (STJ - 5 T, RMS 20.665/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 30.11.2009). (...) se a agência reguladora detecta o descumprimento de tais metas, o mínimo que dela se espera é que ofereça amplo direito de defesa e pleno contraditório ao suposto infrator, porque tais garantias devem ser rigorosamente observadas em qualquer processo administrativo (...) O processo administrativo federal não é um simulacro de provas; ele é destinado à aplicação da Lei e do Direito, com respeito aos princípios da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando sempre a atender ao interesse público, sem prejuizo de respeitar as garantias e os direitos dos administrados. (MARCELO ANTONIO CESCA, Proc. n 50921-94.2011.4.01.3600, 15 VJF) Com efeito, GILMAR FERREIRA MENDES (2), escreve que, como consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem sua sede material na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art. 5 , LIV) , afirmando-se de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido) (destaques aditados). Na mesma linha, acentua J. J. GOMES CANOTILHO (3), o Estado de Direito é um Estado de justa medida porque se estrutura em torno de um princípio material chamado princípio da proibição do excesso. Aqui basta reter esta ideia básica: através do recurso a princípios como os da proibição do excesso, da proporcionalidade, da adequação, da razoabilidade, da necessidade, pretendeu-se colocar os poderes públicos desde o clássico poder agressor , identificado com o executivo e a administração, até aos poderes legislativo e judiciário num plano mais humano e menos sobranceiro em relação aos cidadãos. Nessa concepção, a lei no sentido de lei em conformidade com o Estado de Direito terá de ser uma lei não arbitrária, não excessiva, não desnecessária, que terá como princípio e limite o núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias (4). Por este raciocínio, qualquer atividade do Poder Público --- seja de ordem executiva, legislativa ou jurisdicional --- deve ser norteada pelo princípio da proporcionalidade, ou melhor, pela ideia de proporcionalidade que traz consigo a noção de justiça, de razoabilidade e de adequação. E, dentro deste contexto doutrinário, mostra-se correto afirmar que estão as atividades do legislador e do administrador público intrínseca e intimamente ligadas à noção de proporcionalidade ou razoabilidade, na medida em que o controle de proporcionalidade é, de natureza, expressão mesma do controle de constitucionalidade (5). Com base nesta premissa, o Superior Tribunal de Justiça já adotou o princípio da proporcionalidade como critério norteador da revisão de multa imposta pelo Poder Público no âmbito administrativo. Veja-se, a propósito, o julgado adiante transcrito: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPUGNAÇÃO DE MULTA. ART. 630, 5 DA CLT. TRANSPORTE DOS FISCAIS DO TRABALHO. PASSE LIVRE. LINHA SELETIVA. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DO ATO. (...) 2. A atuação da Administração Pública, deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. 3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade aquilo que não pode ser . A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. 4. É excepcional a intervenção estatal no domínio econômico, maxime no sistema de livre iniciativa. Sob esse pálio, a intervenção há de se pautar pela razoabilidade, que in casu, recomenda que a concessão de passe livre aos fiscais do trabalho mantenha a finalidade de viabilizar o bom andamento do seu serviço à luz do princípio da menor onerosidade possível. Havendo linhas regulares, com o mesmo itinerário, não há razoabilidade em que os fiscais utilizem-se gratuitamente de um serviço prestado seletivamente. O fato de a lei conceder a esses servidores a possibilidade de deslocamento, não significa que deva ser no meio de transporte mais oneroso. 5. Recurso especial conhecido e improvido. Voto (...) Com efeito, atualmente sobressai no âmbito de atuação da Administração Pública, a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando da análise do ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar. A doutrina mais abalizada, acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preceitua: Princípio da razoabilidade Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - , as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa, muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito. (...) Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos. (...) Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiró a seguinte lição: O fato de não se poder saber o que ela não é. Examinando o tema da discrição administrativa, o insigne administrativista observou que há casos em que só se pode dizer o que no conceito não está abrangido, mas não o que ele compreende. (...) Princípio da proporcionalidade Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. (...) Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob essa feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5 , II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros) In casu, o denominado passe livre para os fiscais do trabalho é norma destinada a facilitar a fiscalização. Entretanto, a aplicação da lei autorizadora do livre trânsito desses agentes não pode importar em maior onerosidade ao concessionário que além da linha de uso comum também oferece linha seletiva de uso especial, com maiores comodidades aos passageiros que se dispõem a pagar uma tarifa mais elevada (6). RAQUEL DENIZE STUMM(7), por sua vez, afirma que o princípio da proporcionalidade possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida . Já para CHADE REZEK NETO(8), como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas (9). Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a proibição de excesso , como destacado por J.J. GOMES CANOTILHO. Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. Além disso, há que haver uma necessária correlação entre o dano resultante de determinada infração (ou o benefício que o infrator auferiu) e a sanção que se quer aplicar com o objetivo de dissuadir o infrator da prática reiterada de tal infração. Esse elemento de proporcionalidade resulta do imperativo de que, do universo de escolhas possíveis em abstrato na imposição da penalidade decorrente da prática de conduta típica antijurídica, somente poderão ser efetivamente impostas as medidas que forem proporcionais à infração cometida e ao interesse público tutelado no caso concreto (se houver mais de uma). Entende-se, desse modo, que, para a dosimetria das sanções de multa, deve-se tomar como ponto de partida, em regra, a estimativa do elemento econômico contido no cometimento da infração, o que resulta de fatores como o dano causado aos usuários, ao mercado ou à ANATEL e os benefícios econômicos auferidos pela prestadora. Com efeito, entende o SindiTelebrasil que o referido critério preserva o nexo causal entre a sanção e o dano provocado, tornando mais claros os riscos de cometimento de conduta não aderente à regulamentação para os administrados e, consequentemente, permitindo à Agência maior eficiência no seu objetivo de evitar comportamentos inadequados. No entanto, assim como ocorreu com as sanções aplicadas no passado, aquelas que resultarão da utilização das metodologias propostas desrespeitam o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Os manuais apresentados na presente CP não parecem contemplar esse elemento de proporcionalidade, uma vez que ignoram a necessidade de fixar uma resposta econômica concreta, dissuasória da conduta, lastreada em elementos objetivos da infração (dano provocado ou benefício auferido), para ancorar-se excessivamente em fator de caráter subjetivo do infrator (Receita Operacional Líquida). É o que aponta o resultado de diversas fórmulas, que torna completamente inócuo o fator previsto em lei (art. 176, da LGT) quanto aos danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários e quanto à vantagem auferida pelo infrator, vez que relegados tais fatores a uma posição secundária frente à utilização do valor da ROL no elemento base do cálculo da sanção. O sobrepeso dado ao valor da Receita Operacional Líquida do infrator nas metodologias colocadas em consulta pública finda por gerar distorções significativas nas potenciais multas delas advindas, uma vez que se aparta dos elementos objetivos da infração (mensuração do dando causado por ela e/ou do benefício auferido pelo infrator). Outro aspecto que nos leva ao entendimento de que, em que pesem os esforços envidados pela Agência, as metodologias propostas não atingiram o objetivo de observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em sua plenitude é o método proposto para o cálculo das infrações de coleta e inobservância de metas de qualidade Metodologias 1A e 1B. Em tais propostas, a Anatel considera aspectos, que serão melhor detalhados nos comentários específicos que serão apresentados em cada um dos respectivos itens da Consulta Pública pelo estudo da Consultoria LCA, que levam a um descolamento do dano e vantagem auferida de fato experimentados, gerando sanções desproporcionais aos mesmos. Ao não estabelecer nas fórmulas de cálculo propostas o tratamento unificado de infrações de mesma espécie e continuadas, além de desrespeitar ao expressamente previsto no artigo 11 do RASA, a Agência gera situação em que uma mesma empresa, caso descumpra um indicador por 12 meses no ano, possa ter até 2% (dois por cento) de sua ROL comprometida para arcar com a sanção que lhe será imposta pela Agência pelo descumprimento de um só indicador. A fórmula proposta pela ANATEL pode assumir valores que extrapolam a razoabilidade e a proporcionalidade. A desproporcionalidade da multa é agravada pela presença da ROL na fórmula do valor de referência. Levando-se em consideração, o contexto de forte expansão do setor de telecomunicação, o que se observará é que os valores de multa se expandirão em ritmo semelhante. Outro agravante é que a avaliação feita sobre o efeito da sanção na saúde econômico-financeira da empresa se dá no caso a caso (indicador a indicador) e não no total das multas aplicadas por conta da aferição de indicadores que alimentam os regulamentos de qualidade. Assim, ao se considerar a possibilidade de aplicação de diversas multas ao longo do ano, por conta da enormidade de indicadores auferidos, o valor total das sanções pode ser excessivamente elevado, com potencial para colocar em risco a saúde financeira das empresas do setor. Entretanto, este não é um fato isolado, pois todo o documento procura tratar as infrações de forma isolada e desconsiderando seu efeito no tempo, o que por si só, gera a aplicação de múltiplas sanções para uma mesma empresa por uma mesma infração. Com relação especificamente à metodologia 1A - cálculo das infrações de coleta, por exemplo, é importante destacar que entendemos que esta sanção não deveria sequer receber multas pecuniárias, visto que não há dano ao usuário nem benefício auferido pela empresa. Isto porque, como bem destacado no parecer da Consultoria LCA, ao final anexado à presente contribuição, se houver má-fé ou dolo, o RASA já garante critérios para determinação de valor da multa pecuniária. Por outro lado, se um erro de coleta causar descumprimento de metas dos regulamentos de qualidade, a metodologia (1b) da CP n 11/2013 também garante o cálculo da sanção. Portanto, de uma forma ou de outra, a penalização pela conduta sempre ocorrerá, não havendo motivação jurídica ou econômica em se sancionar duas vezes pela mesma causa-raiz. Desta feita, esta infração, pela inexistência de danos ao usuário e benefício ao infrator, deveria ter um caráter de advertência ou apresentar valores educativos. Adicionalmente, vale lembrar que a ANATEL já dispõe de um fundo cujos montantes são utilizados para o custeio de despesas realizadas na fiscalização das Telecomunicações, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). O fundo é composto pelos valores pagos pelas empresas que prestam serviços de telecomunicação quando da emissão de certificado de licença para o funcionamento das estações (Taxa de Fiscalização da Instalação, TFI), além de uma parcela anual de do valor consignado na TFI (Taxa de Fiscalização de Funcionamento, TFF). Dessa maneira, as empresas já arcam com custos de fiscalização que deveriam coibir a infração que é alvo da penalização discutida nesta subseção. Mesmo tendo em consideração que esta penalidade não deveria ser alvo de multa aos moldes das demais infrações presentes na CP n 11/2013, a Consultoria LCA está apresentando contribuição de aprimoramento à fórmula proposta pela ANATEL, buscando minimizar as distorções ocasionadas. Outro ponto que merece destaque, deixando de lado as demais metodologias e considerando somente os indicadores de qualidade, temos o seguinte cenário: Indicadores do STFC: 17 Indicadores Descrição do Indicador Desempenho de Rede OKC Art. 11. As chamadas originadas na rede da prestadora e destinadas ao seu Centro de Atendimento Telefônico devem ser completadas, em cada PMM, no mínimo em 95 % (noventa e cinco por cento) dos casos. OKL Art. 12. As tentativas de originar chamadas locais devem ser estabelecidas, no mínimo, em 93% (noventa e três por cento) dos casos. OKN Art. 13. As tentativas de originar chamadas de longa distância nacional devem resultar em chamadas estabelecidas em, no mínimo, 92% (noventa e dois por cento) dos casos. OKI Art. 14. As tentativas de terminar chamadas internacionais no país devem resultar em chamadas estabelecidas em, no mínimo, 92% (noventa e dois por cento) dos casos. Reação do Usuário REL Art. 15. A relação entre o número total de reclamações recebidas pela prestadora do STFC na modalidade Local, em todos os seus canais de atendimento, e o número total de acessos individuais em serviço, no mês, não deve ser superior a: a) 4% (quatro por cento) a partir da entrada em vigor do Regulamento; b) 3% (três por cento) a partir de 1 de janeiro de 2014; e c) 2% (dois por cento) a partir de 1 de janeiro de 2015. RED Art. 16. A relação entre o número total de reclamações recebidas na prestadora de STFC na(s) modalidade(s) de Longa Distância, em todos os seus canais de atendimento, e o número de documentos de cobrança emitidos pela prestadora, no mês, não deve ser superior a: a) 4% (quatro por cento) a partir da entrada em vigor do Regulamento; b) 3% (três por cento) a partir de 1 de janeiro de 2014; e c) 2% (dois por cento) a partir de 1 de janeiro de 2015. RAI Art. 17. O número de solicitações de reparo de acessos individuais, por 100 (cem) acessos individuais em serviço não deve exceder a 2 (duas) solicitações. TEP Art. 18. O número de solicitações de reparo de Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP) por 100 (cem) TUP e TAP em serviço, por mês, não deve exceder a 5 (cinco) solicitações. DCE Art. 19. O número de documentos de cobrança com reclamação de erro, em cada 1.000 (mil) documentos de cobrança emitidos, não deve ser superior a 2,5 (dois vírgula cinco) documentos de cobrança. REA Art. 20. A relação entre o número total de reclamações recebidas na Anatel referentes à prestadora e o número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora, no mês, não deve ser superior a: a) 4% (quatro por cento) a partir da entrada em vigor do Regulamento; b) 3% (três por cento) a partir de 1 de janeiro de 2014; e c) 2% (dois por cento) a partir de 1 de janeiro de 2015. Atendimento ao Usuário ATT Art. 21. O tempo para o início do atendimento por atendente, após o usuário selecionar esta opção em sistemas de autoatendimento, ou após o completamento da chamada quando não houver sistemas de autoatendimento, deve ser de até 20 (vinte) segundos, no mínimo em 90% (noventa por cento) dos casos ocorridos no mês. ARI Art. 22. O atendimento das solicitações de reparo de acessos individuais deve se dar, no mínimo, em 98% (noventa e oito por cento) dos casos, nos seguintes prazos a partir da solicitação pelo usuário: I - até 24 (vinte e quatro) horas para a classe de assinantes residenciais (inclusive assinantes Aice); II - até 8 (oito) horas para a classe de assinantes não residenciais; e III - até 2 (duas) horas para os prestadores de serviços de utilidade pública, de Prontos-Socorros e de Postos de Saúde. ARD Art. 24. O reparo de TUP e TAP instalados em localidades ou locais atendidos exclusivamente por acesso coletivo, situados à distância geodésica superior a 30 (trinta) quilômetros de uma localidade atendida com acessos individuais do STFC, deve se dar em até 5 (cinco) dias, contados a partir da detecção da falha de fruição por sistema de supervisão ou da solicitação de reparo, em, no mínimo, 92% (noventa e dois por cento) dos casos. END Art. 25. O atendimento das solicitações de serviço de mudança de endereço deve se dar, no mínimo, em 98% (noventa e oito por cento) dos casos, nos seguintes prazos a partir da solicitação pelo usuário: Indices Comparativos IGQO Art. 35. O Índice Geral de Qualidade Operacional IGQO é calculado percentualmente para cada modalidade considerando os indicadores de qualidade operacional de desempenho de rede, de reação do usuário e os de atendimento ao usuário. IDQ Art. 36. O Índice de Desempenho na Qualidade IDQ, que avalia o desvio do valor realizado pela prestadora em relação às metas de qualidade estabelecida. IGQP Art. 37. O Índice Geral de Qualidade Percebida (IGQP), que avalia a qualidade percebida pelo usuário do STFC. Indicadores do SCM: 21 Indicadores Descrição do Indicador Atendimento SCM1 Taxa de Reclamações Abertas na Prestadora em relação ao número total de acessos (SICI), não deve ser superior: SCM2 Taxa de Reclamações recebidas na Anatel em relação ao total de reclamações na Prestadora, não deve ser superior: SCM3 Taxa de Reclamações Reabertas na Prestadora em relação ao total de reclamações na Prestador, não deve ser superior: Rede SCM4 Taxa de Garantia de Velocidade instantânea de conexão tanto para Download quanto no Upload. Durante o PMT a prestadora deve garantir em 95% dos casos, no mínimo, os seguintes % da velocidade contratada: SCM5 Taxa de Garantia de Velocidade Média de conexão tanto para Download quanto no Upload. Durante o PMT a prestadora deve garantir, no mínimo, os seguintes % da velocidade contratada: SCM6 Taxa da Latência Bidirecional de até 80 milisseguntos (terrestre) e 900 milissegundos (satélite), em no mínimo: SCM7 Taxa da Variação da Latência tanto para Download quanto no Upload, seja de até 50 milisseguntos (terrestre), em no mínimo: SCM8 Taxa de Perda de Pacote seja de até 2%, em no mínimo: SCM9 Taxa de Disponibilidade da Rede de 99% em no mínimo: Reação SCM10 Taxa de Atendimento pela Telefonista em Sistemas de Autoatendimento em até 20s, em no mínimo: SCM11 Taxa de solicitação de Instalação de Serviço em até 10 dias úteis, em relação ao número total de instalações realizadas, no mês, em no mínimo: SCM12 Taxa de Solicitação de Reparo, em relação ao número de acessos em serviço na rede da Prestadora, não deve exceder: SCM13 Taxa de Solicitações de Reparo atendidas em até 24hs, em relação ao número de solicitaçõs de reparo recebidos na Prestadora, em no mínimo: SCM14 Taxa de solicitações de serviços ou pedidos recebidos pela Prestadora atendidos em até 05 dias úteis , no mês, em no mínimo: Percepção SCM15 Capacidade de resolução de reclamações SCM16 Competência dos Atendentes da Prestadora SCM17 Competência e Organização da Prestadora SCM18 Orientação ao Assinante SCM19 Conta e Cobrança SCM20 Qualidade da Conexão SCM21 Suporte Técnico Indicadores do SCM: 20 Indicador Meta SMP1 (Reclamações) Máximo 1% do número acessos SMP2 (Reclamações na Anatel) Máximo 2% das Reclamações na prestadora SMP3 (Completamento de Chamadas Call Center) 95% de completamento SMP4 (Completamento de Chamadas) 67% de completamento SMP5 (Alocação de Canal de Tráfego) 95% de sucesso na alocação SMP6 (Entrega de Mensagem de Texto) 95% dos SMS entregues em 60s SMP7 (Queda de Ligações) Máximo 2% de queda SMP8 (Conexão de Dados) 98% de estabelecimento SMP9 (Queda das Conexões de Dados) Queda inferior a 5% SMP10 (Velocidade Instantânea Contratada) 20% da velocidade contratada* SMP11 (Velocidade Média Contratada) 60% da velocidade contratada* SMP12 (Tempo de Atendimento Pessoal Call Center) 90% dos atendimentos em 20s SMP13 (Tempo de Resposta ao Usuário) Respostas em até 5 dias SMP14 (Tempo de Atendimento em Loja) 95% dos atendimentos até 30 min SMP15 a 20 Indicadores de pesquisa Sem meta específica comparativo entre prestadoras Indicadores de TV por Assinatura: 27 ÍNDICE DADOS IRS Número total de reclamações recebidas pelo centro de atendimento Número total de assinantes IIS Número total de instalações realizadas no prazo acordado Número total de instalações realizadas Número de instalações que excederam 48 horas do prazo acordado ICCo Número total de cobranças cessadas Número total de solicitações de cessação de cobrança pelos assinantes Número de cessações de cobrança que excederam 48 horas da solicitação do assinante ICR Número total de correspondências respondidas no prazo, contado a partir do seu recebimento Número total de correspondências recebidas pelo centro de atendimento Número de correspondências respondidas que excederam 10 dias contados do seu recebimento IAP Número de atendimentos pessoais efetuados pelas prestadoras no prazo determinado Número total de atendimentos pessoais Número de atendimentos pessoais com tempo de espera superior a 30 minutos ICC Número total de chamadas realizadas e completadas em cada PMM para o centro de atendimento Número total de chamadas originadas em cada PMM para o centro de atendimento ILA Número total de ligações atendidas pelas telefonistas ou atendentes do centro de atendimento no tempo determinado Número total de ligações em que se solicitou a intervenção de telefonistas ou atendentes originadas em cada PMM para o centro de atendimento Número de ligações atendidas com tempo de espera superior a 60 segundos IREDC Número total de atendimentos relativos a erro em documento de cobrança realizados pelo centro de atendimento Número de documentos de cobrança emitidos com vencimento no período de coleta IITS Número de interrupções do serviço solucionadas no tempo determinado Número total de interrupções do serviço Número de interrupções do serviço solucionadas com mais de 48 horas ISRA Número total de solicitações de reparo, por falhas ou defeitos atendidas no tempo determinado ou solicitado pelo assinante, contado a partir do seu recebimento Número total de solicitações de reparo recebidas pelo centro de atendimento Número solicitações de reparo solucionadas com mais de 48 horas, contadas a partir do seu recebimento Observa-se que o método proposto, ao focar na capacidade econômica da empresa, procurou analisar a situação somente por uma ótica, afastando-se em parte da realidade. Ora, como penalizar o descumprimento de todas as prestadoras com base em tão alto percentual da ROL? Em resumo, levando-se em conta uma situação na qual uma mesma empresa incorra no descumprimento de múltiplos indicadores, por maior que seja a capacidade econômica desta empresa, não existirá ROL que consiga arcar com as multas que lhe serão aplicadas. Por fim, o SindiTelebrasil entende que, diante do cenário fiscalizatório atual, é suficiente a identificação dos elementos econômicos objetivos da infração e a fixação de sanção proporcional a tais elementos para se atingir plenamente os propósitos sancionatórios. Nesse sentido, ao se definir o valor base da multa, para qualquer infração, como sendo o benefício auferido pelo infrator ou o dano causado por determinada infração (elementos objetivos da infração), a ANATEL estará adotando uma metodologia em linha com a necessária proporcionalidade entre multa e dano. Assim, sugerimos à ANATEL que, de forma geral, adote, como valor base da multa, ponderação que leve em consideração o benefício auferido pelo infrator ou o dano causado, sempre que este puder ser estimado. Apenas nos casos em que não seja possível a identificação do dano causado pela infração ou do benefício auferido pelo infrator é que essa Agência deve recorrer a valores de referência arbitrados, mesmo assim, lastreados em elementos objetivos, quantificáveis e devidamente fundamentados, conforme comentários específicos que faremos adiante para cada metodologia. Além das questões até aqui apresentadas, outro ponto que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública diz respeito à intenção da ANATEL de aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida . Nesse aspecto pergunta-se: porque o maior valor? Se é possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é que deve pautar a fixação da multa. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela ANATEL foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da maior sanção possível . 3.2.1) Da análise do dano e da vantagem auferida como elementos de razoabilidade e proporcionalidade Há que se considerar que existem situações, a despeito do cometimento de uma infração regulatória, nas quais os usuários não experimentam danos e as empresas não auferem vantagens diretas das sanções em análise. Nesse sentido, se faz necessário registrar um outro ponto de relevância nas metodologias submetidas à consulta pública: a inobservância dos princípios do RASA no tocante à existência de danos e vantagens auferidas quando tratamos de sanções. Entendemos que não há como se falar em aplicação de sanções sem antes analisar se ocorreu ou não dano à sociedade. Em outras palavras, as metodologias propostas tendem a presumir que o dano ocorreu, chegando, em alguns casos, como na Metodologia 1A - Coleta, Consolidação e Cálculo dos Indicadores de Qualidade, a afirmar que caso não seja possível o recálculo dos indicadores, aplica-se a fórmula proposta com os dados informados pela prestadora. Nesse diapasão, urge destacar que a melhor doutrina e jurisprudência nos ensinam que o dano não se presume e que, portanto, deve a Administração Pública orientar suas ações à correta e completa apuração dos fatos: O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida com os sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inc. LVI do art. 5 da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, Odete, in A Processualidade do Direito Administrativo, pg. 131, Editora Revista dos Tribunais.) No processo sancionador, a prova da comissão da infração incumbe à Administração Pública. Exige-se uma prova conclusiva e inequívoca de que o sancionado é o autor responsável. Não pode impor-se a sanção com base em simples indícios, presunções ou conjecturas subjetivas. Aliás, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha, o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da União, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que à Fazenda cabia o ônus da prova da ocorrência dos pressupostos do fato gerador e da constituição do crédito fiscal. No atual Código de Procedimento e Processo Tributário de Portugal (Decreto-lei 433/99), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dúvida sobre a existência e quantificação do fato tributário, deverá o ato impugnado ser anulado. A dúvida reverte a favor do contribuinte, em substituição do princípio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 1995. Ângelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itália, também lecionam, a respeito do processo tributário, que as afirmações do Fisco devem ser confirmadas com documentos. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigação tributária. A posição processual da parte não importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existência do seu crédito. Métodos presuntivos podem desencadear a ação fiscal, mas não podem servir de base à definitiva constituição do crédito tributário, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. (...) Em síntese, a busca da verdade objetiva não deve ser distorcida por presunções ou regras artificiais de valoração de determinadas provas. A Administração Pública, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado não tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. (GRECO, Leonardo - Texto de palestra proferida em 22.08.2006 no Seminário Internacional sobre Princípios fundamentais e regras gerais da jurisdição administrativa , promovido em Niterói-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Publicado em Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006.) Vale dizer que, no tocante à existência de dano e vantagem auferida, há indicadores que, por sua natureza, não a comportam. Um exemplo de indicador que possui tal característica é o indicador de estabelecimento de chamadas do STFC na modalidade Longa Distância. O não atingimento da meta neste caso é punido tendo como base a metodologia proposta 1B. Entretanto, eventual erro na coleta é punido com base na metodologia 1 A. Pergunta-se: Qual a vantagem auferida pelo não completamento da chamada por parte da prestadora de longa distância? Qual o dano do usuário no caso em análise? Em um mercado marcado pela competição o que pode ser comprovado pelo número de prestadoras existentes e, ainda, pela distribuição de market share ao longo dos últimos anos -, podemos afirmar que a prestadora de longa distância incorre em perdas múltiplas: deixa de auferir receita pela não prestação do serviço ao usuário e realiza pagamento de multa por não atingimento da meta estabelecida no RGQ. Ao mesmo tempo em que seu usuário pode, mediante a seleção de outra prestadora, completar sua chamada e atingir seu objetivo de comunicação. Importante repisar, quanto ao tópico em questão, que a regra, antes da aplicação de fórmulas, é avaliar se é possível apurar o dano experimentado para somente depois, se isso não for possível, avaliar condutas pontuais como falhas sistêmicas. A fórmula da metodologia referente aos Direitos dos Usuários, por exemplo, parece partir da premissa oposta. Ou seja, considerar que as falhas são sempre sistêmicas, referenciando-se a sanção a alto percentual da ROL da prestadora. Talvez o exemplo mais contundente e exemplificador da inexistência de danos aos usuários de telecomunicações ou de inexistência de vantagens indevidas auferidas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações são alguns dos indicadores que envolvem redes interconectadas ou interligadas, neste caso com provedores. Em redes interconectadas, a falha de prestação de serviço de telecomunicações pode estar na rede de destino e o indicador da rede de origem ser afetado, aliás os indicadores de todas as redes, de diferentes prestadores de origem, seriam afetados, menos, por ironia, o da rede de destino problemática. Nesta situação comum, frequente, as empresas de origem sofrem multas, são objeto de reclamações, não possuem autoridade para mudar o status, não causaram danos aos seus usuários e ainda correm o risco de serem penalizadas por auferimento de vantagem indevida, quando só acumularam prejuízo. Situação idêntica ocorre nas interligações em que um provedor de Serviço de Valor Adicionado falha e causa reflexo na qualidade da rede de telecomunicações que, no caso, é meio de acesso somente, funcionando passivamente para a prestação do Serviço de Valor Adicionado (SVA). As reclamações recaem sobre o prestador de serviço de telecomunicações, a degradação da qualidade da conexão pode prejudicar os indicadores da empresa e, de novo, estas só acumularam prejuízo, não causaram danos aos seus usuários e não auferiram vantagem indevida. Com efeito, para se delegar maior transparência e se apurar a meta de forma a atribuir responsabilidade a quem de fato a detém, é necessário analisar os indicadores caso a caso, partindo de uma ótica que privilegie a verdade material, para que se evite a presunção de vantagem auferida em face de uma prestadora que pode, dependendo do indicador, participar de forma parcial (ou limitada) em sua composição como é o caso das prestadoras de Longa Distância em diversos dos indicadores existentes. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado, deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou o já dispendido ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. 3.3) Aspectos concernentes à uniformidade dos manuais colocados em consulta O último pilar de formatação de um modelo de apenamento diz respeito à necessária uniformidade dos manuais ora colocados em consulta pública. A presente Consulta Pública guarda intrínseca relação com o RASA, de acordo com o qual: Art. 39. A ANATEL definirá, por meio de Portaria do Conselho Diretor, que poderá ser objeto de Consulta Pública, as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. 1 As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento . Vê-se, do quanto destacado do excerto acima, que uma das premissas de onde essa d.Agência deveria partir, quando da elaboração dos manuais aqui postos em consulta, era a de que servissem tais manuais à uniformização das metodologias entre as diversas áreas da ANATEL. Nesse sentido, entende o SindiTelebrasil que alcançar essa uniformidade, em face de objetos distintos de fiscalização, passa pelo entendimento uniforme sobre a pauta de critérios de sancionamento previstos nos artigos 176, caput, e 179, 1 , da Lei Geral de Telecomunicações. Isso porque, dado o fato de que é o artigo 176 o dispositivo que baliza os critérios a serem considerados quando do sancionamento de determinado infrator (natureza e gravidade da infração, danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, vantagem auferida pelo infrator, circunstâncias agravantes, antecedentes do infrator e reincidência específica), necessário se faz clarificar e motivar a utilização ou não de cada um deles nas metodologias propostas. As metodologias propostas, contudo, não promoveram a uniformização pretendida e, em verdade, o que se constata é exatamente o inverso. Há fórmulas em que se parte de um valor econômico concreto, objetivamente e previamente dado (ainda que seja fruto de operações aritméticas, tendo por base valores conhecidos, como o valor da TFI) e outras nas quais o valor parte integralmente de características subjetivas da prestadora (referenciados a sua receita operacional líquida). Há fórmulas nas quais se utiliza o quantitativo de infrações (e de usuários prejudicados) de forma simples; outras nas quais se utiliza a raiz desse quantitativo e outras, ainda, nas quais a quantidade de infrações é completamente irrelevante, analisando-se apenas o fato de ter ou não ocorrido alguma infração (uma ou mil) dentro do mês sob análise. Há fórmulas nas quais o prazo de ocorrência da infração é arredondado em anos e outras em que é arredondado em meses. Diante de tal cenário de completa ausência de uniformidade entre as fórmulas constantes dos manuais aqui discutidos, a Agência deve estandardizar as premissas de como considerar os fatores previstos na LGT e no RASA (quantidade de usuários afetados; período de duração da infração; situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator) e adotar, de modo uniforme, metodologia que vier a definir para cada um deles. Mais do que isso, impende a esse Órgão Regulador, de modo a garantir a uniformidade que pretende alcançar, que promova, de maneira preliminar, a devida segregação entre os parâmetros objetivos que compõem cada uma das metodologias ora debatidas, os elementos quantitativos envolvidos na infração e aqueles parâmetros de viés eminentemente subjetivo. A partir do momento em que for possível delimitar claramente quais são os fatores objetivos contidos nas metodologias de apenamento propostas, bem como aqueles que apresentam caráter marcadamente subjetivo, restará mais fácil o trabalho de: (i) definir critérios objetivos para o valor base da multa, tornando este valor totalmente transparente e previsível; e (ii) aprofundar a discussão sobre os critérios para determinação dos valores referentes aos parâmetros subjetivos. Com efeito, a segregação a que se remete acima traz consigo a possibilidade plena de clarificar: (i) como os fatores estritamente subjetivos são utilizados em cada fórmula (por que seu potencial multiplicador é tão diverso entre elas); (ii) como os fatores objetivos estão ausentes ou presentes em cada fórmula; (iii) como e por que em alguns casos se leva em conta (possivelmente a título de atenuação ou agravamento) a tendência no comportamento da prestadora e em outros não; (iv) por que em algumas fórmulas os quantitativos são diretos e noutros esses fatores sofrem evolução regressiva (com a raiz da proporção). Assim, sugere o SindiTelebrasil que as fórmulas apresentadas para consulta pública sejam retrabalhadas em seu conjunto, para que, a partir da segregação dos diversos tipos de elementos que as compõem, seja possível criar uma formatação uniforme, que se reporte aos elementos previstos nos artigos 176 e 179 da LGT ou no RASA, com a necessária motivação das razões pelas quais recebem tratamento diferenciado numa e noutra fórmula. 4) Teoria econômica do crime Feitas as considerações anteriores, de ordem jurídica, o SindiTelebrasil gostaria de apresentar, adicionalmente, alguns conceitos presentes na Teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias a fim de corroborar a argumentação de desproporcionalidade de irrazoabilidade antes apresentadas. A teoria econômica do crime assume que o infrator racional confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o infrator racional confrontaria os ganhos esperados ou a vantagem auferida com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Por oportuno, é relevante mencionar a dinâmica do processo fiscalizador da ANATEL. Segundo os Relatórios Anuais divulgados pela ANATEL, o número de horas de fiscalização da Agência aumenta a cada ano, tendo alcançado 650.000 horas de fiscalização em 2011, contra 587.000 horas de fiscalização em 2009. Além do aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização, atualmente há sistemas de acompanhamento da ANATEL que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Feita esta breve avaliação do processo fiscalizatório da ANATEL, pode-se concluir, de pronto, considerando as regras básicas da teoria econômica do crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela ANATEL, que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Ocorre que as multas que passarão a ser aplicadas pela ANATEL, se mantidas as metodologias propostas, ficarão sobremaneira distantes dessa lógica, como já demonstrado. A extrapolação do universo econômico específico da infração, para atingir o resultado educativo (indutor do cumprimento da regulamentação), ressalte-se, poderia até ser objeto de consideração em cenário em que se estivesse diante de fiscalizações de caráter esporádico ou limitado (ainda que o se tenha observado, em termos práticos, tenha sido o completo apartamento das sanções aplicadas dos fatores econômicos objetivos que compõem a infração, levando a aplicação de multas em um nível que em muito ultrapassou o razoável). Quando, porém, a fiscalização é abrangente, tornando inexistente, por exemplo, a possibilidade de que infrações não sejam detectadas e sancionadas, essa extrapolação não se justifica. Ganha relevância o ponto aqui discutido, uma vez que esse Órgão Regulador, no passado, criou fórmulas nas quais ampliava substancialmente o valor da sanção por fiscalizar parcamente as ocorrências (fiscalizava essa Agência por meio de amostragem e por meio de solicitações de informações que não se comunicavam entre si). No entanto, como antes mencionado, houve significativa evolução na forma de fiscalizar por parte desse Órgão Regulador, que deixou de solicitar informações soltas sobre determinados temas específicos e passou a adotar postura mais abrangente, promovendo fiscalizações mais integradas entre si (as informações solicitadas passaram a se comunicar mais, permitindo uma atuação mais próxima e dinâmica da Agência Reguladora junto às prestadoras). Em síntese, a forma de solicitar informações, bem como o aprimoramento das técnicas de fiscalização da ANATEL, permite que hoje seja muito mais fácil para a Agência a identificação de possíveis irregularidades e a célere atuação para a correção destas. Essa evolução na atividade fiscalizatória da ANATEL, contudo, não foi acompanhada por reforma nas metodologias de aplicação de sanções que se mostrasse sensível a esse novo momento vivido hodiernamente pela Agência. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que estas afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. É preciso relembrar, como já mencionado, que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Exemplo disso são as licitações do SMP nas tecnologias 3G e 4G, realizadas com intervalo de menos de cinco anos e que além de demandarem recursos vultosos para aquisição das radiofrequências correspondentes, também implicam na necessidade de grandes investimentos para cumprimento das inúmeras obrigações a elas vinculadas. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como ganho social . Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o agente multado . Como o Estado nada produz para os serviços de telecomunicações, esta perda líquida ex post é bastante plausível. Portanto, relembrando o quanto já delineado, é imprescindível que se busquem alternativas a esta penalização desproporcional, tendo em vista a razoabilidade, evitando-se que os valores dispendidos nas multas concorram com os investimentos necessários à melhoria, expansão e evolução das infraestruturas e dos serviços de telecomunicações. É o que se fará nos tópicos seguintes, com a apresentação de diretrizes gerais para a apuração do dano, após o que se anexará estudo da Consultoria LCA, que realizou, a pedido do SindiTelebrasil, análise individualizada de cada um dos manuais discutidos na presente Consulta Pública. 5) Diretrizes Gerais para apuração do dano De modo a melhor balizar a apuração do dano a que remetem as infrações que se pretende ver abarcadas no âmbito dos manuais colocados em consulta, o SindiTelebrasil sugere que sejam utilizadas as seguintes diretrizes gerais: 1) Não há dano pressuposto. É vedado ao agente de fiscalização ou qualquer outra autoridade regulatória supor, pressupor ou fazer qualquer ilação acerca do dano. 2) O dano deve ser aferido exclusivamente de acordo com as circunstâncias fáticas apresentadas no procedimento de fiscalização regulamente realizado pela ANATEL. A quantificação do dano que ultrapasse (ou que não corresponda de qualquer maneira) a medida apurada por meio do referido procedimento é nula para fins de cálculo da sanção de multa. 3) A aferição do dano deve considerar exclusivamente os usuários efetivamente atingidos pela infração. É vedada, para fins de cálculo da sanção de multa, a extensão da infração aos usuários que potencialmente poderiam ser atingidos pela infração. 4) A aferição do dano deve considerar necessariamente a menor unidade geográfica (setor, área de numeração, localidade etc.) atingida pela infração. 5) O dano formal não deve ser apenado como se dano material fosse. O valor base da multa referente a dano formal não poderá exceder o montante de 10% do valor base da multa relativa a dano material. 6) Sempre que possível, é obrigatória a individualização do dano. 7) Em caso de impossibilidade de individualização do dano, ausência de dano ou irrelevância do dano, o valor base da multa deverá ser fixado em seu patamar mínimo. Diante do exposto, é imperioso que as metodologias de cálculo de sanções de multas objeto da CP n 11/2013 sejam revistas, nos termos dos comentários do SindiTelebrasil e da análise jurídico-econômica da Consultoria LCA a seguir anexada, esta última abordando item a item as metodologias ora em Consulta Pública, de modo a garantir que as multas aplicadas, qualquer que seja a infração cometida ou o tamanho da empresa, respeitarão o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Com tal medida, o SindiTelebrasil acredita que a LGT estará integralmente atendida, bem como os princípios constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade serão diligentemente respeitados pela ANATEL. --------------------------------------------------- Notas de fim: (1) Em tema de controle judicial dos atos administrativos, a razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, quando provocado a fazê-lo. (STJ - RMS 16.536/PE, DJe 22/02/2010). (2) A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório de Jurisprudência IOB, n. 23/94, 1 quinzena de dezembro de 1994: 469/475. (3) Estado de Direito. Cadernos Democráticos 7. Fundação Mario Soares, Gradiva Publicações Ltda., 1999, p. 62. (4) Para Willis Santiago Guerra Filho, a idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo . Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p. 72. (5) BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 320. (6) REsp 443.310/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 21.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 249. (7) STUMM, Raquel Denize. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1995, p. 121-122. (8) REZEK NETO, Chade. O Princípio da Proporcionalidade no Estado Democrático de Direito. Franca. Lemos e Cruz livraria e editora, 2004, p. 47. (9) BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo. Malheiros, 2007. p. 107. TRABALHO REALIZADO PELA CONSULTORIA LCA POR SOLICITAÇÃO DO SINDITELEBRASIL E QUE INTEGRA A PRESENTE CONTRIBUIÇÃO: Consulta Pública ANATEL n 11/2013 Considerações e Propostas de Aprimoramento Abril de 2013 ----------------------------------------------------- Sumário Introdução 1 2. Contextualização da CP N 11/2013 2 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 8 3.1 Considerações Gerais 8 3.1.1 Capacidade de geração de receita 8 3.1.2 Proporcionalidade 10 3.1.3 Discricionariedade limitada 11 3.2 Proposições de Aprimoramento 13 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) 13 3.2.2 Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) 17 3.2.3 Licenciamento de Estações - Metodologia (4) 20 3.2.4 Direito dos Usuários - Metodologia (7) 21 Considerações Finais 25 ANEXO 01 26 Ficha Técnica 29 ----------------------------------------------------- Introdução O presente trabalho foi solicitado à LCA pelo SINDITELEBRASIL, por ocasião da Consulta Pública da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, CP n 11/2013, que objetiva uniformizar a metodologia para aplicação de sanções em alguns tipos infracionais estabelecidos pela regulamentação. A LCA, por meio desta manifestação, apresenta ressalvas construtivas acerca das metodologias apresentadas pela ANATEL, com apoio na experiência internacional; na prática de outras agências reguladoras brasileiras; na teoria econômica e nos princípios que norteiam a definição de sanções. O trabalho apresenta parâmetros objetivos para a definição de metodologias e procedimentos mais adequados para a determinação de multas para o mercado de telecomunicações no Brasil. Para tanto, o Parecer Econômico conta com quatro seções, incluindo esta introdução. A próxima seção apresenta o entendimento do problema e o contexto da CP n 11/2013 no cenário atual de telecomunicações no Brasil. A terceira apresenta as propostas de aprimoramento para as metodologias da CP n 11/2013. A quarta seção apresenta as considerações finais. O intuito é contribuir para que as sanções tenham seu caráter educativo preservado, alinhando os incentivos entre regulador e regulado, sem que seus valores sejam concorrentes com os investimentos necessários para a necessária expansão dos investimentos condizente com o desejado crescimento do mercado brasileiro. ----------------------------------------------------- 2. Contextualização da CP N 11/2013 Chama a atenção os valores das sanções atualmente aplicadas pela ANATEL, tanto quando se compara com outros países no que diz respeito à prática em Telecomunicações, quanto quando se compara com outros setores regulados no Brasil, como se verá mais adiante. Diante deste quadro, um analista poderia esperar que o usuário de telecomunicações estivesse extremamente insatisfeito com os serviços prestados, visto que as operadoras sofrem sanções sucessivas e de grande importância. Porém, não é isso que se observa. Segundo pesquisa divulgada pela ANATEL (1), 87% dos usuários entrevistados disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros (nem satisfeito nem insatisfeito) em relação aos serviços de telefonia fixa residencial. Na banda larga fixa, do total de entrevistados, 78,2% disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros com os serviços. Para a telefonia celular pré-paga, que concentra 211 milhões de usuários em todo o Brasil, 75% de seus usuários estão satisfeitos com os serviços de banda larga e com a oferta de cartões. Na telefonia pré-paga, a satisfação dos clientes também é alta em relação ao preço dos serviços e às informações prestadas pelas empresas. Segundo a pesquisa, os satisfeitos e os totalmente satisfeitos com o preço representam cerca de 62%, mais de seis vezes o número de insatisfeitos (aproximadamente 10%). No serviço pós-pago, que concentra 20% do total de usuários, os clientes satisfeitos com a qualidade das ligações e com a cobertura chegam a ser três vezes maior do que o índice dos insatisfeitos. Certamente, criar um ambiente com os devidos incentivos para que a satisfação do cliente aumente ainda mais é o que se espera da ANATEL. Neste contexto, é importante que os valores das sanções aplicadas pela ANATEL estejam relacionados com a vantagem auferida pela operadora - em cometer tal falha, bem como com os danos causados aos usuários. Isso assegura o cumprimento da Lei Geral das Telecomunicações (2) (LGT), que declara em seu artigo 179, parágrafo 1 que, na aplicação de multas, deve ser considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção: Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. 2 A imposição,a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação especifica. O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional que tem como base a razoabilidade (conceito jurídico que indica bom senso, moderação) e pode ser definido também como um instrumento que inibe e neutraliza o excesso de poder cometido pelo Estado (3) . A aplicação deste princípio à determinação de penalidades pecuniárias impõe às multas caráter educativo, de modo que devem ser estabelecidas em um montante suficiente para coibir a prática de infrações, sem excessos. O que se observa hoje como prática no setor de telecomunicações é a aplicação de multas extremamente elevadas. O Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório (4) destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 (seis) vezes acima da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), segunda colocada no ranking. Este valor é especialmente alto considerando a relativamente pequena quantidade de agentes regulados que compõem este mercado, o alto nível de rivalidade e competição ao qual estas empresas estão sujeitas e o elevado investimento que as empresas vem realizando para expandir o acesso da população aos serviços de Telecomunicações. Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil) Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado % de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20. A prática atual da ANATEL gera multas de cifras expressivas, mesmo quando é claro e inequívoco que não há dano ao usuário nem vantagem auferida para a operadora. Exemplos apresentados durante as Audiências Públicas promovidas pela ANATEL no âmbito desta Consulta Pública dão conta de multas de R$19 milhões para a empresa Oi e de R$ 12 milhões para a empresa Telefônica Vivo. Tais multas foram motivadas por falhas de sistema que não tiveram consequências nem para o usuário nem para a operadora. Situações similares no setor de energia elétrica brasileiro, por exemplo, seriam alvo de advertência pela ANEEL, sem multa pecuniária. Esses valores também ficam muito expressivos quando comparados às práticas internacionais, seja em Telecomunicações, seja em outros setores. A título de exemplo, em 2011, a empresa Exxon foi responsável por um vazamento de cerca de 60 mil barris de petróleo no rio Yellowstone. Além de serem detectadas falhas nas medidas de prevenção do derrame que poderiam ter evitado o vazamento que contaminou mais de que 110 quilômetros e causou fortes danos à fauna local. No início desse ano a empresa foi multada em US$ 1,7 milhão por esse incidente (5). Em abril desse ano, a empresa Google foi multada em 145 mil euros por ter coletado informações privadas ilegalmente enquanto captava imagens para seu serviço denominado de Street View. De acordo com a entidade alemã responsável pela sanção (Comissão de Proteção de Dados de Hamburgo), a multa está dentro dos valores aplicados nos casos em que fica provado que o acesso aos dados pessoais não foi intencional. Anteriormente, quando a não intencionalidade não tinha sido confirmada, a empresa respondia por multa de 300 mil euros (6). No caso brasileiro, os valores expressivos das sanções são especialmente preocupantes para um setor em franca expansão, com crescente necessidade de investimentos, além de metas arrojadas de cobertura que acompanham os Editais de Licitação para uso do espectro, por exemplo. De 2008 a 2012, a densidade dos serviços de telecomunicações como um todo cresceu 86%, liderada pela forte expansão do serviço de banda larga, que experimentou crescimento de 508% no período (7). Destaca-se que, em apenas 15 anos, o serviço de banda larga passou de praticamente inexistente no país para disponível em todos os municípios brasileiros (8). Sobressai-se, ainda, a continuidade da expansão do serviço de telefonia móvel, que atingiu, em 2012, 132,7 celulares para cada 100 habitantes (9). A expansão do consumo de serviços de telecomunicações também vem sendo acompanhada de expressiva redução dos preços ao consumidor. O preço médio do minuto na telefonia móvel, por exemplo, caiu 45% entre 2008 e 2012, tendo passado de R$ 0,31 para R$ 0,17. Neste mesmo período, a média de minutos por usuário na telefonia móvel passou de 91 para 125, uma elevação de 37% (10). Esta configuração de forte rivalidade e competição, em um mercado de significativa expansão e inovação, gera um cenário em que as margens das empresas vêm se reduzindo (11), enquanto o montante investido na expansão dos serviços e incorporação de novas tecnologias tende a se elevar. A receita líquida média por usuário no serviço móvel no Brasil apresentou uma redução de 21% entre 2007 e 2012, atingindo R$ 19,80, o equivalente a apenas US$ 9,70 (12). Este valor se revela baixo quando comparado ao desempenho das empresas em outros países. No Chile, por exemplo, cada usuário de serviço móvel gera, em média, US$19,70 de receita, mais que o dobro que o usuário brasileiro (13). De fato, entre 2007 e 2011, investiu-se no setor de telecomunicações uma média de R$ 10 bilhões ao ano, o que posiciona o mercado de telecomunicações brasileiro na segunda colocação em termos de investimento em 2011, atrás apenas do Japão. Neste mesmo ano, o montante investido no Brasil foi o equivalente a 12,5 vezes o investimento médio em outros países da América Latina (14). A falta de clareza de regras e de constância na aplicação dos instrumentos de regulação se apresenta como risco ao ambiente de negócios, ameaçando a manutenção do ritmo de investimentos. Em recente nota de recomendação a seus clientes, por exemplo, o banco J. P. Morgan (15) aponta que há um risco razoável no setor de telecomunicações por conta do ambiente regulatório. Embora não se acredite que devam ocorrer mudanças radicais no ambiente regulatório, o banco acredita que o setor esteja sujeito a surpresas regulatórias . Entre os riscos e surpresas elencadas, a análise se refere particularmente ao número e valores de multas aplicadas pela ANATEL, com efeitos negativos tanto para o caixa das empresas, quanto para as perspectivas de exposição do setor às incertezas. Neste âmbito, a realização desta Consulta Pública ocorre em momento oportuno, tanto para melhorar o arcabouço regulatório das telecomunicações do país quanto para sinalizar o compromisso da ANATEL em sanar as eventuais falhas regulatórias, garantindo um bom ambiente de negócios e reduzindo a incerteza para os agentes atuantes no mercado. ----------------------------------------------------- 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 3.1 Considerações Gerais A CP n 11/2013, submetida pela ANATEL em 27 de fevereiro de 2013, é resultado do disposto nos Artigos 3 e 39 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), Resolução n 589/2012, que determinam a instituição de Grupo de Trabalho responsável pela apresentação de propostas metodológicas que orientem o cálculo do valor base das sanções de multa. No primeiro parágrafo do artigo 39, encontra-se o objetivo central da Consulta Pública em análise: Art. 39. (...) 1 As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento. (grifo nosso) O RASA estabelece os parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei Geral de Telecomunicações (Lei n 9.472/1997) e demais normas (16) . Observando as orientações do RASA, a lógica sancionatória da CP n 11/2013, como apresentado pela ANATEL em suas Audiências Públicas sobre o tema, observam, entre outros, os seguintes princípios: (i) capacidade de geração de receita; (ii) proporcionalidade, e; (iii) discricionariedade limitada. A seguir, fazemos comentários específicos sobre cada item. 3.1.1 Capacidade de geração de receita Uma multa não pode assumir caráter confiscatório e, menos ainda, ameaçar a atividade econômica dos agentes (17) . De fato, o que se espera com a aplicação de sanções pecuniárias é que se produza um efeito educativo, ou seja, um alinhamento de incentivos que coíba a prática de infrações. Tais considerações são seguidamente enfatizadas pela ANATEL em suas manifestações em Audiências Públicas e na Análise n 83/2012-GCRM a respeito dos elementos da CP n 11/2013. A ANATEL justifica o uso da Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora como critério para a definição do valor base da sanção a ser aplicada na maior parte das metodologias da referida Consulta Pública, como forma de se atender ao princípio da capacidade de geração de receita. Porém, o efeito prático observado é que o enquadramento do valor da multa se dá com base nas tabelas de valores máximos e mínimos estipulados pelo RASA. Assim, como os valores mínimos do RASA são elevados, há claras situações de cobranças excessivas, sem que se possa observar o necessário princípio da proporcionalidade, como determina a LGT. O Anexo 1 apresenta um detalhamento da experiência internacional na determinação de valores de multas. Nota-se que a prática comum é a regulação determinar limites máximos para os valores das sanções, e indicar que os valores das multas devem ser determinados observando-se o dano causado pela infração ou o benefício auferido pela empresa ao cometer tal falha. Desse comparativo internacional fica evidente que no Brasil, além do piso ser elevado, o teto é significativamente alto - na Espanha o valor máximo é de US$ 2,6 milhões, enquanto no Chile e México os valores são da ordem de US$ 500 mil. No Brasil, o teto pelo RASA é de R$ 50 milhões. Assim, no Brasil, além do fato da aplicação do piso não respeitar necessariamente o princípio da proporcionalidade, tem-se que a variância da tabela do RASA é extremamente elevada, ou seja, os limites máximos são muito altos. Com isso, mesmo que em um caso específico a multa fique restrita ao teto, a soma das multas oferece claro risco à atividade econômica dos agentes. Esse enquadramento nas tabelas do RASA, inclusive, é o principal fator que vem gerando multas de cifras muito significativas, claramente desproporcionais, como os casos já citados nesta manifestação. Como essas tabelas oferecem a base para toda e qualquer sanção pecuniária, é vital que as fórmulas trazidas pela CP n 11/2013 amenizem seus efeitos e não potencializem ainda mais a magnitude das multas. As contribuições feitas pela LCA buscam seguir esta direção, como se verá adiante. 3.1.2 Proporcionalidade É fundamental considerar a relação entre o efeito da infração e o valor da multa, para que haja proporcionalidade entre o valor da sanção com o benefício auferido pelo infrator e/ou o dano causado ao usuário. No material disponibilizado na CP n 11/2013, não é possível identificar uma análise prévia sobre dano causado e benefício auferido. Sem isso, não se pode garantir que o caráter educativo, ou seja, o alinhamento de incentivos entre regulador e regulado, seja atingido sem excessos. Mais ainda, sempre que é possível verificar o benefício auferido e/ou o dano causado, estes devem ser parâmetros para a determinação da sanção. Deve-se, portanto, recorrer à aplicação de fórmulas quando tal parametrização não é possível, ou seja, quando não há critérios claros e objetivos que possam quantificá-los, tornando seus efeitos difusos. Além da não explicitação das relações entre o dano causado/benefício auferido com os valores de multa obtidos pelas fórmulas propostas, o que se observa na CP n 11/2013 é que não há uma relação de proporcionalidade entre as metodologias. Um exemplo claro pode ser obtido ao se comparar as metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa relativas às infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão e na execução de serviços de telecomunicações. Para o primeiro caso, a capacidade econômica dos agentes é determinada por meio do alcance do serviço (18) , enquanto para o segundo caso, a capacidade de geração de receitas é determinada por meio da sua própria ROL. Assumindo valores máximos para cada uma das fórmulas propostas, observa-se que as empresas de telecomunicações estão sujeitas a multas que podem chegar a 31 vezes o valor máximo da multa aplicada às empresas de radiodifusão. Embora as características econômicas da radiodifusão sugiram necessidade de penalidade pecuniária inferior àquela aplicada aos demais serviços, a relação entre elas parece extrapolar critérios de proporcionalidade. Em outros países, a diferença mostra-se mais moderada. Por exemplo, no Chile, a multa máxima para os demais serviços é 9 vezes maior que a multa para radiodifusão (19) , um terço da relação observada na proposta da CP n 11/2013. No mesmo sentido, a metodologia proposta para o cálculo de valor de base das sanções de multa derivadas de infração ocasionada pela execução sem outorga de serviços de telecomunicações não parece respeitar a proporcionalidade ao dano causado. Tal infração se refere ao desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicação, crime previsto na Constituição Federal, em seus artigos 183 e 184. Ainda assim, o que se observa é o que o valor máximo da multa converge para R$ 377 mil reais - tal valor é obtido quando se considera o caso hipotético e extremo com uso clandestino de cerca de 60 estações de Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens instaladas em cidades com populações acima de 5 milhões de habitantes, ou seja, uma capacidade de atendimento de 300 milhões de usuários (cerca 1,5 vezes a população do Brasil). Comparado aos valores de multa que podem ser aplicadas pelo erro na coleta, consolidação e cálculo dos indicadores de qualidade de serviço - que estão na ordem de milhões de reais e certamente não geram nem benefício à operadora nem dano ao usuário - evidencia-se a desproporcionalidade. 3.1.3 Discricionariedade limitada É de se esperar que as sanções carreguem itens discricionários. Suas regras, no entanto, precisam estabelecer parâmetros que limitem tal discricionariedade, conferindo maior transparência e segurança na aplicação da regra. Parâmetros não definidos conferem muita incerteza ao ambiente de negócios, visto que a magnitude de uma mesma sanção poderá variar, dependendo de quem analisa o caso em questão. Adicionalmente, espera-se que a regulamentação contenha uma análise cuidadosa dos valores assumidos para cada uma das variáveis componentes das fórmulas; da relação de valores entre as fórmulas e uma correta e clara definição dos conceitos utilizados. Em alguns parâmetros, entendemos que a CP n 11/2013 carece de aprimoramentos para que se tenha, de fato, uma discricionariedade limitada, como: (i) os componentes de alcance (S) e capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão (metodologia 2). Tais elementos não permitem considerar diferenças econômicas nas regiões de atuação do serviço (que podem afetar o alcance e a expectativa de receita para um mesmo serviço); (ii) os parâmetros relativos à capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações (metodologia 3) que assumem um escalonamento não justificado; (iii) os diversos parâmetros utilizados na metodologia para cálculo das multas derivadas de utilização de produtos não homologados (metodologia 5). Particularmente, há uma dificuldade em se enquadrar claramente o tipo de infrator (I) entre provedor, prestador, fabricante e responsável, cujos conceitos não estão explícitos; (iv) em especial, a metodologia (7) que trata dos direitos de usuários carrega vários itens discricionários, sem a indicação de sua definição prática. Dada essa relevância, essa metodologia é tratada a seguir, em item específico. A CP n 11/2013 deveria trazer estes parâmetros de forma mais bem definida e justificada, para que os interessados em se manifestar na presente consulta tivessem condições de refletir sobre a sua adequação e proporcionalidade. Espera-se que a ANATEL, ao definir o regulamento em tela, deixe tais parâmetros mais restritos e definidos, sem que seus valores possam variar consideravelmente no caso a caso. Do aqui exposto, nota-se que há vários momentos em que a lógica sancionatória da CP n 11/2013 se distancia dos princípios discutidos. Na seção seguinte, esta manifestação cuidará de elencar contribuições específicas para algumas das metodologias apresentadas nesta Consulta Pública. Cumpre destacar, de início, que a aplicação de toda sanção precisa guardar relação direta com o dano causado e/ou o benefício auferido, como já dito. Para tanto, é importante que o regulador possa indicar, em cada caso concreto, os critérios e direcionadores utilizados para tal aferição. Mais ainda, deve-se sempre abater do benefício auferido e/ou do dano causado os ressarcimentos feitos pelo infrator relativos à falha em questão, de forma que não se penalize um agente mais de uma vez pela mesma infração. Entendemos que a CP n 11/2013, para atender ao critério da discricionariedade limitada, deveria vir acompanhada de métodos indicativos para a medição da vantagem auferida e/ou dano causado, nas situações em que tal estimação é possível. Assim, entender-se-ia de forma mais inequívoca que a aplicação das fórmulas em análise ocorrerá apenas nos casos em que tal aferição não é possível por ter seus efeitos difusos. É desejável que o regulamento faça tal distinção de forma mais clara. 3.2 Proposições de Aprimoramento Nesta seção se busca avaliar e propor aprimoramentos para algumas das metodologias apresentadas na CP n 11/2013. Como já destacado anteriormente, a aplicação de multas segue as diretrizes apontadas pelo RASA, inclusive no que se refere aos limites mínimos e máximos para os valores aplicados em cada infração. Dessa maneira, a LCA buscou indicar critérios que permitam reparametrizar as fórmulas propostas para que haja maior proximidade entre dano causado ao usuário/benefício auferido pelo infrator e o valor da multa. Porém, como se verá, em algumas situações, a despeito da proposta amenizar tais distorções, elas permanecem por conta do tabelamento (valores mínimos) oferecido pelo próprio RASA. De forma geral, os métodos abaixo indicados buscam uma redução da discricionariedade dos parâmetros das fórmulas para que o regulamento seja mais preciso. Ademais, o que propõe como fórmula geral é que a penalização esteja diretamente relacionada com o dano causado e/ou benefício auferido pelo infrator. Quando da impossibilidade de se quantificar estes elementos, aplica-se a metodologia proposta para cada tipo de infração. 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) A primeira proposta metodológica da CP n 11/2013 trata do valor base das sanções de multa derivadas de erros quanto aos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à ANATEL. Cumpre destacar de início que esta sanção não deveria necessariamente receber multas pecuniárias, visto que não há dano ao usuário nem benefício auferido pela empresa. Se houver má-fé ou dolo, o RASA garante critérios para determinação de valor da multa pecuniária. Se um erro de coleta causar descumprimento de metas dos regulamentos de qualidade, a metodologia (1b) da CP n 11/2013 garante o cálculo da sanção. Portanto, de uma forma ou de outra, a penalização pela conduta sempre ocorrerá, não havendo motivação jurídica ou econômica em se sancionar duas vezes pela mesma causa-raiz. Desta feita, esta infração, pela inexistência de danos ao usuário e benefício ao infrator, deveria ter um caráter de advertência ou apresentar valores educativos. Este é o procedimento utilizado pela ANEEL, por exemplo, onde a penalidade pecuniária pode, inclusive, ser convertida em advertência caso as consequências da infração sejam de pequeno potencial ofensivo (20). A fórmula proposta pela ANATEL pode assumir valores que extrapolam a razoabilidade e a proporcionalidade. A desproporcionalidade da multa é agravada pela presença da ROL na fórmula do valor de referência. Levando-se em consideração, o contexto de forte expansão do setor de telecomunicação, o que se observará é que os valores de multa se expandirão em ritmo semelhante. Outro agravante é que a avaliação feita sobre o efeito da sanção na saúde econômico-financeira da empresa se dá no caso a caso (indicador a indicador) e não no total das multas aplicadas por conta da aferição de indicadores que alimentam os regulamentos de qualidade. Assim, ao se considerar a possibilidade de aplicação de diversas multas ao longo do ano, por conta da enormidade de indicadores auferidos, o valor total das sanções pode ser excessivamente elevado, com potencial para colocar em risco a saúde financeira das empresas do setor. Adicionalmente, vale lembrar que a ANATEL já dispõe de um fundo cujos montantes são utilizados para o custeio de despesas realizadas na fiscalização das Telecomunicações, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). O fundo é composto pelos valores pagos pelas empresas que prestam serviços de telecomunicação quando da emissão de certificado de licença para o funcionamento das estações (Taxa de Fiscalização da Instalação, TFI), além de uma parcela anual de do valor consignado na TFI (Taxa de Fiscalização de Funcionamento, TFF)(21). Dessa maneira, as empresas já arcam com custos de fiscalização que deveriam coibir a infração que é alvo da penalização discutida nesta subseção. Mesmo tendo em consideração que esta penalidade não deveria ser alvo de multa aos moldes das demais infrações presentes na CP n 11/2013, a contribuição de aprimoramento à fórmula proposta pela ANATEL, busca minimizar as distorções ocasionadas, através dos seguintes elementos: (n prej) (n poss) ( 1 ) MULTAindicador = _ x _ x _ x k x VF (n poss) ( 12 ) ( FG ) Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. (i) em substituição à ROL mensal, a LCA propõe a utilização de um valor fixo (VF) escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA (22). A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Dessa forma, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00 (ii) substituição do fator ponderador da receita (k) de 2% para um valor escalonado baseado no percentual de erros de cálculo verificados para aquela outorga cuja empresa está sendo penalizada. O que se propõe é o cálculo de um índice de acertos do indicador, que é a razão entre o número de indicadores sem erros de coleta (A), consolidação e cálculo e o número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão (B). Dessa forma, o índice pode ser calculado de acordo com a seguinte fórmula: ( A ) ÍNDICEacertos% = _ x 100 ( B ) Em que: - A: número de indicadores sem erros de coleta, consolidação e cálculo; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão O valor de k é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotada pela CP n 11/2013 em outros momentos, como o cálculo de desvio de cumprimento dos indicadores de qualidade (23). A tabela seguinte apresenta o escalonamento sugerido de k. Índice de acerto dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (iii) O valor de multa para cada indicador é obtido, portanto, da aplicação de fórmula similar àquela proposta na CP n 11/2013, exceto pela substituição da ROL mensal pelo componente VF e da substituição do valor fixo de k por um valor escalonado. Na fórmula apresentada ao início da seção, as definições dos demais componentes segue o estabelecido na CP n 11/2013. Para cada indicador sob análise, o valor de k será o mesmo (uma vez que é estabelecido para a outorga que esteja sendo penalizada). O valor de ROL utilizada para determinação do componente VF dependerá da granularidade do indicador sob análise como faz o regulamento de qualidade (com relação ao serviço, modalidade e área). (iv) Buscando garantir que o valor total da multa aplicada a cada outorga, obtido pelo somatório de multas aplicadas para cada indicador, não atinja valores que coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados, propõe-se adicionalmente que os limites estabelecidos no RASA sejam aplicados ao somatório de multas e não às multas individuais. Portanto, o valor base da infração em questão passa a ser: B _ \ i VALORbase = \ MULTAindicador / /_ i=1 Neste caso, o número B representa o total de indicadores em análise, que é igual ao denominador utilizado para cálculo do índice de acertos de indicadores (na determinação do fator k). Desta forma, garante-se que a multa aplicada respeite ao conjunto de critérios e princípios estabelecidos pela ANATEL e pela LGT, garantindo que a penalização cumpra seu objetivo primordial, que é o educativo. Cumpre destacar que, mesmo com esses aprimoramentos, a fórmula segue sujeita a distorções. Em um caso hipotético em que uma empresa apresente apenas um erro de cálculo, que resulte em multa inferior aos limites do RASA, por determinação do regulamento a multa deverá se igualar os valores mínimos estipulados. Por outro lado, uma empresa que cometa mais erros e, ainda assim, não atinja os valores mínimos, também pagará a mesma multa. Como dito, este decorre do tratamento desta infração por multa pecuniária e não advertência, o que a remete para as tabelas do RASA e causam esses efeitos distorcivos. Assim como já previsto na CP n 11/2013, uma vez determinados os valores corretos dos indicadores, deve-se proceder à análise do cumprimento das metas estabelecidas nas respectivas regulamentações de qualidade para cada serviço de telecomunicação, como faz a Metodologia (1b) a seguir. 3.2.2 Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) Para o caso desta infração, mesmo que se entenda que há dano potencial ao consumidor ou vantagem auferida, sua determinação numérica é de difícil mensuração, dado seu efeito difuso. Por essa razão, e acompanhando o que foi determinado pelo Grupo de Trabalho na CP n 11/2013, propõe-se que seja mantida a ROL para determinação do valor base de multa para cada indicador. A LCA propõe a manutenção da fórmula proposta na CP n 11/2013, com algumas alterações metodológicas, tratadas a seguir. (n desc) (n poss) ( 1 ) ROL MULTAindicador = _ x PONDdt x _ x _ x k x _ (n poss) ( 12 ) ( FG ) 12 Em que: - N desc: quantidade de vezes nas quais a meta do indicador foi descumprida no período de 12 meses; - N poss: 12 meses considerando aferições anuais; - PondDT: ponderação da gravidade da infração obtida por (DxT)/15, em que D é a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado (variando de 1 a 5) e T se refere ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador variando de 1 a 3; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL mensal); - ROL: receita operacional líquida da empresa detentora da outorga em análise ponderada pela quantidade de acessos da prestadora na área geográfica de avaliação do indicador. Especificamente para a modalidade de STFC Longa Distância, a ROL mensal deve ser ponderada pela quantidade de terminais que fazem uso do CSP (Código de Seleção da Prestadora) da prestadora na área geográfica e no mês da avaliação do indicador. (i) mantendo a mesma lógica das proposições realizadas para a metodologia (1a), sugere-se a utilização de um fator k escalonado, partindo-se do valor máximo de 1%, valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção. O escalonamento seria realizado tendo-se como parâmetro a relação de número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser penalizada (B). ( C ) ÍNDICEcumprimentos% = _ x 100 ( B ) Em que: - C: número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão. Para efeito de comparação, tal relação equivale ao Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO) da regulamentação de qualidade do STFC. O índice é agregado e calculado uma única vez para a outorga em análise. A tabela a ser utilizada é semelhante àquela proposta para a metodologia (1a): Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (ii) com relação ao componente PondDT, a CP n 11/2013 especifica a forma de cálculo de desvio para cada tipo de indicador dos regulamentos de qualidade. Particularmente para indicadores do tipo gatilho (G), o desvio é calculado como a proporção entre o total de descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no período de análise. Tal metodologia pode gerar distorções, na medida em que o número de descumprimento de indicadores do tipo G possuem correlação significativa com o tamanho da base de usuários da empresa. Por essa razão, propõe-se que o desvio seja calculado levando-se em consideração a proporção de descumprimentos em relação à base de usuários. Dessa maneira: [QTDEdescdainfratora/ ] [ /Uinfratora ] DESVIO = [_] x 100 [ _N (qtdedesci) ] [ \ (_) ] [ /_i=1 ( Ui ) ] Na equação acima, o número de descumprimentos das operadoras será sempre dividido pela quantidade de usuários da operadora em questão. O denominador da expressão indica o somatório deste valor para todas as operadoras. (iii) pelas mesmas razões expostas na metodologia (1a), propõe-se que o valor de multa a receber os limites do RASA seja o somatório das multas aplicadas para cada indicador individualmente. Ao aplicar multas individuais, conforme previsto na CP n 11/2013, coloca-se em risco a saúde financeira da empresa e, consequentemente, a continuidade do serviço. B _ i VALORbase = \ MULTAindicador /_ i=1 Sob este valor devem ser aplicados os limites estabelecidos pelo RASA. O que se propõe, em última análise, é que se leve em consideração o nível de cumprimento das metas de qualidade do serviço e não apenas cada indicador individualmente. ----------------------------------------------------- 3.2.3 Licenciamento de Estações - Metodologia (4) A fórmula para cálculo desta sanção é representada da seguinte forma, em que a definição dos componentes segue o apresentado na CP n 11/2013: Q _ [ 1 ] \ [k x TFIn x (1 soma TAn x _] Vbase = /_ [ FGn ] n=1 Em que: - Q: quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso; - k: ponderador do valor de referência (TFI); - TFI: valor da TFI da estação; - TAn: tempo de atraso para o licenciamento da estação. Utiliza-se a parte inteira da função Atraso = (DP-DV)/365, em que: - DP: data do licenciamento da estação (ou data do Informe de Instrução em primeira instância); - DV: data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1). A penalização desta metodologia deve ter como objetivo mitigar o benefício auferido com o atraso da TFI. Tal benefício se daria com eventuais ganhos financeiros obtidos pela aplicação dos valores não gastos com licenciamento na data correta até o pagamento dos valores devidos. Porém, de acordo com o estabelecido no artigo 24 da Resolução n 255, de 29 de março de 2001, que trata do regulamento para arrecadação de receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), o não pagamento do licenciamento de estações (ou seu licenciamento intempestivo) acarreta em correção dos valores por meio de aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), além de multa de mora de 0,33% ao dia (até o limite de 20%). Assim, os valores pagos ao final do período são, por regulamento, já amplamente corrigidos, além da aplicação da multa em si. Não é possível, portanto, verificar benefício econômico com atrasos no pagamento da TFI. Por essa razão, o uso de um fator k de 75%, como proposta na CP n 11/2013, leva a valores excessivamente elevados, desproporcionais ao caso específico. Diante disso, propõe-se uma redução no fator k, para 1% - uma vez que não há vantagem auferida e não há dano ao usuário, este valor é suficiente para conferir à multa o caráter educativo, gerando o alinhamento dos incentivos ao prestador de serviço, que esteja em dia com o licenciamento de estações. 3.2.4 Direito dos Usuários - Metodologia (7) Como apresentado no início desta seção, sempre que for possível mensurar o ganho auferido ou o dano causado, tais valores devem ser utilizados para a determinação do valor da sanção. Deve-se sempre abater do benefício auferido e/ou do dano causado os ressarcimentos feitos pelo infrator relativos à falha em questão, de forma a não se penalizar um agente mais de uma vez pela mesma infração. Assim, para esta metodologia específica, propõe-se que só se aplique a fórmula proposta quando tais valores não são passíveis de quantificação clara, que permita a aplicação do estabelecido no RASA. Desta forma, garante-se o cumprimento integral das proposições do RASA (incluindo a aplicação de limites relacionados à capacidade econômica do infrator para determinação do valor final da multa). Nos demais casos, propõe-se que seja mantida uma fórmula de cálculo. Porém, para garantir o respeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, são propostas quatro alterações à fórmula original, quais sejam: (Ua) Fatordt 1 ROL Vbase = _ x _ x _ x k x _ (Ut) 28 FG 12 Em que: - Ua: quantidade de usuários que foram afetados que estejam efetivamente vinculados ao apurado no procedimento administrativo; - Ut: total de usuários com a granularidade mais próxima do dano em questão (com relação ao serviço, modalidade e área); - FatorDt: fator de proporcionalidade da infração; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL); - ROL: ROL anual relacionada diretamente à base de clientes utilizada para Ut. (i) propõe-se uma redução no fator k (proposto como 1,5% na CP n 11/2013) para 1%, seguindo os mesmos argumentos apresentados para as metodologias anteriores (princípio da razoabilidade e proporcionalidade); (ii) a não utilização da raiz quadrada para o componente (Ua/Ut). O critério de capacidade de geração de receita e o respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade estão garantidos pela utilização da ROL como valor referência, não havendo razoabilidade econômica de se utilizar uma transformação algébrica cujo resultado eleva os multiplicadores do cálculo da multa; (iii) o componente Ua deve considerar exclusivamente o número de usuários afetados que estejam efetivamente vinculados ao apurado no procedimento administrativo. O componente UT deve se referir a base de usuários mais próxima do dano causado, com relação ao serviço, modalidade e área. Além disso, a ROL utilizada deve se referir diretamente àquela obtida para a base de usuários medida em UT; (iv) há uma dificuldade relacionada ao elevado nível de subjetividade na determinação do FatorDT. Este nível de subjetividade resulta em excessiva discricionariedade na determinação do valor da multa - impossibilitando qualquer simulação razoável dos valores a serem pagos. O que se propõe é que os valores deste componente sejam explicitados na regulamentação. A proposta aqui feita é um exemplo do que seria possível, ou seja, critérios que podem ser adotados pela ANATEL para tornar a discricionariedade destes fatores limitada. Seguindo o que está proposto na própria CP n 11/2013, buscou-se elencar as questões desenvolvidas em níveis hierárquicos. Assim, atribui-se pesos a cada possibilidade de infração. Intensidade e Duração do Dano Houve risco à vida? 10 Houve danos materiais? 5 Houve quebra de sigilo? 4 Houve indisponibilidade do serviço?* 3 2 1 Houve negativa de atendimento?* 3 2 1 Houve informação errônea?* 3 2 1 Para as três questões iniciais, como se pode observar, não há gradação de intensidade dentro da própria infração. A gradação proposta para as três últimas questões (identificadas com asterisco) reflete as questões temporais, ou seja, a duração do dano causado. Seguindo a metodologia original de cálculo da infração (apresentada na Análise 83/2013-GCRM), o critério de duração poderia ser determinado da seguinte maneira: (3) longa duração - mais de 30 dias; (2) média duração, mais de 1 dia e até 30 dias; (1) curta duração, até 1 dia. Mais uma vez, reforça-se que a tabela apresentada reflete apenas uma exemplificação metodológica que confira maior nível de objetividade à proposta. Cabe à ANATEL definir qual o conjunto exaustivo de questões a serem utilizadas na tabela e quais os pesos a serem adotados. Isso conferirá limites à discricionariedade inerente à esta metodologia. Também, com o intuito de manter a coerência com as determinações e métodos aplicados para demais metodologias, propõe-se que o denominador do componente FatorDT seja igual ao somatório máximo de valores da tabela, garantindo que o seu resultado seja no máximo 1 (no caso da tabela proposta, seja igual a 28, que é a soma de todos os pontos possíveis da tabela). Por fim, para as situações em que as sanções tenham um caráter sistêmico, ou continuado, é necessário que, para efeito de aferição da sanção, seja feita uma apuração anual. Assim, de forma análoga ao que propôs para as metodologias (1a) e (1b), para estes tipos de infração, a penalização ocorrerá uma única vez ao ano, de tal forma que se possa avaliar a preservação da saúde financeira de empresa de forma mais adequada, sem que a empresa fique sujeita a uma sanção pelo mesmo fato várias vezes ao ano. ----------------------------------------------------- Considerações Finais O setor de telecomunicações segue em franca expansão, tanto em acesso quanto em uso do serviço, graças aos expressivos investimentos feitos no setor. O cenário de margens em queda fica agravado com o aumento da percepção de risco de mercado motivada, em grande parte, pelos expressivos volume e valores de multas aplicadas pela ANATEL. Neste contexto, a CP n 11/2013 é um avanço positivo ao permitir o debate de algumas metodologias de sanção, visando a construção de aprimoramentos. Nota-se, porém, que o texto atual da CP n 11/2013 não mitiga os efeitos perversos atualmente observados na aplicação de sanções de multas em telecomunicações. Em um sistema regulatório, espera-se que a aplicação de penalidade se relacione diretamente com os benefícios auferidos ou danos causados pelo agente regulado, de forma que se iniba ou detenha o comportamento infrator. As contribuições apresentadas pela LCA vão na direção de propor aprimoramentos, aproximando as metodologias aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e reduzindo a discricionariedade dos parâmetros. Claudia Viegas Diretora de Regulação Doutora em Economia Edgar Antonio Perlotti Gerente de Projetos Economista e Mestre ----------------------------------------------------- ANEXO 01 A experiência internacional na aplicação de multas no setor de telecomunicações corrobora seu uso como instrumento educativo e não confiscatório. A boa prática internacional apresenta meios para que o regulador tenha a sua discricionariedade limitada. Porém, não se trata necessariamente da construção de tabelamentos fixos para as sanções, mas a construção de limites com a indicação de critérios que permitam ao regulado avaliar seu enquadramento no caso a caso. O estabelecimento desses critérios está sempre relacionado ao benefício auferido com a infração e/ou com o dano causado ao usuário. No caso da Espanha, por exemplo, o órgão regulador Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), estabelece limites para as multas de acordo com a classificação de gravidade da infração. O teto das multas para infrações gravíssimas é estabelecido em cinco vezes o benefício auferido pela empresa em decorrência da infração, sendo que a multa não poderá ser inferior ao benefício apurado. Caso não seja possível mensurar o benefício auferido, o valor máximo da multa passa a ser de dois milhões de euros(24),(25). Um exemplo de infração gravíssima na Ley General de Telecomunicaciones espanhola é a utilização de espectro de radiofrequências em condições distintas das autorizadas, de modo a provocar alterações que impeçam a prestação de serviços por outros operadores(26). Para as infrações consideradas graves, é estipulado um teto de duas vezes o benefício auferido pela empresa com a infração. No caso de impossibilidade de mensurar este benefício, o teto da multa é de 500 mil euros(27). As infrações consideradas leves são penalizadas com multas de até 30 mil euros(28). Um exemplo de infração leve é o não fornecimento ou o atraso sem justificativa de informações requeridas pela Administração Pública, quando estas informações forem exigíveis conforme as regras que regem as comunicações eletrônicas(29). A determinação de cada penalidade deve ser realizada dentro dos limites estabelecidos para a categoria da infração. São observados como parâmetros para a determinação caso a caso: a gravidade das infrações cometidas anteriormente pela infratora; o benefício auferido como decorrência da infração e o dano causado(30). Deste modo, tem-se um conjunto de critérios que conferem um caráter educativo (a multa mais que compensa o benefício auferido, desestimulando a infração), sem apresentar caráter confiscatório. Tetos máximos para o valor da multa estão vinculados à gravidade da infração e não atingem valores extremados. Ausência de valor mínimo permite a análise da proporcionalidade a cada caso. O órgão regulador chileno, Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), também define limites para a determinação das multas como múltiplos das Unidades Tributarias Mensuales (UTMs), que em abril de 2013 equivalia a US$ 84(31). O valor base destas unidades é determinado em lei, sendo atualizado mensalmente pelo Índice de Preços ao Consumidor, publicado pelo Instituto Nacional de Estadísticas de Chile(32). São determinados limites inferiores e superiores para infrações específicas. Por exemplo, um concessionário de serviço público telefônico que impeça, intervenha, altere, dificulte, ou transfira o serviço contratado para um outro concessionário que não o selecionado pelo usuário, incorre em infração que será penalizada com multa que não deve ser inferior a 1.000 UTMs, nem superior a 5.000 UTMs(33). As infrações para as quais não haja limites específicos são limitadas por uma regra geral, segundo a qual as multas devem ser estabelecidas entre 5 e 100 UTMs, no caso de concessões de radiodifusão e de livre recepção, enquanto para os demais casos a multa flutua entre 5 e 1.000 UTMs(34). Nota-se que a legislação chilena está alinhada com a legislação espanhola na determinação de limites máximos fixos de acordo com a infração. No México, de forma bastante semelhante aos outros exemplos internacionais, a Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) determina limites superiores e inferiores para as multas, de acordo com a categoria da infração, em função do salário mínimo diário, que em 2013 está em US$ 5,8(35). O grupo de infrações sujeito às menores penalidades tem como limites dois mil e no máximo 20 mil salários mínimos diários, o que dá um máximo de US$ 116 mil. O segundo grupo de infrações está sujeito ao limite mínimo de quatro mil salários mínimos e ao limite máximo de 40 mil salários mínimos, o que dá um teto para a multa de US$ 232 mil. Um exemplo de infração que se enquadra nesta categoria é interromper, sem causa justificada e sem autorização da secretaria, a prestação total de serviços para populações em que a empresa seja a única prestadora(36). O grupo de infrações mais severamente penalizado apresenta como limite mínimo para as penalidades 10 mil salários mínimos, sendo a penalidade máxima 100 mil salários mínimos, o que equivale atualmente a US$ 580 mil de multa máxima. As infrações que constituem este grupo são as de maior gravidade, como prestar serviços de telecomunicações sem a autorização do órgão competente(37). Mais uma vez, reitera-se na experiência internacional a presença da discricionariedade limitada na aplicação de multas, sendo cada caso definido individualmente pelo órgão regulador. Quando comparado com o Brasil, nota-se que a variância das tabelas do RASA é especialmente alta e que os limites mínimos são muito elevados, prejudicando muito o atendimento do princípio da proporcionalidade. ----------------------------------------------------- Ficha Técnica Consulta Pública ANATEL n 11/2013. Considerações e Propostas de Aprimoramento Equipe técnica Claudia Viegas Diretora de Regulação. Doutora em Economia. Edgar Perlotti Gerente de Projetos. Mestre e economista. Maria Carolina Correia Marques Mestre em Economia. Tiago Stefani Economista. ----------------------------------------------------- Notas de fim 1 - Pesquisa de satisfação dos usuários realizada pela ANATEL. Dados disponíveis em: . Acesso em 23/04/2013 às 10:19. 2 - Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 - MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. 29 . ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. 4 - TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20. 5 - Fonte: Notícias Terra. Disponível em:. Acesso em 24/04/2013 às 14:58. 6 - Fonte: Comissão de Proteção de Dados e Liberdade de Informação de Hamburgo. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 15:25. 7 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 8 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 9 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 10 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 11 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 12 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 13 - Fonte: Teleco. Dados disponíveis em . Acesso em 23/04/2013 às 14:31. Considera, para o Chile, a receita líquida média por usuário da empresa Entel, que representa cerca de 40% do mercado. 14 - Fonte: UIT - World Telecommunication/ICT Indicators 2012, 16 edição. Amostra com 84 países. A amostra de países disponíveis para o ano de 2011 não inclui os Estados Unidos, que foram os maiores investidores em 2010. 15 - Brazil Equity Strategy. Don t Blink: Regulatory Impact on Equities, Volume 3. LatinAmericaEquityResearch. 10 April 2013. J.P.Morgan. 16 - Anexo à Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. Art. 1 . 17 - MARTINS, I. G. S., coord. Direitos Fundamentais do Contribuinte. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 18 - A fórmula proposta estabelece uma escala de valores que varia de 1 a 5, onde o menor valor se refere a empresas de radiodifusão comunitária e o maior valor está associado a empresas de radiodifusão de sons e imagens. 19 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 2. 20 - Resolução Normativa n 63, de 12 de maio de 2004. Artigo 8 . 21 - Artigo 8 da Lei n 5.070 de 7 de julho de 1966 e Resolução n 255 de 29/03/2001. A partir da Lei 12.485 de 12 de setembro de 2011, esse percentual passou de 50% para 33%. 22 - Anexo da Resolução n 589/2012 e Artigo 8 da Lei 5.070/1966. 23 - Particularmente, a tabela apresenta as mesmas faixas utilizadas para a construção do indicador do tipo G na metodologia (1b). 24 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1b. 25 - O artigo 56, 1a, apresenta duas infrações gravíssimas que estão sujeitas a multas com teto diferenciado, podendo estar atrelado ao benefício anual bruto auferido com o serviço afetado, desde que não seja ultrapassado o limite máximo de 20 milhões de euros. 26 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 53, b. 27 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1c. 28 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1d. 29 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 55, d. 30 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 2. 31 - Uma unidade tributaria mensual (UTM) em abril de 2013 equivale a 40.125 pesos chilenos (US$ 84,3). Fonte: Indicadores Financieros.cl. Disponível em . Acessado em 25 de abril de 2013 às 11h30. 32 - Decreto Lei n 830 sobre código tributário, publicado no Diário Oficial de 31 de dezembro de 1974 e atualizado em 30 de julho de 1998. Articulos transitorios, articulo 4 . 33 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 BIS. 34 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 2. 35 - Desde 01/01/2013, o salário mínimo mexicano é de 64,76 pesos/dia (US$ 5,8/dia). 36 - Ley Federal de Telecomunicaçiones, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995. Artículo 71. B. 37 - Ley Federal de Telecomunicaçiones, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995. Artículo 71. A.
Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 66096
Autor da Contribuição: cviegas
Data da Contribuição: 29/04/2013 16:45:01
Contribuição: Consulta Pública ANATEL n 11/2013 Considerações e Propostas de Aprimoramento Abril de 2013 ----------------------------------------------------- Sumário Introdução 1 2. Contextualização da CP N 11/2013 2 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 8 3.1 Considerações Gerais 8 3.1.1 Capacidade de geração de receita 8 3.1.2 Proporcionalidade 10 3.1.3 Discricionariedade limitada 11 3.2 Proposições de Aprimoramento 13 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) 13 3.2.2 Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) 17 3.2.3 Licenciamento de Estações - Metodologia (4) 20 3.2.4 Direito dos Usuários - Metodologia (7) 21 Considerações Finais 25 ANEXO 01 26 Ficha Técnica 29 ----------------------------------------------------- Introdução O presente trabalho foi solicitado à LCA pelo SINDITELEBRASIL, por ocasião da Consulta Pública da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, CP n 11/2013, que objetiva uniformizar a metodologia para aplicação de sanções em alguns tipos infracionais estabelecidos pela regulamentação. A LCA, por meio desta manifestação, apresenta ressalvas construtivas acerca das metodologias apresentadas pela ANATEL, com apoio na experiência internacional; na prática de outras agências reguladoras brasileiras; na teoria econômica e nos princípios que norteiam a definição de sanções. O trabalho apresenta parâmetros objetivos para a definição de metodologias e procedimentos mais adequados para a determinação de multas para o mercado de telecomunicações no Brasil. Para tanto, o Parecer Econômico conta com quatro seções, incluindo esta introdução. A próxima seção apresenta o entendimento do problema e o contexto da CP n 11/2013 no cenário atual de telecomunicações no Brasil. A terceira apresenta as propostas de aprimoramento para as metodologias da CP n 11/2013. A quarta seção apresenta as considerações finais. O intuito é contribuir para que as sanções tenham seu caráter educativo preservado, alinhando os incentivos entre regulador e regulado, sem que seus valores sejam concorrentes com os investimentos necessários para a necessária expansão dos investimentos condizente com o desejado crescimento do mercado brasileiro. ----------------------------------------------------- 2. Contextualização da CP N 11/2013 Chama a atenção os valores das sanções atualmente aplicadas pela ANATEL, tanto quando se compara com outros países no que diz respeito à prática em Telecomunicações, quanto quando se compara com outros setores regulados no Brasil, como se verá mais adiante. Diante deste quadro, um analista poderia esperar que o usuário de telecomunicações estivesse extremamente insatisfeito com os serviços prestados, visto que as operadoras sofrem sanções sucessivas e de grande importância. Porém, não é isso que se observa. Segundo pesquisa divulgada pela ANATEL (1), 87% dos usuários entrevistados disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros (nem satisfeito nem insatisfeito) em relação aos serviços de telefonia fixa residencial. Na banda larga fixa, do total de entrevistados, 78,2% disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros com os serviços. Para a telefonia celular pré-paga, que concentra 211 milhões de usuários em todo o Brasil, 75% de seus usuários estão satisfeitos com os serviços de banda larga e com a oferta de cartões. Na telefonia pré-paga, a satisfação dos clientes também é alta em relação ao preço dos serviços e às informações prestadas pelas empresas. Segundo a pesquisa, os satisfeitos e os totalmente satisfeitos com o preço representam cerca de 62%, mais de seis vezes o número de insatisfeitos (aproximadamente 10%). No serviço pós-pago, que concentra 20% do total de usuários, os clientes satisfeitos com a qualidade das ligações e com a cobertura chegam a ser três vezes maior do que o índice dos insatisfeitos. Certamente, criar um ambiente com os devidos incentivos para que a satisfação do cliente aumente ainda mais é o que se espera da ANATEL. Neste contexto, é importante que os valores das sanções aplicadas pela ANATEL estejam relacionados com a vantagem auferida pela operadora - em cometer tal falha, bem como com os danos causados aos usuários. Isso assegura o cumprimento da Lei Geral das Telecomunicações (2) (LGT), que declara em seu artigo 179, parágrafo 1 que, na aplicação de multas, deve ser considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção: Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. 2 A imposição,a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação especifica. O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional que tem como base a razoabilidade (conceito jurídico que indica bom senso, moderação) e pode ser definido também como um instrumento que inibe e neutraliza o excesso de poder cometido pelo Estado (3) . A aplicação deste princípio à determinação de penalidades pecuniárias impõe às multas caráter educativo, de modo que devem ser estabelecidas em um montante suficiente para coibir a prática de infrações, sem excessos. O que se observa hoje como prática no setor de telecomunicações é a aplicação de multas extremamente elevadas. O Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório (4) destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 (seis) vezes acima da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), segunda colocada no ranking. Este valor é especialmente alto considerando a relativamente pequena quantidade de agentes regulados que compõem este mercado, o alto nível de rivalidade e competição ao qual estas empresas estão sujeitas e o elevado investimento que as empresas vem realizando para expandir o acesso da população aos serviços de Telecomunicações. Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil) Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado % de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20. A prática atual da ANATEL gera multas de cifras expressivas, mesmo quando é claro e inequívoco que não há dano ao usuário nem vantagem auferida para a operadora. Exemplos apresentados durante as Audiências Públicas promovidas pela ANATEL no âmbito desta Consulta Pública dão conta de multas de R$19 milhões para a empresa Oi e de R$ 12 milhões para a empresa Telefônica Vivo. Tais multas foram motivadas por falhas de sistema que não tiveram consequências nem para o usuário nem para a operadora. Situações similares no setor de energia elétrica brasileiro, por exemplo, seriam alvo de advertência pela ANEEL, sem multa pecuniária. Esses valores também ficam muito expressivos quando comparados às práticas internacionais, seja em Telecomunicações, seja em outros setores. A título de exemplo, em 2011, a empresa Exxon foi responsável por um vazamento de cerca de 60 mil barris de petróleo no rio Yellowstone. Além de serem detectadas falhas nas medidas de prevenção do derrame que poderiam ter evitado o vazamento que contaminou mais de que 110 quilômetros e causou fortes danos à fauna local. No início desse ano a empresa foi multada em US$ 1,7 milhão por esse incidente (5). Em abril desse ano, a empresa Google foi multada em 145 mil euros por ter coletado informações privadas ilegalmente enquanto captava imagens para seu serviço denominado de Street View. De acordo com a entidade alemã responsável pela sanção (Comissão de Proteção de Dados de Hamburgo), a multa está dentro dos valores aplicados nos casos em que fica provado que o acesso aos dados pessoais não foi intencional. Anteriormente, quando a não intencionalidade não tinha sido confirmada, a empresa respondia por multa de 300 mil euros (6). No caso brasileiro, os valores expressivos das sanções são especialmente preocupantes para um setor em franca expansão, com crescente necessidade de investimentos, além de metas arrojadas de cobertura que acompanham os Editais de Licitação para uso do espectro, por exemplo. De 2008 a 2012, a densidade dos serviços de telecomunicações como um todo cresceu 86%, liderada pela forte expansão do serviço de banda larga, que experimentou crescimento de 508% no período (7). Destaca-se que, em apenas 15 anos, o serviço de banda larga passou de praticamente inexistente no país para disponível em todos os municípios brasileiros (8). Sobressai-se, ainda, a continuidade da expansão do serviço de telefonia móvel, que atingiu, em 2012, 132,7 celulares para cada 100 habitantes (9). A expansão do consumo de serviços de telecomunicações também vem sendo acompanhada de expressiva redução dos preços ao consumidor. O preço médio do minuto na telefonia móvel, por exemplo, caiu 45% entre 2008 e 2012, tendo passado de R$ 0,31 para R$ 0,17. Neste mesmo período, a média de minutos por usuário na telefonia móvel passou de 91 para 125, uma elevação de 37% (10). Esta configuração de forte rivalidade e competição, em um mercado de significativa expansão e inovação, gera um cenário em que as margens das empresas vêm se reduzindo (11), enquanto o montante investido na expansão dos serviços e incorporação de novas tecnologias tende a se elevar. A receita líquida média por usuário no serviço móvel no Brasil apresentou uma redução de 21% entre 2007 e 2012, atingindo R$ 19,80, o equivalente a apenas US$ 9,70 (12). Este valor se revela baixo quando comparado ao desempenho das empresas em outros países. No Chile, por exemplo, cada usuário de serviço móvel gera, em média, US$19,70 de receita, mais que o dobro que o usuário brasileiro (13). De fato, entre 2007 e 2011, investiu-se no setor de telecomunicações uma média de R$ 10 bilhões ao ano, o que posiciona o mercado de telecomunicações brasileiro na segunda colocação em termos de investimento em 2011, atrás apenas do Japão. Neste mesmo ano, o montante investido no Brasil foi o equivalente a 12,5 vezes o investimento médio em outros países da América Latina (14). A falta de clareza de regras e de constância na aplicação dos instrumentos de regulação se apresenta como risco ao ambiente de negócios, ameaçando a manutenção do ritmo de investimentos. Em recente nota de recomendação a seus clientes, por exemplo, o banco J. P. Morgan (15) aponta que há um risco razoável no setor de telecomunicações por conta do ambiente regulatório. Embora não se acredite que devam ocorrer mudanças radicais no ambiente regulatório, o banco acredita que o setor esteja sujeito a surpresas regulatórias . Entre os riscos e surpresas elencadas, a análise se refere particularmente ao número e valores de multas aplicadas pela ANATEL, com efeitos negativos tanto para o caixa das empresas, quanto para as perspectivas de exposição do setor às incertezas. Neste âmbito, a realização desta Consulta Pública ocorre em momento oportuno, tanto para melhorar o arcabouço regulatório das telecomunicações do país quanto para sinalizar o compromisso da ANATEL em sanar as eventuais falhas regulatórias, garantindo um bom ambiente de negócios e reduzindo a incerteza para os agentes atuantes no mercado. ----------------------------------------------------- 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 3.1 Considerações Gerais A CP n 11/2013, submetida pela ANATEL em 27 de fevereiro de 2013, é resultado do disposto nos Artigos 3 e 39 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), Resolução n 589/2012, que determinam a instituição de Grupo de Trabalho responsável pela apresentação de propostas metodológicas que orientem o cálculo do valor base das sanções de multa. No primeiro parágrafo do artigo 39, encontra-se o objetivo central da Consulta Pública em análise: Art. 39. (...) 1 As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento. (grifo nosso) O RASA estabelece os parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei Geral de Telecomunicações (Lei n 9.472/1997) e demais normas (16) . Observando as orientações do RASA, a lógica sancionatória da CP n 11/2013, como apresentado pela ANATEL em suas Audiências Públicas sobre o tema, observam, entre outros, os seguintes princípios: (i) capacidade de geração de receita; (ii) proporcionalidade, e; (iii) discricionariedade limitada. A seguir, fazemos comentários específicos sobre cada item. 3.1.1 Capacidade de geração de receita Uma multa não pode assumir caráter confiscatório e, menos ainda, ameaçar a atividade econômica dos agentes (17) . De fato, o que se espera com a aplicação de sanções pecuniárias é que se produza um efeito educativo, ou seja, um alinhamento de incentivos que coíba a prática de infrações. Tais considerações são seguidamente enfatizadas pela ANATEL em suas manifestações em Audiências Públicas e na Análise n 83/2012-GCRM a respeito dos elementos da CP n 11/2013. A ANATEL justifica o uso da Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora como critério para a definição do valor base da sanção a ser aplicada na maior parte das metodologias da referida Consulta Pública, como forma de se atender ao princípio da capacidade de geração de receita. Porém, o efeito prático observado é que o enquadramento do valor da multa se dá com base nas tabelas de valores máximos e mínimos estipulados pelo RASA. Assim, como os valores mínimos do RASA são elevados, há claras situações de cobranças excessivas, sem que se possa observar o necessário princípio da proporcionalidade, como determina a LGT. O Anexo 1 apresenta um detalhamento da experiência internacional na determinação de valores de multas. Nota-se que a prática comum é a regulação determinar limites máximos para os valores das sanções, e indicar que os valores das multas devem ser determinados observando-se o dano causado pela infração ou o benefício auferido pela empresa ao cometer tal falha. Desse comparativo internacional fica evidente que no Brasil, além do piso ser elevado, o teto é significativamente alto - na Espanha o valor máximo é de US$ 2,6 milhões, enquanto no Chile e México os valores são da ordem de US$ 500 mil. No Brasil, o teto pelo RASA é de R$ 50 milhões. Assim, no Brasil, além do fato da aplicação do piso não respeitar necessariamente o princípio da proporcionalidade, tem-se que a variância da tabela do RASA é extremamente elevada, ou seja, os limites máximos são muito altos. Com isso, mesmo que em um caso específico a multa fique restrita ao teto, a soma das multas oferece claro risco à atividade econômica dos agentes. Esse enquadramento nas tabelas do RASA, inclusive, é o principal fator que vem gerando multas de cifras muito significativas, claramente desproporcionais, como os casos já citados nesta manifestação. Como essas tabelas oferecem a base para toda e qualquer sanção pecuniária, é vital que as fórmulas trazidas pela CP n 11/2013 amenizem seus efeitos e não potencializem ainda mais a magnitude das multas. As contribuições feitas pela LCA buscam seguir esta direção, como se verá adiante. 3.1.2 Proporcionalidade É fundamental considerar a relação entre o efeito da infração e o valor da multa, para que haja proporcionalidade entre o valor da sanção com o benefício auferido pelo infrator e/ou o dano causado ao usuário. No material disponibilizado na CP n 11/2013, não é possível identificar uma análise prévia sobre dano causado e benefício auferido. Sem isso, não se pode garantir que o caráter educativo, ou seja, o alinhamento de incentivos entre regulador e regulado, seja atingido sem excessos. Mais ainda, sempre que é possível verificar o benefício auferido e/ou o dano causado, estes devem ser parâmetros para a determinação da sanção. Deve-se, portanto, recorrer à aplicação de fórmulas quando tal parametrização não é possível, ou seja, quando não há critérios claros e objetivos que possam quantificá-los, tornando seus efeitos difusos. Além da não explicitação das relações entre o dano causado/benefício auferido com os valores de multa obtidos pelas fórmulas propostas, o que se observa na CP n 11/2013 é que não há uma relação de proporcionalidade entre as metodologias. Um exemplo claro pode ser obtido ao se comparar as metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa relativas às infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão e na execução de serviços de telecomunicações. Para o primeiro caso, a capacidade econômica dos agentes é determinada por meio do alcance do serviço (18) , enquanto para o segundo caso, a capacidade de geração de receitas é determinada por meio da sua própria ROL. Assumindo valores máximos para cada uma das fórmulas propostas, observa-se que as empresas de telecomunicações estão sujeitas a multas que podem chegar a 31 vezes o valor máximo da multa aplicada às empresas de radiodifusão. Embora as características econômicas da radiodifusão sugiram necessidade de penalidade pecuniária inferior àquela aplicada aos demais serviços, a relação entre elas parece extrapolar critérios de proporcionalidade. Em outros países, a diferença mostra-se mais moderada. Por exemplo, no Chile, a multa máxima para os demais serviços é 9 vezes maior que a multa para radiodifusão (19) , um terço da relação observada na proposta da CP n 11/2013. No mesmo sentido, a metodologia proposta para o cálculo de valor de base das sanções de multa derivadas de infração ocasionada pela execução sem outorga de serviços de telecomunicações não parece respeitar a proporcionalidade ao dano causado. Tal infração se refere ao desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicação, crime previsto na Constituição Federal, em seus artigos 183 e 184. Ainda assim, o que se observa é o que o valor máximo da multa converge para R$ 377 mil reais - tal valor é obtido quando se considera o caso hipotético e extremo com uso clandestino de cerca de 60 estações de Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens instaladas em cidades com populações acima de 5 milhões de habitantes, ou seja, uma capacidade de atendimento de 300 milhões de usuários (cerca 1,5 vezes a população do Brasil). Comparado aos valores de multa que podem ser aplicadas pelo erro na coleta, consolidação e cálculo dos indicadores de qualidade de serviço - que estão na ordem de milhões de reais e certamente não geram nem benefício à operadora nem dano ao usuário - evidencia-se a desproporcionalidade. 3.1.3 Discricionariedade limitada É de se esperar que as sanções carreguem itens discricionários. Suas regras, no entanto, precisam estabelecer parâmetros que limitem tal discricionariedade, conferindo maior transparência e segurança na aplicação da regra. Parâmetros não definidos conferem muita incerteza ao ambiente de negócios, visto que a magnitude de uma mesma sanção poderá variar, dependendo de quem analisa o caso em questão. Adicionalmente, espera-se que a regulamentação contenha uma análise cuidadosa dos valores assumidos para cada uma das variáveis componentes das fórmulas; da relação de valores entre as fórmulas e uma correta e clara definição dos conceitos utilizados. Em alguns parâmetros, entendemos que a CP n 11/2013 carece de aprimoramentos para que se tenha, de fato, uma discricionariedade limitada, como: (i) os componentes de alcance (S) e capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão (metodologia 2). Tais elementos não permitem considerar diferenças econômicas nas regiões de atuação do serviço (que podem afetar o alcance e a expectativa de receita para um mesmo serviço); (ii) os parâmetros relativos à capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações (metodologia 3) que assumem um escalonamento não justificado; (iii) os diversos parâmetros utilizados na metodologia para cálculo das multas derivadas de utilização de produtos não homologados (metodologia 5). Particularmente, há uma dificuldade em se enquadrar claramente o tipo de infrator (I) entre provedor, prestador, fabricante e responsável, cujos conceitos não estão explícitos; (iv) em especial, a metodologia (7) que trata dos direitos de usuários carrega vários itens discricionários, sem a indicação de sua definição prática. Dada essa relevância, essa metodologia é tratada a seguir, em item específico. A CP n 11/2013 deveria trazer estes parâmetros de forma mais bem definida e justificada, para que os interessados em se manifestar na presente consulta tivessem condições de refletir sobre a sua adequação e proporcionalidade. Espera-se que a ANATEL, ao definir o regulamento em tela, deixe tais parâmetros mais restritos e definidos, sem que seus valores possam variar consideravelmente no caso a caso. Do aqui exposto, nota-se que há vários momentos em que a lógica sancionatória da CP n 11/2013 se distancia dos princípios discutidos. Na seção seguinte, esta manifestação cuidará de elencar contribuições específicas para algumas das metodologias apresentadas nesta Consulta Pública. Cumpre destacar, de início, que a aplicação de toda sanção precisa guardar relação direta com o dano causado e/ou o benefício auferido, como já dito. Para tanto, é importante que o regulador possa indicar, em cada caso concreto, os critérios e direcionadores utilizados para tal aferição. Mais ainda, deve-se sempre abater do benefício auferido e/ou do dano causado os ressarcimentos feitos pelo infrator relativos à falha em questão, de forma que não se penalize um agente mais de uma vez pela mesma infração. Entendemos que a CP n 11/2013, para atender ao critério da discricionariedade limitada, deveria vir acompanhada de métodos indicativos para a medição da vantagem auferida e/ou dano causado, nas situações em que tal estimação é possível. Assim, entender-se-ia de forma mais inequívoca que a aplicação das fórmulas em análise ocorrerá apenas nos casos em que tal aferição não é possível por ter seus efeitos difusos. É desejável que o regulamento faça tal distinção de forma mais clara. 3.2 Proposições de Aprimoramento Nesta seção se busca avaliar e propor aprimoramentos para algumas das metodologias apresentadas na CP n 11/2013. Como já destacado anteriormente, a aplicação de multas segue as diretrizes apontadas pelo RASA, inclusive no que se refere aos limites mínimos e máximos para os valores aplicados em cada infração. Dessa maneira, a LCA buscou indicar critérios que permitam reparametrizar as fórmulas propostas para que haja maior proximidade entre dano causado ao usuário/benefício auferido pelo infrator e o valor da multa. Porém, como se verá, em algumas situações, a despeito da proposta amenizar tais distorções, elas permanecem por conta do tabelamento (valores mínimos) oferecido pelo próprio RASA. De forma geral, os métodos abaixo indicados buscam uma redução da discricionariedade dos parâmetros das fórmulas para que o regulamento seja mais preciso. Ademais, o que propõe como fórmula geral é que a penalização esteja diretamente relacionada com o dano causado e/ou benefício auferido pelo infrator. Quando da impossibilidade de se quantificar estes elementos, aplica-se a metodologia proposta para cada tipo de infração. 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) A primeira proposta metodológica da CP n 11/2013 trata do valor base das sanções de multa derivadas de erros quanto aos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à ANATEL. Cumpre destacar de início que esta sanção não deveria necessariamente receber multas pecuniárias, visto que não há dano ao usuário nem benefício auferido pela empresa. Se houver má-fé ou dolo, o RASA garante critérios para determinação de valor da multa pecuniária. Se um erro de coleta causar descumprimento de metas dos regulamentos de qualidade, a metodologia (1b) da CP n 11/2013 garante o cálculo da sanção. Portanto, de uma forma ou de outra, a penalização pela conduta sempre ocorrerá, não havendo motivação jurídica ou econômica em se sancionar duas vezes pela mesma causa-raiz. Desta feita, esta infração, pela inexistência de danos ao usuário e benefício ao infrator, deveria ter um caráter de advertência ou apresentar valores educativos. Este é o procedimento utilizado pela ANEEL, por exemplo, onde a penalidade pecuniária pode, inclusive, ser convertida em advertência caso as consequências da infração sejam de pequeno potencial ofensivo (20). A fórmula proposta pela ANATEL pode assumir valores que extrapolam a razoabilidade e a proporcionalidade. A desproporcionalidade da multa é agravada pela presença da ROL na fórmula do valor de referência. Levando-se em consideração, o contexto de forte expansão do setor de telecomunicação, o que se observará é que os valores de multa se expandirão em ritmo semelhante. Outro agravante é que a avaliação feita sobre o efeito da sanção na saúde econômico-financeira da empresa se dá no caso a caso (indicador a indicador) e não no total das multas aplicadas por conta da aferição de indicadores que alimentam os regulamentos de qualidade. Assim, ao se considerar a possibilidade de aplicação de diversas multas ao longo do ano, por conta da enormidade de indicadores auferidos, o valor total das sanções pode ser excessivamente elevado, com potencial para colocar em risco a saúde financeira das empresas do setor. Adicionalmente, vale lembrar que a ANATEL já dispõe de um fundo cujos montantes são utilizados para o custeio de despesas realizadas na fiscalização das Telecomunicações, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). O fundo é composto pelos valores pagos pelas empresas que prestam serviços de telecomunicação quando da emissão de certificado de licença para o funcionamento das estações (Taxa de Fiscalização da Instalação, TFI), além de uma parcela anual de do valor consignado na TFI (Taxa de Fiscalização de Funcionamento, TFF)(21). Dessa maneira, as empresas já arcam com custos de fiscalização que deveriam coibir a infração que é alvo da penalização discutida nesta subseção. Mesmo tendo em consideração que esta penalidade não deveria ser alvo de multa aos moldes das demais infrações presentes na CP n 11/2013, a contribuição de aprimoramento à fórmula proposta pela ANATEL, busca minimizar as distorções ocasionadas, através dos seguintes elementos: (n prej) (n poss) ( 1 ) MULTAindicador = _ x _ x _ x k x VF (n poss) ( 12 ) ( FG ) Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. (i) em substituição à ROL mensal, a LCA propõe a utilização de um valor fixo (VF) escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA (22). A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Dessa forma, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00 (ii) substituição do fator ponderador da receita (k) de 2% para um valor escalonado baseado no percentual de erros de cálculo verificados para aquela outorga cuja empresa está sendo penalizada. O que se propõe é o cálculo de um índice de acertos do indicador, que é a razão entre o número de indicadores sem erros de coleta (A), consolidação e cálculo e o número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão (B). Dessa forma, o índice pode ser calculado de acordo com a seguinte fórmula: ( A ) ÍNDICEacertos% = _ x 100 ( B ) Em que: - A: número de indicadores sem erros de coleta, consolidação e cálculo; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão O valor de k é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotada pela CP n 11/2013 em outros momentos, como o cálculo de desvio de cumprimento dos indicadores de qualidade (23). A tabela seguinte apresenta o escalonamento sugerido de k. Índice de acerto dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (iii) O valor de multa para cada indicador é obtido, portanto, da aplicação de fórmula similar àquela proposta na CP n 11/2013, exceto pela substituição da ROL mensal pelo componente VF e da substituição do valor fixo de k por um valor escalonado. Na fórmula apresentada ao início da seção, as definições dos demais componentes segue o estabelecido na CP n 11/2013. Para cada indicador sob análise, o valor de k será o mesmo (uma vez que é estabelecido para a outorga que esteja sendo penalizada). O valor de ROL utilizada para determinação do componente VF dependerá da granularidade do indicador sob análise como faz o regulamento de qualidade (com relação ao serviço, modalidade e área). (iv) Buscando garantir que o valor total da multa aplicada a cada outorga, obtido pelo somatório de multas aplicadas para cada indicador, não atinja valores que coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados, propõe-se adicionalmente que os limites estabelecidos no RASA sejam aplicados ao somatório de multas e não às multas individuais. Portanto, o valor base da infração em questão passa a ser: B _ \ i VALORbase = \ MULTAindicador / /_ i=1 Neste caso, o número B representa o total de indicadores em análise, que é igual ao denominador utilizado para cálculo do índice de acertos de indicadores (na determinação do fator k). Desta forma, garante-se que a multa aplicada respeite ao conjunto de critérios e princípios estabelecidos pela ANATEL e pela LGT, garantindo que a penalização cumpra seu objetivo primordial, que é o educativo. Cumpre destacar que, mesmo com esses aprimoramentos, a fórmula segue sujeita a distorções. Em um caso hipotético em que uma empresa apresente apenas um erro de cálculo, que resulte em multa inferior aos limites do RASA, por determinação do regulamento a multa deverá se igualar os valores mínimos estipulados. Por outro lado, uma empresa que cometa mais erros e, ainda assim, não atinja os valores mínimos, também pagará a mesma multa. Como dito, este decorre do tratamento desta infração por multa pecuniária e não advertência, o que a remete para as tabelas do RASA e causam esses efeitos distorcivos. Assim como já previsto na CP n 11/2013, uma vez determinados os valores corretos dos indicadores, deve-se proceder à análise do cumprimento das metas estabelecidas nas respectivas regulamentações de qualidade para cada serviço de telecomunicação, como faz a Metodologia (1b) a seguir. 3.2.2 Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) Para o caso desta infração, mesmo que se entenda que há dano potencial ao consumidor ou vantagem auferida, sua determinação numérica é de difícil mensuração, dado seu efeito difuso. Por essa razão, e acompanhando o que foi determinado pelo Grupo de Trabalho na CP n 11/2013, propõe-se que seja mantida a ROL para determinação do valor base de multa para cada indicador. A LCA propõe a manutenção da fórmula proposta na CP n 11/2013, com algumas alterações metodológicas, tratadas a seguir. (n desc) (n poss) ( 1 ) ROL MULTAindicador = _ x PONDdt x _ x _ x k x _ (n poss) ( 12 ) ( FG ) 12 Em que: - N desc: quantidade de vezes nas quais a meta do indicador foi descumprida no período de 12 meses; - N poss: 12 meses considerando aferições anuais; - PondDT: ponderação da gravidade da infração obtida por (DxT)/15, em que D é a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado (variando de 1 a 5) e T se refere ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador variando de 1 a 3; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL mensal); - ROL: receita operacional líquida da empresa detentora da outorga em análise ponderada pela quantidade de acessos da prestadora na área geográfica de avaliação do indicador. Especificamente para a modalidade de STFC Longa Distância, a ROL mensal deve ser ponderada pela quantidade de terminais que fazem uso do CSP (Código de Seleção da Prestadora) da prestadora na área geográfica e no mês da avaliação do indicador. (i) mantendo a mesma lógica das proposições realizadas para a metodologia (1a), sugere-se a utilização de um fator k escalonado, partindo-se do valor máximo de 1%, valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção. O escalonamento seria realizado tendo-se como parâmetro a relação de número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser penalizada (B). ( C ) ÍNDICEcumprimentos% = _ x 100 ( B ) Em que: - C: número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão. Para efeito de comparação, tal relação equivale ao Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO) da regulamentação de qualidade do STFC. O índice é agregado e calculado uma única vez para a outorga em análise. A tabela a ser utilizada é semelhante àquela proposta para a metodologia (1a): Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (ii) com relação ao componente PondDT, a CP n 11/2013 especifica a forma de cálculo de desvio para cada tipo de indicador dos regulamentos de qualidade. Particularmente para indicadores do tipo gatilho (G), o desvio é calculado como a proporção entre o total de descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no período de análise. Tal metodologia pode gerar distorções, na medida em que o número de descumprimento de indicadores do tipo G possuem correlação significativa com o tamanho da base de usuários da empresa. Por essa razão, propõe-se que o desvio seja calculado levando-se em consideração a proporção de descumprimentos em relação à base de usuários. Dessa maneira: [QTDEdescdainfratora/ ] [ /Uinfratora ] DESVIO = [_] x 100 [ _N (qtdedesci) ] [ \ (_) ] [ /_i=1 ( Ui ) ] Na equação acima, o número de descumprimentos das operadoras será sempre dividido pela quantidade de usuários da operadora em questão. O denominador da expressão indica o somatório deste valor para todas as operadoras. (iii) pelas mesmas razões expostas na metodologia (1a), propõe-se que o valor de multa a receber os limites do RASA seja o somatório das multas aplicadas para cada indicador individualmente. Ao aplicar multas individuais, conforme previsto na CP n 11/2013, coloca-se em risco a saúde financeira da empresa e, consequentemente, a continuidade do serviço. B _ i VALORbase = \ MULTAindicador /_ i=1 Sob este valor devem ser aplicados os limites estabelecidos pelo RASA. O que se propõe, em última análise, é que se leve em consideração o nível de cumprimento das metas de qualidade do serviço e não apenas cada indicador individualmente. ----------------------------------------------------- 3.2.3 Licenciamento de Estações - Metodologia (4) A fórmula para cálculo desta sanção é representada da seguinte forma, em que a definição dos componentes segue o apresentado na CP n 11/2013: Q _ [ 1 ] \ [k x TFIn x (1 soma TAn x _] Vbase = /_ [ FGn ] n=1 Em que: - Q: quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso; - k: ponderador do valor de referência (TFI); - TFI: valor da TFI da estação; - TAn: tempo de atraso para o licenciamento da estação. Utiliza-se a parte inteira da função Atraso = (DP-DV)/365, em que: - DP: data do licenciamento da estação (ou data do Informe de Instrução em primeira instância); - DV: data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1). A penalização desta metodologia deve ter como objetivo mitigar o benefício auferido com o atraso da TFI. Tal benefício se daria com eventuais ganhos financeiros obtidos pela aplicação dos valores não gastos com licenciamento na data correta até o pagamento dos valores devidos. Porém, de acordo com o estabelecido no artigo 24 da Resolução n 255, de 29 de março de 2001, que trata do regulamento para arrecadação de receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), o não pagamento do licenciamento de estações (ou seu licenciamento intempestivo) acarreta em correção dos valores por meio de aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), além de multa de mora de 0,33% ao dia (até o limite de 20%). Assim, os valores pagos ao final do período são, por regulamento, já amplamente corrigidos, além da aplicação da multa em si. Não é possível, portanto, verificar benefício econômico com atrasos no pagamento da TFI. Por essa razão, o uso de um fator k de 75%, como proposta na CP n 11/2013, leva a valores excessivamente elevados, desproporcionais ao caso específico. Diante disso, propõe-se uma redução no fator k, para 1% - uma vez que não há vantagem auferida e não há dano ao usuário, este valor é suficiente para conferir à multa o caráter educativo, gerando o alinhamento dos incentivos ao prestador de serviço, que esteja em dia com o licenciamento de estações. 3.2.4 Direito dos Usuários - Metodologia (7) Como apresentado no início desta seção, sempre que for possível mensurar o ganho auferido ou o dano causado, tais valores devem ser utilizados para a determinação do valor da sanção. Deve-se sempre abater do benefício auferido e/ou do dano causado os ressarcimentos feitos pelo infrator relativos à falha em questão, de forma a não se penalizar um agente mais de uma vez pela mesma infração. Assim, para esta metodologia específica, propõe-se que só se aplique a fórmula proposta quando tais valores não são passíveis de quantificação clara, que permita a aplicação do estabelecido no RASA. Desta forma, garante-se o cumprimento integral das proposições do RASA (incluindo a aplicação de limites relacionados à capacidade econômica do infrator para determinação do valor final da multa). Nos demais casos, propõe-se que seja mantida uma fórmula de cálculo. Porém, para garantir o respeito aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade, são propostas quatro alterações à fórmula original, quais sejam: (Ua) Fatordt 1 ROL Vbase = _ x _ x _ x k x _ (Ut) 28 FG 12 Em que: - Ua: quantidade de usuários que foram afetados que estejam efetivamente vinculados ao apurado no procedimento administrativo; - Ut: total de usuários com a granularidade mais próxima do dano em questão (com relação ao serviço, modalidade e área); - FatorDt: fator de proporcionalidade da infração; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL); - ROL: ROL anual relacionada diretamente à base de clientes utilizada para Ut. (i) propõe-se uma redução no fator k (proposto como 1,5% na CP n 11/2013) para 1%, seguindo os mesmos argumentos apresentados para as metodologias anteriores (princípio da razoabilidade e proporcionalidade); (ii) a não utilização da raiz quadrada para o componente (Ua/Ut). O critério de capacidade de geração de receita e o respeito aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade estão garantidos pela utilização da ROL como valor referência, não havendo razoabilidade econômica de se utilizar uma transformação algébrica cujo resultado eleva os multiplicadores do cálculo da multa; (iii) o componente Ua deve considerar exclusivamente o número de usuários afetados que estejam efetivamente vinculados ao apurado no procedimento administrativo. O componente UT deve se referir a base de usuários mais próxima do dano causado, com relação ao serviço, modalidade e área. Além disso, a ROL utilizada deve se referir diretamente àquela obtida para a base de usuários medida em UT; (iv) há uma dificuldade relacionada ao elevado nível de subjetividade na determinação do FatorDT. Este nível de subjetividade resulta em excessiva discricionariedade na determinação do valor da multa - impossibilitando qualquer simulação razoável dos valores a serem pagos. O que se propõe é que os valores deste componente sejam explicitados na regulamentação. A proposta aqui feita é um exemplo do que seria possível, ou seja, critérios que podem ser adotados pela ANATEL para tornar a discricionariedade destes fatores limitada. Seguindo o que está proposto na própria CP n 11/2013, buscou-se elencar as questões desenvolvidas em níveis hierárquicos. Assim, atribui-se pesos a cada possibilidade de infração. Intensidade e Duração do Dano Houve risco à vida? 10 Houve danos materiais? 5 Houve quebra de sigilo? 4 Houve indisponibilidade do serviço?* 3 2 1 Houve negativa de atendimento?* 3 2 1 Houve informação errônea?* 3 2 1 Para as três questões iniciais, como se pode observar, não há gradação de intensidade dentro da própria infração. A gradação proposta para as três últimas questões (identificadas com asterisco) reflete as questões temporais, ou seja, a duração do dano causado. Seguindo a metodologia original de cálculo da infração (apresentada na Análise 83/2013-GCRM), o critério de duração poderia ser determinado da seguinte maneira: (3) longa duração - mais de 30 dias; (2) média duração, mais de 1 dia e até 30 dias; (1) curta duração, até 1 dia. Mais uma vez, reforça-se que a tabela apresentada reflete apenas uma exemplificação metodológica que confira maior nível de objetividade à proposta. Cabe à ANATEL definir qual o conjunto exaustivo de questões a serem utilizadas na tabela e quais os pesos a serem adotados. Isso conferirá limites à discricionariedade inerente à esta metodologia. Também, com o intuito de manter a coerência com as determinações e métodos aplicados para demais metodologias, propõe-se que o denominador do componente FatorDT seja igual ao somatório máximo de valores da tabela, garantindo que o seu resultado seja no máximo 1 (no caso da tabela proposta, seja igual a 28, que é a soma de todos os pontos possíveis da tabela). Por fim, para as situações em que as sanções tenham um caráter sistêmico, ou continuado, é necessário que, para efeito de aferição da sanção, seja feita uma apuração anual. Assim, de forma análoga ao que propôs para as metodologias (1a) e (1b), para estes tipos de infração, a penalização ocorrerá uma única vez ao ano, de tal forma que se possa avaliar a preservação da saúde financeira de empresa de forma mais adequada, sem que a empresa fique sujeita a uma sanção pelo mesmo fato várias vezes ao ano. ----------------------------------------------------- Considerações Finais O setor de telecomunicações segue em franca expansão, tanto em acesso quanto em uso do serviço, graças aos expressivos investimentos feitos no setor. O cenário de margens em queda fica agravado com o aumento da percepção de risco de mercado motivada, em grande parte, pelos expressivos volume e valores de multas aplicadas pela ANATEL. Neste contexto, a CP n 11/2013 é um avanço positivo ao permitir o debate de algumas metodologias de sanção, visando a construção de aprimoramentos. Nota-se, porém, que o texto atual da CP n 11/2013 não mitiga os efeitos perversos atualmente observados na aplicação de sanções de multas em telecomunicações. Em um sistema regulatório, espera-se que a aplicação de penalidade se relacione diretamente com os benefícios auferidos ou danos causados pelo agente regulado, de forma que se iniba ou detenha o comportamento infrator. As contribuições apresentadas pela LCA vão na direção de propor aprimoramentos, aproximando as metodologias aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e reduzindo a discricionariedade dos parâmetros. Claudia Viegas Diretora de Regulação Doutora em Economia Edgar Antonio Perlotti Gerente de Projetos Economista e Mestre ----------------------------------------------------- ANEXO 01 A experiência internacional na aplicação de multas no setor de telecomunicações corrobora seu uso como instrumento educativo e não confiscatório. A boa prática internacional apresenta meios para que o regulador tenha a sua discricionariedade limitada. Porém, não se trata necessariamente da construção de tabelamentos fixos para as sanções, mas a construção de limites com a indicação de critérios que permitam ao regulado avaliar seu enquadramento no caso a caso. O estabelecimento desses critérios está sempre relacionado ao benefício auferido com a infração e/ou com o dano causado ao usuário. No caso da Espanha, por exemplo, o órgão regulador Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT), estabelece limites para as multas de acordo com a classificação de gravidade da infração. O teto das multas para infrações gravíssimas é estabelecido em cinco vezes o benefício auferido pela empresa em decorrência da infração, sendo que a multa não poderá ser inferior ao benefício apurado. Caso não seja possível mensurar o benefício auferido, o valor máximo da multa passa a ser de dois milhões de euros(24),(25). Um exemplo de infração gravíssima na Ley General de Telecomunicaciones espanhola é a utilização de espectro de radiofrequências em condições distintas das autorizadas, de modo a provocar alterações que impeçam a prestação de serviços por outros operadores(26). Para as infrações consideradas graves, é estipulado um teto de duas vezes o benefício auferido pela empresa com a infração. No caso de impossibilidade de mensurar este benefício, o teto da multa é de 500 mil euros(27). As infrações consideradas leves são penalizadas com multas de até 30 mil euros(28). Um exemplo de infração leve é o não fornecimento ou o atraso sem justificativa de informações requeridas pela Administração Pública, quando estas informações forem exigíveis conforme as regras que regem as comunicações eletrônicas(29). A determinação de cada penalidade deve ser realizada dentro dos limites estabelecidos para a categoria da infração. São observados como parâmetros para a determinação caso a caso: a gravidade das infrações cometidas anteriormente pela infratora; o benefício auferido como decorrência da infração e o dano causado(30). Deste modo, tem-se um conjunto de critérios que conferem um caráter educativo (a multa mais que compensa o benefício auferido, desestimulando a infração), sem apresentar caráter confiscatório. Tetos máximos para o valor da multa estão vinculados à gravidade da infração e não atingem valores extremados. Ausência de valor mínimo permite a análise da proporcionalidade a cada caso. O órgão regulador chileno, Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL), também define limites para a determinação das multas como múltiplos das Unidades Tributarias Mensuales (UTMs), que em abril de 2013 equivalia a US$ 84(31). O valor base destas unidades é determinado em lei, sendo atualizado mensalmente pelo Índice de Preços ao Consumidor, publicado pelo Instituto Nacional de Estadísticas de Chile(32). São determinados limites inferiores e superiores para infrações específicas. Por exemplo, um concessionário de serviço público telefônico que impeça, intervenha, altere, dificulte, ou transfira o serviço contratado para um outro concessionário que não o selecionado pelo usuário, incorre em infração que será penalizada com multa que não deve ser inferior a 1.000 UTMs, nem superior a 5.000 UTMs(33). As infrações para as quais não haja limites específicos são limitadas por uma regra geral, segundo a qual as multas devem ser estabelecidas entre 5 e 100 UTMs, no caso de concessões de radiodifusão e de livre recepção, enquanto para os demais casos a multa flutua entre 5 e 1.000 UTMs(34). Nota-se que a legislação chilena está alinhada com a legislação espanhola na determinação de limites máximos fixos de acordo com a infração. No México, de forma bastante semelhante aos outros exemplos internacionais, a Comisión Federal de Telecomunicaciones (COFETEL) determina limites superiores e inferiores para as multas, de acordo com a categoria da infração, em função do salário mínimo diário, que em 2013 está em US$ 5,8(35). O grupo de infrações sujeito às menores penalidades tem como limites dois mil e no máximo 20 mil salários mínimos diários, o que dá um máximo de US$ 116 mil. O segundo grupo de infrações está sujeito ao limite mínimo de quatro mil salários mínimos e ao limite máximo de 40 mil salários mínimos, o que dá um teto para a multa de US$ 232 mil. Um exemplo de infração que se enquadra nesta categoria é interromper, sem causa justificada e sem autorização da secretaria, a prestação total de serviços para populações em que a empresa seja a única prestadora(36). O grupo de infrações mais severamente penalizado apresenta como limite mínimo para as penalidades 10 mil salários mínimos, sendo a penalidade máxima 100 mil salários mínimos, o que equivale atualmente a US$ 580 mil de multa máxima. As infrações que constituem este grupo são as de maior gravidade, como prestar serviços de telecomunicações sem a autorização do órgão competente(37). Mais uma vez, reitera-se na experiência internacional a presença da discricionariedade limitada na aplicação de multas, sendo cada caso definido individualmente pelo órgão regulador. Quando comparado com o Brasil, nota-se que a variância das tabelas do RASA é especialmente alta e que os limites mínimos são muito elevados, prejudicando muito o atendimento do princípio da proporcionalidade. ----------------------------------------------------- Ficha Técnica Consulta Pública ANATEL n 11/2013. Considerações e Propostas de Aprimoramento Equipe técnica Claudia Viegas Diretora de Regulação. Doutora em Economia. Edgar Perlotti Gerente de Projetos. Mestre e economista. Maria Carolina Correia Marques Mestre em Economia. Tiago Stefani Economista. ----------------------------------------------------- Notas de fim 1 - Pesquisa de satisfação dos usuários realizada pela ANATEL. Dados disponíveis em: . Acesso em 23/04/2013 às 10:19. 2 - Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 - MELLO, C. A. B. Curso de direito administrativo. 29 . ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2012. 4 - TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20. 5 - Fonte: Notícias Terra. Disponível em:. Acesso em 24/04/2013 às 14:58. 6 - Fonte: Comissão de Proteção de Dados e Liberdade de Informação de Hamburgo. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 15:25. 7 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 8 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 9 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 10 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 11 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 12 - Fonte: Telebrasil - O Desempenho do Setor de Telecom Séries Temporais 2012. Disponível em: . Acesso em 23/04/2013 às 14:26. 13 - Fonte: Teleco. Dados disponíveis em . Acesso em 23/04/2013 às 14:31. Considera, para o Chile, a receita líquida média por usuário da empresa Entel, que representa cerca de 40% do mercado. 14 - Fonte: UIT - World Telecommunication/ICT Indicators 2012, 16 edição. Amostra com 84 países. A amostra de países disponíveis para o ano de 2011 não inclui os Estados Unidos, que foram os maiores investidores em 2010. 15 - Brazil Equity Strategy. Don t Blink: Regulatory Impact on Equities, Volume 3. LatinAmericaEquityResearch. 10 April 2013. J.P.Morgan. 16 - Anexo à Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. Art. 1 . 17 - MARTINS, I. G. S., coord. Direitos Fundamentais do Contribuinte. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2000. 18 - A fórmula proposta estabelece uma escala de valores que varia de 1 a 5, onde o menor valor se refere a empresas de radiodifusão comunitária e o maior valor está associado a empresas de radiodifusão de sons e imagens. 19 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 2. 20 - Resolução Normativa n 63, de 12 de maio de 2004. Artigo 8 . 21 - Artigo 8 da Lei n 5.070 de 7 de julho de 1966 e Resolução n 255 de 29/03/2001. A partir da Lei 12.485 de 12 de setembro de 2011, esse percentual passou de 50% para 33%. 22 - Anexo da Resolução n 589/2012 e Artigo 8 da Lei 5.070/1966. 23 - Particularmente, a tabela apresenta as mesmas faixas utilizadas para a construção do indicador do tipo G na metodologia (1b). 24 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1b. 25 - O artigo 56, 1a, apresenta duas infrações gravíssimas que estão sujeitas a multas com teto diferenciado, podendo estar atrelado ao benefício anual bruto auferido com o serviço afetado, desde que não seja ultrapassado o limite máximo de 20 milhões de euros. 26 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 53, b. 27 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1c. 28 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 1d. 29 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 55, d. 30 - Ley 32/2003, de 3 de noviembre. Artículo 56, 2. 31 - Uma unidade tributaria mensual (UTM) em abril de 2013 equivale a 40.125 pesos chilenos (US$ 84,3). Fonte: Indicadores Financieros.cl. Disponível em . Acessado em 25 de abril de 2013 às 11h30. 32 - Decreto Lei n 830 sobre código tributário, publicado no Diário Oficial de 31 de dezembro de 1974 e atualizado em 30 de julho de 1998. Articulos transitorios, articulo 4 . 33 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 BIS. 34 - Ley n 18.168, de 02 de octubre de 1982. Articulo 36 2. 35 - Desde 01/01/2013, o salário mínimo mexicano é de 64,76 pesos/dia (US$ 5,8/dia). 36 - Ley Federal de Telecomunicaçiones, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995. Artículo 71. B. 37 - Ley Federal de Telecomunicaçiones, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 1995. Artículo 71. A.
Justificativa: A presente contribuição foi solicitada à LCA pelo SINDITELEBRASIL. A LCA, por meio desta manifestação, apresenta ressalvas construtivas acerca das metodologias apresentadas pela ANATEL, com apoio na experiência internacional; na prática de outras agências reguladoras brasileiras; na teoria econômica e nos princípios que norteiam a definição de sanções. O trabalho apresenta parâmetros objetivos para a definição de metodologias e procedimentos mais adequados para a determinação de multas para o mercado de telecomunicações no Brasil. O intuito é contribuir para que as sanções tenham seu caráter educativo preservado, alinhando os incentivos entre regulador e regulado, sem que seus valores sejam concorrentes com os investimentos necessários para a necessária expansão dos investimentos condizente com o desejado crescimento do mercado brasileiro.
Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 66097
Autor da Contribuição: telcomp
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:15:29
Contribuição: A TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, representante de mais de cinquenta operadoras do setor, com escritório na Av. Iraí, n 438, 4 andar, cj. 44, Moema, São Paulo SP, inscrita no CNPJ sob o n 03.611.622/0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública n 11/2013, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: Contribuições Gerais Constitui um avanço regulatório significativo a proposta ora em consulta pública. Criar critérios objetivos e dar transparência a eles para fins de cálculo de multas são demandas antigas do setor, inclusive da TelComp , e que agora estão sendo endereçadas na presente consulta pública. No que se refere ao escopo da proposta, é de se salientar que ela é aderente ao Regulamento de Aplicação de Sanção, aprovado em 2012, e que pretende refletir as regras impostas por ele. Não obstante o escopo específico da atual proposta o qual será objeto de contribuições específicas -, nesse instante de intensas mudanças regulatórias no setor as associadas TelComp gostariam de sinalizar que para surtirem maior efeito prático em prol do usuário, as regras sob análise precisam ser acompanhadas pela transição de um modelo de fiscalização e sanção punitivo, arrecadatório para um modelo educativo, corretivo de comportamentos como idealizado pela própria agência quando da aprovação das novas regulamentações relativas ao tema em 2012. Não há mais espaço para seguirmos com modelo ultrapassado, ineficiente, com desperdício de recursos em multas, quando a demanda por serviços de telecomunicações só cresce e a necessidade de investimentos em rede se torna o principal desafio das operadoras. Os altos números de PADOS instaurados e encerrados, ano após ano, bem como o crescimento vertiginoso das multas aplicadas pela Anatel reforçam o caráter punitivo do modelo atual, sem indicar eficiência ou benefícios concretos para o usuário dos serviços, o principal destinatário da regulação. Pados 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Instaurados 6514 3210 2214 3655 3894 4893 Encerrados 3244 5299 7777 9353 7288 8909 Fonte: Relatório Anual Anatel 2011 A simples análise dos dados citados já bastaria para se notar que a estratégia de compliance regulatório levada a cabo pela Anatel não tem surtido os efeitos esperados. Em termos comparativos com outras agências reguladoras, a Anatel é de longe a entidade com maior montante em aplicação de multas, como se vê da avaliação realizada pelo Tribunal de Contas da União. Fonte: Apresentação TCU, ABDTIC, 03/12/12 Mas a situação fica pior quando se verificam que os incentivos para a atuação da Anatel e de seus funcionários retroalimentam esse modelo perverso para os usuários. A análise do programa de gratificação dos funcionários da agência - Avaliação de Desempenho Institucional - nos últimos anos demonstra isso, quando se pauta por indicadores/metas como (i) elaboração de regulamentos e (ii) instrução de PADOS pela área técnica para pagar as gratificações aos servidores. Será que a diretriz de atuação do regulador brasileiro está adequada ao interesse dos usuários dos serviços de telecomunicações? Um paralelo internacional, focado em estratégia regulatória de cunho educativa, nos servirá para refletir sobre os rumos do modelo fiscalizatório brasileiro em telecomunicações. Desde 1997 até os dias de hoje o regulador francês das telecomunicações, ARCEP, emitiu 3 (três) multas a regulados! São 3 multas em 15 anos! Tal número só foi possível, nos parece, porque o processo fiscalizatório instituído garante um determinado período ao regulado, após a notificação, para correção do problema e/ou defesa da alegação de infração . Qualquer dimensionamento oficial de multa só ocorre posteriormente a esse prazo. Por dedução, se o regulador aplicou multa apenas 3 vezes é porque todas as outras notificações de irregularidades foram corrigidas a contento, respeitada a norma e, mais ainda, o interesse do usuário de telecomunicações no país. Outro dado importante acerca da realidade francesa diz respeito ao valor acumulado com a aplicação dessas 3 multas, que correspondem a 10,35 milhões de euros. Tal número nos força a refletir: por que as multas aplicadas no Brasil são tão mais altas? Será que somos mais propensos a descumprir regras (e por isso as multas precisam ser muito altas) ou será que nossa estratégia regulatória tem uma finalidade arrecadatória (e por isso as multas precisam ser muito altas e as regras em grande quantidade e muito complexas)? Outras experiências internacionais deixam claro o gigantismo das multas brasileiras. Nos casos mais graves, quando se infringem obrigações que afetam os direitos do consumidor, o regulador alemão impõe multas que podem variar entre 12.500 e 10 milhões de euros; o regulador italiano, multas entre 58.000 e 2,5 milhões de euros; o espanhol, multas até 2 milhões de euros. Todos esses dados deixam clara a criticidade e a necessidade de mudança da realidade brasileira no que se refere ao modelo de fiscalização e sanção vigente no setor das telecomunicações. Entretanto, mesmo com a proposta de nova metodologia para cálculo das sanções passo importante para dar previsibilidade, objetividade e uniformidade às multas , diferentes operadores já têm dito que as simulações realizadas utilizando a nova metodologia e o fator K indicado percentual relativo ao ROL das empresas - mantêm as multas em níveis muito altos, distantes, inclusive, da realidade dos danos provocados ao consumidor, quando for o caso. Seria positivo receber da Anatel nesse momento um aceno efetivo quanto ao seu objetivo de migrar para um modelo educativo, sem fins arrecadatórios. Para tanto, a redução do percentual da receita operacional líquida (ROL) a ser utilizado como base de referência para o cálculo das multas deveria ser o ponto de partida. Esse é o principal pleito das associadas TelComp nessa Consulta Pública. Ainda sobre a ROL e o dimensionamento das multas, seria importante também que no cálculo o regulador sempre usasse a ROL referente à modalidade afetada, na exata proporção da abrangência geográfica do indicador/obrigação objeto do processo de apuração da sanção. Esse seria mais um fator para que o universo de usuários efetivamente afetados norteie a aplicação das sanções, ajudando criar uma importante relação direta entre infração, dano e vantagem auferida. Por fim, vale relembrar que, do ponto de vista do direito administrativo sancionador, a sanção não pode extrapolar os seus limites sob pena de se tornar abusiva. Dessa forma, deve-se reforçar a necessidade de observância dos princípios da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da ofensividade (como pressuposto do jus puniendi) e do não-confisco quando da dosimetria e aplicação das sanções pelo órgão regulador. Contribuições Específicas No que tange a itens específicos da proposta ora em consulta pública, as associadas TelComp identificaram os seguintes problemas, passíveis de ajustes pela Anatel: - Não foi explicitada a forma de ponderação da ROL pela área geográfica. - A forma de cálculo do número de acessos da prestadora infratora não está definida (acessos em serviço ou instalados), não estando, claro, inclusive, como será considerado o número de acessos para serviços como TV por assinatura (considerar o número de clientes ou o número de pontos instalados) e SCM. - Em respeito à Resolução 589/2012 - em especial, quanto ao art. 39, 1 , onde está disposto que as metodologias e dosimetrias para cálculo do valor base das sanções de multa deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos é preciso que todos os manuais contenham parâmetro objetivo para a apuração da Gravidade (leve, média ou grave). Verificamos esse parâmetro apenas nos manuais de Uso Irregular do Espectro na Execução de Serviços de Telecomunicação e na Execução de Serviços de Radiodifusão. - Da mesma forma, alguns outros parâmetros de cálculo precisam estar expressos em todos os manuais, como são os casos dos que se referem (i) à quantidade de usuários afetados, que se encontra tão somente no Manual que trata do cálculo de sanções para infrações decorrentes de Direitos dos Usuários; (ii) ao período de duração da infração, só presente nos Manuais que tratam de Infrações decorrentes de Direitos dos Usuários e de Licenciamento e Uso não Autorizado do Serviço; (iii) ao vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator, que não está presente no Manual que trata das infrações a Direitos dos Usuários.
Justificativa: A TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, representante de mais de cinquenta operadoras do setor, com escritório na Av. Iraí, n 438, 4 andar, cj. 44, Moema, São Paulo SP, inscrita no CNPJ sob o n 03.611.622/0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública n 11/2013, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: Contribuições Gerais Constitui um avanço regulatório significativo a proposta ora em consulta pública. Criar critérios objetivos e dar transparência a eles para fins de cálculo de multas são demandas antigas do setor, inclusive da TelComp , e que agora estão sendo endereçadas na presente consulta pública. No que se refere ao escopo da proposta, é de se salientar que ela é aderente ao Regulamento de Aplicação de Sanção, aprovado em 2012, e que pretende refletir as regras impostas por ele. Não obstante o escopo específico da atual proposta o qual será objeto de contribuições específicas -, nesse instante de intensas mudanças regulatórias no setor as associadas TelComp gostariam de sinalizar que para surtirem maior efeito prático em prol do usuário, as regras sob análise precisam ser acompanhadas pela transição de um modelo de fiscalização e sanção punitivo, arrecadatório para um modelo educativo, corretivo de comportamentos como idealizado pela própria agência quando da aprovação das novas regulamentações relativas ao tema em 2012. Não há mais espaço para seguirmos com modelo ultrapassado, ineficiente, com desperdício de recursos em multas, quando a demanda por serviços de telecomunicações só cresce e a necessidade de investimentos em rede se torna o principal desafio das operadoras. Os altos números de PADOS instaurados e encerrados, ano após ano, bem como o crescimento vertiginoso das multas aplicadas pela Anatel reforçam o caráter punitivo do modelo atual, sem indicar eficiência ou benefícios concretos para o usuário dos serviços, o principal destinatário da regulação. Pados 2006 2007 2008 2009 2010 2011 Instaurados 6514 3210 2214 3655 3894 4893 Encerrados 3244 5299 7777 9353 7288 8909 Fonte: Relatório Anual Anatel 2011 A simples análise dos dados citados já bastaria para se notar que a estratégia de compliance regulatório levada a cabo pela Anatel não tem surtido os efeitos esperados. Em termos comparativos com outras agências reguladoras, a Anatel é de longe a entidade com maior montante em aplicação de multas, como se vê da avaliação realizada pelo Tribunal de Contas da União. Fonte: Apresentação TCU, ABDTIC, 03/12/12 Mas a situação fica pior quando se verificam que os incentivos para a atuação da Anatel e de seus funcionários retroalimentam esse modelo perverso para os usuários. A análise do programa de gratificação dos funcionários da agência - Avaliação de Desempenho Institucional - nos últimos anos demonstra isso, quando se pauta por indicadores/metas como (i) elaboração de regulamentos e (ii) instrução de PADOS pela área técnica para pagar as gratificações aos servidores. Será que a diretriz de atuação do regulador brasileiro está adequada ao interesse dos usuários dos serviços de telecomunicações? Um paralelo internacional, focado em estratégia regulatória de cunho educativa, nos servirá para refletir sobre os rumos do modelo fiscalizatório brasileiro em telecomunicações. Desde 1997 até os dias de hoje o regulador francês das telecomunicações, ARCEP, emitiu 3 (três) multas a regulados! São 3 multas em 15 anos! Tal número só foi possível, nos parece, porque o processo fiscalizatório instituído garante um determinado período ao regulado, após a notificação, para correção do problema e/ou defesa da alegação de infração . Qualquer dimensionamento oficial de multa só ocorre posteriormente a esse prazo. Por dedução, se o regulador aplicou multa apenas 3 vezes é porque todas as outras notificações de irregularidades foram corrigidas a contento, respeitada a norma e, mais ainda, o interesse do usuário de telecomunicações no país. Outro dado importante acerca da realidade francesa diz respeito ao valor acumulado com a aplicação dessas 3 multas, que correspondem a 10,35 milhões de euros. Tal número nos força a refletir: por que as multas aplicadas no Brasil são tão mais altas? Será que somos mais propensos a descumprir regras (e por isso as multas precisam ser muito altas) ou será que nossa estratégia regulatória tem uma finalidade arrecadatória (e por isso as multas precisam ser muito altas e as regras em grande quantidade e muito complexas)? Outras experiências internacionais deixam claro o gigantismo das multas brasileiras. Nos casos mais graves, quando se infringem obrigações que afetam os direitos do consumidor, o regulador alemão impõe multas que podem variar entre 12.500 e 10 milhões de euros; o regulador italiano, multas entre 58.000 e 2,5 milhões de euros; o espanhol, multas até 2 milhões de euros. Todos esses dados deixam clara a criticidade e a necessidade de mudança da realidade brasileira no que se refere ao modelo de fiscalização e sanção vigente no setor das telecomunicações. Entretanto, mesmo com a proposta de nova metodologia para cálculo das sanções passo importante para dar previsibilidade, objetividade e uniformidade às multas , diferentes operadores já têm dito que as simulações realizadas utilizando a nova metodologia e o fator K indicado percentual relativo ao ROL das empresas - mantêm as multas em níveis muito altos, distantes, inclusive, da realidade dos danos provocados ao consumidor, quando for o caso. Seria positivo receber da Anatel nesse momento um aceno efetivo quanto ao seu objetivo de migrar para um modelo educativo, sem fins arrecadatórios. Para tanto, a redução do percentual da receita operacional líquida (ROL) a ser utilizado como base de referência para o cálculo das multas deveria ser o ponto de partida. Esse é o principal pleito das associadas TelComp nessa Consulta Pública. Ainda sobre a ROL e o dimensionamento das multas, seria importante também que no cálculo o regulador sempre usasse a ROL referente à modalidade afetada, na exata proporção da abrangência geográfica do indicador/obrigação objeto do processo de apuração da sanção. Esse seria mais um fator para que o universo de usuários efetivamente afetados norteie a aplicação das sanções, ajudando criar uma importante relação direta entre infração, dano e vantagem auferida. Por fim, vale relembrar que, do ponto de vista do direito administrativo sancionador, a sanção não pode extrapolar os seus limites sob pena de se tornar abusiva. Dessa forma, deve-se reforçar a necessidade de observância dos princípios da motivação, da razoabilidade, da proporcionalidade, da ofensividade (como pressuposto do jus puniendi) e do não-confisco quando da dosimetria e aplicação das sanções pelo órgão regulador. Contribuições Específicas No que tange a itens específicos da proposta ora em consulta pública, as associadas TelComp identificaram os seguintes problemas, passíveis de ajustes pela Anatel: - Não foi explicitada a forma de ponderação da ROL pela área geográfica. - A forma de cálculo do número de acessos da prestadora infratora não está definida (acessos em serviço ou instalados), não estando, claro, inclusive, como será considerado o número de acessos para serviços como TV por assinatura (considerar o número de clientes ou o número de pontos instalados) e SCM. - Em respeito à Resolução 589/2012 - em especial, quanto ao art. 39, 1 , onde está disposto que as metodologias e dosimetrias para cálculo do valor base das sanções de multa deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos é preciso que todos os manuais contenham parâmetro objetivo para a apuração da Gravidade (leve, média ou grave). Verificamos esse parâmetro apenas nos manuais de Uso Irregular do Espectro na Execução de Serviços de Telecomunicação e na Execução de Serviços de Radiodifusão. - Da mesma forma, alguns outros parâmetros de cálculo precisam estar expressos em todos os manuais, como são os casos dos que se referem (i) à quantidade de usuários afetados, que se encontra tão somente no Manual que trata do cálculo de sanções para infrações decorrentes de Direitos dos Usuários; (ii) ao período de duração da infração, só presente nos Manuais que tratam de Infrações decorrentes de Direitos dos Usuários e de Licenciamento e Uso não Autorizado do Serviço; (iii) ao vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator, que não está presente no Manual que trata das infrações a Direitos dos Usuários.
Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 66098
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:21:27
Contribuição: ====== Introdução da Contribuição da Embratel: ======= Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. EMBRATEL, pessoa jurídica de direito privado, exploradora de serviços de telecomunicações, de forma direta e indireta, por meio de concessões e autorizações, vem por meio desta manifestar sua satisfação em contribuir de forma construtiva em processo de formação de norma tão relevante para nossa sociedade. O setor de infraestrutura que mais cresceu no Brasil é, inegavelmente, o de telecomunicações tanto nas óticas de oferta quanto de demanda. Além de crescer em ritmo acelerado, necessário ao desenvolvimento da sociedade nacional, cresceu em diversidade de serviços mantendo o país atualizado frente às necessidades de telecomunicações, nas suas mais variadas formas. O crescimento experimentado pelo setor deve-se a investimentos de porte que permitiram, e continuarão a permitir, ampliar as plantas de telecomunicações em ambiente de intensa e continua evolução tecnológica. Apenas para exemplificar, o Serviço Móvel Pessoal, desde o seu lançamento em tecnologia analógica já está na quarta geração de tecnologia digital. Quatro transformações tecnológicas foram efetuadas em curto intervalo de tempo e o setor respondeu e adaptou-se às transformações, sem deixar de crescer. Paralelamente observam-se mudanças regulatórias que avançam no sentido de reconhecer a convergência de redes e serviços e evoluem nos aspectos de qualidade. Na regulamentação de sanções urge considerar o fato das elevadas multas aplicadas ao setor que são concorrentes com os investimentos necessários à sua atualização. É difícil compreender o estabelecimento de uma fórmula para sancionamento de qualquer atividade quando não se considera o ambiente em que a atividade se desenvolve. Ambientes estáveis são favoráveis a comportamentos estáveis e uma falha pode ser apenada por uma fórmula com razoável segurança. Já em ambientes instáveis, seja por crescimento acentuado, seja por constantes atualizações tecnológicas, formular um apenamento que não considere estas variáveis, não nos parece ser razoável. O sancionamento do setor de telecomunicações, ao nosso ver, deveria considerar, além do enorme arcabouço jurídico que impõe uma penalização com razoabilidade, uniformidade e segurança jurídica, o enorme avanço das empresas e mais, o enorme desafio que está à frente. Sancionar as empresas neste ambiente de crescimento físico e tecnológico pode dificultar investimentos que são necessários para manter o setor crescendo a um ritmo maior que todos os setores de infraestrutura do país, condizente com as necessidades da sociedade. De fato, após mais de dez anos de privatização e, por consequência, aplicação de sanções pela Agência, este é o primeiro momento no qual efetivamente se discutem os parâmetros e critérios para definição de sanções. Nesse sentido, tendo passado por períodos caracterizados por uma vultosa penalização ao setor, como mencionado no início destes comentários, é com satisfação que recebemos a oportunidade de contribuir nesta Consulta Pública n. 11/2013. E, de fato, cremos que nossa empresa, pode contribuir para a evolução do trabalho apresentado pelos técnicos desta r. Agência. A proposta procura evoluir na forma de apenamento das infrações, contudo, entendemos que ainda não se observa a presença dos elementos mínimos garantidores de um processo razoável, proporcional e seguro. Entendemos que o ponto de partida para a imputação de sanções deve ser a apuração do dano efetivo e de vantagens eventualmente auferidas pelo infrator, os quais não devem, em momento algum, basearem-se em presunções. Isso seria desrespeitar os direitos e deveres previstos em nossa Constituição Federal e na legislação dela decorrente. Os fatos e danos devem caminhar lado a lado com as sanções que lhes são impostas. As sanções para determinadas condutas podem sim se diferenciar daquelas aplicadas às condutas que dela sejam distintas. Entretanto, a proposta em comento, em nosso entendimento, tende a tratar de forma díspare infrações sem indicar a motivação para tal comportamento. Um fato que salta aos olhos é a forma branda como a Agência apenará a prestação clandestina de serviço, fato este tão grave que transcende à esfera administrativa, configurando infração à lei penal. A apuração da sanção é tão importante quanto a apuração da causa e da efetiva caracterização da sua consequência. O cálculo da multa, mesmo quando suportado numa lógica resultado de um esforço de rigor ou precisão, é efeito e não causa. Desenvolver métricas para valorar danos ou consequências com o objetivo sancionatório é um processo que deve ser acompanhado de uma constante reflexão e revisão da caracterização da falta. Não é possível , como no caso do indicador de completamento de chamadas, esperar 14 anos para reconhecer que o comportamento do usuário, ao decidir não atender uma chamada, não poderia ser debitado contra a qualidade das prestadoras locais e de longa distância. Rogamos que os novos tempos que permitiram o reparo do exemplo citado persistam e que sempre prevaleça a busca da efetividade e do remédio da causa. Considerando estas breves reflexões como um ponto de partida de nosso trabalho, passamos a expor algumas considerações gerais aplicáveis à proposta como um todo - e específicas - em relação a algumas das metodologias propostas -, visando uma participação construtiva de nossa empresa em tão relevante processo para o Setor de Telecomunicações Pátrio, especialmente em função da intrínseca relação entre o produto destas metodologias e o desenvolvimento e evolução do referido setor. ===== Considerações Gerais aplicáveis a todas as Metodologias propostas: ===== O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589/2012, estabelece que na atividade de definição de sanções a Agência deve observar: (i) a classificação da infração; (ii) os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais; (iii) as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos artigos 19 e 20 do RASA; (iv) os antecedentes do infrator; (v) a reincidência específica; (vi) o serviço explorado; (vii) a abrangência dos interesses a que o serviço atende; (viii) o regime jurídico de exploração do serviço; (ix) a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; (x) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e (xi) o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. Outros princípios indicados na citada resolução são: (i) que quando o infrator, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica duas ou mais infrações da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidas como continuação da primeira, observando-se, no caso de multa, o número de ocorrências como critério de definição do valor base da infração (art. 11 RASA); (ii) que a Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 18 RASA); (iii) que se a sanção já aplicada antes do estabelecimento das novas metodologias não atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade esta poderá ser objeto de revisão (art. 38 RASA); Partindo-se, portanto, da premissa de que tais princípios serão observados no exercício da atividade sancionatória da Agência, entendemos que atingiremos cenário no qual não mais observaremos as distorções atualmente experimentadas, resultantes da aplicação de sanções de forma desproporcional aos danos efetivamente resultante das mesmas. Cumpre mencionar, por oportuno, que em estudo contratado pelo SINDITELEBRASIL à Consultoria LCA, restou clara a diferença de comportamento sancionatório da Anatel em relação às demais Agências Reguladoras Brasileiras e, ainda, em relação à experiência internacional. Conforme menciona o relatório indicado no trabalho da consultoria que será entregue à essa r. Agência para auxiliar neste processo de formação da norma O que se observa hoje como prática no setor de telecomunicações é a aplicação de multas extremamente elevadas. O Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 (seis) vezes acima da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), segunda colocada no ranking. Este valor é especialmente alto considerando a relativamente pequena quantidade de agentes regulados que compõem este mercado, o alto nível de rivalidade e competição ao qual estas empresas estão sujeitas e o elevado investimento que as empresas vem realizando para expandir o acesso da população aos serviços de Telecomunicações. Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil) Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado % de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: Parecer LCA (Fonte:TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20.) Não podemos deixar de comentar ao analisar os dados, que o primeiro lugar em termos de número de multas aplicadas se trata de órgão que possui uma esfera de atuação muito maior que a Anatel e que, apesar de ter aplicado mais de 14 (quatorze) vezes mais multas que a Anatel, as multas aplicadas correspondiam a valores quase 11 (onze) vezes menores que os aplicados pela referida Agência. Da mesma forma, a experiência internacional indica que nos parece que o procedimento sancionatório estabelecido pela Anatel não tem se revestido de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido remetemos mais uma vez ao Parecer da Consultoria LCA que será apresentado à Agência. No citado estudo observa-se uma tendência dos reguladores estabelecerem parâmetros objetivos, que permeiem o processo de sancionamento, revestindo-lhe de limitação quanto à discricionariedade. A análise dos dados acima apresentados indica que, de fato, é altamente recomendável que a Agência reformule sua política de aplicação de sanções. Isso porque, caso a atual conduta persista nas metodologias propostas fatalmente alcançaremos um cenário no qual as empresas atingirão uma situação de comprometimento de seus investimentos. Deste modo, tendo em mente as regras acima mencionadas, verdadeiros princípios do apenamento de infrações pela Anatel e a experiência internacional quanto à matéria, passamos a tecer alguns comentários de caráter geral acerca das metodologias propostas no presente processo de Consulta Pública. == Características do Setor O setor de telecomunicações brasileiro encontra-se em constante mudança, por questões de oferta e pela própria explosão da demanda. Novos serviços, novas tecnologias e, sobretudo, novas demandas por parte dos consumidores, afiguram-se como desafios constantemente crescentes para as prestadoras em contraposição às regras estanques e pouco flexíveis constantes da regulamentação. Vale dizer que tais desafios atingem a todas as prestadoras, sejam entrantes ou incumbentes, detentoras ou não de redes. Como se pode observar de uma análise de mercado, conforme mencionado anteriormente, a demanda por serviços cresce em ritmo somente observado neste setor da economia brasileira. Evolução Anual do número de acessos de STFC no Brasil (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): Número de Celulares em Março/2013 (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): Evolução de Acessos de Banda Larga e SCM (gráfico a ser apresentado por meio de correspondência): Evolução de Acessos de TV por Assinatura (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): == Da existência de dano e de vantagem em virtude dele auferida É forçoso reconhecer que as empresas devem sim ser punidas por eventuais infrações à regulamentação, entretanto, não se pode deixar de observar que há situações nas quais os usuários não experimentam danos e as empresas não auferem vantagens diretas das sanções em análise. Nesse sentido, se faz necessário registrar um primeiro ponto de relevância nas metodologias submetidas à consulta pública: a inobservância dos princípios do RASA no tocante à existência de danos e vantagens auferidas quando tratamos de sanções. Entendemos que não há como se falar em aplicação de sanções sem antes analisar se ocorreu ou não dano à sociedade. Em outras palavras, as metodologias propostas tendem a presumir que o dano ocorreu, chegando, em alguns casos, como na Metodologia 1A - Coleta, Consolidação e Cálculo dos Indicadores de Qualidade, a afirmar que caso não seja possível o recálculo dos indicadores, aplica-se a fórmula proposta com os dados informados pela prestadora. Nesse diapasão urge destacar que a melhor doutrina e jurisprudência nos ensinam que o dano não se presume e que, portanto, deve a Administração Pública orientar suas ações à correta e completa apuração dos fatos: O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida com os sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inc. LVI do art. 5 da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, Odete, in A Processualidade do Direito Administrativo, pg. 131, Editora Revista dos Tribunais.) No processo sancionador, a prova da comissão da infração incumbe à Administração Pública. Exige-se uma prova conclusiva e inequívoca de que o sancionado é o autor responsável. Não pode impor-se a sanção com base em simples indícios, presunções ou conjecturas subjetivas. Aliás, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha, o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da União, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que à Fazenda cabia o ônus da prova da ocorrência dos pressupostos do fato gerador e da constituição do crédito fiscal. No atual Código de Procedimento e Processo Tributário de Portugal (Decreto-lei 433/99), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dúvida sobre a existência e quantificação do fato tributário, deverá o ato impugnado ser anulado. A dúvida reverte a favor do contribuinte, em substituição do princípio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 1995. Ângelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itália, também lecionam, a respeito do processo tributário, que as afirmações do Fisco devem ser confirmadas com documentos. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigação tributária. A posição processual da parte não importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existência do seu crédito. Métodos presuntivos podem desencadear a ação fiscal, mas não podem servir de base à definitiva constituição do crédito tributário, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. (...) Em síntese, a busca da verdade objetiva não deve ser distorcida por presunções ou regras artificiais de valoração de determinadas provas. A Administração Pública, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado não tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. (GRECO, Leonardo - Texto de palestra proferida em 22.08.2006 no Seminário Internacional sobre Princípios fundamentais e regras gerais da jurisdição administrativa , promovido em Niterói-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Publicado em Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006.) Vale dizer que no tocante à existência de dano e vantagem auferida, há indicadores que por sua natureza não a comportam. Um exemplo de indicador que possui tal característica é o indicador de estabelecimento de chamadas do STFC na modalidade Longa Distância. O não atingimento da meta neste caso é punido tendo como base a metodologia proposta 1B. Entretanto, eventual erro na coleta é punido com base na metodologia 1 A. Pergunta-se: Qual a vantagem auferida pelo não completamento da chamada por parte da prestadora de longa distância? Qual o dano do usuário no caso em análise? Em um mercado marcado pela competição o que pode ser comprovado pelo número de prestadoras existentes e, ainda, pela distribuição de market share ao longo dos últimos anos -, podemos afirmar que a prestadora de longa distância incorre em perdas múltiplas: deixa de auferir receita pela não prestação do serviço ao usuário e realiza pagamento de multa por não atingimento da meta estabelecida no RGQ. Ao mesmo tempo em que seu usuário pode, mediante a seleção de outra prestadora, completar sua chamada e atingir seu objetivo de comunicação. Share dos Minutos Tarifados do LDN(tabela a ser apresentada por meio de correspondência): Importante repisar, quanto ao tópico em questão, que a regra, antes da aplicação de fórmulas, é avaliar se é possível apurar o dano experimentado para somente depois, se isso não for possível, avaliar condutas pontuais como falhas sistêmicas. A fórmula da metodologia referente aos Direitos dos Usuários, por exemplo, parece partir da premissa oposta. Ou seja, considerar que as falhas são sempre sistêmicas, referenciando-se a sanção a alto percentual da ROL da prestadora. Talvez o exemplo mais contundente e exemplificador da inexistência de danos aos usuários de telecomunicações ou de inexistência de vantagens indevidas auferidas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações são alguns dos indicadores que envolvem redes interconectadas ou interligadas, neste caso com provedores. Em redes interconectadas a falha de prestação de serviço de telecomunicações pode estar na rede de destino e o indicador da rede de origem ser afetado, aliás os indicadores de todas as redes, de diferentes prestadores de origem, seriam afetados, menos, por ironia, o da rede de destino problemática. Nesta situação comum, frequente, as empresas de origem sofrem multas, são objeto de reclamações, não possuem autoridade para mudar o status, não causaram danos aos seus usuários e ainda correm o risco de serem penalizadas por auferimento de vantagem indevida, quando só acumularam prejuízo. Situação idêntica ocorre nas interligações em que um provedor de Serviço de Valor Adicionado falha e causa reflexo na qualidade da rede de telecomunicações que, no caso, é meio de acesso somente, funcionando passivamente para a prestação do SVA. As reclamações recaem sobre o prestador de serviço de telecomunicações, a degradação da qualidade da conexão pode prejudicar os indicadores da empresa e, de novo, estas só acumularam prejuízo, não causaram danos aos seus usuários e não auferiram vantagem indevida. Com efeito, para se delegar maior transparência e se apurar a meta de forma a atribuir responsabilidade a quem de fato a detém, é necessário analisar os indicadores caso a caso, partindo de uma ótica que privilegie a verdade material, para que se evite a presunção de vantagem auferida em face de uma prestadora que pode, dependendo do indicador, participar de forma parcial (ou limitada) em sua composição como é o caso das prestadoras de Longa Distância em diversos dos indicadores existentes. == Da necessidade de observância dos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade: Como vimos, o RASA expressamente determina a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E não poderia ter sido regulado de forma diversa. Vejamos. As penalidades aplicadas pela ANATEL nos procedimentos sancionatórios devem ser analisadas sob o prisma dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [NOTA DE FIM 1] , que se encontram implícitos no art. 5 , LIV da Constituição Federal, inserido no princípio geral da legalidade (art. 5 , II e 37, caput, da CF). No plano infraconstitucional, os princípios encontram-se materializados no art. 2 da Lei n 9.784/99 e no art. 179, 1 da Lei Geral de Telecomunicações, o qual nos permitimos citar. Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 . Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. (grifou-se) Nesta medida, cumpre destacar que a orientação normativa em que deve se pautar a ANATEL para a aplicação das penas também se encontra disposta em no art. 176 da Lei Geral de Telecomunicações, nos seguintes termos: Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica . A Lei n. 9784/1999, que regula o Processo Administrativo na Administração Pública Federal, estabelece, por sua vez, que: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (grifou-se) Não são poucos os doutrinadores administrativistas que se debruçaram sobre o tema de forma brilhante. E também é ampla a jurisprudência nesse sentido. Vejamos: Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados) . (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 21 Ed, Ed. Malheiros, p. 106). A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato (STJ - 5 T, RMS 20.665/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 30.11.2009). (...) se a agência reguladora detecta o descumprimento de tais metas, o mínimo que dela se espera é que ofereça amplo direito de defesa e pleno contraditório ao suposto infrator, porque tais garantias devem ser rigorosamente observadas em qualquer processo administrativo (...) O processo administrativo federal não é um simulacro de provas; ele é destinado à aplicação da Lei e do Direito, com respeito aos princípios da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando sempre a atender ao interesse público, sem prejuizo de respeitar as garantias e os direitos dos administrados. (MARCELO ANTONIO CESCA, Proc. n 50921-94.2011.4.01.3600, 15 VJF) Com efeito, GILMAR FERREIRA MENDES [NOTA DE FIM 2], escreve que, como consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem sua sede material na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art. 5 , LIV) , afirmando-se de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido) (destaques aditados). Na mesma linha, acentua J. J. GOMES CANOTILHO [NOTA DE FIM 3], o Estado de Direito é um Estado de justa medida porque se estrutura em torno de um princípio material chamado princípio da proibição do excesso. Aqui basta reter esta ideia básica: através do recurso a princípios como os da proibição do excesso, da proporcionalidade, da adequação, da razoabilidade, da necessidade, pretendeu-se colocar os poderes públicos desde o clássico poder agressor , identificado com o executivo e a administração, até aos poderes legislativo e judiciário num plano mais humano e menos sobranceiro em relação aos cidadãos. Nessa concepção, a lei no sentido de lei em conformidade com o Estado de Direito terá de ser uma lei não arbitrária, não excessiva, não desnecessária, que terá como princípio e limite o núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias [NOTA DE FIM 4]. Por este raciocínio, qualquer atividade do Poder Público --- seja de ordem executiva, legislativa ou jurisdicional --- deve ser norteada pelo princípio da proporcionalidade, ou melhor, pela ideia de proporcionalidade que traz consigo a noção de justiça, de razoabilidade e de adequação. E, dentro deste contexto doutrinário, mostra-se correto afirmar que, atualmente (muito mais do que antes), estão as atividades do legislador e do administrador público intrínseca e intimamente ligadas à noção de proporcionalidade ou razoabilidade, na medida em que o controle de proporcionalidade é, de natureza, expressão mesma do controle de constitucionalidade [NOTA DE FIM 5]. Com base nesta premissa, o Superior Tribunal de Justiça já adotou o princípio da proporcionalidade como critério norteador da revisão de multa imposta pelo Poder Público no âmbito administrativo. Veja-se, a propósito, o julgado adiante transcrito: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPUGNAÇÃO DE MULTA. ART. 630, 5 DA CLT. TRANSPORTE DOS FISCAIS DO TRABALHO. PASSE LIVRE. LINHA SELETIVA. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DO ATO. (...) 2. A atuação da Administração Pública, deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. 3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade aquilo que não pode ser . A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. 4. É excepcional a intervenção estatal no domínio econômico, maxime no sistema de livre iniciativa. Sob esse pálio, a intervenção há de se pautar pela razoabilidade, que in casu, recomenda que a concessão de passe livre aos fiscais do trabalho mantenha a finalidade de viabilizar o bom andamento do seu serviço à luz do princípio da menor onerosidade possível. Havendo linhas regulares, com o mesmo itinerário, não há razoabilidade em que os fiscais utilizem-se gratuitamente de um serviço prestado seletivamente. O fato de a lei conceder a esses servidores a possibilidade de deslocamento, não significa que deva ser no meio de transporte mais oneroso. 5. Recurso especial conhecido e improvido. Voto (...) Com efeito, atualmente sobressai no âmbito de atuação da Administração Pública, a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando da análise do ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar. A doutrina mais abalizada, acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preceitua: Princípio da razoabilidade Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - , as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa, muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito. (...) Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos. (...) Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiró a seguinte lição: O fato de não se poder saber o que ela não é. Examinando o tema da discrição administrativa, o insigne administrativista observou que há casos em que só se pode dizer o que no conceito não está abrangido, mas não o que ele compreende. (...) Princípio da proporcionalidade Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. (...) Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob essa feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5 , II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros) (grifamos) In casu, o denominado passe livre para os fiscais do trabalho é norma destinada a facilitar a fiscalização. Entretanto, a aplicação da lei autorizadora do livre trânsito desses agentes não pode importar em maior onerosidade ao concessionário que além da linha de uso comum também oferece linha seletiva de uso especial, com maiores comodidades aos passageiros que se dispõem a pagar uma tarifa mais elevada [NOTA DE FIM 6]. Analisando as propostas de metodologias apresentadas na Consulta Pública, em que pesem os esforços envidados pela Agência, acreditamos que as mesmas não atingiram seu objetivo de observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em sua plenitude. Um aspecto que nos leva a este entendimento é o método proposto para o cálculo das infrações de coleta e inobservância de metas de qualidade Metodologias 1A e 1B. Em tais propostas a Anatel considera aspectos, que serão melhor detalhados nos comentários específicos que serão apresentados em cada um dos respectivos itens, que levam a um descolamento do dano e vantagem auferida de fato experimentados, gerando sanções desproporcionais aos mesmos. Ao não estabelecer nas fórmulas de cálculo propostas o tratamento unificado de infrações de mesma espécie e continuadas, além de desrespeitar ao expressamente previsto no artigo 11 do RASA, a Agência gera situação em que uma mesma empresa, caso descumpra um indicador por 12 meses no ano, possa ter até 2% (dois por cento) de sua ROL comprometida para arcar com a sanção que lhe será imposta pela Agência pelo descumprimento de um só indicador. Entretanto, este não é um fato isolado, pois todo o documento procura tratar as infrações de forma isolada e desconsiderando seu efeito no tempo, o que por si só, gera a aplicação de múltiplas sanções para uma mesma empresa por uma mesma infração. Deixando de lado as demais metodologias e considerando somente os indicadores de qualidade, temos o seguinte cenário: Indicadores do STFC - Total de 17 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): OKC - chamadas originadas na rede da prestadora e destinadas ao seu Centro de Atendimento Telefônico. OKL - tentativas de originar chamadas locais. OKN - tentativas de originar chamadas de longa distância nacional. OKI - tentativas de terminar chamadas internacionais no país. REL - relação entre o número total de reclamações recebidas pela prestadora do STFC na modalidade Local, em todos os seus canais de atendimento, e o número total de acessos individuais em serviço, no mês. RED - relação entre o número total de reclamações recebidas na prestadora de STFC na(s) modalidade(s) de Longa Distância, em todos os seus canais de atendimento, e o número de documentos de cobrança emitidos pela prestadora, no mês. RAI - número de solicitações de reparo de acessos individuais, por 100 (cem) acessos individuais em serviço. TEP - número de solicitações de reparo de Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP) por 100 (cem) TUP e TAP em serviço, por mês. DCE - número de documentos de cobrança com reclamação de erro, em cada 1.000 (mil) documentos de cobrança emitidos. REA - relação entre o número total de reclamações recebidas na Anatel referentes à prestadora e o número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora, no mês. ATT - tempo para o início do atendimento por atendente, após o usuário selecionar esta opção em sistemas de autoatendimento, ou após o completamento da chamada quando não houver sistemas de autoatendimento. ARI - atendimento das solicitações de reparo de acessos individuais. ARD - reparo de TUP e TAP instalados em localidades ou locais atendidos exclusivamente por acesso coletivo, situados à distância geodésica superior a 30 (trinta) quilômetros de uma localidade atendida com acessos individuais do STFC. END - atendimento das solicitações de serviço de mudança de endereço. IGQO - Índice Geral de Qualidade Operacional IGQO. IDQ - Índice de Desempenho na Qualidade IDQ. IGQP - Índice Geral de Qualidade Percebida (IGQP). Indicadores do SCM - Total de 21 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): SCM1 - Taxa de Reclamações Abertas na Prestadora em relação ao número total de acessos SCM2 - Taxa de Reclamações recebidas na Anatel em relação ao total de reclamações na Prestadora SCM3 - Taxa de Reclamações Reabertas na Prestadora em relação ao total de reclamações na Prestador SCM4 - Taxa de Garantia de Velocidade instantânea de conexão tanto para Download quanto no Upload. SCM5 - Taxa de Garantia de Velocidade Média de conexão tanto para Download quanto no Upload. SCM6 - Taxa da Latência Bidirecional de até 80 milisseguntos (terrestre) e 900 milissegundos (satélite). SCM7 - Taxa da Variação da Latência tanto para Download quanto no Upload, seja de até 50 milisseguntos (terrestre). SCM8 - Taxa de Perda de Pacote seja de até 2%. SCM9 - Taxa de Disponibilidade da Rede de 99%. SCM10 - Taxa de Atendimento pela Telefonista em Sistemas de Autoatendimento em até 20s. SCM11 - Taxa de solicitação de Instalação de Serviço em até 10 dias úteis, em relação ao número total de instalações realizadas. SCM12 - Taxa de Solicitação de Reparo, em relação ao número de acessos em serviço na rede da Prestadora. SCM13 - Taxa de Solicitações de Reparo atendidas em até 24hs, em relação ao número de solicitaçõs de reparo recebidos na Prestadora. SCM14 - Taxa de solicitações de serviços ou pedidos recebidos pela Prestadora atendidos em até 05 dias úteis , no mês. SCM15 - Capacidade de resolução de reclamações. SCM16 - Competência dos Atendentes da Prestadora. SCM17 - Competência e Organização da Prestadora. SCM18 - Orientação ao Assinante. SCM19 - Conta e Cobrança. SCM20 - Qualidade da Conexão. SCM21 - Suporte Técnico. Indicadores do SMP - Total de 20 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): SMP1 Reclamações. SMP2 - Reclamações na Anatel. SMP3 - Completamento de Chamadas Call Center. SMP4 - Completamento de Chamadas. SMP5 - Alocação de Canal de Tráfego. SMP6 - Entrega de Mensagem de Texto. SMP7 - Queda de Ligações. SMP8 - Conexão de Dados. SMP9 - Queda das Conexões de Dados. SMP10 - Velocidade Instantânea Contratada. SMP11 - Velocidade Média Contratada. SMP12 - Tempo de Atendimento Pessoal Call Center. SMP13 - Tempo de Resposta ao Usuário. SMP14 - Tempo de Atendimento em Loja. SMP15 a 20 - Indicadores de pesquisa. Indicadores de TV por Assintura - Total de 27 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): IRS - Número total de reclamações recebidas pelo centro de atendimento. IIS - Número total de instalações realizadas no prazo acordado. ICCo - Número total de cobranças cessadas. ICR - Número total de correspondências respondidas no prazo, contado a partir do seu recebimento. IAP - Número de atendimentos pessoais efetuados pelas prestadoras no prazo determinado. ICC - Número total de chamadas realizadas e completadas em cada PMM para o centro de atendimento. ILA - Número total de ligações atendidas pelas telefonistas ou atendentes do centro de atendimento no tempo determinado. IREDC - Número total de atendimentos relativos a erro em documento de cobrança realizados pelo centro de atendimento. IITS - Número de interrupções do serviço solucionadas no tempo determinado. ISRA - Número total de solicitações de reparo, por falhas ou defeitos atendidas no tempo determinado ou solicitado pelo assinante, contado a partir do seu recebimento. Observa-se que o método proposto, ao focar na capacidade econômica da empresa procurou analisar a situação somente por uma ótica, afastando-se em parte da realidade. Ora, como penalizar o descumprimento de todas as prestadoras com base em tão alto percentual da ROL? Em resumo, levando-se em conta uma situação na qual uma mesma empresa incorra no descumprimento de múltiplos indicadores, por maior que seja a capacidade econômica desta empresa, não existirá ROL que consiga arcar com as multas que lhe serão aplicadas. == Duplo caráter das sanções É ponto pacífico que o Estado possui dupla função quando estabelece metodologias para cálculo de sanções de multa. Se de um lado precisa punir o infrator para proteger os valores insculpidos nas normas infringidas, de outro precisa atuar, preventivamente, de forma a inibir novos descumprimentos da norma por parte do infrator e da sociedade em geral. No caminho da aplicação da sanção para respeitar os princípios insculpidos na ordem legal pátria, deve o Estado, no ato em comento representado pela Anatel, atuar de forma sistematizada e baseada em critérios objetivos da ciência penal, evitando o arbítrio e a subjetividade ilimitada. Seu foco não pode se limitar, como dito, a defender o valor da norma no caso concreto, mas sim garantir sua observância em todo sempre. Nas propostas apresentadas pela Agência, em relação às quais manifestamos uma vez mais que reconhecemos os esforços do grupo de trabalho em sua elaboração, não identificamos a preocupação com o caráter educativo do processo sancionatório administrativo. Identificamos, em verdade, o foco na penalização financeira das empresas em proporções desalinhadas com o que deveria ser seu norte: o dano causado ao usuário/sociedade. == Dos efeitos gerados pela inobservância dos bens e princípios jurídicos objeto dos comentários anteriores Mais uma vez referenciando o trabalho apresentado pela Consultoria Econômica LCA, gostaríamos de destacar um perverso reflexo advindo da aplicação desproporcional de sanções. Trata-se da redução de investimentos no Brasil. Como bem destacou o trabalho mencionado a falta de clareza de regras e de constância na aplicação dos instrumentos de regulação se apresenta como risco ao ambiente de negócios, ameaçando a manutenção do ritmo de investimentos. Em recente nota de recomendação a seus clientes, por exemplo, o banco J. P. Morgan aponta que há um risco razoável no setor de telecomunicações por conta do ambiente regulatório. Embora não se acredite que devam ocorrer mudanças radicais no ambiente regulatório, o banco acredita que o setor esteja sujeito a surpresas regulatórias . Entre os riscos e surpresas elencadas, a análise se refere particularmente ao número e valores de multas aplicadas pela ANATEL, com efeitos negativos tanto para o caixa das empresas, quanto para as perspectivas de exposição do setor às incertezas. . Com efeito, a percepção de instabilidades no ambiente regulatório perfaz-se em um dos grandes fatores de influência na tomada de decisão quanto à geração ou manutenção de investimentos em determinada indústria. O excesso de alterações normativas, em especial quando gera lacunas que viabilizam a discricionariedade estatal ilimitada, tende a traduzir-se em retração dos investimentos em dado mercado. Sobre este aspecto, é forçoso lembrar que a manutenção de um ambiente regulatório estável decorre sobremaneira do princípio da segurança jurídica, sendo que sua inobservância pode vir a gerar incertezas capazes de abalar o setor tanto institucionalmente quanto financeiramente. De acordo com os ensinamentos do administrativista SÉRGIO GUERRA [NOTA DE FIM 7]: O verdadeiro problema consiste em especificar a justa relação entre orientação política e imparcialidade no âmbito de uma discricionariedade administrativa inevitável, conotada pela tensão entre política e justiça e pela necessidade de compor, mais do que separar os dois elementos [NOTA DE FIM 8]. Com efeito, as políticas nacionais típicas do Estado contemporâneo se põem em prática mediante a edição de muitas regras gerais, em grande parte com indeterminações técnicas, que acabam por exigir mais do que uma simples integração dessas mesmas normas, como ocorre com a escolha determinativa de conceito conceito jurídico indeterminado e a escolha discricionária discricionariedade [NOTA DE FIM 9]. E continua o mestre SÉRGIO GUERRA: Para agravar esse fato, é cada vez mais comum que as escolhas administrativas, materializadas por meio de atos executivos, alcancem não apenas seu destinatário imediato. Diante de uma patente ambivalência inerente à sociedade contemporânea -, em determinadas situações, os benefícios advindos da escolha estatal implemetnada para buscar a regularidade e correção de falhas de um subsistema acabam sendo irrazoáveis e desproporcionais aos problemas e às desvantagens que acarretarão para outros subsistemas ou para direitos e garantias individuais. As escolhas administrativas acabam produzindo efeitos de natureza multilateral, multipolar, levando Bauman a afirmar que cada resolução de problema gera novos problemas . Notadamente no que diz respeito ao direito administrativo econômico, com viés regulatório, observa-se que há necessidade de expedição, pelas entidades administrativas, de inúmeras regras decorrentes da deslegalização de matérias pelo Poder Legislativo. E essa escolha regulatória, que também observa farta integração de conceitos técnico-jurídicos indeterminados, não se enquadra nos diminutos espaços residuais do processo legiferante, nem tampouco se conforma no estreito vezo regulamentar. Esta singularidade da norma regulatória acaba por atribuir, para além de uma escolha discricionária (conveniência e oportunidade), uma escolha regulática à Administração Pública ou, como sustentamos, reflexiva. Por essa forma de intervenção estatal, o regulador deve, observando sua competência legal, atender ao interesse público sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactos dessas decisões no subsistema regulado com os interesses de segmentos específicos da sociedade e, até mesmo, com o interesse individual no caso concreto. (...) Nesse diapasão, desponta uma questão de capital importância à configuração do preceito da segurança jurídica nas relações contemporâneas entre a Administração Pública reguladora com competências especializadas , o agente regulado que desenvolve atividade econômica e a sociedade, tudo isso diante da velocidade com que se operam as mutações cotidianas face um incontrolável tecnicismo e cientificismo. Sobre esse avanço tecnológico dos tempos atuais vis-a-vis a segurança jurídica, ALMIRO DO COUTO E SILVA adverte que este postulado é um elemento conservador inserido na ordem jurídica, destinado à manutenção do status quo e a evitar que pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado. Contudo, coloca-se em posição de tensão com as tendências que pressionam o Estado a se adaptar a novas exigências da sociedade (sejam elas de caráter econômico, social, cultural, ou de qualquer outra ordem), ao influxo, por vezes, de avanços tecnológicos ou científicos, como os realizados com impressionante velocidade no decorrer do século XX. (...) Para se saber se a escolha regulatória é considerada justa para a hipótese, é necessário, na perspectiva do Direito contemporâneo, não apenas que a justificativa seja retrospectiva, levando em conta dados do passado, mas que sejam considerados também, por meio de um exercício prospectivo, elementos justificativos para o futuro [NOTA DE FIM 10]. É nesse contexto que se destaca a questão axiológica da segurança jurídica na regulação. Na escolha regulatória, a segurança jurídica estará presente na demonstração de que as soluções adotadas para o equilíbrio auto-referencial do subsistema, uma vez implementadas, partiram de uma norma previamente debatida, ponderada e valorada tecnicamente, que houve sopesamento entre custos e benefícios para sua aplicação, e que tais soluções não comprometerão outros valores que mereçam ser salvaguardados ou, pelo menos, que o farão em nível proporcionalmente tolerável em relação a esses valores fundamentais. (...) Assim, urge no direito administrativo econômico mecanismos para mitigar a incerteza decorrente da abertura de espaços para o exercício das escolhas administrativas por meio de certa previsibilidade técnica, somado a um sistema formal para edição de normas regulatórias. Como vimos, a indústria de telecomunicações demanda capital intensivo e é extremamente dependente de investimentos contínuos para que possa se manter saudável, inovadora e compatível com as demandas da sociedade, de forma que a existência de um ambiente regulatório seguro e com regras cada vez mais claras e objetivas é primordial para que os investimentos possam ser preservados e estimulados. Considerando o exposto, visando contribuir de forma construtiva com o processo de construção de regras claras, transparentes, proporcionais e razoáveis no que tange à aplicação de sanções de multas, passamos a apresentar contribuições específicas sobre cada uma das metodologias propostas pela Agência. === NOTAS DE FIM === [1] Em tema de controle judicial dos atos administrativos, a razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, quando provocado a fazê-lo. (STJ - RMS 16.536/PE, DJe 22/02/2010 grifou-se). [2] A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório de Jurisprudência IOB, n. 23/94, 1 quinzena de dezembro de 1994: 469/475. [3] Estado de Direito. Cadernos Democráticos 7. Fundação Mario Soares, Gradiva Publicações Ltda., 1999, p. 62. [4] Para Willis Santiago Guerra Filho, a idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo . Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p. 72. [5] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 320. [6] REsp 443.310/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 21.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 249. [7] Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado Número 17 março, abril, maio de 2009 Salvador Bahia Brasil ISSN 1991-1888. [8] MEDAUAR, Odete. O direito administrativo..., p. 137. [9] Sabino Cassese aponta, ainda, a difícil combinação do novo direito administrativo com o velho direito constitucional: Como podem combinar-se o princípio constitucional da responsabilidade ministerial com a independência das autoridades independentes? CASSESE. La globalización..., p. 189. [10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório ...,, p. 101. ======================================================================================================================
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 66149
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:50:08
Contribuição: ====== Introdução da Contribuição da CLARO: ======= Claro S.A., prestadora do Serviço Móvel Pessoal - SMP nas Regiões I, II e III do PGA-SMP, vem por meio desta manifestar sua satisfação em contribuir de forma construtiva em processo de formação de norma tão relevante para nossa sociedade. O setor de infraestrutura que mais cresceu no Brasil é, inegavelmente, o de telecomunicações tanto nas óticas de oferta quanto de demanda. Além de crescer em ritmo acelerado, necessário ao desenvolvimento da sociedade nacional, cresceu em diversidade de serviços mantendo o país atualizado frente às necessidades de telecomunicações, nas suas mais variadas formas. O crescimento experimentado pelo setor deve-se a investimentos de porte que permitiram, e continuarão a permitir, ampliar as plantas de telecomunicações em ambiente de intensa e contínua evolução tecnológica. Apenas para exemplificar, o Serviço Móvel Pessoal, desde o seu lançamento em tecnologia analógica já está na quarta geração de tecnologia digital. Quatro transformações tecnológicas foram efetuadas em curto intervalo de tempo e o setor respondeu e adaptou-se às transformações, sem deixar de crescer. Paralelamente observam-se mudanças regulatórias que avançam no sentido de reconhecer a convergência de redes e serviços e evoluem nos aspectos de qualidade. Na regulamentação de sanções urge considerar o fato das elevadas multas aplicadas ao setor que são concorrentes com os investimentos necessários à sua atualização. É difícil compreender o estabelecimento de uma fórmula para sancionamento de qualquer atividade quando não se considera o ambiente em que a atividade se desenvolve. Ambientes estáveis são favoráveis a comportamentos estáveis e uma falha pode ser apenada por uma fórmula com razoável segurança. Já em ambientes instáveis, seja por crescimento acentuado, seja por constantes atualizações tecnológicas, formular um apenamento que não considere estas variáveis, não nos parece ser razoável. O sancionamento do setor de telecomunicações, ao nosso ver, deveria considerar, além do enorme arcabouço jurídico que impõe uma penalização com razoabilidade, uniformidade e segurança jurídica, o enorme avanço das empresas e mais, o enorme desafio que está à frente. Sancionar as empresas neste ambiente de crescimento físico e tecnológico pode dificultar investimentos que são necessários para manter o setor crescendo a um ritmo maior que todos os setores de infraestrutura do país, condizente com as necessidades da sociedade. De fato, após mais de dez anos de privatização e, por consequência, aplicação de sanções pela Agência, este é o primeiro momento no qual efetivamente se discutem os parâmetros e critérios para definição de sanções. Nesse sentido, tendo passado por períodos caracterizados por uma vultosa penalização ao setor, como mencionado no início destes comentários, é com satisfação que recebemos a oportunidade de contribuir nesta Consulta Pública n. 11/2013. E, de fato, cremos que nossa empresa pode contribuir para a evolução do trabalho apresentado pelos técnicos desta r. Agência. A proposta procura evoluir na forma de apenamento das infrações, contudo, entendemos que ainda não se observa a presença dos elementos mínimos garantidores de um processo razoável, proporcional e seguro. Entendemos que o ponto de partida para a imputação de sanções deve ser a apuração do dano efetivo e de vantagens eventualmente auferidas pelo infrator, os quais não devem, em momento algum, basearem-se em presunções. Isso seria desrespeitar os direitos e deveres previstos em nossa Constituição Federal e na legislação dela decorrente. Os fatos e danos devem caminhar lado a lado com as sanções que lhes são impostas. As sanções para determinadas condutas podem sim se diferenciar daquelas aplicadas às condutas que dela sejam distintas. Entretanto, a proposta em comento, em nosso entendimento, tende a tratar de forma díspare infrações sem indicar a motivação para tal comportamento. Um fato que salta aos olhos é a forma branda como a Agência apenará a prestação clandestina de serviço, fato este tão grave que transcende à esfera administrativa, configurando infração à lei penal. Considerando estas breves reflexões como um ponto de partida de nosso trabalho, passamos a expor algumas considerações gerais aplicáveis à proposta como um todo - e específicas - em relação a algumas das metodologias propostas -, visando uma participação construtiva de nossa empresa em tão relevante processo para o Setor de Telecomunicações nacional, especialmente em função da intrínseca relação entre o produto destas metodologias e o desenvolvimento e evolução do referido setor. ===== Considerações Gerais aplicáveis a todas as Metodologias propostas: ===== O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589/2012, estabelece que na atividade de definição de sanções a Agência deve observar: (i) a classificação da infração; (ii) os danos resultantes para o serviço e para os usuários efetivos ou potenciais; (iii) as circunstâncias agravantes e atenuantes, conforme definições dos artigos 19 e 20 do RASA; (iv) os antecedentes do infrator; (v) a reincidência específica; (vi) o serviço explorado; (vii) a abrangência dos interesses a que o serviço atende; (viii) o regime jurídico de exploração do serviço; (ix) a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; (x) a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e (xi) o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. Outros princípios indicados na citada resolução são: (i) que quando o infrator, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica duas ou mais infrações da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem as subsequentes ser havidas como continuação da primeira, observando-se, no caso de multa, o número de ocorrências como critério de definição do valor base da infração (art. 11 RASA); (ii) que a Anatel poderá afastar, excepcionalmente e de modo fundamentado, a aplicação da metodologia para o cálculo da multa, caso se verifique, no caso concreto, que o valor da sanção não atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (art. 18 RASA); (iii) que se a sanção já aplicada antes do estabelecimento das novas metodologias não atender aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade esta poderá ser objeto de revisão (art. 38 RASA); Partindo-se, portanto, da premissa de que tais princípios serão observados no exercício da atividade sancionatória da Agência, entendemos que atingiremos cenário no qual não mais observaremos as distorções atualmente experimentadas, resultantes da aplicação de sanções de forma desproporcional aos danos efetivamente resultante das mesmas. Cumpre mencionar, por oportuno, que em estudo contratado pelo SINDITELEBRASIL junto à Consultoria LCA, restou clara a diferença de comportamento sancionatório da Anatel em relação às demais Agências Reguladoras Brasileiras e, ainda, em relação à experiência internacional. Conforme menciona o relatório indicado no trabalho da consultoria que será entregue à essa r. Agência para auxiliar neste processo de formação da norma O que se observa hoje como prática no setor de telecomunicações é a aplicação de multas extremamente elevadas. O Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 (seis) vezes acima da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), segunda colocada no ranking. Este valor é especialmente alto considerando a relativamente pequena quantidade de agentes regulados que compõem este mercado, o alto nível de rivalidade e competição ao qual estas empresas estão sujeitas e o elevado investimento que as empresas vem realizando para expandir o acesso da população aos serviços de Telecomunicações. Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil) Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado %de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: Parecer LCA (Fonte:TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20.) Não podemos deixar de comentar ao analisar os dados, que o primeiro lugar em termos de número de multas aplicadas se trata de órgão que possui uma esfera de atuação muito maior que a Anatel e que, apesar de ter aplicado mais de 14 (quatorze) vezes mais multas que a Anatel, as multas aplicadas correspondiam a valores quase 11 (onze) vezes menores que os aplicados pela referida Agência. Da mesma forma, a experiência internacional indica que nos parece que o procedimento sancionatório estabelecido pela Anatel não tem se revestido de razoabilidade e proporcionalidade. Nesse sentido remetemos mais uma vez ao Parecer da Consultoria LCA que será apresentado à Agência. No citado estudo observa-se uma tendência dos reguladores estabelecerem parâmetros objetivos, que permeiem o processo de sancionamento, revestindo-lhe de limitação quanto à discricionariedade. A análise dos dados acima apresentados indica que, de fato, é altamente recomendável que a Agência reformule sua política de aplicação de sanções. Isso porque, caso a atual conduta persista nas metodologias propostas fatalmente alcançaremos um cenário no qual as empresas atingirão uma situação de comprometimento de seus investimentos. Deste modo, tendo em mente as regras acima mencionadas, verdadeiros princípios do apenamento de infrações pela Anatel e a experiência internacional quanto à matéria, passamos a tecer alguns comentários de caráter geral acerca das metodologias propostas no presente processo de Consulta Pública. == Características do Setor O setor de telecomunicações brasileiro encontra-se em constante mudança, por questões de oferta e pela própria explosão da demanda. Novos serviços, novas tecnologias e, sobretudo, novas demandas por parte dos consumidores, afiguram-se como desafios constantemente crescentes para as prestadoras em contraposição às regras estanques e pouco flexíveis constantes da regulamentação. Vale dizer que tais desafios atingem a todas as prestadoras, sejam entrantes ou incumbentes, detentoras ou não de redes. Como se pode observar de uma análise de mercado, conforme mencionado anteriormente, a demanda por serviços cresce em ritmo somente observado neste setor da economia brasileira. Evolução Anual do número de acessos de STFC no Brasil (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): Número de Celulares em Março/2013 (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): Evolução de Acessos de Banda Larga e SCM (gráfico a ser apresentado por meio de correspondência): Evolução de Acessos de TV por Assinatura (tabela a ser apresentada por meio de correspondência): == Da existência de dano e de vantagem em virtude dele auferida É forçoso reconhecer que as empresas devem sim ser punidas por eventuais infrações à regulamentação, entretanto, não se pode deixar de observar que há situações nas quais os usuários não experimentam danos e as empresas não auferem vantagens diretas das sanções em análise. Nesse sentido, se faz necessário registrar um primeiro ponto de relevância nas metodologias submetidas à consulta pública: a inobservância dos princípios do RASA no tocante à existência de danos e vantagens auferidas quando tratamos de sanções. Entendemos que não há como se falar em aplicação de sanções sem antes analisar se ocorreu ou não dano à sociedade. Em outras palavras, as metodologias propostas tendem a presumir que o dano ocorreu, chegando, em alguns casos, como na Metodologia 1A - Coleta, Consolidação e Cálculo dos Indicadores de Qualidade, a afirmar que caso não seja possível o recálculo dos indicadores, aplica-se a fórmula proposta com os dados informados pela prestadora. Nesse diapasão urge destacar que a melhor doutrina e jurisprudência nos ensinam que o dano não se presume e que, portanto, deve a Administração Pública orientar suas ações à correta e completa apuração dos fatos: O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida com os sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inc. LVI do art. 5 da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, Odete, in A Processualidade do Direito Administrativo, pg. 131, Editora Revista dos Tribunais.) No processo sancionador, a prova da comissão da infração incumbe à Administração Pública. Exige-se uma prova conclusiva e inequívoca de que o sancionado é o autor responsável. Não pode impor-se a sanção com base em simples indícios, presunções ou conjecturas subjetivas. Aliás, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha, o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da União, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que à Fazenda cabia o ônus da prova da ocorrência dos pressupostos do fato gerador e da constituição do crédito fiscal. No atual Código de Procedimento e Processo Tributário de Portugal (Decreto-lei 433/99), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dúvida sobre a existência e quantificação do fato tributário, deverá o ato impugnado ser anulado. A dúvida reverte a favor do contribuinte, em substituição do princípio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 1995. Ângelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itália, também lecionam, a respeito do processo tributário, que as afirmações do Fisco devem ser confirmadas com documentos. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigação tributária. A posição processual da parte não importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existência do seu crédito. Métodos presuntivos podem desencadear a ação fiscal, mas não podem servir de base à definitiva constituição do crédito tributário, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. (...) Em síntese, a busca da verdade objetiva não deve ser distorcida por presunções ou regras artificiais de valoração de determinadas provas. A Administração Pública, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado não tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. (GRECO, Leonardo - Texto de palestra proferida em 22.08.2006 no Seminário Internacional sobre Princípios fundamentais e regras gerais da jurisdição administrativa , promovido em Niterói-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Publicado em Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006.) Importante repisar, quanto ao tópico em questão, que a regra, antes da aplicação de fórmulas, é avaliar se é possível apurar o dano experimentado para somente depois, se isso não for possível, avaliar condutas pontuais como falhas sistêmicas. A fórmula da metodologia referente aos Direitos dos Usuários, por exemplo, parece partir da premissa oposta. Ou seja, considerar que as falhas são sempre sistêmicas, referenciando-se a sanção a alto percentual da ROL da prestadora. Talvez o exemplo mais contundente e exemplificador da inexistência de danos aos usuários de telecomunicações ou de inexistência de vantagens indevidas auferidas pelas prestadoras de serviços de telecomunicações são alguns dos indicadores que envolvem redes interconectadas ou interligadas, neste caso com provedores. Em redes interconectadas a falha de prestação de serviço de telecomunicações pode estar na rede de destino e o indicador da rede de origem ser afetado, aliás os indicadores de todas as redes, de diferentes prestadores de origem, seriam afetados, menos, por ironia, o da rede de destino problemática. Nesta situação comum, frequente, as empresas de origem sofrem multas, são objeto de reclamações, não possuem autoridade para mudar o status, não causaram danos aos seus usuários e ainda correm o risco de serem penalizadas por auferimento de vantagem indevida, quando só acumularam prejuízo. Situação idêntica ocorre nas interligações em que um provedor de Serviço de Valor Adicionado falha e causa reflexo na qualidade da rede de telecomunicações que, no caso, é meio de acesso somente, funcionando passivamente para a prestação do SVA. As reclamações recaem sobre o prestador de serviço de telecomunicações, a degradação da qualidade da conexão pode prejudicar os indicadores da empresa e, de novo, estas só acumularam prejuízo, não causaram danos aos seus usuários e não auferiram vantagem indevida. Com efeito, para se delegar maior transparência e se apurar a meta de forma a atribuir responsabilidade a quem de fato a detém, é necessário analisar os indicadores caso a caso, partindo de uma ótica que privilegie a verdade material, para que se evite a presunção de vantagem auferida em face de uma prestadora que pode, dependendo do indicador, participar de forma parcial (ou limitada) em sua composição como é o caso das prestadoras de SMP em diversos dos indicadores existentes. == Da necessidade de observância dos princípios da Razoabilidade e Proporcionalidade: Como vimos, o RASA expressamente determina a observância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. E não poderia ter sido regulado de forma diversa. Vejamos. As penalidades aplicadas pela ANATEL nos procedimentos sancionatórios devem ser analisadas sob o prisma dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade [NOTA DE FIM 1] , que se encontram implícitos no art. 5 , LIV da Constituição Federal, inserido no princípio geral da legalidade (art. 5 , II e 37, caput, da CF). No plano infraconstitucional, os princípios encontram-se materializados no art. 2 da Lei n 9.784/99 e no art. 179, 1 da Lei Geral de Telecomunicações, o qual nos permitimos citar. Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 . Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. (grifou-se) Nesta medida, cumpre destacar que a orientação normativa em que deve se pautar a ANATEL para a aplicação das penas também se encontra disposta em no art. 176 da Lei Geral de Telecomunicações, nos seguintes termos: Art. 176. Na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica . A Lei n. 9784/1999, que regula o Processo Administrativo na Administração Pública Federal, estabelece, por sua vez, que: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (grifou-se) Não são poucos os doutrinadores administrativistas que se debruçaram sobre o tema de forma brilhante. E também é ampla a jurisprudência nesse sentido. Vejamos: Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados) . (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, 21 Ed, Ed. Malheiros, p. 106). A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato (STJ - 5 T, RMS 20.665/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 30.11.2009). (...) se a agência reguladora detecta o descumprimento de tais metas, o mínimo que dela se espera é que ofereça amplo direito de defesa e pleno contraditório ao suposto infrator, porque tais garantias devem ser rigorosamente observadas em qualquer processo administrativo (...) O processo administrativo federal não é um simulacro de provas; ele é destinado à aplicação da Lei e do Direito, com respeito aos princípios da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando sempre a atender ao interesse público, sem prejuizo de respeitar as garantias e os direitos dos administrados. (MARCELO ANTONIO CESCA, Proc. n 50921-94.2011.4.01.3600, 15 VJF) Com efeito, GILMAR FERREIRA MENDES [NOTA DE FIM 2], escreve que, como consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem sua sede material na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art. 5 , LIV) , afirmando-se de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido) (destaques aditados). Na mesma linha, acentua J. J. GOMES CANOTILHO [NOTA DE FIM 3], o Estado de Direito é um Estado de justa medida porque se estrutura em torno de um princípio material chamado princípio da proibição do excesso. Aqui basta reter esta ideia básica: através do recurso a princípios como os da proibição do excesso, da proporcionalidade, da adequação, da razoabilidade, da necessidade, pretendeu-se colocar os poderes públicos desde o clássico poder agressor , identificado com o executivo e a administração, até aos poderes legislativo e judiciário num plano mais humano e menos sobranceiro em relação aos cidadãos. Nessa concepção, a lei no sentido de lei em conformidade com o Estado de Direito terá de ser uma lei não arbitrária, não excessiva, não desnecessária, que terá como princípio e limite o núcleo essencial dos direitos, liberdades e garantias [NOTA DE FIM 4]. Por este raciocínio, qualquer atividade do Poder Público --- seja de ordem executiva, legislativa ou jurisdicional --- deve ser norteada pelo princípio da proporcionalidade, ou melhor, pela ideia de proporcionalidade que traz consigo a noção de justiça, de razoabilidade e de adequação. E, dentro deste contexto doutrinário, mostra-se correto afirmar que, atualmente (muito mais do que antes), estão as atividades do legislador e do administrador público intrínseca e intimamente ligadas à noção de proporcionalidade ou razoabilidade, na medida em que o controle de proporcionalidade é, de natureza, expressão mesma do controle de constitucionalidade [NOTA DE FIM 5]. Com base nesta premissa, o Superior Tribunal de Justiça já adotou o princípio da proporcionalidade como critério norteador da revisão de multa imposta pelo Poder Público no âmbito administrativo. Veja-se, a propósito, o julgado adiante transcrito: ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMPUGNAÇÃO DE MULTA. ART. 630, 5 DA CLT. TRANSPORTE DOS FISCAIS DO TRABALHO. PASSE LIVRE. LINHA SELETIVA. DISCRICIONARIEDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. CONTROLE. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE DO ATO. (...) 2. A atuação da Administração Pública, deve seguir os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei almeja alcançar. 3. A razoabilidade encontra ressonância na ajustabilidade da providência administrativa consoante o consenso social acerca do que é usual e sensato. Razoável é conceito que se infere a contrario sensu; vale dizer, escapa à razoabilidade aquilo que não pode ser . A proporcionalidade, como uma das facetas da razoabilidade revela que nem todos os meios justificam os fins. Os meios conducentes à consecução das finalidades, quando exorbitantes, superam a proporcionalidade, porquanto medidas imoderadas em confronto com o resultado almejado. 4. É excepcional a intervenção estatal no domínio econômico, maxime no sistema de livre iniciativa. Sob esse pálio, a intervenção há de se pautar pela razoabilidade, que in casu, recomenda que a concessão de passe livre aos fiscais do trabalho mantenha a finalidade de viabilizar o bom andamento do seu serviço à luz do princípio da menor onerosidade possível. Havendo linhas regulares, com o mesmo itinerário, não há razoabilidade em que os fiscais utilizem-se gratuitamente de um serviço prestado seletivamente. O fato de a lei conceder a esses servidores a possibilidade de deslocamento, não significa que deva ser no meio de transporte mais oneroso. 5. Recurso especial conhecido e improvido. Voto (...) Com efeito, atualmente sobressai no âmbito de atuação da Administração Pública, a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, quando da análise do ato administrativo que não guarde uma proporção adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar. A doutrina mais abalizada, acerca dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade preceitua: Princípio da razoabilidade Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas - e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis - , as condutas desarrazoadas e bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Com efeito, o fato de a lei conferir ao administrador certa liberdade (margem de discrição) significa que lhe deferiu o encargo de adotar, ante a diversidade de situações a serem enfrentadas, a providência mais adequada a cada qual delas. Não significa, como é evidente, que lhe haja outorgado o poder de agir ao sabor exclusivo de seu libito, de seus humores, paixões pessoais, excentricidades ou critérios personalíssimos, e muito menos significa, muito menos significa que liberou a Administração para manipular a regra de Direito de maneira a sacar dela efeitos não pretendidos nem assumidos pela lei aplicanda. Em outras palavras: ninguém poderia aceitar como critério exegético de uma lei que esta sufrague as providências insensatas que o administrador queira tomar; é dizer, que avalize previamente as condutas desarrazoadas, pois isto corresponderia irrogar dislates à própria regra de Direito. (...) Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados). Não se imagine que a correção judicial baseada na violação do princípio da razoabilidade invade o mérito do ato administrativo, isto é, o campo de liberdade conferido pela lei à Administração para decidir-se segundo uma estimativa da situação e critérios de conveniência e oportunidade. Tal não ocorre porque a sobredita liberdade é liberdade dentro da lei, vale dizer, segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providência desarrazoada, consoante dito, não pode ser havida como comportada pela lei. Logo, é ilegal: é desbordante dos limites nela admitidos. (...) Sem embargo, o fato de não se poder saber qual seria a decisão ideal, cuja apreciação compete à esfera administrativa, não significa, entretanto, que não se possa reconhecer quando uma dada providência, seguramente, sobre não ser a melhor, não é sequer comportada na lei em face de uma dada hipótese. Ainda aqui cabe tirar dos magistrais escritos do mestre português Afonso Rodrigues Queiró a seguinte lição: O fato de não se poder saber o que ela não é. Examinando o tema da discrição administrativa, o insigne administrativista observou que há casos em que só se pode dizer o que no conceito não está abrangido, mas não o que ele compreende. (...) Princípio da proporcionalidade Este princípio enuncia a idéia - singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada - de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que realmente seja demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujo conteúdo ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifique o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquanto desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam. Sobremodo quando a Administração restringe situação jurídica dos administrados além do que caberia, por imprimir às medidas tomadas uma intensidade ou extensão supérfluas, prescindendas, ressalta a ilegalidade de sua conduta. É que ninguém deve estar obrigado a suportar constrições em sua liberdade ou propriedade que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o plus, o excesso acaso existente, não milita em benefício de ninguém. Representa, portanto, apenas um agravo inútil aos direitos de cada qual. Percebe-se, então, que as medidas desproporcionais ao resultado legitimamente almejável são, desde logo, condutas ilógicas, incongruentes. (...) Em rigor, o princípio da proporcionalidade não é senão faceta do princípio da razoabilidade. Merece um destaque próprio uma referência especial, para ter-se maior visibilidade da fisionomia específica de um vício que pode surdir e entremostrar-se sob essa feição de desproporcionalidade do ato, salientando-se, destarte, a possibilidade de correção judicial arrimada neste fundamento. Posto que se trata de um aspecto específico do princípio da razoabilidade, compreende-se que sua matriz constitucional seja a mesma. Isto é, assiste nos próprios dispositivos que consagram a submissão da Administração ao cânone da legalidade. O conteúdo substancial desta, como visto, não predica a mera coincidência da conduta administrativa com a letra da lei, mas reclama adesão ao espírito dela, à finalidade que à anima. Assim, o respaldo do princípio da proporcionalidade não é outro senão o art. 37 da Lei Magna, conjuntamente com os arts. 5 , II, e 84, IV. O fato de se ter que buscá-lo pela trilha assinalada não o faz menos amparado, nem menos certo ou verdadeiro, pois tudo aquilo que se encontra implicado em um princípio é tão certo e verdadeiro quanto ele. Disse Black que tanto faz parte da lei o que nela se encontra explícito quanto o que nela implicitamente se contém. (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in Curso de Direito Administrativo, Editora Malheiros) (grifamos) In casu, o denominado passe livre para os fiscais do trabalho é norma destinada a facilitar a fiscalização. Entretanto, a aplicação da lei autorizadora do livre trânsito desses agentes não pode importar em maior onerosidade ao concessionário que além da linha de uso comum também oferece linha seletiva de uso especial, com maiores comodidades aos passageiros que se dispõem a pagar uma tarifa mais elevada [NOTA DE FIM 6]. Analisando as propostas de metodologias apresentadas na Consulta Pública, em que pesem os esforços envidados pela Agência, acreditamos que as mesmas não atingiram seu objetivo de observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade em sua plenitude. Um aspecto que nos leva a este entendimento é o método proposto para o cálculo das infrações de coleta e inobservância de metas de qualidade Metodologias 1A e 1B. Em tais propostas a Anatel considera aspectos, que serão melhor detalhados nos comentários específicos que serão apresentados em cada um dos respectivos itens, que levam a um descolamento do dano e vantagem auferida de fato experimentados, gerando sanções desproporcionais aos mesmos. Ao não estabelecer nas fórmulas de cálculo propostas o tratamento unificado de infrações de mesma espécie e continuadas, além de desrespeitar ao expressamente previsto no artigo 11 do RASA, a Agência gera situação em que uma mesma empresa, caso descumpra um indicador por 12 meses no ano, possa ter até 2% (dois por cento) de sua ROL comprometida para arcar com a sanção que lhe será imposta pela Agência pelo descumprimento de um só indicador. Entretanto, este não é um fato isolado, pois todo o documento procura tratar as infrações de forma isolada e desconsiderando seu efeito no tempo, o que por si só, gera a aplicação de múltiplas sanções para uma mesma empresa por uma mesma infração. Deixando de lado as demais metodologias e considerando somente os indicadores de qualidade, temos o seguinte cenário: Indicadores do STFC - Total de 17 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): OKC - chamadas originadas na rede da prestadora e destinadas ao seu Centro de Atendimento Telefônico. OKL - tentativas de originar chamadas locais. OKN - tentativas de originar chamadas de longa distância nacional. OKI - tentativas de terminar chamadas internacionais no país. REL - relação entre o número total de reclamações recebidas pela prestadora do STFC na modalidade Local, em todos os seus canais de atendimento, e o número total de acessos individuais em serviço, no mês. RED - relação entre o número total de reclamações recebidas na prestadora de STFC na(s) modalidade(s) de Longa Distância, em todos os seus canais de atendimento, e o número de documentos de cobrança emitidos pela prestadora, no mês. RAI - número de solicitações de reparo de acessos individuais, por 100 (cem) acessos individuais em serviço. TEP - número de solicitações de reparo de Telefone de Uso Público (TUP) e Terminal de Acesso Público (TAP) por 100 (cem) TUP e TAP em serviço, por mês. DCE - número de documentos de cobrança com reclamação de erro, em cada 1.000 (mil) documentos de cobrança emitidos. REA - relação entre o número total de reclamações recebidas na Anatel referentes à prestadora e o número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora, no mês. ATT - tempo para o início do atendimento por atendente, após o usuário selecionar esta opção em sistemas de autoatendimento, ou após o completamento da chamada quando não houver sistemas de autoatendimento. ARI - atendimento das solicitações de reparo de acessos individuais. ARD - reparo de TUP e TAP instalados em localidades ou locais atendidos exclusivamente por acesso coletivo, situados à distância geodésica superior a 30 (trinta) quilômetros de uma localidade atendida com acessos individuais do STFC. END - atendimento das solicitações de serviço de mudança de endereço. IGQO - Índice Geral de Qualidade Operacional IGQO. IDQ - Índice de Desempenho na Qualidade IDQ. IGQP - Índice Geral de Qualidade Percebida (IGQP). Indicadores do SCM - Total de 21 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): SCM1 - Taxa de Reclamações Abertas na Prestadora em relação ao número total de acessos SCM2 - Taxa de Reclamações recebidas na Anatel em relação ao total de reclamações na Prestadora SCM3 - Taxa de Reclamações Reabertas na Prestadora em relação ao total de reclamações na Prestador SCM4 - Taxa de Garantia de Velocidade instantânea de conexão tanto para Download quanto no Upload. SCM5 - Taxa de Garantia de Velocidade Média de conexão tanto para Download quanto no Upload. SCM6 - Taxa da Latência Bidirecional de até 80 milisseguntos (terrestre) e 900 milissegundos (satélite). SCM7 - Taxa da Variação da Latência tanto para Download quanto no Upload, seja de até 50 milisseguntos (terrestre). SCM8 - Taxa de Perda de Pacote seja de até 2%. SCM9 - Taxa de Disponibilidade da Rede de 99%. SCM10 - Taxa de Atendimento pela Telefonista em Sistemas de Autoatendimento em até 20s. SCM11 - Taxa de solicitação de Instalação de Serviço em até 10 dias úteis, em relação ao número total de instalações realizadas. SCM12 - Taxa de Solicitação de Reparo, em relação ao número de acessos em serviço na rede da Prestadora. SCM13 - Taxa de Solicitações de Reparo atendidas em até 24hs, em relação ao número de solicitaçõs de reparo recebidos na Prestadora. SCM14 - Taxa de solicitações de serviços ou pedidos recebidos pela Prestadora atendidos em até 05 dias úteis , no mês. SCM15 - Capacidade de resolução de reclamações. SCM16 - Competência dos Atendentes da Prestadora. SCM17 - Competência e Organização da Prestadora. SCM18 - Orientação ao Assinante. SCM19 - Conta e Cobrança. SCM20 - Qualidade da Conexão. SCM21 - Suporte Técnico. Indicadores do SMP - Total de 20 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): SMP1 Reclamações. SMP2 - Reclamações na Anatel. SMP3 - Completamento de Chamadas Call Center. SMP4 - Completamento de Chamadas. SMP5 - Alocação de Canal de Tráfego. SMP6 - Entrega de Mensagem de Texto. SMP7 - Queda de Ligações. SMP8 - Conexão de Dados. SMP9 - Queda das Conexões de Dados. SMP10 - Velocidade Instantânea Contratada. SMP11 - Velocidade Média Contratada. SMP12 - Tempo de Atendimento Pessoal Call Center. SMP13 - Tempo de Resposta ao Usuário. SMP14 - Tempo de Atendimento em Loja. SMP15 a 20 - Indicadores de pesquisa. Indicadores de TV por Assintura - Total de 27 Indicadores (tabela a ser apresentada por meio de correspondência, adaptada à forma de lista abaixo): IRS - Número total de reclamações recebidas pelo centro de atendimento. IIS - Número total de instalações realizadas no prazo acordado. ICCo - Número total de cobranças cessadas. ICR - Número total de correspondências respondidas no prazo, contado a partir do seu recebimento. IAP - Número de atendimentos pessoais efetuados pelas prestadoras no prazo determinado. ICC - Número total de chamadas realizadas e completadas em cada PMM para o centro de atendimento. ILA - Número total de ligações atendidas pelas telefonistas ou atendentes do centro de atendimento no tempo determinado. IREDC - Número total de atendimentos relativos a erro em documento de cobrança realizados pelo centro de atendimento. IITS - Número de interrupções do serviço solucionadas no tempo determinado. ISRA - Número total de solicitações de reparo, por falhas ou defeitos atendidas no tempo determinado ou solicitado pelo assinante, contado a partir do seu recebimento. Observa-se que o método proposto, ao focar na capacidade econômica da empresa procurou analisar a situação somente por uma ótica, afastando-se em parte da realidade. Ora, como penalizar o descumprimento de todas as prestadoras com base em tão alto percentual da ROL? Em resumo, levando-se em conta uma situação na qual uma mesma empresa incorra no descumprimento de múltiplos indicadores, por maior que seja a capacidade econômica desta empresa, não existirá ROL que consiga arcar com as multas que lhe serão aplicadas. == Duplo caráter das sanções É ponto pacífico que o Estado possui dupla função quando estabelece metodologias para cálculo de sanções de multa. Se de um lado precisa punir o infrator para proteger os valores insculpidos nas normas infringidas, de outro precisa atuar, preventivamente, de forma a inibir novos descumprimentos da norma por parte do infrator e da sociedade em geral. No caminho da aplicação da sanção para respeitar os princípios insculpidos na ordem legal pátria, deve o Estado, no ato em comento representado pela Anatel, atuar de forma sistematizada e baseada em critérios objetivos da ciência penal, evitando o arbítrio e a subjetividade ilimitada. Seu foco não pode se limitar, como dito, a defender o valor da norma no caso concreto, mas sim garantir sua observância em todo sempre. Nas propostas apresentadas pela Agência, em relação às quais manifestamos uma vez mais que reconhecemos os esforços do grupo de trabalho em sua elaboração, não identificamos a preocupação com o caráter educativo do processo sancionatório administrativo. Identificamos, em verdade, o foco na penalização financeira das empresas em proporções desalinhadas com o que deveria ser seu norte: o dano causado ao usuário/sociedade. == Dos efeitos gerados pela inobservância dos bens e princípios jurídicos objeto dos comentários anteriores Mais uma vez referenciando o trabalho apresentado pela Consultoria Econômica LCA, gostaríamos de destacar um perverso reflexo advindo da aplicação desproporcional de sanções. Trata-se da redução de investimentos no Brasil. Como bem destacou o trabalho mencionado a falta de clareza de regras e de constância na aplicação dos instrumentos de regulação se apresenta como risco ao ambiente de negócios, ameaçando a manutenção do ritmo de investimentos. Em recente nota de recomendação a seus clientes, por exemplo, o banco J. P. Morgan aponta que há um risco razoável no setor de telecomunicações por conta do ambiente regulatório. Embora não se acredite que devam ocorrer mudanças radicais no ambiente regulatório, o banco acredita que o setor esteja sujeito a surpresas regulatórias . Entre os riscos e surpresas elencadas, a análise se refere particularmente ao número e valores de multas aplicadas pela ANATEL, com efeitos negativos tanto para o caixa das empresas, quanto para as perspectivas de exposição do setor às incertezas. . Com efeito, a percepção de instabilidades no ambiente regulatório perfaz-se em um dos grandes fatores de influência na tomada de decisão quanto à geração ou manutenção de investimentos em determinada indústria. O excesso de alterações normativas, em especial quando gera lacunas que viabilizam a discricionariedade estatal ilimitada, tende a traduzir-se em retração dos investimentos em dado mercado. Sobre este aspecto, é forçoso lembrar que a manutenção de um ambiente regulatório estável decorre sobremaneira do princípio da segurança jurídica, sendo que sua inobservância pode vir a gerar incertezas capazes de abalar o setor tanto institucionalmente quanto financeiramente. De acordo com os ensinamentos do administrativista SÉRGIO GUERRA [NOTA DE FIM 7]: O verdadeiro problema consiste em especificar a justa relação entre orientação política e imparcialidade no âmbito de uma discricionariedade administrativa inevitável, conotada pela tensão entre política e justiça e pela necessidade de compor, mais do que separar os dois elementos [NOTA DE FIM 8]. Com efeito, as políticas nacionais típicas do Estado contemporâneo se põem em prática mediante a edição de muitas regras gerais, em grande parte com indeterminações técnicas, que acabam por exigir mais do que uma simples integração dessas mesmas normas, como ocorre com a escolha determinativa de conceito conceito jurídico indeterminado e a escolha discricionária discricionariedade [NOTA DE FIM 9]. E continua o mestre SÉRGIO GUERRA: Para agravar esse fato, é cada vez mais comum que as escolhas administrativas, materializadas por meio de atos executivos, alcancem não apenas seu destinatário imediato. Diante de uma patente ambivalência inerente à sociedade contemporânea -, em determinadas situações, os benefícios advindos da escolha estatal implemetnada para buscar a regularidade e correção de falhas de um subsistema acabam sendo irrazoáveis e desproporcionais aos problemas e às desvantagens que acarretarão para outros subsistemas ou para direitos e garantias individuais. As escolhas administrativas acabam produzindo efeitos de natureza multilateral, multipolar, levando Bauman a afirmar que cada resolução de problema gera novos problemas . Notadamente no que diz respeito ao direito administrativo econômico, com viés regulatório, observa-se que há necessidade de expedição, pelas entidades administrativas, de inúmeras regras decorrentes da deslegalização de matérias pelo Poder Legislativo. E essa escolha regulatória, que também observa farta integração de conceitos técnico-jurídicos indeterminados, não se enquadra nos diminutos espaços residuais do processo legiferante, nem tampouco se conforma no estreito vezo regulamentar. Esta singularidade da norma regulatória acaba por atribuir, para além de uma escolha discricionária (conveniência e oportunidade), uma escolha regulática à Administração Pública ou, como sustentamos, reflexiva. Por essa forma de intervenção estatal, o regulador deve, observando sua competência legal, atender ao interesse público sem, contudo, deixar de sopesar os efeitos e impactos dessas decisões no subsistema regulado com os interesses de segmentos específicos da sociedade e, até mesmo, com o interesse individual no caso concreto. (...) Nesse diapasão, desponta uma questão de capital importância à configuração do preceito da segurança jurídica nas relações contemporâneas entre a Administração Pública reguladora com competências especializadas , o agente regulado que desenvolve atividade econômica e a sociedade, tudo isso diante da velocidade com que se operam as mutações cotidianas face um incontrolável tecnicismo e cientificismo. Sobre esse avanço tecnológico dos tempos atuais vis-a-vis a segurança jurídica, ALMIRO DO COUTO E SILVA adverte que este postulado é um elemento conservador inserido na ordem jurídica, destinado à manutenção do status quo e a evitar que pessoas sejam surpreendidas por modificações do direito positivo ou na conduta do Estado. Contudo, coloca-se em posição de tensão com as tendências que pressionam o Estado a se adaptar a novas exigências da sociedade (sejam elas de caráter econômico, social, cultural, ou de qualquer outra ordem), ao influxo, por vezes, de avanços tecnológicos ou científicos, como os realizados com impressionante velocidade no decorrer do século XX. (...) Para se saber se a escolha regulatória é considerada justa para a hipótese, é necessário, na perspectiva do Direito contemporâneo, não apenas que a justificativa seja retrospectiva, levando em conta dados do passado, mas que sejam considerados também, por meio de um exercício prospectivo, elementos justificativos para o futuro [NOTA DE FOM 10]. É nesse contexto que se destaca a questão axiológica da segurança jurídica na regulação. Na escolha regulatória, a segurança jurídica estará presente na demonstração de que as soluções adotadas para o equilíbrio auto-referencial do subsistema, uma vez implementadas, partiram de uma norma previamente debatida, ponderada e valorada tecnicamente, que houve sopesamento entre custos e benefícios para sua aplicação, e que tais soluções não comprometerão outros valores que mereçam ser salvaguardados ou, pelo menos, que o farão em nível proporcionalmente tolerável em relação a esses valores fundamentais. (...) Assim, urge no direito administrativo econômico mecanismos para mitigar a incerteza decorrente da abertura de espaços para o exercício das escolhas administrativas por meio de certa previsibilidade técnica, somado a um sistema formal para edição de normas regulatórias. Como vimos, a indústria de telecomunicações demanda capital intensivo e é extremamente dependente de investimentos contínuos para que possa se manter saudável, inovadora e compatível com as demandas da sociedade, de forma que a existência de um ambiente regulatório seguro e com regras cada vez mais claras e objetivas é primordial para que os investimentos possam ser preservados e estimulados. Considerando o exposto, visando contribuir de forma construtiva com o processo de construção de regras claras, transparentes, proporcionais e razoáveis no que tange à aplicação de sanções de multas, passamos a apresentar contribuições específicas sobre cada uma das metodologias propostas pela Agência. === NOTAS DE FIM === [1] Em tema de controle judicial dos atos administrativos, a razoabilidade, assim como a proporcionalidade, fundadas no devido processo legal, decorrem da legalidade, por isso que podem e devem ser analisadas pelo Poder Judiciário, quando provocado a fazê-lo. (STJ - RMS 16.536/PE, DJe 22/02/2010 grifou-se). [2] A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório de Jurisprudência IOB, n. 23/94, 1 quinzena de dezembro de 1994: 469/475. [3] Estado de Direito. Cadernos Democráticos 7. Fundação Mario Soares, Gradiva Publicações Ltda., 1999, p. 62. [4] Para Willis Santiago Guerra Filho, a idéia de proporcionalidade revela-se não só um importante princípio jurídico fundamental, mas também um verdadeiro topos argumentativo, ao expressar um pensamento aceito como justo e razoável de um modo geral, de comprovada utilidade no equacionamento de questões práticas, não só do Direito em seus diversos ramos, como também em outras disciplinas, sempre que se tratar da descoberta do meio mais adequado para atingir determinado objetivo . Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. São Paulo : Celso Bastos Editor, 1999, p. 72. [5] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 320. [6] REsp 443.310/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 21.10.2003, DJ 03.11.2003 p. 249. [7] Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado Número 17 março, abril, maio de 2009 Salvador Bahia Brasil ISSN 1991-1888. [8] MEDAUAR, Odete. O direito administrativo..., p. 137. [9] Sabino Cassese aponta, ainda, a difícil combinação do novo direito administrativo com o velho direito constitucional: Como podem combinar-se o princípio constitucional da responsabilidade ministerial com a independência das autoridades independentes? CASSESE. La globalización..., p. 189. [10] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório ...,, p. 101. ======================================================================================================================
Justificativa: Descrita acima
Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 66180
Autor da Contribuição: abra
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:26:35
Contribuição: Ao Senhor DIRCEU BARAVIERA Superintendente Agência Nacional de Telecomunicações Anatel Superintendência de Serviços Privados SAUS, Quadra 6, Anatel Sede - Bloco F Térreo - Biblioteca 70070-940 Brasília - DF Senhor Superintendente, A Associação Brasileira de Radiodifusores ABRA ao cumprimentá-lo, gostaria de externar sua satisfação em participar na Audiência Pública, realizada por essa Agência, no último dia 20 de março de 2013, para tratar da questão de sanções de multas para os serviços de radiodifusão e, também, para os demais serviços de telecomunicações. Em razão de nossa participação na referida audiência, muitas dúvidas ficaram para serem esclarecidas e nossa contribuição é sempre no sentido positivo para que encontremos um caminho que incentive os radiodifusores a manter a tendência na prestação de seus serviços visando a alta qualidade que a sociedade demanda e ao mesmo tempo, atender todas as metas de qualificação contidas em seus próprios códigos de éticas e atender também muito além dos padrões que nos são sugeridos pelo governo federal. O primeiro e importante ponto é que a radiodifusão é um setor que reúne de forma diferente, milhares de empresas que dão acesso à informação a cerca de 90% (noventa por cento) da população brasileira. O ponto crucial é que os mercados se apresentam de forma tão díspares que é possível encontrar municípios populosos com baixa arrecadação, municípios populosos com alta capacidade de arrecadação e municípios médios com arrecadação superior. A todos ela atende com serviços que muitas vezes apresentam as mesmas características técnicas, portanto, com a mesma abrangência, a mesma classe de estação, contudo localizado em diferentes localidades. Vemos que o serviço de radiodifusão depende de serviços auxiliares e ancilares que, na verdade, trata-se de serviços de telecomunicações, com autorizações de telecomunicações e são serviços de grande importância para o setor, sem os quais não se poderia realizar plenamente o serviço de radiodifusão. Apesar disso, ainda resta o critério da proporcionalidade e da razoabilidade que permite a salutar vida das empresas, para que possa haver planejamento, investimento e prestação de serviços com a qualidade que toda a sociedade reivindica e que procuramos atender. Na audiência ficou claro que critérios para a radiodifusão precisam ser mais bem trabalhados de forma a que o investimento do setor não venha a ser solapado por cobranças individualizadas ou segmentadas por todos os serviços que estão contidos no serviço de radiodifusão sonora ou de sons e imagens. Por exemplo: caso uma emissora cometa uma infração grave (que é algo de difícil avaliação), tenha um alcance de territorialidade de caráter nacional , ou seja todas as condições limites estabelecidas na consulta pública e além disso seja uma estação de televisão, podemos verificar que o custo de sanção de multa para essa emissora não ficaria inferior a R$ 5.650,00 (cinco mil, seiscentos e cinquenta reais) e para uma estação de onda média ou onda curta esse valor seria de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais). Ora, os valores pagos de PPDUR para uma estação que transmite sinais de televisão, na cidade de São Paulo, estão em torno de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) e para uma estação que transmite sinais de FM, na mesma cidade, esses mesmos valores são em torno de R$ 500,00 (quinhentos reais). Portanto, o melhor critério para que o radiodifusor tivesse uma proporcionalidade ao custo de acesso ao serviço, deveria ser vinculado a um único parâmetro que identificamos como isento de gravidade e de poder capacitador de alavancar receitas, que seria o PPDUR, pois todos os radiodifusores tem os valores da PPDUR correspondente para o serviço, localização e arrecadação do município. Caso não haja nenhuma legislação que impeça a vinculação dos valores da PPDUR como elemento referencial, gostaríamos muito que essa Agência considerasse o valor de até 10% (dez por cento) do valor do PPDUR pago pela emissora, como elemento primordial e único elemento para imposição de sanção de multa às emissoras de radiodifusão. Por outro lado, como o setor da radiodifusão tem componentes em diversos setores por características de normatização técnica, a ABRA sugere que as multas relativas a cada um dos anexos que porventura fossem impostas a uma determinada emissora, sempre estivessem colocadas de forma não individual, mas como um somatório que reunisse e pudesse expressar as particularidades da radiodifusão. No aguardo da manifestação de V.Sa., agradecemos antecipadamente a consideração de nosso pleito, como representante que somos do setor da radiodifusão. Atenciosamente, ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE RADIODIFUSORES Flávio Lara Resende Diretor Executivo
Justificativa: Na audiência ficou claro que critérios para a radiodifusão precisam ser mais bem trabalhados de forma a que o investimento do setor não venha a ser solapado por cobranças individualizadas ou segmentadas por todos os serviços que estão contidos no serviço de radiodifusão sonora ou de sons e imagens.
Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 66185
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:29:26
Contribuição: Buscando mais uma vez a garantia de transparência e objetividade aos processos e atos administrativos e atentando-se sempre aos princípios basilares do Direito Administrativo de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência, bem como, princípios legados pelo artigo 38 da Lei Geral de Telecomunicações, esta douta Agência Reguladora de Telecomunicações trouxe nos Manuais que compõe a Consulta Pública n 11/2013, Metodologias de Cálculo de Sanção de Multa para as infrações mais comuns do setor. Antes de adentrar nos pormenores da Consulta, é válido elogiar a iniciativa da ANATEL, advinda deste a edição do já publicado Regulamento de Sanções Administrativas (Resolução n 589/212), em que se prevê a importância da criação de Metodologias e sua disponibilização aos comentários do público em geral. Tal atitude demonstra a que fim trabalha esta douta Agência Reguladora, que preza pela devida publicidade e fulgor de seus atos. Inicialmente, fazem-se pertinentes algumas observações sobre partes da Consulta Pública, onde notou-se que o objetivo primordial de transparência poderá ficar comprometido, dentre elas, dar-se-á atenção especial no que se refere às razões e fundamentos de algumas métricas utilizadas. Cabe citar, a exemplo, o valor K constante no Manual de Metodologia de Cálculo nos casos de Infração relacionada ao Licenciamento de Estações e definido como 75%. Não foi elucidado no decorrer do Manual ou até mesmo no Processo n 53500.018143/2012, que apresenta a exposição dos motivos da proposta, as razões que levaram a ANATEL a se utilizar do parâmetro de 75%. Nesta mesma linha, é questionável também os fundamentos do Fator K utilizado no Manual que trata do Descumprimento das Metas de Qualidade e dos Procedimentos de Coleta, Cálculo e Consolidação dos Indicadores de Qualidade (onde k = 2,0%) e no Manual que trata das Infrações aos Direitos dos Usuários (onde k = 1,5%). Ademais, excetuando-se os Manuais que tratam das Metodologias de Cálculo para infrações decorrentes de Uso não Autorizado do Serviço (ausência de outorga) e daquelas decorrentes da Utilização e Comercialização de Produtos não Homologados/Certificados, todos os Manuais restantes trazem no cálculo do Valor Base o parâmetro de Fator de Gravidade (FG). Tal parâmetro tem o ímpeto de garantir a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Nesta seara, cabe relembrar que nos Manuais direcionados ao Uso Irregular do Espectro na Execução de Serviços de Telecomunicação e na Execução de Serviços de Radiodifusão, tal fator deve ser classificado por meio do enquadramento com o artigo 9 da Resolução 589/2012 (RASA). Contudo, nos demais Manuais nenhum parâmetro é atribuído para a apuração da Gravidade (leve, média ou grave), ficando este fator completamente amparado pelo subjetivismo no momento da autuação. Entende-se que para os demais Manuais não caberia a referência ao artigo 9 do RASA, até mesmo pela natureza das classificações contidas nos seus incisos, todavia, é de suma importância que em cada Manual de Metodologia haja a indicação por meio de um rol, ainda que exemplificativo, de possíveis infrações e seus respectivos graus de gravidade, visando nortear o Fiscal e as Prestadoras dos critérios de proporcionalidade. Observou-se, ainda, a necessidade de exemplificar os casos que enquadram como Infração decorrente do Uso Irregular do Espectro, a fim de limitar a exata atuação do Manual que trata da incidência dessas infrações, para que não haja qualquer confusão quanto à aplicação deste Manual (Anexo III) e do Manual de Irregularidades relacionadas ao Licenciamento (Anexo IV). Da mesma maneira, se faz necessário traçar uma regra de atuação, caso a ação da Prestadora se enquadre em mais de um tipo de infração e, portanto, se enquadre em duas ou mais metodologias distintas Considerando todas as ponderações supracitadas, salienta-se que tais esclarecimentos são essenciais para trazer maior transparência e objetividade para as aplicações de sanções, bem como, para que seja garantida a intentio legis da Resolução 589/2012, em especial, quanto o art. 39, 1 , onde dispõe que as metodologias e dosimetrias para cálculo do valor base das sanções de multa deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos. Outro ponto de relevante impacto é a previsão do uso da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora como critério de resguardo da aferição da situação econômica e financeira do infrator, em especial de sua capacidade de geração de receitas e patrimônio (art. 18, inciso III, Resolução 589/2012 - RASA). Ocorre que, da forma como consta escrito nos Manuais, será considerada para fins de cálculo da multa a Receita geral da empresa, podendo atingir assim, receitas não provenientes da prestação do serviço infringido e causando ônus excessivo e ilícito à Prestadora. Desta forma, sugere-se que seja considerada a Receita Operacional Líquida da empresa na prestação do Serviço infringido. Por fim, considerando a finalidade precípua desta Agência de atuação em conformidade com os princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade, cumpre oportunamente advertir que é necessária a adequação de alguns Manuais propostos, no que concerne às exigências contidas no artigo 18 do RASA. Em especial, citamos a ausência do parâmetro contido no inciso I (quantidade de usuários afetados) para todas as Metodologias, salvo aquelas constantes no Manual que trata de infrações decorrentes de Direitos dos Usuários; a ausência do parâmetro contido no inciso II (período de duração da infração), exceto quanto aos Manuais que tratam de Infrações decorrentes de Direitos dos Usuários, de Licenciamento e Uso não Autorizado do Serviço. Finalmente, ressalta-se também a ausência do parâmetro contido no inciso V (o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator) no Manual que trata das infrações à Direitos dos Usuários, destoando dos demais Manuais que trazem a previsão. Destaca-se mais uma vez que a alteração dos pontos citados ao artigo 18 do RASA é de grande importância e possui força regulatória/legal, vez que a Resolução n 589/2012 obriga que as Metodologias de Cálculo e dosimetrias observem os parâmetros e critérios previstos no próprio Regulamento da Anatel.
Justificativa: Acredita-se que ao proceder com as adequações sugeridas esta Agência estará redefinindo o rumo do modelo fiscalizatório brasileiro, passando a adotar o caráter educativo e corretivo à aplicação de sanções e, consequentemente, garantindo o alcance à finalidade primordial da regulamentação do setor: a garantia da qualidade na prestação dos serviços de telecomunicações em benefício do usuário.
Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 66193
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:01:56
Contribuição: Comentários inciais da Algar Telecom.
Justificativa: A LGT estabelece nos art. 176 e 179 os critérios para a aplicação de sanções pela Agência. Dessa forma, cabe à ANATEL fixar em cada caso concreto o quantum da multa a ser aplicada, desde que observados os parâmetros previstos nesses dois artigos. O art. 176 da LGT estabelece que na aplicação de sanções, SERÃO considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator E a reincidência específica . Percebe-se, ao analisar a estrutura normativa desse dispositivo legal, que não há discricionariedade de atuação. A norma é impositiva, pois determina expressamente que tais parâmetros e critérios serão considerados na aplicação das sanções. Tais critérios são, portanto, taxativos, cumulativos e não excludentes. Isso significa que as metodologias de cálculo das multas não podem: (i) conter parâmetros diversos dos previstos nesses dois dispositivos legais, e (ii) deixar de levar em consideração todos esses parâmetros. A ANATEL goza de uma liberdade apreciativa para definir, na análise de cada infração, o que é cada um dos termos mencionados nos arts. 176 e 179 da LGT, podendo, ainda, para cada tipo de infração, atribuir uma maior ou menor importância a cada um desses fatores. No entanto, não pode deixar de levá-los em consideração, quando da elaboração das metodologias de cálculo das multas, sob pena delas serem ilegais. Como se verá, algumas das metodologias propostas desconsideram os parâmetros e limites impostos pela LGT, quer porque levaram em consideração fatores não previstos na Lei, quer porque deixaram de levar em consideração um ou mais desses fatores. Além disso, especificamente no que se refere às metodologias relacionadas ao Uso irregular do Espectro de Radiofrequência na execução de serviços de telecomunicações, Licenciamento de Estações em desconformidade com a regulamentação e Execução sem outorga de serviço e Uso não autorizado de Espectro de Radiofrequência, diante da semelhança dos possíveis tipos infracionais que se acomodam dentro dessas metodologias, faz-se necessário esclarecer a abrangência e aplicação de cada uma delas diante do caso concreto e dos distintos tipos infracionais existentes na regulamentação. Disto exposto, passaremos a detalhar nossas contribuições pontuais às metodologias sugeridas.
Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 66212
Autor da Contribuição: TIM Celula
Data da Contribuição: 29/04/2013 20:11:56
Contribuição: TIM CELULAR S.A., com sede na Av. Giovanni Gronchi, n. 7.143, São Paulo, SP, inscrita no CNPJ/MF sob n. 04.206.050/0001-80, e a INTELIG TELECOMUNICAÇÕES LTDA, com endereço para notificações e demais comunicações de rotina na Av. das Américas, n. 3.434, 5 andar, Rio de Janeiro, RJ, CEP n. 22640-102, (doravantes denominadas em conjunto de Grupo TIM ), vêm, por seu procurador que a presente subscreve (Anexo I), apresentar contribuições a serem apreciadas por essa Agência na análise desta Consulta Pública n. 11, de 28 de fevereiro de 2013, nos termos a seguir elencados. CONSIDERAÇÕES INICIAIS De início, o Grupo TIM gostaria de manifestar sua satisfação com a iniciativa da Anatel, em especial, com a criação do Grupo de Trabalho multidisciplinar da Agência que teve por objetivo propor a revisão conjunta das metodologias para os cálculos de aplicação de sanção de multa no âmbito dos Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO) em curso nesta Agência, em consonância com a previsão expressa no Art. 39 da Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012 . Vislumbra-se que, neste trabalho, a Agência deu enfoque inicial às metodologias aplicáveis aos processos que envolvem os seguintes temas: (i) qualidade do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e do Serviço telefônico Fixo Comutado (STFC); (ii) uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão; (iii) uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações; (iv) execução de outorga de serviço de telecomunicações e uso não autorizados do espectro de radiofrequências; (v) homologação e certificação de produtos de telecomunicações; (vi) licenciamento de estações e; (iv) direitos e garantias dos usuários. Todavia, o Grupo TIM entende que também, em sintonia com o externado por essa Agência na Audiência Pública realizada no dia 19 de março de 2013, na sede da Anatel, em Brasília, é de suma importância que não somente as presentes metodologias, mas todas as demais metodologias sancionadoras, sejam levadas ao debate com a sociedade, na maior brevidade possível, por meio de outra Consulta Pública, como por exemplo, aquela relativa às infrações de Óbice à Atividade de Fiscalização. Porém, há que se reconhecer que, muito embora a determinação destas metodologias de cálculo de sanções de multas, objeto da Consulta Pública n. 11/2013, não contemple todo o universo de metodologias necessárias ao cálculo de das sanções de multas que podem ser aplicadas por essa Agência, já engloba alguns dos temas mais relevantes e debatidos no âmbito dos PADOs em curso ou já transitados na Anatel. Há que se destacar também a importância e a necessidade de que o caráter educativo seja uma premissa constante e norteadora de todos os parâmetros e critérios que compõem as metodologias de aplicação de sanção propostas Anatel, em consonância com os princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ofensividade (como pressuposto do jus puniendi) e simplesmente o do não-confisco. Desta maneira, para que haja a correta, devida e legítima aplicação de sanção, as metodologias de cálculo adotadas pela Anatel devem levar em consideração, previamente, a relação existente entre a afetação do bem jurídico tutelado, o correlato (e eventual) dano ocasionado ao(s) usuário(s) ou ao erário, bem como, a possível vantagem auferida pelo infrator, com o objetivo de dissuadir o infrator da prática reiterada de tal descumprimento, e não de limitar sua capacidade de investimentos necessária, inclusive, para afastar novas autuações, impondo-se assim a aplicação do princípio da ofensividade, de acordo com o qual não haverá ato ilícito quando a conduta não tenha lesado o bem jurídico tutelado ou não tenha sido suficientemente capaz de lesá-lo. Com efeito, é mister que as variáveis (componentes das fórmulas) adotadas pela Anatel sejam objetivas e limitem o grau de discricionariedade às sanções aplicadas, conferindo, assim, maior transparência, certeza e segurança jurídica na aplicação da regra, atributos indispensáveis do Estado de Direito, bem como, estejam aderentes com a previsão da Lei Geral de Telecomunicações (LGT), de forma que os limites máximos ali dispostos sejam efetivamente aplicados como referência do jus puniendi, do qual decorra a gradação dos valores calculados até o limitador imposto, mas não como regra a ser aplicada ao final dos cálculos, que possam superar tal limite, na aplicação de sanção. Ademais, é imprescindível que, previamente ao cálculo da sanção, sejam levadas em consideração, as medidas atenuantes adotadas pelo administrado (por exemplo, reparação do dano, ressarcimento ao usuário), por sua livre iniciativa, de forma que o valor final alcançado já compute todas as providências implementadas pela Prestadora. Assim, foi com este propósito que o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia Fixa e de Serviço Móvel Pessoal, entidade patronal, legítima representante das empresas de telefonia fixa e móvel do País - SindiTelebrasil contratou um estudo jurídico-econômico detalhado da consultoria LCA, que também trará importantes e específicas considerações acerca das metodologias de cálculo de sanção de multa propostas por essa Agência, o qual também será apresentado no âmbito desta Consulta Pública. Feitas estas considerações preliminares, o Grupo TIM passa a expor de forma objetiva as sugestões de melhoria, para apreciação dessa Agência, na forma dos comentários específicos retratados a seguir.
Justificativa: O Grupo TIM gostaria de louvar a iniciativa da Anatel em elaborar tão complexo conjunto normativo técnico e econômico destinado a delegar maior segurança jurídica ao sistema sancionatório da Agência, elevando a confiança da sociedade, das empresas e dos atuais e potenciais investidores em nosso País. Sendo o que se apresenta para o momento, o Grupo TIM reitera a importância de apreciação, consideração e apreço das manifestações ora apresentadas por esta Prestadora perante à Anatel
Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 67484
Autor da Contribuição: brtelecom
Data da Contribuição: 28/05/2013 18:01:34
Contribuição: CP 11/2013 - Metodologias de Sanções 1. Introdução Desde a criação da Anatel, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal ponto de debate conceitual é o modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da Anatel, com alto grau de discricionariedade, que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração tornava-se ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras. No caso específico da Oi, pode-se citar a existência de casos que beiram o limite do inacreditável, como os seguintes: Exemplo 1: Uma falha sistêmica, de natureza computacional, portanto alheia à vontade da Oi, gerou erro de 1 (um) único dia no cômputo do prazo para cancelamento do contrato de prestação do STFC com o usuário, por inadimplência, afetando apenas aqueles usuários que se encontravam em tal situação (note-se que os usuários em questão não foram prejudicados, visto que já não podiam usufruir da prestação do serviço em razão do bloqueio total por inadimplência). Basicamente por esse único dia de antecipação da rescisão contratual, de usuários já sem o serviço, a Oi recebeu sanção monumental de R$19MM. Apenas como comparação, a assinatura básica média mensal por usuário era de R$ 43,00. Ainda que os usuários tivessem sofrido algum prejuízo com a antecipação de 1 dia no cancelamento do contrato, o que não ocorreu, pode-se inferir que o pretenso prejuízo imposto aos mesmos seria de R$ 43 / 30 dias = R$ 1,43/dia. O benefício da Oi foi zero, já que estamos falando de usuários inadimplentes e que já estavam com o serviço suspenso. Portanto, tem-se que para um suposto prejuízo de R$ 54.889,12 (38.384 usuários x R$ 1,43) causado aos usuários, a Oi recebeu sanção no valor de R$19MM, mais de 346 vezes o valor do suposto prejuízo imputado. Registre-se adicionalmente que não há registros de queixas dos usuários pretensamente prejudicados. Exemplo 2: Baseando-se em documentação recebida da Prestadora, foi definida uma amostra de 41 assinantes para verificação do tempo decorrido entre a solicitação de rescisão do contrato de prestação do STFC e a efetiva suspensão, não sendo identificadas irregularidades. Porém, quando da realização de verificações sistêmicas, foram encontradas supostas irregularidades para 7895 casos. Em sua Defesa, a Oi esclareceu se tratar de falha sistêmica exclusivamente no preenchimento do campo que indicava a data de efetiva rescisão do contrato, sem que tal situação, no entanto, refletisse qualquer irregularidade na efetiva rescisão, que ocorrera dentro do prazo regulamentar. Corroborando a inexistência de irregularidade na prática, mas apenas uma falha de preenchimento de campo no sistema, a Oi utilizou o próprio relatório de fiscalização do PADO, onde estava expressamente consignado que na fiscalização amostral não fora localizado qualquer caso prático de atraso na rescisão ou de cobrança após o prazo regulamentar para a realização da mesma. Todavia, mesmo admitindo a inexistência de falha nos casos concretos verificados, a Anatel desconsiderou a alegação de falha meramente formal de preenchimento de campo e aplicou sanção no valor de R$ 3.947.500,00 à Oi. Os exemplos são muitos e poderiam ser listados à exaustão. No entanto, a Oi apresentará apenas mais um caso, que certamente deixará evidente a desproporcionalidade e a falta de razoabilidade na aplicação de sanções pela Anatel no passado: Exemplo 3: Por conta de falhas formais em licenciamento de 5891 sites da rede de serviço móvel, a Anatel aplicou sanções à Oi no montante R$ 36 MM. Este valor é 25 vezes maior do que as taxas de licenciamento (TFF e TFI) devidas, que, embora com pequeno atraso, foram efetivamente pagas. Ou seja, a Oi não auferiu qualquer benefício advindo da conduta irregular, visto que pagou as taxas devidas, inclusive com a incidência de multa e juros pelo atraso; tampouco, os usuários sofreram prejuízo, visto que o atraso de pagamento não impediu a fruição do serviço. No entanto, esta prestadora foi sancionada com multa flagrantemente desproporcional. Como se pode ver, a maior parte das sanções aplicadas à Oi no passado são irrazoáveis e desproporcionais, porém, o panorama de multas sobremaneira elevadas e aplicadas à profusão não se restringe à Oi, sendo a realidade de todas as prestadoras do setor. A atividade sancionadora da ANATEL contabiliza atualmente um estoque de multas aplicadas e estimadas às operadoras em valores impressionantes. Estima-se que esse seja um dos maiores passivos do mundo relativamente a multas aplicadas por infrações a obrigações de telecomunicações. As razões pelas quais se gerou esse quadro residem precisamente na concepção e aplicação de metodologias mal calibradas para o cálculo de multas; e, neste âmbito, na criação de fórmulas desajustadas e aptas a gerar valores desencontrados com a natureza e gravidade das infrações. Com isso, multas bastante mais severas do que deveriam ser foram e vêm sendo - historicamente aplicadas e consideradas para a formação de um passivo descomunal, que obstrui investimentos, estimula o litígio e gera a ineficácia do sistema. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a Anatel é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela Anatel no passado com aquelas aplicadas por Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Além disso, necessário destacar que multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da Anatel, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos. Quase semanalmente a imprensa noticia sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados da pesquisa de satisfação dos usuários, recentemente divulgada pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução n 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo multidisciplinar de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para os seguintes temas: 1) Metas de Qualidade; 2) Direitos dos Usuários; 3) Licenciamento de Estações; 4) Execução sem outorga do Serviço de telecomunicações e uso não autorizado do espectro de Radiofrequência; 5) Homologação/Certificação de produtos de telecomunicações; 6) Uso irregular do espectro na execução de serviços de telecomunicações; e, 7) Uso irregular do espectro na execução de serviços de radiodifusão. Apenas para registro, metodologias relacionadas a temas importantes, como o Plano Geral de Metas de Universalização e Óbice, por exemplo, não foram apresentadas, de modo que um novo estudo e consequente nova Consulta Pública sobre o tema se afiguram indispensáveis. As propostas de metodologia elaboradas foram colocadas em Consulta Pública, em iniciativa louvável que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade, permitindo a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. É perceptível o esforço da ANATEL no sentido de aperfeiçoar as metodologias e corrigir distorções marcantes. No passado, alguns ajustes foram implementados para que problemas associados à estrutura e à coerência das fórmulas fossem atenuados. Houve progresso. Mas distorções bastante visíveis ainda remanescem na concepção de fórmulas para o cálculo de multas, que se revelam no conteúdo da proposta oferecida à Consulta 11/2013. A prevalecerem tais defeitos, os resultados futuros serão ainda mais impactantes do que aqueles que vêm sendo gerados pelas metodologias atuais. Simulações feitas a partir das novas fórmulas vêm revelando seu potencial em produzir multas ainda mais expressivas do que aquelas que impressionaram no passado. O cenário será de agravamento de um quadro já preocupante em relação à grandeza das multas. Com isso, o sistema seguirá funcionando a partir de um elevado nível de ineficiência, travando a arrecadação de multas, ensejando disputas judiciais e propiciando o desvio de recursos relevantes que, ao invés de serem carreados para a infraestrutura e melhoria do sistema, destinam-se ao provisionamento de multas e desproporcionais. Diante desse quadro, as indagações que surgem dizem respeito às razões pelas quais as multas vêm sendo geradas em valores tão elevados. A resposta passa necessariamente pela consideração dos chamados valores de referência, que alimentam as fórmulas abstratamente concebidas e constituem o grande ponto de calibragem do sistema de aplicação de multas. Como dito, os aperfeiçoamentos feitos no passado cuidaram de escoimar, em boa medida, defeitos marcantes nas fórmulas abstratamente concebidas que geravam bis in idem, punições a partir de presunções e incorriam em uma série de violações jurídicas. Mas se é verdade que tais avanços procuraram ajustar a coerência interna das fórmulas, com vistas a eliminar defeitos na sua estrutura, ainda não foram capazes de impedir a produção de multas desproporcionais e não-razoáveis. Isso porque os valores de referência seguiram muito expressivos. E a nova proposta de metodologias os tornou ainda mais impactantes. Logo, há aqui um ponto relevante: a calibragem do sistema depende em boa medida do estabelecimento de valores de referência adequados. E esses, no que concerne à proposta para as novas metodologias, precisam ser revistos e reconduzidos a padrões aceitáveis e compatíveis com o ordenamento jurídico. Assim, é importante compreender que as fórmulas atinentes às metodologias devem ser avaliadas de acordo com os valores que podem gerar nos casos concretos, vistos estes à luz de uma série de balizamentos prescritos pelas normas aplicáveis, mas que têm na proporcionalidade seu vetor principal. Nenhuma sanção poderá ser aplicada se não guardar relação de proporcionalidade com a natureza e a gravidade da infração cometida. É este um postulado fundamental do direito sancionador brasileiro que há de orientar a atuação da ANATEL em todos os seus níveis: na criação e na aplicação da norma regulamentar sancionadora. Nesse sentido, importante que as metodologias a serem publicadas pela Anatel e obrigatoriamente utilizadas por qualquer de seus servidores responsável pelo cálculo das sanções, seja estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada. Isto porque, como fartamente apontado pelas prestadoras e assumido pela própria Anatel nas Audiências Públicas realizadas acerca da Consulta Pública n 11/2013, nunca houve segurança jurídica para os administrados, na medida em que estavam sujeitos à utilização de qualquer metodologia que o servidor responsável pela análise do caso concreto entendesse aplicável. Ademais, como assentado na presente manifestação, as multas aplicadas no passado nunca atenderam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a aplicação das novas metodologias de sanção, que deverão observar tais princípios, é medida que atenderá tanto às prestadoras, que terão a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; quanto à própria Anatel, que se verá livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Isto posto, as considerações que seguem pretendem oferecer alguma contribuição para o aperfeiçoamento da proposta às novas metodologias e seu enquadramento aos parâmetros acolhidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. A lógica sancionatória vigente e os princípios objetivos que vêm norteando a criação das metodologias de aplicação e multas pela ANATEL É necessário pontuar, ainda preliminarmente, que a ANATEL vem operando o sistema de aplicação de sanções - e, mais especificamente, de multas - sob certas premissas e lógica específicas. Desde o início de sua atividade sancionadora, diz-se que o sistema vem sendo prevalentemente orientado na prática pelo princípio educativo, que visa, antes a outras metas e fins (e muitas vezes em prejuízo da garantia de outros valores e parâmetros, como a proporcionalidade e a razoabilidade), promover o desincentivo a novas infrações. Sob a lógica atualmente aplicada, o interesse prioritário a ser preservado com a aplicação das multas está em reduzir ou eliminar o incentivo que as operadoras podem ter para incorrer em novas faltas. Esta finalidade parece ser acolhida como um sobreprincípio ou uma diretriz a prevalecer sobre todas as outras, erigida que está como um dos objetivos principais a ser perseguido com a criação das novas metodologias, como se extrai do teor da apresentação disponibilizada no sítio da ANATEL na internet e revelada durante a audiência pública realizada no dia 19 de março de 2013. O problema está em que a dose que vem sendo utilizada pela Agência para alcançar esse objetivo é alta demais. Bastaria, como se demonstrará adiante, aplicação de multas muitíssimo menos expressivas para dissuadir as operadoras a incorrerem nas hipóteses de infração. Pois este excesso retrata precisamente a medida da desproporcionalidade das multas aplicadas. Ao que se nota, a proposta para a estruturação das novas metodologias revela um desequilíbrio entre os fatores de balizamento da sanção acolhidos pela LGT e pelo RASA, que se manifesta em prejuízo principalmente da garantia da proporcionalidade-razoabilidade entre a natureza e gravidade da infração e a multa que deve ser gerada. É necessário, a esse respeito, bem compreender o conteúdo jurídico das normas aplicáveis à atividade sancionadora da ANATEL, inclusive para o fim de orientar a harmonização das novas metodologias com os parâmetros acolhidos pelo direito. 3. A necessidade de harmonização das metodologias propostas com o direito vigente Considerada a proposta para as novas metodologias manifestada pelo Grupo de Trabalho criado pela Portaria n. 192 de 28/02/2012, é facilmente perceptível que as fórmulas concebidas são aptas a gerar multas que não guardam proporcionalidade com a natureza e gravidade das infrações e com os potenciais danos que possam ser gerados aos usuários em decorrência da infração cometida. Postas em simulação, as fórmulas geram valores cuja grandeza ultrapassa em larga medida a relação de proporcionalidade com aqueles parâmetros. A escalada dos valores resultantes deve-se principalmente ao arbitramento de valores de referência excessivos como já dito. O fato é que os resultados que podem ser gerados por essas fórmulas, porque ultrapassam o nexo de proporcionalidade com os parâmetros referidos acima, retratam violação aos termos da LGT e do RASA. Todos aqueles parâmetros hão de ser observados na aplicação e cálculo das multas sob pena de negar-se vigência à LGT e ao RASA. E sempre interpretados à luz dos princípios fundamentais e constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. 3.1 Os limites e os critérios vinculantes ao dimensionamento das multas - a submissão da atividade de criação da metodologia de cálculo de multa aos artigos 176 e 179 da LGT e ao artigo 18 do RASA Lembre-se que o artigo 176 da LGT estabelece que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Da mesma forma, o 1 do artigo 179 impõe a consideração na aplicação da multa prescreve da condição econômica do infrator e do princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Estes parâmetros de balizamento de sanções foram incorporados pelo RASA, que, em seu artigo 18, estabeleceu os diversos aspectos que devem ser considerados no cálculo da multa, como sendo: a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração; a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. A existência deste duplo nível de ordenação à conduta da Agência no que tange à sua atividade sancionadora não esgota ainda os constrangimentos jurídicos que devem conformar a aplicação concreta das multas. Esgotada a aplicação da moldura destas normas, observando-se a hierarquia da norma legal, verifica-se, ainda, a projeção de princípios jurídicos que nortearão a conduta do administrador no âmbito do exercício de sua discricionariedade, que se manifesta tanto no plano da adoção de regras uniformes para a sistematização e cálculo das multas (metodologias), como no plano da aplicação concreta das sanções. Pode-se referir, inclusive, que as metodologias configuram um terceiro nível normativo, que têm imediatamente no RASA e mediatamente na LGT seus fundamentos de validade. Logo, neste terceiro nível, quando não há mais vinculação objetiva (por assim dizer) emanada das regras aplicáveis, a atuação discricionária da Agência vocacionada à criação de metodologias de uniformização das práticas de aplicação de multas deve ainda observar os comandos jurídicos extraídos de princípios positivados no ordenamento. Observa-se, daí, que a disciplina jurídica que se projeta sobre a atividade sancionadora da ANATEL compreende um triplo nível: (i) o plano legal, retratado pelas disposições da LGT; (ii) o plano normativo infralegal regulamentar, retratado pelas normas do RASA; (iii) plano principiológico a orientar a tomada de decisões na esfera da discricionariedade (técnica, inclusive) da Administração. Ainda antes a tratar da projeção dos princípios fundamentais à atividade discricionária da Administração, é necessário voltar o exame para aspectos vinculativos à atividade sancionadora que se extraem diretamente das regras estabelecidas e que se prestam a conformar e delimitar a moldura normativa para a ação do administrador. Neste particular, um aspecto a ser bem compreendido em relação à aplicação destas normas aos casos concretos é que tais parâmetros retratam não apenas um comando a orientar a discricionariedade do administrador, com vistas a guiá-lo à produção de sanções ajustadas e proporcionadas à realidade dos casos concretos, mas também uma garantia aos sancionados. Desta perspectiva, a normatização de parâmetros bem definidos para o dimensionamento de sanções revela-se um limite ao administrador e, por extensão, uma garantia ao administrado. Já por isso, no âmbito da aplicabilidade sistêmica do Regulamento, todos e cada um dos fatores de balizamento da sanção prescritos pelo artigo 18 do RASA devem funcionar como limitação e delimitação à atividade de conformação do valor da multa aplicável. Assim, as metodologias para o cálculo da multa deverão considerar certas peculiaridades dos casos concretos, como a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração e a situação econômica e financeira do infrator. Mas também e principalmente deverão ser aptas a gerar valores que guardem proporcionalidade com a intensidade e a natureza da infração. Todos estes fatores deverão ser obrigatoriamente considerados em todos os casos e cada um desses balizamentos deverá significar um limite mínimo e um limite máximo para a dosimetria da sanção. A multa resultante terá de conter-se dentro dos limites mínimos e máximos de cada um dos fatores, sob pena de negar-se vigência à norma do artigo 18 do RASA. Desta forma, a valorização de uma multa jamais poderá expressar-se em patamar tal que ultrapasse a relação de proporcionalidade com a natureza da infração, assim como jamais poderá desconsiderar os impactos gerados pelo período de descumprimento ou o potencial dano a ser gerado aos usuários etc. A hipótese de multas que revelem a desconsideração ou a violação de qualquer um desses fatores isoladamente considerados traduzirá um desequilíbrio na conformação e estruturação das fórmulas que as geraram. Assim, e por exemplo, pela metodologia vigente e atualmente aplicável para PGMU, o descumprimento a uma obrigação regulamentar de instalação de TUP em certa localidade é apta a gerar uma multa no valor de R$ 1,08 milhão, além da determinação de efetiva instalação do TUP. Parece desde já intuitivo que essa multa, dada sua dimensão, se afigura desproporcional relativamente à natureza e gravidade da infração, que retrata, em termos econômicos, um custo direto de R$ 30 a 60 mil (custo financeiro médio para instalar um TUP). Deixando-se de lado a intuição, a avaliação acerca da proporcionalidade deste valor em relação à gravidade e natureza da infração deve passar pela invocação de alguns rudimentos de economia, particularmente extraídos da teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias. A Teoria econômica do crime assume que o infrator racional confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o infrator racional confrontaria os ganhos esperados ou a vantagem auferida com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Aqui, a Oi gostaria de abrir um parêntese apenas para destacar que, segundo os Relatórios Anuais divulgados pela Anatel, o número de horas de fiscalização aumenta a cada ano, tendo alcançado 650.000 horas de fiscalização em 2011, contra 587.000 horas de fiscalização em 2009. Sobre o tema, importante destacar, desde logo, que o previsível argumento de que a quantidade de acessos em serviço cresceu não é válido. Isto porque, embora o número de acessos móveis efetivamente venha crescendo, o número de acessos do STFC, serviço onde se concentra a esmagadora maioria das multas aplicadas pela Agência, se manteve praticamente estável no período de 2008 a 2011 após superar tendência de acentuada queda, mas o número de horas de fiscalização destinadas ao STFC cresceu: 207.038 horas ou 31,84% do total de horas de fiscalização em 2011 contra 204.925 horas ou 30,87% do total de horas de fiscalização em 2010. Além do aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização do STFC sem que o número de acessos fixos tenha crescido, atualmente há sistemas de acompanhamento da Anatel que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Portanto, a probabilidade de detecção de eventual conduta infrativa pela Anatel aumentou com o passar dos anos, de modo que hoje a chance de qualquer infração ser efetivamente detectada é próxima de 100%. Assim, considerando as regras básicas da Teoria econômica do crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. É preciso observar que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Exemplo disso são as licitações do SMP nas tecnologias 3G e 4G, realizadas com intervalo de menos de cinco anos e que além de demandarem recursos vultosos para aquisição das radiofrequências correspondentes, também implicam na necessidade de grandes investimentos para cumprimento das inúmeras obrigações a elas vinculadas. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como ganho social . Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o agente multado . Como o Estado nada produz para os serviços de telecomunicações, esta perda líquida ex post é bastante plausível. Portanto, considerando as regras básicas da Teoria econômica do crime, a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel e, ainda, a perda líquida para a sociedade materializada pelas multas aplicadas às prestadoras, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Logo, para o exemplo figurado acima, as conclusões que poderiam ser extraídas, grosso modo, com vistas ao diagnóstico do problema seriam as seguintes: (i) considerando que o percentual de probabilidade de detecção pela agência da falta regulamentar é próximo de 100% e que a vantagem que seria auferida pelo agente gira em torno de R$ 30 mil (custo de instalação do TUP - Poder-se-ia ainda subtrair deste custo a receita que haveria de ser gerada pelo TUP à operadora caso o mesmo estivesse instalado e em funcionamento) , multas que fossem aplicadas em valores acima de R$ 30 mil já seriam suficientes para incentivar o cumprimento da norma e evitar a falta regulamentar, visto que as mesmas seriam acompanhadas da determinação de efetiva instalação do TUP (desse modo, atende-se ao RASA, visto que o custo total da penalidade para a operadora seria maior que R$ 60 mil: R$ 30 mil de multa + R$ 30 mil para instalação do TUP); (ii) considerando que a multa gerada para a penalização da infração equivale a R$ 1,08 milhão, tem-se uma diferença em termos econômicos e monetários que retrata, dessa perspectiva, um excesso de multa, que assume um caráter confiscatório e não mais educativo ou dissuasor da prática do ilícito. Alguém poderia contrapor que uma multa de R$ 1,08 milhão é muito mais eficaz em incentivar o cumprimento da regra do que outra no valor de R$ 50 mil, o que justificaria a adoção de valores elevados. O raciocínio não procede por - pelo menos - duas razões relevantes. Em primeiro lugar, porque (teoricamente) a eficácia da sanção para aquele fim já é alcançada, como se viu, pela imposição da multa menor, não sendo útil, a partir daí, falar-se em maior ou menor incentivo para o agente regulado. Em segundo lugar, e principalmente, porque lógica dessa ordem justificaria a radicalização das penas em geral e o desprezo pela proporcionalidade, tão insistentemente acolhida e prestigiada pela disciplina legal e normativa da ANATEL. Afinal, o que este princípio determina, ainda de um ângulo econômico, é precisamente a proscrição a multas que se distanciam daquilo que se poderia ter como uma multa ótima; se uma multa ligeiramente excedente a R$ 30 mil, por exemplo, já seria suficiente para impedir o cometimento daquela infração, é evidente que o estabelecimento de uma pena pecuniária muitíssimo superior, de R$ 1,080M, incorre em excesso de dosimetria. Essa diferença revela um incremento da valorização da multa que deve ser tratada pelo direito como violação da proporcionalidade. E faz muito sentido que a lógica sancionatória, extraída do arcabouço jurídico aplicável à atividade sancionadora da ANATEL, seja orientada pelas premissas acima referidas. No âmbito desta discricionariedade técnica, a ANATEL está constrangida a agir de acordo com parâmetros científicos e adequados com vistas a conceber metodologias que prestigiem a proporcionalidade na aplicação da pena. Logo, multas em valorização discrepante daqueles indicadores acolhidos pelo artigo 18 devem ser tomadas por ilícitas porquanto violadoras do princípio da proporcionalidade explicitamente acolhido pela norma regulamentar. Não se contraponha que a legitimação para multas elevadas seria extraída do acolhimento de certos fatores pela LGT e pelo RASA, como a quantidade de usuários afetados ou a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. O prestígio a esses fatores não pode significar o desprezo aos demais. Como já dito, a estruturação das fórmulas deve guardar coerência e equilíbrio em relação a cada um dos fatores explicitados no artigo 18 do RASA. Inclusive porque repita-se, ainda que à exaustão cada um daqueles fatores significam limite máximo para a quantificação das multas. Lembre-se que a jurisprudência já vem orientando pela inviabilidade em se prestigiar, por exemplo, a condição econômica do infrator em detrimento de outros fatores de balizamento da sanção. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recentíssima decisão, anulou sanção administrativa aplicada pelo PROCON, exatamente por se pautar exclusivamente na condição econômica do fornecedor. O Acórdão veio assim ementado: REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. 1. A autoridade administrativa aplicou multa em valor exorbitante - R$ 2.819.272,45, somente levando em consideração a condição econômica da Autora. Valor da multa que destoa da natureza leve da infração, desprezando, ainda, o Réu, no momento da sua fixação, as atenuantes incidentes. (...) Ao aplicar a multa, deixou a autoridade competente de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, violando o devido processo legal material. Com efeito, teve em mente apenas o porte econômico da autora, descuidando de analisar outros aspectos, especialmente a extensão do dano, inegavelmente de pouca monta, daí gerando a nulidade de seu ato. (...) (15 CÂMARA CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO N. 0273814-78.2008.8.19.0001. Relatora: Jacqueline Lima Montenegro D.O 27/02/12). Outros tribunais vêm acolhendo a mesma linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, tratou recentemente de caso paradigmático sobre a matéria. Em recente decisão, no âmbito da apelação n 911955-5 (de relatoria do Des. Leonel Cunha, da 5 Câmara Cível), empresa telefônica foi multada pelo PROCON por realizar em desfavor de consumidor cobranças de ligações inexistentes. Em razão disso, sofreu a aplicação de multa no valor de R$ 53.384,82 (cinquenta e três mil, trezentos e oitenta e quatro reais, e oitenta e dois centavos). O tema foi levado à apreciação do Poder Judiciário, que, já em primeira instância, diminuiu o valor da sanção pecuniária para aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ao justificar a diminuição do valor da sanção, ponderou o Magistrado de primeiro grau, em motivação acolhida pelo Acórdão, que: (...) à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada à autora e da inconsistência da reincidência, como posta, bem como verificando que não se pode concluir que a INTELIG tenha agido com dolo na espécie, que a manteve a cobrança depois de efetuar investigação interna que confirmaria as chamadas a partir da linha telefônica e que não auferiu nenhuma vantagem econômica (ao contrário, pode ter sofrido prejuízo financeiro pela ação de fraudadores), a gravidade da conduta é baixa, pelo que, sem desprezar a capacidade econômica da empresa, reduz-se a multa pela conduta infrativa ao valor de R$ 4.003,86 (quatro mil e três reais e oitenta e seis centavos), ou seja, 10% da multa-base original . Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado firmemente no reconhecimento da ilegalidade de multas que se afigurem excessivas ou desproporcionais, limitando, neste particular, a discricionariedade do administrador: Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade (RMS 12.105/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 20/06/2005, p. 174). Estes julgados exemplificam a tendência jurisprudencial em coibir-se a amplificação do valor de multas a partir da consideração prevalente da capacidade econômica do infrator e de outros fatores em detrimento da relação de proporcionalidade que deve ser resguardada entre a valorização da multa e a natureza e intensidade da infração. Considerando-se esse entendimento, o que se verifica em relação às simulações que vêm sendo levadas a efeito relativamente às novas metodologias propostas é o desprezo à proporcionalidade ante a sobrevalorização de aspectos diversos. Esse descompasso retrata desobediência da atividade sancionadora ao conteúdo do RASA e da LGT. 3.2 Necessidade de interpretar-se o RASA à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Deve-se ir além para indicar que o artigo 18 do RASA, assim como os artigos 176 e 179 da LGT, devem ser lidos à luz do conteúdo jurídico dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não pode haver atividade sancionadora pela Administração que desconsidere a projeção destes princípios fundamentais encartados na Constituição da República. Daí que toda a interpretação que se extraia das regras do artigo 18 do RASA deve ser conformada também e principalmente a partir da compreensão do alcance e do significado daqueles princípios jurídicos. Trata-se de reafirmar que a discricionariedade que porventura remanesça na atividade sancionadora deverá estar guiada e limitada pela aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador, particularmente pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O constitucionalista Luís Roberto Barroso define o princípio da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É razoável o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não é arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar (Interpretação e aplicação da constituição, 7 . ed., São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21). Raquel Denize Stumm afirma que o princípio da proporcionalidade possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida (STUMM, Raquel Denize. O Princípio da Proporcionalidade no Direito Constitucional Brasileiro. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 1995, p. 121-122). Para Chade Rezek Neto , como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito (REZEK NETO, Chade. O Princípio da Proporcionalidade no Estado Democrático de Direito. Franca. Lemos e Cruz livraria e editora, 2004, p. 47). Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo enuncia a ideia de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo. Malheiros, 2007. p. 107). Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a proibição de excesso . Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. A doutrina tem examinado o tema, especialmente também em face da atuação da ANATEL: Em face das considerações precedentes, vê-se, de forma clara, que a ação da ANATEL em matéria sancionadora encontrará sempre no próprio ordenamento jurídico seus limites. Por maior que seja a lassidão dos dispositivos da Lei 9.472/97em matéria de penalidade e por mais que o ato normativo infra-legal disciplinador da matéria mantenha margem de discricionariedade à ANATEL (ainda que batizada por parâmetros claramente estabelecidos) no manejo da competência de impor penalidades aos agentes do setor de telecomunicações, sempre a atuação da agência estará limitada pelos ditames do Direito, o que imporá sempre o dever de proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé etc. (SCHIRATO, Vitor Rhein. Discricionariedade e poder sancionador: uma breve análise da proposta de regulamento da ANATEL . Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n 17, fevereiro/março/abril, 2009. disponível na internet: http://www.direitodoestado.com.br/redae.asp). Acesso em 23 de abril de 2013. No mesmo sentido é a lição de MARÇAL JUSTEN FILHO: Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. (...) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente . (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 . Ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848/849). É evidente que a proporcionalidade projeta-se também à atividade de criação da norma (rulemaking), condicionando, desse prisma, a discricionariedade administrativa para a conformação de parâmetros normativos para a aplicação e sanções e o cálculo de multas. E um dos efeitos desse princípio está precisamente em impedir a criação de sanções excessivamente graves, como essas potencialmente aplicáveis pelas metodologias propostas. Neste particular, a doutrina especializada explica que: Serve também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito para evitar que o legislador crie sanções administrativas excessivamente graves. Tendo força constitucional, o princípio da proporcionalidade impõem limites à criação legislativa de sanções administrativas (MELLO, Rafael Munhoz de. Princípios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 175). E, no dizer de REGIS FERNANDES DE OLIVEIRA, Não se pode atribuir à Administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir (Infrações e sanções administrativas. 3 . Ed. São Paulo: RT, 2012, p. 122). Em sintonia com a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo reiteradamente a ilicitude de multas desproporcionais, excessivas, que não guardem relação de proporcionalidade com a gravidade da conduta. Veja-se, por todos, o seguinte e recentíssimo julgado, assim ementado: Agravo regimental. Tributário. Multa. Redução pelo Tribunal de origem. Caráter confiscatório. Desproporcionalidade. Decisão coerente com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. No caso em exame, o Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes (desproporcionalidade da multa de 60% para punir simples inadimplemento). Compete ao ente tributante motivar o ato de imposição de multa, demonstrando a estrita proporcionalidade entre a gravidade da conduta do contribuinte e a intensidade da punição. Ocorre que as razões de recurso extraordinário não explicitam esse juízo de calibração. Agravo regimental ao qual se nega provimento . RE 591969 AgR/MG - MINAS GERAIS, ( AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma). (grifo adicionado) Denota-se, por esse panorama doutrinário e jurisprudencial, o acolhimento do princípio da proporcionalidade como balizador da atuação sancionatória da Administração, inclusive daquela de cunho discricionário. Aplicada essa orientação à proposição para as novas metodologias, impõe-se a sua revisão para melhor calibrar os valores de referência e alguns elementos das fórmulas abstratas concebidas. Volta-se a afirmar que o funcionamento dessas fórmulas em hipótese alguma poderá gerar multas que ultrapassem a relação de proporcionalidade que se estabelece entre sua valorização e a natureza e a gravidade da infração. O prestígio aos demais fatores de balizamento da multa também explicitamente acolhidos pela norma de forma alguma autorizam a desconsideração da proporcionalidade. Não seria excessivo dizer que nesta reside um dos limites fundamentais que se projetam à atividade de sancionamento das agências reguladoras. Seja na conformação das novas normas, seja em sua aplicação aos casos concretos, a proporcionalidade deverá ser observada em todos os casos. Sobre o tema, a Oi apresentará considerações específicas acerca das metodologias propostas, mas pode, desde já, apresentar questão que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública: a Anatel se obriga a aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida . Nesse aspecto, pergunta-se: por que o maior valor? Mesmo nos casos em que for possível verificar a vantagem auferida, a Anatel pretende utilizar as metodologias para cálculo de multa, a fim de identificar qual o maior valor: o dobro da vantagem auferida ou o resultado da utilização da fórmula. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela Anatel foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, adequada, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da maior sanção possível . Se for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é o que deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer deveriam ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. Isto porque eventual devolução de valores aos usuários prejudicados, por exemplo, reduz ou mesmo extingue eventual benefício auferido pela prestadora. 4. Síntese das conclusões preliminares Preliminarmente, seria possível extrair as seguintes conclusões do que foi exposto acima: (1) As metodologias vigentes revelam fórmulas que vêm produzindo multas agigantadas e desproporcionais em relação à natureza e gravidade das infrações e, ainda, em valorização muito superior àquela que seria suficiente para subtrair o incentivo às operadoras à prática de infrações; (2) Um dos pontos fundamentais a serem aperfeiçoados está no arbitramento de valores de referência adequados. A indicação destes valores configura um importante ponto de calibragem do sistema. De nada adiante o aperfeiçoamento da estrutura das fórmulas e sua harmonização com alguns parâmetros jurídicos se os valores de referência estiverem muito elevados; (3) O alcance da proporcionalidade entre o valor das multas e a natureza e a gravidade da sanção, inscrita em dispositivos da LGT e do RASA como fator de balizamento e de dosimetria da pena pecuniária, configura um limite à atuação sancionadora da Agência (e uma garantia às operadoras), que não pode será ser violado sob pena de ilicitude da multa e das metodologias que são aptas a gerá-la; (4) O princípio constitucional da proporcionalidade deverá orientar a atuação da ANATEL no exercício de sua discricionariedade (técnica, inclusive) voltada à criação de metodologias de aplicação de multa, com vistas a evitar fórmulas que gerem multas excessivas e distanciadas daquilo que seria o necessário para subtrair o incentivo das operadoras à prática de infrações. (5) Sempre que for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, tal montante deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer devem ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. (6) Na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. (7) As metodologias a serem publicadas pela Anatel devem ter sua aplicação estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada, a fim de conceder às prestadoras a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; e resguardar a própria Anatel, que se verá livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Diante do cenário existente, exposto nas considerações iniciais apresentadas pela Oi no presente documento, restou evidente a necessidade de revisão das metodologias propostas na Consulta Pública. Para tanto, o SINDITELEBRASIL contratou a LCA, consultoria econômica especializada, para que pudesse empreender análise individualizada de cada um dos manuais discutidos na presente Consulta Pública e sugerir alterações construtivas, de modo a cooperar com o aperfeiçoamento das metodologias, a fim de que as sanções resultantes de sua utilização sejam mais harmônicas com os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como com os comandos da LGT e do RASA. A partir de tal análise, além da necessidade de proposição de modificação de algumas fórmulas, percebeu-se que, além da não explicitação das relações entre o dano causado/benefício auferido com os valores de multa obtidos pelas fórmulas propostas, o que se observa na CP n 11/2013 é que não há uma relação de proporcionalidade entre as metodologias. Um exemplo claro pode ser obtido ao se comparar as metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa relativas às infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão e na execução de serviços de telecomunicações. Para o primeiro caso, a capacidade econômica dos agentes é determinada por meio do alcance do serviço, enquanto para o segundo caso, a capacidade de geração de receitas é determinada por meio da sua própria ROL. Assumindo valores máximos para cada uma das fórmulas propostas, observa-se que as empresas de telecomunicações estão sujeitas a multas que podem chegar a 31 vezes o valor máximo da multa aplicada às empresas de radiodifusão. Embora as características econômicas da radiodifusão sugiram necessidade de penalidade pecuniária inferior àquela aplicada aos demais serviços, a relação entre elas parece extrapolar critérios de proporcionalidade. Em outros países, a diferença mostra-se mais moderada. Por exemplo, no Chile, a multa máxima para os demais serviços é 9 vezes maior que a multa para radiodifusão, um terço da relação observada na proposta da CP n 11/2013. Feitas estas considerações iniciais, a Oi passa a apresentar considerações gerais para as fórmulas concretamente, além das formulações específicas resultantes do trabalho empreendido pela LCA.
Justificativa: Conforme contribuição.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Introdução

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA RELATIVA A DESCUMPRIMENTOS ÀS METAS DE QUALIDADE E DOS PROCEDIMENTOS DE COLETA, CÁLCULO E CONSOLIDAÇÃO DOS INDICADORES DE QUALIDADE PREVISTOS NA REGULAMENTAÇÃO

ÍNDICE

1. OBJETIVO .................................................................................................................................................. 3

2. ESCOPO....................................................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................... 3

4. DEFINIÇÕES .............................................................................................................................................. 3

5. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .................................................................................................................. 4

6. FÓRMULA DE CÁLCULO MÉTODO DE COLETA ......................................................................... 5

6.1. Valor base ............................................................................................................................................ 5

6.2. Aplicação da Fórmula de Cálculo ........................................................................................................ 6

7. FÓRMULA DE CÁLCULO META REALIZADA .............................................................................. 8

7.1. Valor base ............................................................................................................................................ 8

7.2. Fator de Ponderação da Gravidade da Infração (PondDT) .................................................................. 9

7.3. Como calcular o Desvio (D): ............................................................................................................. 10

7.4. Como calcular a Tendência (T): ......................................................................................................... 12

7.5. Aplicação da Fórmula de Cálculo ...................................................................................................... 14

8. DETERMINAÇÃO DO VALOR FINAL DA MULTA ......................................................................... 16

1. OBJETIVO

Este documento descreve a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa a

descumprimentos à regulamentação de qualidade, em observância ao disposto na legislação e

regulamentação aplicáveis.

2. ESCOPO

Aplicação de Sanções de Multa, decorrente de infração ocasionada pelo não atendimento de metas de qualidade ou falha nos processos de coleta de dados previstas nos regulamentos de qualidade dos seguintes serviços:

Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao Uso do Público em Geral - STFC;

Serviço Móvel Pessoal - SMP;

Serviço de Comunicação Multimídia - SCM;

TV por Assinatura.

3. REFERÊNCIAS

Lei n. 9.472, de 16/07/1997 Lei Geral de Telecomunicações;

Lei n. 9.784 de 29/01/1999 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

Resolução n 270, de 19/07/2001 Regimento Interno da Anatel, alterado pela Resolução n. 489, de 05/12/2007;

Resolução n 589, de 07/05/2012 Regulamento de Aplicação de Sanções

Administrativas;

4. DEFINIÇÕES

Para fins desta metodologia, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e na legislação:

a) Acessos da Prestadora: número de acessos em operação da Prestadora infratora;

b) Ponderação de Gravidade da Infração: fator que possibilita considerar critérios de proporcionalidade entre infrações classificadas como de mesma Gradação da Infração.

c) Gradação da Infração: classificação da infração em Leve, Média ou Grave, de acordo com o Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel.

d) Período de Análise: período, em meses, no qual os dados de análise de um regulamento de qualidade específico são agrupados para avaliação da qualidade, e.g., trimestral, semestral, anual, etc.

5. CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A aplicação da metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos à regulamentação de qualidade considera duas dimensões: i) Método de Coleta; ii) Meta Realizada.

A dimensão de Método de Coleta busca aferir os descumprimentos relativos à erros quanto aos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à Anatel. Neste aspecto, deve ser utilizada a formulação prevista no item 6 para cada indicador de qualidade que tenha apresentado esse tipo de erro dentro do Período de Análise definido. Nos casos de erros referentes a esta dimensão, o Relatório de Fiscalização deve, se possível, recalcular os valores realizados para os indicadores de qualidade em questão, sendo esse recálculo utilizado na avaliação da dimensão Meta Realizada .

A dimensão Meta Realizada busca aferir se as metas estabelecidas na regulamentação foram ou não alcançadas pela prestadora. Neste aspecto, deve ser utilizada a formulação prevista no item 7 para cada indicador de qualidade que não teve sua meta cumprida dentro do Período de Análise definido, considerando o recálculo apresentado no Relatório de Fiscalização, quando possível. Na indisponibilidade do recálculo, aplica-se a formula prevista para esta dimensão com os dados já informados pela prestadora.

Na determinação dos indicadores descumpridos deve ser feita a diferenciação para cada Período de Maior Movimento (PMM) e/ou Período de Maior Tráfego (PMT), quando existir, bem como para os tipos de indicadores.

Exemplo:

Para o indicador Taxa de Atendimento pela Telefonista/Atendente em Sistemas de Auto-Atendimento

(SMP12) constante do RGQ-SMP, cuja definição é transcrita abaixo:

Art. 31. O tempo para o atendimento pela telefonista/atendente em sistemas de autoatendimento,

quando esta opção for selecionada pelo usuário, deve ser de até 20 (vinte) segundos, no mês, no

mínimo em 90% (noventa por cento) dos casos.

1 . Em nenhum caso, o atendimento deve se dar em mais de 60 (sessenta) segundos.

2 . A opção de acesso à telefonista/atendente deve estar sempre disponível ao usuário em todos

os níveis do sistema de auto-atendimento.

(...)

Neste caso, teremos dois indicadores referentes ao SMP12 do RGQ-SMP:

SMP12

SMP12--gatilho

Para o indicador: Taxa de chamadas locais originadas completadas, previsto para o STFC, cuja

definição é transcrita abaixo, tem-se:

Art. 5 As tentativas de originar chamadas locais e de longa distância nacionais, no Período de

Maior Movimento, devem resultar em comunicação com o assinante chamado em, no mínimo, 70%

dos casos.

Como para o PGMQ-STFC o PMM é aplicado aos períodos matutino e noturno, tem-se, dois

indicadores a se considerar:

Taxa de chamadas locais originadas completadas PMM Matutino;

Taxa de chamadas locais originadas completadas PMM Noturno;

 

Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 65521
Autor da Contribuição: othero13
Data da Contribuição: 23/03/2013 16:27:50
Contribuição: 5-Considerações iniciais. Acrescentar:...Na averiguação dos descumprimentos dos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade, concomitantemente, deverá ser apurado pela Anatel se houve intencionalidade da operadora no cometimento das irregularidades, bem como se já havia antecedentes da mesma prática. Caso seja confirmado a atuação deliberada da operadora, sanções complementares devem ser adotadas, conforme estabelece a legislação, entre elas, responsabilização dos administradores e caducidade contratual.
Justificativa: Conforme consta de PADO s em trâmite/tramitados na agência reguladora, houve graves irregularidades cometidas por concessionária em que houve arbitrária e deliberada ação em descumprir os procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à Anatel, tendo como objetivo benefícios econômicos diretos/indiretos, provocando, inclusive, enriquecimento imotivado por parte da empresa transgressora.
Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 66099
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:27:17
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 15
ID da Contribuição: 66138
Autor da Contribuição: brtelecom
Data da Contribuição: 28/05/2013 18:01:34
Contribuição: Conforme comentários gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11
Justificativa: Conforme comentários gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11
Contribuição N°: 16
ID da Contribuição: 66139
Autor da Contribuição: cviegas
Data da Contribuição: 29/04/2013 16:45:01
Contribuição: A LCA está encaminhando o mesmo teor desta contribuição em meio físico para a ANATEL (SAUS, Quadra 6, Anatel Sede - Bloco F Térreo - Biblioteca - CEP: 70070-940 Brasília - DF) e também por meio de protocolo no escritório regional da ANATEL em São Paulo.
Justificativa: O intuito é contribuir para que as sanções tenham seu caráter educativo preservado, alinhando os incentivos entre regulador e regulado, sem que seus valores sejam concorrentes com os investimentos necessários para a necessária expansão dos investimentos condizente com o desejado crescimento do mercado brasileiro.
Contribuição N°: 17
ID da Contribuição: 66145
Autor da Contribuição: fabiolaac
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:52:30
Contribuição: Metodologia para Cálculo de Sanção de Multa PRELIMINAR Preliminarmente, a NET parabeniza a Anatel pela iniciativa de submeter a Proposta de nova metodologia de cálculo do valor das sanções de multa à análise da Sociedade. A realização de Consulta Pública prévia à publicação de um novo Regulamento é sempre uma forma de trazer transparência ao processo de regulamentação, bem como de oportunizar a participação efetiva da Sociedade, de modo que esta tome conhecimento prévio das alterações propostas e apresente suas sugestões, contribuindo, de maneira democrática para este processo. Assim, com o objetivo de auxiliar a Anatel a tornar citada Proposta ainda mais clara e exequível, a NET sugere alguns ajustes nas fórmulas apresentadas, conforme serão, pontualmente, apresentados. Além das propostas de ajustes às fórmulas apresentadas, a NET entende que, para que não haja ilegalidade na fixação das multas, de modo a evitar a judicialização dos processos administrativos, a metodologia proposta deve estar o mais clara possível e sempre baseada nos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e adequação. A discricionariedade pequena liberdade concedida aos administradores públicos, para agirem de acordo com o que julgam conveniente e oportuno diante de determinada situação característica dos atos administrativos sancionadores não pode gerar resultados incoerentes, desconexos e desprovidos de fundamentação ou motivação. Por isto, toda decisão proferida pela Anatel, em especial àquela que fixa uma penalidade ao administrado, deve ser adequada, razoável e proporcional, sob pena ser objeto de invalidação pela própria administração ou pelo Judiciário. O princípio da razoabilidade visa limitar a discricionariedade na atuação da administração pública. Porém, este não é o único principio utilizado para tanto. O caput do Artigo 2. da Lei n. 9784 de 29 de Janeiro de 1999 que regula o Processo Administrativo no âmbito da Administração Pública Federal prevê que: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Os princípios supracitados encontram-se também consagrados na Constituição Federal de 1988 e regem sem sombra de dúvida o Direito Administrativo Sancionador e as normas administrativas sancionadoras. Nesse sentido, conforme nos ensina Regis Fernandes de Oliveira , no Estado Democrático de Direito, o direito de punir da Administração encontra suas limitações na Constituição Federal, em especial, nos direitos fundamentais de todo cidadão. Ademais, o inciso IV do Artigo 2. da Lei de Processo Administração Federal, abaixo transcrito, prevê expressamente a necessidade da observância da adequação entre meios e fins na execução do ato administrativo: VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; Neste sentido, Fábio Bellote Gomes defende que a Administração Pública, no exercício do poder discricionário, deve agir com coerência e bom-senso em benefício dos administrados, visto que, nesse caso, possui liberdade legal para tanto. A este respeito, observa Diogenes Gasparini que assim deve ser o comportamento da Administração Pública quando estiver no exercício de atividade discricionária, devendo atuar racionalmente e afeiçoada ao senso comum das pessoas, tendo em vista a competência recebida para a prática, com discrição, de atos administrativos. As condutas da Administração Pública distanciadas desse limite serão consideradas ilegais. Portanto, resta claro que as normas sancionadoras impostas pela Anatel devem se submeter aos princípios aqui mencionados: razoabilidade, proporcionalidade e adequação. Nestes termos, a fim de se evitar questionamentos judiciais futuros, requer-se que a Anatel garanta na prática o respeito a estes princípios. É importante destacar que, da análise das disposições do Regulamento de Sanção já em vigor, podemos concluir que a Anatel não mais cometerá distorções na aplicação de multas desproporcionais aos danos causados. Porém, algumas das fórmulas propostas na presente CP consideram p. ex. a presunção da ocorrência de um dano, e não o dano efetivo, o que, certamente, contraria o princípio constitucional da razoabilidade. Não há como se admitir a aplicação de uma multa sem que tenha havido efetivamente um dano. A presunção de um dano, na aplicação de uma penalidade, contraria princípios constitucionais: razoabilidade e proporcionalidade. Ainda, há sanções que consideram em sua fórmula a vantagem indevida auferida pela empresa. Porém, há situações em que é impossível se identificar qual seria esta vantagem, como p. ex. uma falha no completamento da chamada na telefonia fixa, de modo que esta variável não pode ser considerada em todas as situações do mesmo modo. É também inadmissível a utilização da ROL Receita Operacional Líquida como parâmetro para fixação de uma multa. A utilização deste critério gera insegurança ao setor, bem como a fixação de multas desproporcionais que não refletem o dano efetivamente causado. A NET sugere que a Anatel adote um valor fixo, razoável e proporcional ao dano causado como parâmetro. Destaca-se que a fixação de multas em valores excessivos, na ordem de milhões de reais, NÃO acarreta, necessariamente, a melhoria dos serviços, como supõe a Anatel. Muito ao contrário, acaba acarretando a falta de estímulo a eventuais investimentos e, consequentemente, a redução do foco das prestadoras na melhoria dos serviços, sem contar o aumento do volume das ações judiciais. Neste último caso, as prestadoras são obrigadas a depositarem, como garantia bancária, quantias altíssimas, que também poderiam estar sendo utilizadas na melhoria da qualidade dos serviços. Por fim, é importante destacar que o setor de telecomunicações demanda investimentos contínuos e, para tanto, é imprescindível que haja um ambiente regulatório seguro, com regras claras e objetivas.
Justificativa: é importante destacar que o setor de telecomunicações demanda investimentos contínuos e, para tanto, é imprescindível que haja um ambiente regulatório seguro, com regras claras e objetivas.
Contribuição N°: 18
ID da Contribuição: 66151
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:52:09
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 19
ID da Contribuição: 66194
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:01:56
Contribuição: Alterar redação 4.a) Acessos da Prestadora: número de acessos da Prestadora infratora conforme definido no Regulamento de Gestão da Qualidade do correspondente serviço. Para os serviços de televisão por assinatura será considerado o número de assinantes que firmam contrato com as prestadoras para fruição de serviços de televisão por assinatura, nos termos do Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão por assinatura (PGMQ televisão por assinatura).
Justificativa: Explicitar qual o número de acessos que será utilizado na fórmula, adequando o conceito aos demais regulamentos vigentes.
Contribuição N°: 20
ID da Contribuição: 66198
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:05:09
Contribuição: 1 contribuição: CONSIDERAÇÕES INICIAIS A aplicação da metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos à regulamentação de qualidade considera duas dimensões: i) Método de Coleta em conformidade com a metodologia certificada; ii) Meta Realizada. 2 contrbuição: CONSIDERAÇÕES INICIAIS Exemplo:Para o indicador Taxa de Atendimento pela Telefonista/Atendente em Sistemas de Auto-Atendimento(SMP12) constante do RGQ-SMP, cuja definição é transcrita abaixo: Art. 31. O tempo para o atendimento pela telefonista/atendente em sistemas de autoatendimento,quando esta opção for selecionada pelo usuário, deve ser de até 20 (vinte) segundos, no mês, no mínimo em 90% (noventa por cento) dos casos. 1 . Em nenhum caso, o atendimento deve se dar em mais de 60 (sessenta) segundos. 2 . A opção de acesso à telefonista/atendente deve estar sempre disponível ao usuário em todos os níveis do sistema de auto-atendimento. (...) Neste caso, teremos dois indicadores referentes ao SMP12 do RGQ-SMP: 1)Caput do art 31, Res 575/2011 2) 1 do art. 31, Res. 575/2011
Justificativa: Quanto a primeira contribuição: A Contribuição visa deixar claro que apenas haverá infração se houver descumprimento do método de coleta que foi certificado pela entidade certificadora dos KPIs. De outra forma não haveria parâmetro para averiguar se houve ou não infração e voltaríamos à aplicação de multa com base na subjetividade. Quanto a segunda contribuição: Visa trazer maior clareza ao texto sobre quais as métricas serão consideradas para o compute do indicador de qualidade SMP 12 da Resolução 575/2011.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 6

6. FÓRMULA DE CÁLCULO MÉTODO DE COLETA

6.1.Valor base

O valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos aos métodos de coleta dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação é determinado pela seguinte fórmula, para cada indicador em análise:

Contribuição N°: 21
ID da Contribuição: 66100
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:29:12
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 22
ID da Contribuição: 66141
Autor da Contribuição: brtelecom
Data da Contribuição: 28/05/2013 17:11:49
Contribuição: Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) A Anatel argumenta que a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa relativas a descumprimentos à regulamentação da qualidade considera duas dimensões: i) Método de Coleta e ii) Meta Realizada. Nesse aspecto deve ser observado que a regulamentação da qualidade diz respeito ao cumprimento das metas nela estabelecidas. Eventuais falhas na apuração dessas metas, bem como em qualquer outra apuração solicitada pela Agência, embora devendo seguir os pressupostos fixados pelo Regulador, não podem ser considerados parte integrante da regulamentação da qualidade. Os Regulamentos de Gestão da Qualidade do STFC, SMP e SCM estabelecem a forma de apuração desses indicadores e, adicionalmente, que as prestadoras devem certificar seus métodos de coleta, consolidação e envio dos indicadores de qualidade junto ao um Organismo de Certificação Credenciado (OCC) que ateste a confiabilidade, integridade e inviolabilidade dos dados com base nessa forma de apuração. Adicionalmente, esses métodos são frequentemente verificados pela fiscalização da própria Agência. Em decorrência, não há que se falar em sanções pecuniárias especialmente rigorosas, relativas à correta aplicação das metodologias de apuração dos indicadores. Ao contrário: tendo sido as metodologias usadas pelas prestadoras certificadas relativamente à sua confiabilidade, integridade e inviolabilidade por Organismo de Certificação devidamente credenciado, eventuais desvios decorrerão tão somente de falhas pontuais que deverão ser mandatoriamente corrigidas, sendo, nesses casos, aplicável tão somente uma sanção de advertência ou multa leve, visando deixar registrada a irregularidade detectada. Por óbvio, nos casos em que a irregularidade tenha afetado a apuração do indicador de forma que o mesmo tenha alterado seu estado de na meta para fora da meta quando efetuada a correção correspondente, a empresa deve ser sancionada pelo descumprimento do referido indicador, na forma definida na dimensão Meta Realizada , que evidentemente constitui o objetivo maior da apuração. Ademais, eventual incorreção no Método de Coleta não afeta ou causa dano aos usuários ou à prestação do serviço nem caracteriza ganho irregularmente auferido pela prestadora. Os eventuais danos à prestação do serviço ficam, sim, evidenciados se a prestadora não alcançou as metas de qualidade definidas e nesse caso é que devem ser sancionados. Proposta de Metodologia formulada pela LCA - Metodologia (1a) A primeira proposta metodológica da CP n 11/2013 trata do valor base das sanções de multa derivadas de erros quanto aos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à ANATEL. Cumpre destacar de início que esta sanção não deveria necessariamente receber multas pecuniárias, visto que não há dano ao usuário nem benefício auferido pela empresa. Se houver má-fé ou dolo, o RASA garante critérios para determinação de valor da multa pecuniária. Se um erro de coleta causar descumprimento de metas dos regulamentos de qualidade, a metodologia (1b) da CP n 11/2013 garante o cálculo da sanção. Portanto, de uma forma ou de outra, a penalização pela conduta sempre ocorrerá, não havendo motivação jurídica ou econômica em se sancionar duas vezes pela mesma causa-raiz. Desta feita, esta infração, pela inexistência de danos ao usuário e benefício ao infrator, deveria ter um caráter de advertência ou apresentar valores educativos. Este é o procedimento utilizado pela ANEEL, por exemplo, onde a penalidade pecuniária pode, inclusive, ser convertida em advertência caso as consequências da infração sejam de pequeno potencial ofensivo . A fórmula proposta pela ANATEL pode assumir valores que extrapolam a razoabilidade e a proporcionalidade. A desproporcionalidade da multa é agravada pela presença da ROL na fórmula do valor de referência. Levando-se em consideração, o contexto de forte expansão do setor de telecomunicação, o que se observará é que os valores de multa se expandirão em ritmo semelhante. Outro agravante é que a avaliação feita sobre o efeito da sanção na saúde econômico-financeira da empresa se dá no caso a caso (indicador a indicador) e não no total das multas aplicadas por conta da aferição de indicadores que alimentam os regulamentos de qualidade. Assim, ao se considerar a possibilidade de aplicação de diversas multas ao longo do ano, por conta da enormidade de indicadores auferidos, o valor total das sanções pode ser excessivamente elevado, com potencial para colocar em risco a saúde financeira das empresas do setor. Adicionalmente, vale lembrar que a ANATEL já dispõe de um fundo cujo montante é utilizados para o custeio de despesas realizadas na fiscalização das Telecomunicações, o Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL). O fundo é composto pelos valores pagos pelas empresas que prestam serviços de telecomunicação quando da emissão de certificado de licença para o funcionamento das estações (Taxa de Fiscalização da Instalação, TFI), além de uma parcela anual de do valor consignado na TFI (Taxa de Fiscalização de Funcionamento, TFF) . Dessa maneira, as empresas já arcam com custos de fiscalização que deveriam coibir a infração que é alvo da penalização discutida nesta subseção. Mesmo tendo em consideração que esta penalidade não deveria ser alvo de multa aos moldes das demais infrações presentes na CP n 11/2013, a contribuição de aprimoramento à fórmula proposta pela ANATEL, busca minimizar as distorções ocasionadas, através dos seguintes elementos: (n prej) (n poss) ( 1 ) MULTAindicador = _ x _ x _ x k x VF (n poss) ( 12 ) ( FG ) Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. (i) em substituição à ROL mensal, a LCA propõe a utilização de um valor fixo (VF) escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Dessa forma, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF: ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00 (ii) substituição do fator ponderador da receita (k) de 2% para um valor escalonado baseado no percentual de erros de cálculo verificados para aquela outorga cuja empresa está sendo penalizada. O que se propõe é o cálculo de um índice de acertos do indicador, que é a razão entre o número de indicadores sem erros de coleta (A), consolidação e cálculo e o número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão (B). Dessa forma, o índice pode ser calculado de acordo com a seguinte fórmula: ( A ) ÍNDICEacertos% = _ x 100 ( B ) Em que: - A: número de indicadores sem erros de coleta, consolidação e cálculo; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão O valor de k é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotada pela CP n 11/2013 em outros momentos, como o cálculo de desvio de cumprimento dos indicadores de qualidade . A tabela seguinte apresenta o escalonamento sugerido de k. Índice de acerto dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (iii) O valor de multa para cada indicador é obtido, portanto, da aplicação de fórmula similar àquela proposta na CP n 11/2013, exceto pela substituição da ROL mensal pelo componente VF e da substituição do valor fixo de k por um valor escalonado. Na fórmula apresentada ao início da seção, as definições dos demais componentes segue o estabelecido na CP n 11/2013. Para cada indicador sob análise, o valor de k será o mesmo (uma vez que é estabelecido para a outorga que esteja sendo penalizada). O valor de ROL utilizada para determinação do componente VF dependerá da granularidade do indicador sob análise como faz o regulamento de qualidade (com relação ao serviço, modalidade e área). (iv) Buscando garantir que o valor total da multa aplicada a cada outorga, obtido pelo somatório de multas aplicadas para cada indicador, não atinja valores que coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados, propõe-se adicionalmente que os limites estabelecidos no RASA sejam aplicados ao somatório de multas e não às multas individuais. Portanto, o valor base da infração em questão passa a ser: B _ \ i VALORbase = \ MULTAindicador / /_ i=1 Neste caso, o número B representa o total de indicadores em análise, que é igual ao denominador utilizado para cálculo do índice de acertos de indicadores (na determinação do fator k). Desta forma, garante-se que a multa aplicada respeite ao conjunto de critérios e princípios estabelecidos pela ANATEL e pela LGT, garantindo que a penalização cumpra seu objetivo primordial, que é o educativo. Cumpre destacar que, mesmo com esses aprimoramentos, a fórmula segue sujeita a distorções. Em um caso hipotético em que uma empresa apresente apenas um erro de cálculo, que resulte em multa inferior aos limites do RASA, por determinação do regulamento a multa deverá se igualar os valores mínimos estipulados. Por outro lado, uma empresa que cometa mais erros e, ainda assim, não atinja os valores mínimos, também pagará a mesma multa. Como dito, este decorre do tratamento desta infração por multa pecuniária e não advertência, o que a remete para as tabelas do RASA e causam esses efeitos distorcidos. Assim como já previsto na CP n 11/2013, uma vez determinados os valores corretos dos indicadores, deve-se proceder à análise do cumprimento das metas estabelecidas nas respectivas regulamentações de qualidade para cada serviço de telecomunicação, como faz a Metodologia (1b).
Justificativa: Conforme contribuição.
Contribuição N°: 23
ID da Contribuição: 66146
Autor da Contribuição: fabiolaac
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:52:30
Contribuição: Entendemos que o método de coleta não deveria ser objeto de sanção, pois por força de regulamentação da Agência, os processos de coleta dos indicadores de qualidade devem ser objeto de certificação por organismo certificador. Neste caso, entendemos que a Anatel deveria, apenas, adotar medidas administrativas preventivas para correção e solução de eventuais inconsistências metodológicas. A realização da certificação prévia dos processos de coleta e a atividade fiscalizatória da Agência reduzem os riscos de falhas no processo.. Para essas situações, que acreditamos se restringirão apenas àquelas nas quais a Agência leva tempo para exercer a análise da certificação dos processos apresentada pelas prestadoras, de modo que não consiga recompor o cálculo dos indicadores, a NET sugere a alteração do método de cálculo proposto na forma abaixo indicada: Substituir V Base = por MULTA indicador = Substituir V Ref por k X VF Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. Ainda, ressalte-se que a utilização da ROL, como parâmetro de fixação de multa, gera insegurança ao setor, bem como a fixação de multas desproporcionais que não refletem o dano efetivamente causado. Assim sendo, a NET sugere que a Anatel adote um valor fixo, razoável e proporcional ao dano causado como parâmetro, em substituição à ROL mensal, escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Assim, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00
Justificativa: Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Assim, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00
Contribuição N°: 24
ID da Contribuição: 66152
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:53:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 25
ID da Contribuição: 66199
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:05:09
Contribuição: Valor Base = (n prej/n poss) x(1/12)x(1/FG)xVref.
Justificativa: Manter o n poss como denominador numa equação de multiplicação em que o mesmo número também configura como numerador, automaticamente causa a anulação do valor. Ou seja, é como se fosse indiferente ter o valor de n poss (período de meses de apuração).
Contribuição N°: 26
ID da Contribuição: 67485
Autor da Contribuição: sinigaglia
Data da Contribuição: 29/05/2013 17:10:23
Contribuição: Reabrir debates com a sociedade e estudos jurídico-econômicos para gradação de pena, a fim de dissociar a ROL da presente fórmula.
Justificativa: A vinculação de valor de sanção ao resultado financeiro do administrado carece de proporcionalidade e razoabilidade. Tal expediente fere frontalmente o princípio exarado no art. 5 da Constituição da República, bem como o arcabouço principiológico constitucional-tributário pátrio. Neste sentido já se manifestou a Suprema Corte em sede de Recurso Extraordinário, decidindo que: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Assim, a utilização da ROL na composição da presente metodologia poderá resultar em questionamentos judiciais acerca da legalidade de tal expediente. O que torna necessária, a fim de garantir a eficácia da norma, a retomada de estudos para substituição da ROL na metodologia discutida.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 6a

a) VBase = valor de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

b) N prej = Quantidade de vezes nos quais o método de coleta do indicador foi descumprido dentro do Período de Análise;

c) N poss = Número de meses que compõe o Período de Análise (e.g. se o Período de Análise é anual, N poss será 12);

d) FG: Fator de Gravidade. Fator referente à Gradação da Infração, podendo assumir os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

e) VRef = Valor correspondente a um percentual k da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos da Prestadora para a área geográfica de avaliação do indicador. Conforme definido na tabela 1.

Tabela 1-Fator k

Serviço

k

SMP

2,0%

STFC

2,0%

SCM

2,0%

TV Assinatura

2,0%

6.2.Aplicação da Fórmula de Cálculo

6.2.1 Levantamento de Dados

a) Quantidade de Descumprimentos de Método (N Prej): Identificar a quantidade de vezes em que foram verificados erros no procedimento de coleta, cálculo e consolidação de terminado indicador dentro do Período de Análise.

b) Quantidade de Possibilidades (N Poss): Identificar a quantidade de meses que compõe o Período de Análise escolhido.

c) Gradação da infração: Identificar se a infração cometida é de natureza leve, média ou grave.

d) ROL: Levantar a Receita Operacional Líquida anual da infratora no Período da aplicação da sanção, ou na falta desta, a mais próxima do período.

e) Fator k : Identificar, conforme o serviço avaliado (STFC, SMP, TV por Assinatura ou SCM).

6.2.2 Procedimento de Cálculo

Exemplo de cálculo:

i. Considerando-se que uma determinada prestadora do STFC, com ROL anual de R$ 60.000.000,00, tenha desobedecido aos procedimentos de coleta de dados, cálculo e/ou consolidação de dois índices de qualidade previstos no RIQ-STFC (Ind1 e Ind2);

ii. Para a determinação do N prej, considerou-se que a Prestadora descumpriu os procedimentos de coleta de dados, cálculo e/ou consolidação do indicador Ind1 em dois meses (janeiro e março) e do indicador Ind2 em quatro meses (janeiro, março, julho e outubro);

iii. O N poss é obtido a partir da quantidade nesses que compõe o Período de Análise, no caso deste exemplo, sendo um período de 1 ano (12 meses).

iv. As infrações, no exemplo, será considerada Grave, assim o Fator de Gravidade (FG) é igual a 1 (um).

Resumo:

Indicador

N prej

N poss

ROL (R$)

VRef (2,0%) (R$)

Ind1

2

12

60.000.000,00

100.000,00

Ind2

4

12

60.000.000,00

100.000,00

 

v. Com base nos critérios estabelecidos nesta metodologia, tem-se o seguinte, para o indicador Ind1:

a. Obtém-se a Quantidade de Descumprimentos de Método (N desc): 2

b. Obtém-se a Quantidade de Possibilidades (N poss): 12

c. Obtém-se a gradação da infração: Grave (FG=1)

d. Obtém-se o k referente ao serviço avaliado: 2,0%

e. Obtém-se o VRef: R$100.000,00

f. Substituem-se os fatores na fórmula de cálculo e obtém o Valor Base (VBase) para a infração:

 

Contribuição N°: 27
ID da Contribuição: 66101
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:38:57
Contribuição: No que diz respeito ao método de coleta, a Embratel entende que este tipo de sanção não deveria ser corriqueiramente aplicada pela Agência, pois os processos de coleta dos indicadores de qualidade, por força de regulamentação da Agência, devem ser objeto de certificação por organismo independente. Associando-se tal fato ao frequente exercício de fiscalizações pela Agência em relação ao tema, entende-se que não há que se falar em sancionamento por falhas de coleta, mas sim de medidas administrativas que visem atuar preventivamente e corretivamente na solução de eventuais inconsistências metodológicas. A conjugação dos esforços de certificação prévia dos processos com a constante atividade fiscalizatória da Agência mitiga os riscos de falhas no processo, tornando, por consequência, raras as situações em que o método proposto precisará ser adotado. Para essas situações, que acreditamos se restringirão àquelas nas quais a Agência leve demasiado tempo para exercer a análise da certificação de processos apresentada pelas prestadoras, situações estas nas quais pode não se conseguir recompor o cálculo dos indicadores, a Embratel sugere a alteração do método de cálculo proposto na forma abaixo indicada: (n prej) (n poss) ( 1 ) MULTAindicador = _ x _ x _ x k x VF (n poss) ( 12 ) ( FG ) Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. (i) em substituição à ROL mensal, propõe-se a utilização de um valor fixo (VF) escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Dessa forma, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00 (ii) substituição do fator ponderador da receita (k) de 2% para um valor escalonado baseado no percentual de erros de cálculo verificados para aquela outorga cuja empresa está sendo penalizada. O que se propõe é o cálculo de um índice de acertos do indicador, que é a razão entre o número de indicadores sem erros de coleta (A), consolidação e cálculo e o número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão (B). Dessa forma, o índice pode ser calculado de acordo com a seguinte fórmula: ( A ) ÍNDICEacertos% = _ x 100 ( B ) Em que: - A: número de indicadores sem erros de coleta, consolidação e cálculo; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão O valor de k é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotada pela CP n 11/2013 em outros momentos, como o cálculo de desvio de cumprimento dos indicadores de qualidade . A tabela seguinte apresenta o escalonamento sugerido de k. Índice de acerto dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (iii) O valor de multa para cada indicador é obtido, portanto, da aplicação de fórmula similar àquela proposta na CP n 11/2013, exceto pela substituição da ROL mensal pelo componente VF e da substituição do valor fixo de k por um valor escalonado. Na fórmula apresentada ao início da seção, as definições dos demais componentes segue o estabelecido na CP n 11/2013. Para cada indicador sob análise, o valor de k será o mesmo (uma vez que é estabelecido para a outorga que esteja sendo penalizada). O valor de ROL utilizada para determinação do componente VF dependerá da granularidade do indicador sob análise como faz o regulamento de qualidade (com relação ao serviço, modalidade e área). (iv) Buscando garantir que o valor total da multa aplicada a cada outorga, obtido pelo somatório de multas aplicadas para cada indicador, não atinja valores que coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados, propõe-se adicionalmente que os limites estabelecidos no RASA sejam aplicados ao somatório de multas e não às multas individuais. Portanto, o valor base da infração em questão passa a ser: B _ \ i VALORbase = \ MULTAindicador / /_ i=1 Neste caso, o número B representa o total de indicadores em análise, que é igual ao denominador utilizado para cálculo do índice de acertos de indicadores (na determinação do fator k). Desta forma, garante-se que a multa aplicada respeite ao conjunto de critérios e princípios estabelecidos pela ANATEL e pela LGT, garantindo que a penalização cumpra seu objetivo primordial, que é o educativo. Cumpre destacar que, mesmo com esses aprimoramentos, a fórmula segue sujeita a distorções. Em um caso hipotético em que uma empresa apresente apenas um erro de cálculo, que resulte em multa inferior aos limites do RASA, por determinação do regulamento a multa deverá se igualar os valores mínimos estipulados. Por outro lado, uma empresa que cometa mais erros e, ainda assim, não atinja os valores mínimos, também pagará a mesma multa. Como dito, este decorre do tratamento desta infração por multa pecuniária e não advertência, o que a remete para as tabelas do RASA e causam esses efeitos distorcivos. Assim como já previsto na CP n 11/2013, uma vez determinados os valores corretos dos indicadores, deve-se proceder à análise do cumprimento das metas estabelecidas nas respectivas regulamentações de qualidade para cada serviço de telecomunicação, como faz a Metodologia (1b) a seguir. === NOTA: Esta contribuição também será apresentada por correspondência em função da dificuldade de inserção das fórmulas via sistema. ===
Justificativa: Em que pese os esforços envidados pelo Grupo de Trabalho responsável por esta Consulta Pública, a proposta apresentada pela Anatel não logrou êxito na tarefa de, ao aplicar a sanção, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É lícito destacar, neste diapasão, que a aplicação da sanção nestes casos, como exposto em nossa contribuição, caracteriza-se como uma situação excepcional. Adicionalmente, não podemos deixar de ter em mente que a sanção por descumprimento da meta de qualidade em relação a qual se cometeu a falha de coleta será objeto de apuração por meio de outra metodologia, a de cálculo da meta realizada (1b). Nesse sentido, mais do que em qualquer outra metodologia proposta no presente processo de consulta pública, no caso em comento se justifica a aplicação de sanção marcada pelo caráter educativo, qual seja, o de garantir que o administrado não mais cometa equívocos no processo de coleta ou consolidação de indicadores. Em cenários como este, podemos afirmar que não faz sentido que a sanção a ser aplicada ao administrado tome por base a sua ROL, que já será a base direta da aplicação de eventual falha no atingimento da meta (Metodologia 1b). Por esse motivo, sugerirmos a alteração do método proposto para aproximar-lhe da observância da razoabilidade e proporcionalidade naquelas situações excepcionais nas quais precise ser aplicado. Vale dizer, quanto à proporcionalidade e razoabilidade, que é imprescindível que a ROL a ser considerada no cálculo da sanção seja a ROL da outorga objeto da apuração no procedimento administrativo, nos exatos limites territoriais associados à infração apenada. Em outras palavras, não é razoável e proporcional considerar a ROL nacional de uma empresa que opere na Região IV do PGO quando esta empresa incorrer em infração do método de coleta somente no CN11. Por fim, ainda no tocante à razoabilidade, é imprescindível que seja observado no valor base o comportamento da administrada em relação ao processo de coleta dos indicadores. Ora, uma empresa que em 12 meses comete uma falha no cálculo dos indicadores, deve ser tratada, em termos de apenamento, nos exatos limites de sua conduta.
Contribuição N°: 28
ID da Contribuição: 66147
Autor da Contribuição: fabiolaac
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:52:30
Contribuição: Entendemos que o método de coleta não deveria ser objeto de sanção, pois por força de regulamentação da Agência, os processos de coleta dos indicadores de qualidade devem ser objeto de certificação por organismo certificador. Neste caso, entendemos que a Anatel deveria, apenas, adotar medidas administrativas preventivas para correção e solução de eventuais inconsistências metodológicas. A realização da certificação prévia dos processos de coleta e a atividade fiscalizatória da Agência reduzem os riscos de falhas no processo.. Para essas situações, que acreditamos se restringirão apenas àquelas nas quais a Agência leva tempo para exercer a análise da certificação dos processos apresentada pelas prestadoras, de modo que não consiga recompor o cálculo dos indicadores, a NET sugere a alteração do método de cálculo proposto na forma abaixo indicada: Substituir V Base = por MULTA indicador = Substituir V Ref por k X VF Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. Ainda, ressalte-se que a utilização da ROL, como parâmetro de fixação de multa, gera insegurança ao setor, bem como a fixação de multas desproporcionais que não refletem o dano efetivamente causado. Assim sendo, a NET sugere que a Anatel adote um valor fixo, razoável e proporcional ao dano causado como parâmetro, em substituição à ROL mensal, escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Assim, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00
Justificativa: Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Assim, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00
Contribuição N°: 29
ID da Contribuição: 66153
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:58:52
Contribuição: No que diz respeito ao método de coleta, a Claro entende que este tipo de sanção não deveria ser corriqueiramente aplicada pela Agência, pois os processos de coleta dos indicadores de qualidade, por força de regulamentação da Agência, devem ser objeto de certificação por organismo independente. Associando-se tal fato ao frequente exercício de fiscalizações pela Agência em relação ao tema, entende-se que não há que se falar em sancionamento por falhas de coleta, mas sim de medidas administrativas que visem atuar preventivamente e corretivamente na solução de eventuais inconsistências metodológicas. A conjugação dos esforços de certificação prévia dos processos com a constante atividade fiscalizatória da Agência mitiga os riscos de falhas no processo, tornando, por consequência, raras as situações em que o método proposto precisará ser adotado. Para essas situações, que acreditamos se restringirão àquelas nas quais a Agência leve demasiado tempo para exercer a análise da certificação de processos apresentada pelas prestadoras, situações estas nas quais pode não se conseguir recompor o cálculo dos indicadores, a Claro sugere a alteração do método de cálculo proposto na forma abaixo indicada: (n prej) (n poss) ( 1 ) MULTAindicador = _ x _ x _ x k x VF (n poss) ( 12 ) ( FG ) Em que: - N prej: quantidade de vezes nos quais o método de coleta, consolidação ou cálculo foi descumprido em 12 meses; - N poss: 12 meses pois considera-se sempre aferições anuais; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (VF); - VF: valor de referência, escalonado a partir da ROL anual da empresa detentora da outorga. (i) em substituição à ROL mensal, propõe-se a utilização de um valor fixo (VF) escalonado segundo a capacidade de geração de receita das empresas (porte). Em consonância com a natureza da sanção, pode-se aplicar a tabela de valores mínimos de multas graves apresentadas no RASA . A presença do componente FG justifica a opção pelos valores de multas graves, uma vez que o dito componente ajusta os valores para casos em que a gravidade da infração seja média ou leve. Os valores fixos podem ser escalonados de acordo com os critérios de porte do RASA, levando-se em consideração a ROL anual da empresa detentora da outorga a ser penalizada. Dessa forma, garante-se a observância ao critério de relação da multa imposta e da capacidade econômica da empresa. A tabela seguinte apresenta os valores sugeridos para VF. ROL Anual da Outorga a ser penalizada VF Acima de 2.000.000.000 R$ 5.000,00 De 60.000.000 1.999.999.999 R$ 3.000,00 De 10.500.000 a 59.999.999 R$ 2.500,00 De 1.200.000 a 10.499.999 R$ 640,00 Até 1.199.999 R$ 440,00 (ii) substituição do fator ponderador da receita (k) de 2% para um valor escalonado baseado no percentual de erros de cálculo verificados para aquela outorga cuja empresa está sendo penalizada. O que se propõe é o cálculo de um índice de acertos do indicador, que é a razão entre o número de indicadores sem erros de coleta (A), consolidação e cálculo e o número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão (B). Dessa forma, o índice pode ser calculado de acordo com a seguinte fórmula: ( A ) ÍNDICEacertos% = _ x 100 ( B ) Em que: - A: número de indicadores sem erros de coleta, consolidação e cálculo; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão O valor de k é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotada pela CP n 11/2013 em outros momentos, como o cálculo de desvio de cumprimento dos indicadores de qualidade. A tabela seguinte apresenta o escalonamento sugerido de k. Índice de acerto dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (iii) O valor de multa para cada indicador é obtido, portanto, da aplicação de fórmula similar àquela proposta na CP n 11/2013, exceto pela substituição da ROL mensal pelo componente VF e da substituição do valor fixo de k por um valor escalonado. Na fórmula apresentada ao início da seção, as definições dos demais componentes segue o estabelecido na CP n 11/2013. Para cada indicador sob análise, o valor de k será o mesmo (uma vez que é estabelecido para a outorga que esteja sendo penalizada). O valor de ROL utilizada para determinação do componente VF dependerá da granularidade do indicador sob análise como faz o regulamento de qualidade (com relação ao serviço, modalidade e área). (iv) Buscando garantir que o valor total da multa aplicada a cada outorga, obtido pelo somatório de multas aplicadas para cada indicador, não atinja valores que coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados, propõe-se adicionalmente que os limites estabelecidos no RASA sejam aplicados ao somatório de multas e não às multas individuais. Portanto, o valor base da infração em questão passa a ser: B _ \ i VALORbase = \ MULTAindicador / /_ i=1 Neste caso, o número B representa o total de indicadores em análise, que é igual ao denominador utilizado para cálculo do índice de acertos de indicadores (na determinação do fator k). Desta forma, garante-se que a multa aplicada respeite ao conjunto de critérios e princípios estabelecidos pela ANATEL e pela LGT, garantindo que a penalização cumpra seu objetivo primordial, que é o educativo. Cumpre destacar que, mesmo com esses aprimoramentos, a fórmula segue sujeita a distorções. Em um caso hipotético em que uma empresa apresente apenas um erro de cálculo, que resulte em multa inferior aos limites do RASA, por determinação do regulamento a multa deverá se igualar os valores mínimos estipulados. Por outro lado, uma empresa que cometa mais erros e, ainda assim, não atinja os valores mínimos, também pagará a mesma multa. Como dito, este decorre do tratamento desta infração por multa pecuniária e não advertência, o que a remete para as tabelas do RASA e causam esses efeitos distorcivos. Assim como já previsto na CP n 11/2013, uma vez determinados os valores corretos dos indicadores, deve-se proceder à análise do cumprimento das metas estabelecidas nas respectivas regulamentações de qualidade para cada serviço de telecomunicação, como faz a Metodologia (1b) a seguir.
Justificativa: Em que pese os esforços envidados pelo Grupo de Trabalho responsável por esta Consulta Pública, a proposta apresentada pela Anatel não logrou êxito na tarefa de, ao aplicar a sanção, observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. É lícito destacar, neste diapasão, que a aplicação da sanção nestes casos, como exposto em nossa contribuição, caracteriza-se como uma situação excepcional. Adicionalmente, não podemos deixar de ter em mente que a sanção por descumprimento da meta de qualidade em relação a qual se cometeu a falha de coleta será objeto de apuração por meio de outra metodologia, a de cálculo da meta realizada (1b). Nesse sentido, mais do que em qualquer outra metodologia proposta no presente processo de consulta pública, no caso em comento se justifica a aplicação de sanção marcada pelo caráter educativo, qual seja, o de garantir que o administrado não mais cometa equívocos no processo de coleta ou consolidação de indicadores. Em cenários como este, podemos afirmar que não faz sentido que a sanção a ser aplicada ao administrado tome por base a sua ROL, que já será a base direta da aplicação de eventual falha no atingimento da meta (Metodologia 1b). Por esse motivo, sugerirmos a alteração do método proposto para aproximar-lhe da observância da razoabilidade e proporcionalidade naquelas situações excepcionais nas quais precise ser aplicado. Vale dizer, quanto à proporcionalidade e razoabilidade, que é imprescindível que a ROL a ser considerada no cálculo da sanção seja a ROL da outorga objeto da apuração no procedimento administrativo, nos exatos limites territoriais associados à infração apenada. Por fim, ainda no tocante à razoabilidade, é imprescindível que seja observado no valor base o comportamento da administrada em relação ao processo de coleta dos indicadores. Ora, uma empresa que em 12 meses comete uma falha no cálculo dos indicadores, deve ser tratada, em termos de apenamento, nos exatos limites de sua conduta.
Contribuição N°: 30
ID da Contribuição: 66195
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:01:56
Contribuição: - Adequar redação da letra a). Quantidade de Descumprimentos de Método (N Prej): Identificar a quantidade de vezes em que foram verificados erros no procedimento de coleta, cálculo e consolidação de determinado indicador dentro do Período de Análise. - Exclusão do fator N poss. - Adequação do VRef da seguinte forma: VRef = Valor correspondente a um percentual k da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora, apurada no período da infração. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada, mediante aplicação de uma regra de três simples, levando em função a quantidade total de acessos da prestadora na data de infração e a quantidade de acessos da prestadora na granularidade do indicador infringido (por exemplo, CCC, área local, código nacional, APS). Conforme definido na tabela 1. - Adequar redação do item 6.2.1.d de forma a expressar a realidade econômica do momento da infração. d) ROL: Levantar a Receita Operacional Líquida anual da infratora no Período da infração, ou na falta desta, a mais próxima do período. - Adequar a metodologia para inclusão do fator dano para o serviço e para os usuários.
Justificativa: Como já exposto, as sanções aplicadas pela ANATEL devem obedecer ao quanto disposto nos artigos 176 e 179, 1 da LGT, que impõem à ANATEL o dever de considerar, na aplicação de quaisquer sanções, a natureza e a gravidade da infração, os danos resultantes para o serviço e os usuários, a vantagem auferida pelo infrator bem como as agravantes, antecedentes do infrator e as reincidências. E, no cálculo do valor da multa, a condição econômica do infrator e a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Assim, as contribuições que se seguem, no tocante à metodologia para definição das sanções a serem aplicadas por descumprimento ao método de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade previstos na regulamentação, visam à adequação da metodologia proposta às balizas de graduação da sanção parâmetros e critérios conforme estabelecidos na LGT, assim como no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas RASA, especialmente em seu art. 18 que trata do cálculo do valor base da multa. Com isso, diminui-se o risco de serem anuladas pelo Poder Judiciário eventuais multas aplicadas por descumprimento dos preceitos legais do regime jurídico sancionador legalmente estabelecido para a ANATEL. Vejamos. - Adequar redação da letra a). Correção de erro de digitação. - Exclusão do N poss O efeito do N poss (número de meses que compõe o período de análise) na fórmula é indiferente, tendo em vista que ele é considerado tanto no denominador como no numerador, razão pela qual seu efeito é neutro (o valor da multa não varia, qualquer que seja o N poss), logo, sua função de racionalizar o período de duração da infração não é atingida. Por essa razão, entendemos que este fator deve ser excluído da fórmula pois é inócuo. - Adequação do VRef da seguinte forma: A forma de ponderação da ROL não está clara no texto submetido à consulta pública. A redação proposta tem por objetivo: explicitar a forma de ponderação da ROL pela área geográfica, que deverá estar diretamente associada à granularidade do indicador descumprido (por exemplo, CCC, área local, código nacional, APS); e adequar a redação dos conceitos mencionados à regulamentação vigente. Nesse sentido, para se calcular o número de acessos da prestadora (critério de ponderação da ROL), ao invés de considerar o número de acessos em operação (dados compatíveis apenas com o SMP) para todos os serviços, faz-se necessário considerar a realidade individual de cada tipo de outorga (STFC, SMP, SCM, TV por assinatura), tal como previsto nos regulamentos específicos. - Adequação da redação do item 6.2.1.d de forma a expressar a realidade econômica do momento da infração. Deve-se considerar a ROL que a prestadora auferiu à época do cometimento da infração e não no período da aplicação da sanção. Em que pese o r. entendimento da Procuradoria da ANATEL externado no item 4.2.5.5 do Informe n 37/2013/SRF-SCM-SPB-SPV, com a devida vênia, não podemos concordar que o momento de aferição da capacidade econômica do infrator é o momento da aplicação da sanção. Isto porque, o momento que o infrator violou a ordem jurídica e regulamentar e auferiu potenciais benefícios foi aquele em que praticou o ilícito, e não outro. O momento seguinte aplicação da sanção pode estar muito distante no tempo àquele em que eventualmente o infrator auferiu benefícios com a prática supostamente ilícita e por isso não é o mais adequado para aferir a capacidade econômica do infrator de forma associada aos critérios da LGT expressos no art. 176 (a exemplo: danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator) e 1 do art. 179 (a condição econômica do infrator, racionalizada pelo princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção), tais critérios somente podem ser aferidos ao se avaliar as condições da infração e do infrator no momento da prática imputada. Até mesmo porque as condições econômicas podem mudar ao longo do tempo. - Adequar a metodologia para inclusão do fator dano para o serviço e para os usuários Observa-se que a única diferença entre os critérios de cálculo da sanção pelo descumprimento ao método de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade (item 6 Método) e os previstos para o cálculo da sanção pelo descumprimento das metas de qualidade (item 7 Meta realizada) está no fator PondDT. Como este fator é sempre menor ou igual a 1, isso significa que as multas pelo descumprimento do método de coleta serão superiores às aplicadas em caso de descumprimento da meta de qualidade. É sabido que os métodos de coleta dos indicadores de qualidade são obrigações instrumentais em relação às metas de qualidade. Assim, a penalização mais severa do método em detrimento da meta, viola os arts. 176 e 179, 1 da LGT, na medida em que se distancia do potencial lesivo da infração à qualidade, considerando que, neste caso, não há qualquer dano aos usuários ou ao serviço pelo descumprimento da meta. Cite-se, por exemplo, uma situação na qual uma pequena central telefônica não foi incluída no cálculo dos indicadores de rede. Pelo seu pequeno porte e baixo volume de tráfego, é possível que a diferença no cálculo do indicador seja ínfima. Neste caso, o descumprimento do método de coleta não terá causado qualquer dano aos usuários e/ou ao serviço. No caso, o binômio razoabilidade/proporcionalidade a amparar o sopesamento das sanções como pretende a ANATEL, não se mostra adequado para atingir os fins perseguidos pelas políticas públicas de telecomunicações e, na verdade, como a ANATEL despreza a atuação finalista (= aplicar uma sanção quando realmente houver falha na qualidade do serviço), acaba, ao assim agir, por se afastar das finalidades que devem ser perseguidas pela Agência para resguardar a prestação do serviço com qualidade (art. 6 , IX do Decreto 4.733/2003). Por fim, considerando que a competência da ANATEL para fixar sanções deve-se se ater, antes de tudo, aos preceitos legais que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações, conforme dito, não se mostra razoável apenar com maior severidade os meios (métodos) para se atingir as metas de qualidade do que os próprios fins (qualidade) estabelecidos na LGT. Assim, entendemos que deve ser incluído na fórmula um fator que permita que o valor da multa seja reduzido substancialmente, quando não tiverem sido causados danos aos usuários e/ou ao serviço.
Contribuição N°: 31
ID da Contribuição: 66200
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:05:09
Contribuição: 6.2 Aplicação da Fórmula de Cálculo 6.2.1 Levantamento de Dados Quantidade de Descumprimentos de Método (N Prej): Identificar a quantidade de vezes em que foram verificados erros no procedimento de coleta, cálculo e consolidação de determinado indicador dentro do Período de Análise
Justificativa: Erro ortográfico no momento da digitação da norma.
Contribuição N°: 32
ID da Contribuição: 66215
Autor da Contribuição: TIM Celula
Data da Contribuição: 29/04/2013 20:30:01
Contribuição: As fórmulas adotadas pela Anatel, nas propostas de Metodologia de Cálculo do Valor Base das Sanções de Multa relativa a infrações de (i) descumprimento às metas de qualidade e (ii) dos procedimentos de coleta, não definem, de maneira clara e objetiva, o que representará a área geográfica de avaliação do indicador. O Grupo TIM entende que é necessária a definição do escopo do termo abrangência geográfica , de forma atrelada aos instrumentos de outorga ou aos parâmetros de acompanhamento regular da Anatel (tal como o SGIQ), seja para os casos relativos às infrações de direitos e garantias dos usuários, sejam aquelas referentes à qualidade do serviço (SMP/STFC). Ademais, o Grupo TIM considera importante que a definição guarde relação direta com o fato gerador da eventual infração, em respeito ao princípio da motivação. Ou seja, a definição da abrangência geográfica deve ocorrer desde o início da fiscalização, guardando congruência direta com o escopo (objeto) do Requerimento de Fiscalização (RI), sendo base norteadora para condução de todo o curso do PADO, até o limite do Termo de Autorização da Prestadora.
Justificativa: É mister salientar a imprescindibilidade de que as sanções sejam revestidas de caráter educativo, amparadas por critérios transparentes e objetivos, bem como, que contenham parâmetros razoáveis, em respeito aos princípios da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, guardando aderência com o previsto na Resolução n. 589/2012.
Contribuição N°: 33
ID da Contribuição: 67488
Autor da Contribuição: pmeirim
Data da Contribuição: 29/05/2013 19:34:53
Contribuição: A SKY BRASIL SISTEMAS LTDA sugere alterar a tabela 1 Fator K para reduzir em 1 (um) ponto percentual os valores estipulados.
Justificativa: A manutenção de 2 (dois) pontos percentuais no cálculo da multa eleva demasiadamente os valores das sanções aplicadas pela Anatel. O caráter da sanção não deve ser arrecadatório, mas sim educativo/preventivo, de maneira que as prestadoras pautem sua atenção com base no cumprimento da regulamentação. Ademais, a aplicação de sanções tão severas pode interferir severamente no mercado de telecomunicações, pois resultados de empresas deste setor podem sofrer reduções significativas.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 6b

vi. Com base nos critérios estabelecidos nesta metodologia, tem-se o seguinte, para o indicador Ind2:

g. Obtém-se a Quantidade de Descumprimentos de Método (N desc): 4

h. Obtém-se a Quantidade de Possibilidades (N poss): 12

i. Obtém-se a gradação da infração: Grave (FG=1)

j. Obtém-se o k referente ao serviço avaliado: 2,0%

k. Obtém-se o VRef: R$100.000,00

l. Substituem-se os fatores na fórmula de cálculo e obtém o Valor Base (VBase) para a infração:

 

Contribuição N°: 34
ID da Contribuição: 66102
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 13:57:47
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 6a .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 35
ID da Contribuição: 66154
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:59:32
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 6a .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 36
ID da Contribuição: 66196
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:01:56
Contribuição: .
Justificativa: .
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 7

7. FÓRMULA DE CÁLCULO META REALIZADA

7.1. Valor base

O valor base das sanções de multa relativa a descumprimentos às metas de qualidade previstas na regulamentação é determinado pela seguinte fórmula, para cada indicador em análise:

Contribuição N°: 37
ID da Contribuição: 66103
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:02:16
Contribuição: Inicialmente a Embratel gostaria de registrar seu entendimento de que o trecho abaixo citado nas Considerações Iniciais da proposta da Agência, em atenção ao princípio da verdade material, merece ser excluído: A dimensão Meta Realizada ... , quando possível. Na indisponibilidade do recálculo, aplica-se a formula prevista para esta dimensão com os dados já informados pela prestadora . Com relação ao método proposto, consideramos que se fazem necessários alguns ajustes, na forma abaixo indicada: (n desc) (n poss) ( 1 ) ROL MULTAindicador = _ x PONDdt x _ x _ x k x _ (n poss) ( 12 ) ( FG ) 12 Em que: - N desc: quantidade de vezes nas quais a meta do indicador foi descumprida no período de 12 meses; - N poss: 12 meses considerando aferições anuais; - PondDT: ponderação da gravidade da infração obtida por (DxT)/15, em que D é a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado (variando de 1 a 5) e T se refere ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador variando de 1 a 3; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL mensal); - ROL: receita operacional líquida da empresa detentora da outorga em análise ponderada pela quantidade de acessos da prestadora na área geográfica de avaliação do indicador. Especificamente para a modalidade de STFC Longa Distância, a ROL mensal deve ser ponderada pela quantidade de terminais que fazem uso do CSP (Código de Seleção da Prestadora) da prestadora na área geográfica e no mês da avaliação do indicador. (i) mantendo a mesma lógica das proposições realizadas para a metodologia (1a), sugere-se a utilização de um fator k escalonado, partindo-se do valor máximo de 1%, valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção. O escalonamento seria realizado tendo-se como parâmetro a relação de número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser penalizada (B). ( C ) ÍNDICEcumprimentos% = _ x 100 ( B ) Em que: - C: número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão. Para efeito de comparação, tal relação equivale ao Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO) da regulamentação de qualidade do STFC. O índice é agregado e calculado uma única vez para a outorga em análise. A tabela a ser utilizada é semelhante àquela proposta para a metodologia (1a): Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (ii) com relação ao componente PondDT, a CP n 11/2013 especifica a forma de cálculo de desvio para cada tipo de indicador dos regulamentos de qualidade. Particularmente para indicadores do tipo gatilho (G), o desvio é calculado como a proporção entre o total de descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no período de análise. Tal metodologia pode gerar distorções, na medida em que o número de descumprimento de indicadores do tipo G possuem correlação significativa com o tamanho da base de usuários da empresa. Por essa razão, propõe-se que o desvio seja calculado levando-se em consideração a proporção de descumprimentos em relação à base de usuários. Dessa maneira: [QTDEdescdainfratora/ ] [ /Uinfratora ] DESVIO = [_] x 100 [ _N (qtdedesci) ] [ \ (_) ] [ /_i=1 ( Ui ) ] Na equação acima, o número de descumprimentos das operadoras será sempre dividido pela quantidade de usuários da operadora em questão. O denominador da expressão indica o somatório deste valor para todas as operadoras. (iii) pelas mesmas razões expostas na metodologia (1a), propõe-se que o valor de multa a receber os limites do RASA seja o somatório das multas aplicadas para cada indicador individualmente. Ao aplicar multas individuais, conforme previsto na CP n 11/2013, coloca-se em risco a saúde financeira da empresa e, consequentemente, a continuidade do serviço. B _ i VALORbase = \ MULTAindicador /_ i=1 Sob este valor devem ser aplicados os limites estabelecidos pelo RASA. O que se propõe, em última análise, é que se leve em consideração o nível de cumprimento das metas de qualidade do serviço e não apenas cada indicador individualmente. === NOTA: Esta contribuição também será apresentada por correspondência em função da dificuldade de inserção das fórmulas via sistema. ===
Justificativa: Quanto às alterações propostas para a meta realizada, entendemos que, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, tais reformas se fazem necessárias, notadamente em decorrência do princípio da verdade material e da impossibilidade de presunção de culpa sem que haja a efetiva comprovação da ocorrência da infração. Em nossa visão cada indicador de qualidade deve ser apurado mensalmente e eventual descumprimento, por consequência, objeto da sanção a este correspondente. Entretanto, a apuração das sanções deve se dar de forma conjunta e, ainda, considerar a ROL mensal da outorga objeto da apuração. Outro aspecto relevante é o limite da ROL envolvida na apuração, que além da abrangência geográfica, deve ser objeto de reforma pela Agência em termos do percentual proposto. Ora, considerando-se como exemplo uma prestadora de STFC na modalidade Local que em um ano venha a descumprir todos os indicadores objeto de apuração pela Agência em todos os meses chegaríamos a uma situação hipotética na qual a empresa precisaria destinar mais de 100 % de sua ROL para arcar com as sanções de PGMQ aplicadas pela Agência. Na desproporção aplicada no tratamento do apenamento das falhas das operadoras, a Anatel compromete as receitas das mesmas, inviabilizando a realização de investimentos imprescindíveis à melhoria da qualidade, a inovação e à expansão da cobertura. Não há como manter saudável uma empresa que, no caso de falhas operacionais pontuais pode ter sua ROL comprometida entre 2% e mais de 100% para fins de pagamento de multas estabelecidas pelo órgão regulador.
Contribuição N°: 38
ID da Contribuição: 66142
Autor da Contribuição: brtelecom
Data da Contribuição: 28/05/2013 17:11:49
Contribuição: Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) No tocante às metas de qualidade, é importante que a apuração seja efetuada com a granularidade adequada e que a ROL considerada seja computada de forma ponderada em função da quantidade de acessos na área geográfica de avaliação de cada indicador. O valor base da sanção relativa ao descumprimento das metas de qualidade de uma prestadora relativamente a cada uma de suas outorgas deve ser constituído pelo somatório dos valores relativos a cada meta em cada período de apuração. Sobre o valor apurado dessa forma devem ser aplicadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação da multa, dispostos no RASA. Deve ser notado que, conforme disposto nos Contratos de Concessão do STFC e em outros instrumentos de outorga, a aplicação da multa relativa à qualidade é caracterizada pela prestação reiterada do serviço concedido aquém dos parâmetros de qualidade definidos no Plano Geral de Metas de Qualidade ou pela comprovada violação dos indicadores de regularidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas . Assim, não é justificável que os limites máximo e mínimo fixados na regulamentação, bem como as atenuantes e agravantes sejam separadamente aplicados a cada um dos indicadores medidos. As metas fixadas constituem um conjunto de indicadores destinado a aferir a qualidade do serviço e como tal devem ser avaliadas nesse conjunto no que diz respeito à caracterização da prestação reiterada do serviço aquém dos parâmetros de qualidade . Acerca do Fator de Ponderação da Gravidade da Infração (PondDT), na fórmula proposta na CP para o indicador gatilho G , a quantidade de descumprimentos por prestadora deve ser ponderada em função da quantidade de acessos da prestadora na área geográfica considerada. No texto da CP não existe essa ponderação o que faz com que uma prestadora com maior número de acessos e maior número absoluto de descumprimentos tenha sua sanção agravada em comparação com outras prestadoras que mesmo com menor número absoluto de descumprimentos tenham uma relação entre os descumprimentos no período de apuração e a quantidade de acessos em serviço maior e, consequentemente, um grau de serviço mais desfavorável. Proposta de Metodologia formulada pela LCA - Metodologia (1b) Para o caso desta infração, mesmo que se entenda que há dano potencial ao consumidor ou vantagem auferida, sua determinação numérica é de difícil mensuração, dado seu efeito difuso. Por essa razão, e acompanhando o que foi determinado pelo Grupo de Trabalho na CP n 11/2013, propõe-se que seja mantida a ROL para determinação do valor base de multa para cada indicador. A LCA propõe a manutenção da fórmula proposta na CP n 11/2013, com algumas alterações metodológicas, tratadas a seguir. (n desc) (n poss) ( 1 ) ROL MULTAindicador = _ x PONDdt x _ x _ x k x _ (n poss) ( 12 ) ( FG ) 12 Em que: - N desc: quantidade de vezes nas quais a meta do indicador foi descumprida no período de 12 meses; - N poss: 12 meses considerando aferições anuais; - PondDT: ponderação da gravidade da infração obtida por (DxT)/15, em que D é a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado (variando de 1 a 5) e T se refere ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador variando de 1 a 3; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL mensal); - ROL: receita operacional líquida da empresa detentora da outorga em análise ponderada pela quantidade de acessos da prestadora na área geográfica de avaliação do indicador. Especificamente para a modalidade de STFC Longa Distância, a ROL mensal deve ser ponderada pela quantidade de terminais que fazem uso do CSP (Código de Seleção da Prestadora) da prestadora na área geográfica e no mês da avaliação do indicador. (i) mantendo a mesma lógica das proposições realizadas para a metodologia (1a), sugere-se a utilização de um fator k escalonado, partindo-se do valor máximo de 1%, valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção. O escalonamento seria realizado tendo-se como parâmetro a relação de número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser penalizada (B). ( C ) ÍNDICEcumprimentos% = _ x 100 ( B ) Em que: - C: número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão. Para efeito de comparação, tal relação equivale ao Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO) da regulamentação de qualidade do STFC. O índice é agregado e calculado uma única vez para a outorga em análise. A tabela a ser utilizada é semelhante àquela proposta para a metodologia (1a): Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (ii) com relação ao componente PondDT, a CP n 11/2013 especifica a forma de cálculo de desvio para cada tipo de indicador dos regulamentos de qualidade. Particularmente para indicadores do tipo gatilho (G), o desvio é calculado como a proporção entre o total de descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no período de análise. Tal metodologia pode gerar distorções, na medida em que o número de descumprimento de indicadores do tipo G possuem correlação significativa com o tamanho da base de usuários da empresa. Por essa razão, propõe-se que o desvio seja calculado levando-se em consideração a proporção de descumprimentos em relação à base de usuários. Dessa maneira: [QTDEdescdainfratora/ ] [ /Uinfratora ] DESVIO = [_] x 100 [ _N (qtdedesci) ] [ \ (_) ] [ /_i=1 ( Ui ) ] Na equação acima, o número de descumprimentos das operadoras será sempre dividido pela quantidade de usuários da operadora em questão. O denominador da expressão indica o somatório deste valor para todas as operadoras. (iii) pelas mesmas razões expostas na metodologia (1a), propõe-se que o valor de multa a receber os limites do RASA seja o somatório das multas aplicadas para cada indicador individualmente. Ao aplicar multas individuais, conforme previsto na CP n 11/2013, coloca-se em risco a saúde financeira da empresa e, consequentemente, a continuidade do serviço. B _ i VALORbase = \ MULTAindicador /_ i=1 Sobre este valor devem ser aplicados os limites estabelecidos pelo RASA. O que se propõe, em última análise, é que se leve em consideração o nível de cumprimento das metas de qualidade do serviço e não apenas cada indicador individualmente.
Justificativa: Conforme contribuição.
Contribuição N°: 39
ID da Contribuição: 66148
Autor da Contribuição: fabiolaac
Data da Contribuição: 29/04/2013 17:52:30
Contribuição: Entendemos que a fórmula de cálculo proposta não traz a transparência necessária à compreensão da fixação da multa por parte da prestadora, impedindo que a mesma tenha conhecimento prévio de eventual valor de multa que possa vir a ser fixada em determinada situação. A fórmula de cálculo proposta é tão complexa e tão pouco clara que impossibilita que a prestadora possa apresentar defesa. Ainda, com relação à variável ponDT , a NET entende que esta não reflete qualquer variável real, sendo completamente abstrata. Qualquer variável relacionada à tendência é extremamente difícil de ser mensura, o que acaba gerando pouca objetividade e clareza na fixação das multas e, consequentemente, uma enorme insegurança ao setor.
Justificativa: Entendemos que a fórmula de cálculo proposta não traz a transparência necessária à compreensão da fixação da multa por parte da prestadora, impedindo que a mesma tenha conhecimento prévio de eventual valor de multa que possa vir a ser fixada em determinada situação. A fórmula de cálculo proposta é tão complexa e tão pouco clara que impossibilita que a prestadora possa apresentar defesa. Ainda, com relação à variável ponDT , a NET entende que esta não reflete qualquer variável real, sendo completamente abstrata. Qualquer variável relacionada à tendência é extremamente difícil de ser mensura, o que acaba gerando pouca objetividade e clareza na fixação das multas e, consequentemente, uma enorme insegurança ao setor.
Contribuição N°: 40
ID da Contribuição: 66155
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:05:56
Contribuição: Inicialmente a Claro gostaria de registrar seu entendimento de que o trecho abaixo citado nas Considerações Iniciais da proposta da Agência, em atenção ao princípio da verdade material, merece ser excluído: A dimensão Meta Realizada ... , quando possível. Na indisponibilidade do recálculo, aplica-se a formula prevista para esta dimensão com os dados já informados pela prestadora . Com relação ao método proposto, consideramos que se fazem necessários alguns ajustes, na forma abaixo indicada: (n desc) (n poss) ( 1 ) ROL MULTAindicador = _ x PONDdt x _ x _ x k x _ (n poss) ( 12 ) ( FG ) 12 Em que: - N desc: quantidade de vezes nas quais a meta do indicador foi descumprida no período de 12 meses; - N poss: 12 meses considerando aferições anuais; - PondDT: ponderação da gravidade da infração obtida por (DxT)/15, em que D é a diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado (variando de 1 a 5) e T se refere ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador variando de 1 a 3; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); - k: ponderador do valor de referência (ROL mensal); - ROL: receita operacional líquida da empresa detentora da outorga em análise ponderada pela quantidade de acessos da prestadora na área geográfica de avaliação do indicador. Especificamente para a modalidade de STFC Longa Distância, a ROL mensal deve ser ponderada pela quantidade de terminais que fazem uso do CSP (Código de Seleção da Prestadora) da prestadora na área geográfica e no mês da avaliação do indicador. (i) mantendo a mesma lógica das proposições realizadas para a metodologia (1a), sugere-se a utilização de um fator k escalonado, partindo-se do valor máximo de 1%, valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção. O escalonamento seria realizado tendo-se como parâmetro a relação de número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser penalizada (B). ( C ) ÍNDICEcumprimentos% = _ x 100 ( B ) Em que: - C: número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado; - B: número de indicadores de qualidade que devem ser mensurados na outorga em questão. Para efeito de comparação, tal relação equivale ao Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO) da regulamentação de qualidade do STFC. O índice é agregado e calculado uma única vez para a outorga em análise. A tabela a ser utilizada é semelhante àquela proposta para a metodologia (1a): Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% - 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% - 10% 1,0% (ii) com relação ao componente PondDT, a CP n 11/2013 especifica a forma de cálculo de desvio para cada tipo de indicador dos regulamentos de qualidade. Particularmente para indicadores do tipo gatilho (G), o desvio é calculado como a proporção entre o total de descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no período de análise. Tal metodologia pode gerar distorções, na medida em que o número de descumprimento de indicadores do tipo G possuem correlação significativa com o tamanho da base de usuários da empresa. Por essa razão, propõe-se que o desvio seja calculado levando-se em consideração a proporção de descumprimentos em relação à base de usuários. Dessa maneira: [QTDEdescdainfratora/ ] [ /Uinfratora ] DESVIO = [_] x 100 [ _N (qtdedesci) ] [ \ (_) ] [ /_i=1 ( Ui ) ] Na equação acima, o número de descumprimentos das operadoras será sempre dividido pela quantidade de usuários da operadora em questão. O denominador da expressão indica o somatório deste valor para todas as operadoras. (iii) pelas mesmas razões expostas na metodologia (1a), propõe-se que o valor de multa a receber os limites do RASA seja o somatório das multas aplicadas para cada indicador individualmente. Ao aplicar multas individuais, conforme previsto na CP n 11/2013, coloca-se em risco a saúde financeira da empresa e, consequentemente, a continuidade do serviço. B _ i VALORbase = \ MULTAindicador /_ i=1 Sob este valor devem ser aplicados os limites estabelecidos pelo RASA. O que se propõe, em última análise, é que se leve em consideração o nível de cumprimento das metas de qualidade do serviço e não apenas cada indicador individualmente.
Justificativa: Quanto às alterações propostas para a meta realizada, entendemos que, em respeito ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, tais reformas se fazem necessárias, notadamente em decorrência do princípio da verdade material e da impossibilidade de presunção de culpa sem que haja a efetiva comprovação da ocorrência da infração. Em nossa visão cada indicador de qualidade deve ser apurado mensalmente e eventual descumprimento, por consequência, objeto da sanção a este correspondente. Entretanto, a apuração das sanções deve se dar de forma conjunta e, ainda, considerar a ROL mensal da outorga objeto da apuração. Outro aspecto relevante é o limite da ROL envolvida na apuração, que além da abrangência geográfica, deve ser objeto de reforma pela Agência em termos do percentual proposto. Na desproporção aplicada no tratamento do apenamento das falhas das operadoras, a Anatel compromete as receitas das mesmas, inviabilizando a realização de investimentos imprescindíveis à melhoria da qualidade, a inovação e à expansão da cobertura. Não há como manter saudável uma empresa que, no caso de falhas operacionais pontuais pode ter sua ROL comprometida entre 2% e mais de 100% para fins de pagamento de multas estabelecidas pelo órgão regulador.
Contribuição N°: 41
ID da Contribuição: 66206
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:48
Contribuição: 7. FÓRMULA DE CÁLCULO META REALIZADA a.1 Valor base a) VRef:: Valor correspondente a um percentual k da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora, da época da sanção. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos da Prestadora para a área geográfica de avaliação do indicador.
Justificativa: Pela exposição de motivos, constata-se que a Procuradoria entendeu que deveria ser usado a ROL do ano que a infração foi cometida e a área técnica concordou, ajustando os demais manuais. Contudo, este não foi ajustado por algum equívoco
Contribuição N°: 42
ID da Contribuição: 66213
Autor da Contribuição: TIM Celula
Data da Contribuição: 29/04/2013 20:16:51
Contribuição: O Grupo TIM considera razoável que a Receita Operacional Líquida (ROL) seja, de fato, o parâmetro escolhido pela Agência para que, a partir dele, determinar o Valor de Referência (K*ROL) da multa que vier a ser aplicada em face da Prestadora. Porém, a ROL, por si só, não reflete a observação da situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio , imposta pelo Art. 11, inciso IX, da Resolução n. 589/2012 RASA à Anatel quando da determinação da sanção de multa. É mister a adequação de alguns parâmetros utilizados na fórmula proposta pela Agência para que haja coerência e razoabilidade com a capacidade econômica do infrator, nos termos previsto pelo RASA de forma que não sejam sacrificados recursos passíveis de serem destinados à evolução tecnológica. Ainda, o RASA determina no mesmo Art. 11, inciso X, que deve ser considerada a a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção na determinação da sanção de multa. Tal assertiva leva à conclusão que, para faltas mais graves, deve ser esperada a sanção mais intensa. Em contrário senso, faltas de baixa repercussão para o serviço, para a sociedade e para a administração, devem ser acompanhadas de sanção mais branda. Nesse sentido, o Grupo TIM entende que o disposto no Art. 11, incisos IX e X, do RASA pode ser alcançado, com o mínimo de alteração na metodologia proposta, por meio da variação do fator K (na forma de escalonamento) até se alcançar o valor máximo de 1% (um por cento). O escalonamento proposto seria realizado tendo-se como parâmetro a relação entre o número de indicadores que cumpriram a meta no período analisado (C) e o número de indicadores em análise para a outorga a ser eventualmente penalizada (B), conforme explicitado abaixo: Para efeito de comparação, tal relação guarda equivalência com o Índice Geral de Qualidade Operacional (IGQO), previsto na recentemente editada regulamentação de qualidade do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), aprovada por meio da Resolução n. 605/2012. O índice é agregado e calculado com base no proposto na tabela a seguir: Índice de cumprimento dos indicadores (%) Fator k > 90% 0,2% 50% - 90% 0,25% 25% 50% 0,3% 10% - 25% 0,5% 0% 10% 1,0%
Justificativa: É sabido que o inciso IX do Art. 10, combinado com o inciso III do Art. 18 do novo RASA, aprovado por meio da Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012, determinam que, no cálculo do valor base da multa devem ser considerados, dentre outros aspectos, a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receita e seu patrimônio . Da mesma forma, o inciso X do Art. 10 determina que deve ser considerada a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção na determinação da sanção de multa. Assim, para que a ROL seja mantida como critério do Valor de Referência, de maneira adequada, razoável e coerente com o preconizado pelo novo RASA, é imprescindível que haja, pelo menos, a uniformização, bem como, a compatibilização aos preceitos acima apresentados. Explica-se. No caso de infrações relativas à qualidade do SMP/STFC utiliza-se na fórmula de cálculo da sanção o Valor de Referência o fator K como sendo 2% (dois por cento) da ROL. Já no caso de irregularidades afetas aos Direitos e Garantias dos usuários, que adota a mesma ROL como variável de determinação do Valor de Referência, aplica-se o fator K de 1,5% (um vírgula cinco por cento). Desataca-se que a porcentagem proposta pela Anatel que foi atribuída a ROL (seja de 2%, seja de 1,5%) não guarda qualquer relação com a proporcionalidade entre a falta e penalização, podendo ser extremamente elevada quando aplicada para situações onde não se observa dano ao usuário, ao serviço ou a administração, acabando por simplesmente majorar a sanção de multa que venha a ser eventualmente aplicada. Assim, em observância aos princípios da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, o Grupo TIM entende que, em ambas as fórmulas (Metas de Qualidade e Direitos e Garantias dos usuários), é imperativa a uniformização do fator K , por meio da redução do percentual associado, bem como, o escalonamento do mesmo, de forma que haja coerência na relação direta entre a meta descumprida e a objetividade da variável associada a tal fator. Note-se que, esta proposta representa uma adequação do atual Valor de Referência proposto pela Anatel, objeto da Consulta Pública n. 11/2013, na medida em que leva em consideração que o fator K é obtido por uma tabela de escalonamento, que respeita a estrutura geral de escalonamento adotado pela própria Consulta Pública n. 11/2013, utilizada em indicadores de outras metodologias (por exemplo, o fator PondDT ), sendo escalonado conforme % (porcentagem) de acerto, não se tratando de uma inovação, mas apenas uniformização na adoção dos parâmetros. Ou seja, a contribuição ora apresentada guarda relação direta com a quantidade (%) de indicadores cumpridos, de forma que, quando maior for o eventual descumprimento de indicadores de qualidade, maior será a variável associada ao fator K , de modo que o caráter educativo sancionatório pretendido pela Agência é preservado com coerência e razoabilidade. Frise-se, as sanções pecuniárias precisam se revestir de caráter educativo, sem que haja cunho arrecadatório, pois, multas desproporcionais podem gerar onerosidade excessiva para as empresas, concorrendo com os investimento necessário à continua melhoria, expansão e evolução dos serviços, tendo, por consequência, efeito contrário ao interesse público. Sobre o excesso na aplicação das sanções, o administrativista Rafael Munhoz de Mello anotou com muita propriedade que: Em seu sentido estrito, o princípio da proporcionalidade veda a imposição de sanções administrativas excessivas e desproporcionais à situação fática que serve de motivo para a imposição da punição. É preciso que a competência punitiva seja exercida na justa medida , utilizando-se novamente a expressão de Gomes Canotilho. A intensidade da sanção administrativa deve corresponder à gravidade da conduta ilícita praticada pelo infrator: quanto mais grave a conduta, mais intensa deve ser a sanção. (...) Para definir a justa medida da sanção administrativa é preciso sopesar as circunstâncias fáticas de cada infração. É arbitrária a sanção aplicada sem consideração às peculiaridades do caso concreto, essenciais à definição da intensidade da medida sancionadora a ser aplicada e, de consequência, à observância do princípio da proporcionalidade. (grifos não contidos no original) A aplicação de sanção de multas em tão alto valor possui, na verdade, caráter arrecadatório e não apenas educativo. O desvio de finalidade, no entanto, deve ser corrigido, uma vez que, conforme leciona Rafael Munhoz de Mello, a finalidade é elemento vinculado do ato administrativo . Assim, é importante enfatizar que, o que deve ser coibido é a arbitrariedade e desproporcionalidade na aplicação da sanção administrativa, pois o administrador deve levar em consideração aquilo que melhor preserva o interesse público. Neste sentido, é mister o ajuste do percentual associado ao fator K , que está relacionado diretamente a ROL e que compõe o Valor de Referência utilizado nas metodologias de cálculo de multa aplicada pela Anatel, conforme proposição ora apresentada pelo Grupo TIM, cujos degraus variam entre 0,2% (zero vírgula dois por cento) e 1,0% (um por cento), valor suficiente para cumprir o caráter educativo da sanção, sendo razoável do ponto de vista econômico. Com efeito, a redução da variável relativa ao fator K pela metade contribui para que os valores alcançados não coloquem em risco a saúde financeira da empresa e a continuidade dos serviços prestados. Deste modo, a premissa fundamental que reveste esta proposição é a de que a sanção pecuniária a ser aplicada em face da Prestadora não deve ter um cunho meramente arrecadatório, e os valores alcançados devem respeitar os limites impostos pela Lei Geral de Telecomunicações (LGT), sem que haja o descumprimento do princípio constitucional do não-confisco (Art. 150, inciso IV da CRFB). Portanto, a observância da proposta ora apresentada pelo Grupo TIM representa aderência ao escopo pretendido pela Anatel quando da edição do novo RASA, sendo mister a revisão do fator multiplicador K atribuído a ROL, com base na proposta contida na tabela ora apresentada, em aderência aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, da lesividade e do não-confisco.
Contribuição N°: 43
ID da Contribuição: 67486
Autor da Contribuição: sinigaglia
Data da Contribuição: 29/05/2013 17:15:10
Contribuição: Reabrir debates com a sociedade e estudos jurídico-econômicos para gradação de pena, a fim de dissociar a ROL da presente fórmula.
Justificativa: A vinculação de valor de sanção ao resultado financeiro do administrado carece de proporcionalidade e razoabilidade. Tal expediente fere frontalmente o princípio exarado no art. 5 da Constituição da República, bem como o arcabouço principiológico constitucional-tributário pátrio. Neste sentido já se manifestou a Suprema Corte em sede de decisão de Recurso Extraordinário, decidindo que: EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. MULTA. VEDAÇÃO DO EFEITO DE CONFISCO. APLICABILIDADE. RAZÕES RECURSAIS PELA MANUTENÇÃO DA MULTA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO PRECISA DE PECULIARIDADE DA INFRAÇÃO A JUSTIFICAR A GRAVIDADE DA PUNIÇÃO. DECISÃO MANTIDA. 1. Conforme orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal, o princípio da vedação ao efeito de confisco aplica-se às multas. 2. Esta Corte já teve a oportunidade de considerar multas de 20% a 30% do valor do débito como adequadas à luz do princípio da vedação do confisco. Caso em que o Tribunal de origem reduziu a multa de 60% para 30%. 3. A mera alusão à mora, pontual e isoladamente considerada, é insuficiente para estabelecer a relação de calibração e ponderação necessárias entre a gravidade da conduta e o peso da punição. É ônus da parte interessada apontar peculiaridades e idiossincrasias do quadro que permitiriam sustentar a proporcionalidade da pena almejada. Agravo regimental ao qual se nega provimento. Assim, a utilização da ROL na composição da presente metodologia poderá resultar em questionamentos judiciais acerca da legalidade de tal expediente. O que torna necessária, a fim de garantir a eficácia na norma, a retomada de estudos para substituição da ROL na metodologia discutida.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 7a

Onde:

a) VBase: Valor base de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, nos termos do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

b) N desc: Quantidade de vezes nos quais a meta do indicador em particular foi descumprida dentro do Período de Análise;

c) N poss: Número de meses que compõe o Período de Análise (e.g. se o Período de Análise é anual, N poss será 12).

d) PondDT: Ponderação da Gravidade da Infração obtida da seguinte forma:

PontDT=(DxT)/15

Onde D (Desvio) refere-se à diferença entre a meta estabelecida e o valor efetivamente alcançado pela infratora em determinado indicador (podendo variar de 1 a 5) e T (Tendência) refere-se ao comportamento de melhora, piora ou manutenção do indicador avaliado (podendo variar de 1 a 3) dentro do Período de Análise, conforme item 7.2.

e) FG: Fator de Gravidade. Fator referente à Gradação da Infração, podendo assumir os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

f) VRef: Valor correspondente a um percentual k da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora, da época da sanção. Não sendo esse levantamento possível, deve-se utilizar a receita operacional anual mais próxima da aplicação da sanção. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada em função da quantidade de Acessos da Prestadora para a área geográfica de avaliação do indicador.

Serviço

k

SMP

2,0%

STFC

2,0%

TV Assinatura

2,0%

SCM

2,0%

 7.2.Fator de Ponderação da Gravidade da Infração (PondDT)

A finalidade do PondDT é possibilitar valores de multa diferenciados e proporcionais, de acordo com a conduta no caso concreto, ainda que as infrações sejam classificadas como de mesma gradação (leve, média, grave), da seguinte forma:

PontDT=(DxT)/15

Para sua determinação devem-se classificar os indicadores nas seguintes categorias:

Indicador meta P

Tipo de Indicador que representa uma proporção entre o numerador e o denominador.

Por exemplo:

O indicador sobre completamento de chamadas se refere a uma proporção entre o número de chamadas completadas e o número total de tentativas de chamadas;

Ou seja, o valor desse tipo de indicador varia entre 0 (zero) e 100 (cem) por cento.

Indicador meta M

Tipo de Indicador que representa uma média aritmética entre numerador e denominador, dessa forma, o numerador não é um subconjunto do denominador.

Por exemplo:

Quantidade de reclamações dividida pela quantidade de acessos em operação.

Ou seja, esse tipo de indicador não apresenta valor máximo.

Indicador gatilho G

Tipo de Indicador que informa um valor absoluto. Por exemplo:

Número de correspondências respondidas em tempo superior a 10 (dez) dias úteis.

7.3. Como calcular o Desvio (D):

Para indicador meta P ou M

O cálculo do fator D é feito a partir do desvio da média de desempenho do indicador para o Período de Análise relativamente à meta estipulada para esse período. Portanto, somam-se os valores obtidos do indicador de todos os meses dentro do Período de Análise e divide-se pela quantidade de meses do Período de Análise. Para obtenção do desvio percentual, calcula-se a diferença deste valor médio com relação à meta estabelecida e divide-se esse resultado pela meta estabelecida, multiplicando-se por 100.

Fórmula:

Contribuição N°: 44
ID da Contribuição: 66104
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:05:40
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 45
ID da Contribuição: 66156
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:06:33
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 46
ID da Contribuição: 66197
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:01:56
Contribuição: - Adequação do VRef de forma a expressar a realidade econômica da prestadora no momento da infração, bem como esclarecer forma de cálculo do número de acessos da prestadora: VRef = Valor correspondente a um percentual k da Receita Operacional Líquida ROL da prestadora apurada no período da infração. O valor da ROL deve ser obtido pela relação da ROL anual dividida por 12. A ROL deve ser ponderada, mediante aplicação de uma regra de três simples, levando em função a quantidade total de acessos da prestadora na data de infração e a quantidade de acessos da prestadora na granularidade do indicador infringido (por exemplo, CCC, área local, código nacional, APS). Conforme definido na tabela 1.
Justificativa: Conforme justificativa anteriormente apresentada.
Contribuição N°: 47
ID da Contribuição: 66216
Autor da Contribuição: TIM Celula
Data da Contribuição: 29/04/2013 20:31:21
Contribuição: As fórmulas adotadas pela Anatel, nas propostas de Metodologia de Cálculo do Valor Base das Sanções de Multa relativa a infrações de (i) descumprimento às metas de qualidade e (ii) dos procedimentos de coleta, não definem, de maneira clara e objetiva, o que representará a área geográfica de avaliação do indicador. O Grupo TIM entende que é necessária a definição do escopo do termo abrangência geográfica , de forma atrelada aos instrumentos de outorga ou aos parâmetros de acompanhamento regular da Anatel (tal como o SGIQ), seja para os casos relativos às infrações de direitos e garantias dos usuários, sejam aquelas referentes à qualidade do serviço (SMP/STFC). Ademais, o Grupo TIM considera importante que a definição guarde relação direta com o fato gerador da eventual infração, em respeito ao princípio da motivação. Ou seja, a definição da abrangência geográfica deve ocorrer desde o início da fiscalização, guardando congruência direta com o escopo (objeto) do Requerimento de Fiscalização (RI), sendo base norteadora para condução de todo o curso do PADO, até o limite do Termo de Autorização da Prestadora.
Justificativa: É mister salientar a imprescindibilidade de que as sanções sejam revestidas de caráter educativo, amparadas por critérios transparentes e objetivos, bem como, que contenham parâmetros razoáveis, em respeito aos princípios da segurança jurídica, razoabilidade e proporcionalidade, guardando aderência com o previsto na Resolução n. 589/2012.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 7b

Passo-a-passo da fórmula:

a) Obtém-se o somatório dos valores obtidos para o indicador dentro do Período de Análise;

b) Divide-se o resultado obtido em a pela quantidade de meses do Período de Análise;

c) Subtrai-se o resultado de b da meta estabelecida para o indicador na regulamentação;

d) Divide-se o resultado de c pela meta estabelecida para o indicador na regulamentação;

e) Multiplica-se o resultado de d por 100 para um resultado em percentual.

f) Determina-se o valor de D com base na tabela 1 abaixo.

Tabela 1 Critérios de avaliação do fator D de indicador P ou M

D

Desvio

5

P Se o desvio for de 20% ou mais em relação ao valor da meta estipulada.

M Se o desvio for 500% ou mais além do valor da meta para o indicador

4

P Se o desvio estiver entre 10% e 20% em relação ao valor da meta estipulada.

M Se o desvio estiver entre 300% e 500% acima do valor da meta para o indicador

3

P Se o desvio estiver entre 5% e 10% em relação ao valor da meta estipulada.

M Se o desvio estiver entre 50% e 300% acima do valor da meta para o indicador

2

P Se o desvio estiver entre 2% e 5% em relação ao valor da meta estipulada.

M Se o desvio estiver entre 20% e 50% acima do valor da meta para o indicador

1

P Se o desvio for menor que 2% em relação ao valor da meta estipulada.

M Se o desvio for menor que 20% acima do valor da meta para o indicador

Ou

Descumprimento pontual.

Exemplo de cálculo:

Considerando-se um indicador meta P com meta 95 e os seguintes valores dentro de um Período de Análise de 12 meses:

Mês

Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

Resultado

74,79

60,18

96,74

99,02

63,16

98,85

100

98,43

99,20

99,69

95,31

88,24

Meta

95

a) Somatório dos valores obtidos: 1.113,42

b) 1.113,42 dividido por 12 (meses do Período de Análise) = 89,47;

c) Meta menos resultado de b : (95 89,47) = 5,53;

d) Resultado de c dividido pela meta: (5,53 / 95) = 0,0582;

e) Resultado de d vezes 100: (0,0582 x 100) = 5,82 %;

f) Determina-se o valor de D com base na tabela 1 = 3

Para o indicador G

O cálculo do Fator D é feito pela proporção do total dos descumprimentos do indicador pela prestadora relativamente aos descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no Período de Análise. Assim, divide-se a quantidade de vezes que o indicador foi descumprido pela infratora pela quantidade total de descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no Período de Análise e multiplica-se por 100.

Fórmula:

Contribuição N°: 48
ID da Contribuição: 66105
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:05:40
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 49
ID da Contribuição: 66157
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:07:19
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 50
ID da Contribuição: 66201
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:28
Contribuição: - Elaboração de uma nova fórmula de cálculo do Fator D para os indicadores do tipo Gatilho, que leve em consideração a quantidade de descumprimentos da prestadora apenas. - Aplicação de um redutor para a hipótese de descumprimento das metas secundárias.
Justificativa: - Em relação ao cálculo do Fator D do indicador G (item 7b da fórmula): Considerando que o cálculo do Fator D do indicador G é feito pela proporção do total dos descumprimentos do indicador pela prestadora e os descumprimentos do indicador por todas as prestadoras no Período de Análise, por ser um critério que transcende a própria prestadora, uma vez que é considerado o perfil de descumprimento de outras empresas para calcular a sanção que será aplicada a uma prestadora específica, entendemos que o mesmo é inconstitucional, na medida em que ao utilizar como referência o descumprimento de terceiros, afronta o princípio da pessoalidade e da individualização da pena, de caráter constitucional (artigo 5 , incisos XLVI a XLVIII da CR/88), razão pela qual se sugere que a ANATEL procure racionalizar e dar efetividade jurídica a fórmula adotando um critério que efetivamente individualize a prestadora. - Redutor para o descumprimento dos indicadores secundários A metodologia é única tanto para os indicadores primários, quanto para os secundários, o que leva a valores de multa desproporcionais para os descumprimentos dos indicadores secundários. A título exemplificativo, citamos o indicador SMP12, previsto no art. 31 do RGQ-SMP. Imaginemos duas situações distintas: na primeira, 100% das chamadas são atendidas pela telefonista/atendente entre 20 e 60 segundos; e, na segunda, todas as chamadas, com exceção de uma, são atendidas em até 20 segundos e uma única chamada é atendida acima de 60 segundos. Na primeira situação, o indicador primário terá sido descumprido e o secundário terá sido cumprido. Na segunda, ocorrerá o contrário. No entanto, ambas serão sancionadas com a mesma intensidade, ou seja, o fato de uma única chamada ter sido atendida em mais de 60 segundos, ainda que todas as demais tenham sido atendidas em até 20 segundos, será sancionado com a mesma intensidade da primeira situação, na qual 100% das chamadas são atendidas entre 20 e 59 segundos. Nos parece evidente que, na primeira situação, a qualidade da rede é muito inferior à da segunda. No entanto, a prestadora será penalizada com a mesma intensidade nessas duas situações. Por essas razões, entendemos que deve existir algum tipo de atenuação na fórmula, quando a empresa tiver cumprido o indicador primário e o descumprimento for apenas do indicador secundário.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 7c

Passo-a-passo da fórmula:

a) Obtém-se somatório dos valores obtidos para o indicador dentro do Período de Análise pela Prestadora;

b) Obtém-se somatório da quantidade total de descumprimentos do indicador por todas as prestadoras;

c) Divide-se o resultado obtido em a pelo valor obtido em b no Período de Análise;

d) Multiplica-se o resultado de c por 100.

e) Determina-se o valor de D com base na tabela 2 abaixo.

Tabela 2 Critérios de avaliação do fator D em indicador G

D

Desvio

5

Número de descumprimentos maior que 90% do total de descumprimentos.

4

Número de descumprimentos maior que 50% e menor ou igual a 90% do total de descumprimentos.

3

Número de descumprimentos maior que 25% e menor ou igual a 50% do total de descumprimentos.

2

Número de descumprimentos maior que 10% e menor ou igual a 25% do total de descumprimentos.

1

Número de descumprimentos menor ou igual a 10% do total de descumprimentos.

Exemplo de cálculo:

Considerando-se os seguintes valores dentro de um Período de Análise de 12 meses:

Mês

Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

Resultado

2

1

0

0

0

2

0

0

2

0

0

0

Res. Todas

24

Meta

0

a) Somatório dos valores obtidos para o indicador dentro do Período de Análise: 7

b) Somatório da quantidade total de descumprimentos do indicador por todas as prestadoras: 24

c) Resultado de a dividido pelo valor obtido b no Período de Análise: (7 / 24) = 0,291;

d) Resultado de c vezes 100: (0,291 x 100) = 29,1%;

e) Determina-se o valor de D com base na tabela 2 = 3.

7.4.Como calcular a Tendência (T):

Para indicador P , M ou G

O cálculo do fator T é feito a partir da obtenção da curva de tendência dos valores do indicador em observação durante o Período de Análise. Em um gráfico de índices obtidos do indicador versus mês de avaliação, deve-se traçar uma reta de tendência e avaliar sua inclinação.

Fórmula:

Contribuição N°: 51
ID da Contribuição: 66106
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:05:40
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 52
ID da Contribuição: 66158
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:08:13
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 53
ID da Contribuição: 66202
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:28
Contribuição: - Suprimir a utilização da Tendência (T).
Justificativa: Entendemos que o critério Tendência (T) é ilegal, desproporcional e desarrazoado por duas razões. A primeira delas é o fato de que esse critério Tendência não está previsto no art. 176 da LGT que estabelece, de forma expressa e taxativa, quais os fatores que a Agência pode e deve levar em consideração quando do cálculo das multas aplicadas às prestadoras de serviço de telecomunicações. E, a segunda, é que esse fator faz com que o valor da multa varie segundo o mês no qual a infração foi praticada, o que é totalmente desarrazoado. Para exemplificar, imaginemos três cenários distintos: (i) no primeiro cenário, a empresa cometeu doze infrações no primeiro semestre do ano; (ii) no segundo, ela cometeu uma infração por mês, ao longo de todo o ano; e (iii) no terceiro, ela cometeu doze infrações no segundo semestre do ano. Aplicando-se a metodologia utilizada pela ANATEL a esses três cenários, chegaríamos a valores diferentes para a Tendência: (i) no primeiro cenário, como a empresa passou a cumprir a meta, a Tendência nesse caso seria convergente (no sentido de melhora do indicador); (ii) no segundo cenário, como a empresa continua descumprindo o indicador, a Tendência é estável; e, por fim, (iii) no terceiro cenário, como a empresa passou a descumprir a meta, a Tendência é divergente (no sentido de piora do indicador). Dessa forma, dependendo do mês em que as infrações foram cometidas, a sanção pode ser duplicada ou até mesmo triplicada. Logo, diante do exposto, a utilização do fator Tendência na metodologia não faz sentido algum, pois uma mesma quantidade de infrações pode ser sancionada com valores diferentes de multa dependendo, única e exclusivamente, do mês em que foram cometidas. Assim, é evidente que não há proporcionalidade nem razoabilidade alguma na utilização da Tendência , além de uma completa falta de coerência fática e lógica, razão pela qual deve ser expurgada da fórmula para cálculo das sanções por descumprimento de padrões de qualidade.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 7d

Onde:

x = meses do período de análise (por ex.: janeiro = 1, fevereiro = 2, etc);

y = índices obtidos do indicador;

n = número de meses do Período de Análise.

Passo-a-passo da fórmula:

a) Obtém-se o somatório do produto de x com y;

b) Multiplica-se n pelo resultado obtido em a ;

c) Multiplica-se o somatório de x com o somatório de y;

d) Subtrai-se o resultado de b pelo resultado de c ;

e) Obtém-se o somatório do quadrado de x e multiplica-se esse valor por n;

f) Obtém-se o quadrado do somatório de x;

g) Subtrai-se o resultado de e pelo resultado de f ;

h) Divide-se o resultado de d pelo resultado de g ;

i) Determina-se o valor de T com base na tabela 3 abaixo.

Tabela 3 Critérios de avaliação do fator T em indicador P , M ou G

T

Tendência

3

Tendência divergente ou no sentido de piora do indicador.

Se a inclinação for inferior a  -0,268 (-15 em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento quanto maior o valor, melhor ; ou

a inclinação for inferior a +0,268 ( +15 em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento quanto menor o valor, melhor

2

Tendência de manutenção dos índices obtidos, ou seja, se a inclinação estiver entre +0,268 (+15 em radianos) e 0,268 ( 15 em radianos)

1

Tendência convergente ou no sentido de melhora do indicador, ou seja:

se a inclinação for superior a +0,268 (+15 em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento quanto maior o valor, melhor ; ou

se a inclinação for inferior a 0,268 ( -15 em radianos), para indicadores que apresentem o comportamento quanto menor o valor, melhor

 

Exemplo de cálculo:

Considerando-se um indicador P com meta 95% e os seguintes valores dentro de um Período de Análise de 12 meses:

Mês

Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

y

74,79

60,18

96,74

99,02

63,16

98,85

100,00

98,43

99,20

99,69

95,31

88,24

x

1

2

3

4

5

6

7

8

9

10

11

12

xy

74,79

120,36

290,22

396,08

315,80

593,10

700,00

787,44

892,80

996,90

1048,41

1058,88

x2

1,00

4,00

9,00

16,00

25,00

36,00

49,00

64,00

81,00

100,00

121,00

144,00

 

a) Obtém-se o somatório do produto de x com y = 7.274,78;

b) Multiplica-se n pelo resultado obtido em a = 87.297,36;

c) Multiplica-se o somatório de x com o somatório de y = 78*1.073,61 = 83.741,58;

d) Subtrai-se o resultado de b pelo resultado de c = 3.555,78;

e) Obtém-se o somatório do quadrado de x e multiplica-se esse valor por n = 650*12 =7.800;

f) Obtém-se o quadrado do somatório de x = 78^2 = 6.084;

g) Subtrai-se o resultado de e pelo resultado de f = 7.800 6.084 = 1.716;

h) Divide-se o resultado de d pelo resultado de g = 3.555,78 / 1.716 = +2,072;

i) Determina-se o valor de T com base na tabela 3 = 1.

7.5.Aplicação da Fórmula de Cálculo

7.5.1 Levantamento de Dados

a) Quantidade de Descumprimentos de Meta (N Desc): Identificar a quantidade de vezes em que a prestadora não alcançou as metas estabelecidas para determinado indicador dentro do Período de Análise.

b) Quantidade de Possibilidades (N Poss): Identificar a quantidade de meses que compõe o Período de Análise escolhido.

c) Ponderação (PondDT): Calcular a ponderação do perfil de cumprimento e descumprimentos das metas estabelecidas conforme procedimentos descritos anteriormente.

d) Gradação da infração: Identificar se a infração cometida é de natureza leve, média ou grave.

e) ROL: Levantar a Receita Operacional Líquida anual da infratora no período de aplicação da sanção, ou na falta desta, a mais próxima do período.

f) Fator k : Identificar, conforme o serviço avaliado (STFC, SMP, TV por Assinatura ou SCM).

7.5.2 Procedimento de Cálculo

Exemplo de cálculo:

i. Considerando-se que uma determinada prestadora do SMP, com ROL anual de R$ 1.200.000.000,00, tenha descumprido um indicador de qualidade com meta de 95% da seguinte forma:

Mês

Jan

Fev

Mar

Abr

Mai

Jun

Jul

Ago

Set

Out

Nov

Dez

Resultado

74,79

60,18

96,74

99,02

63,16

98,85

100

98,43

99,20

99,69

95,31

88,24

Meta

95

ii. Com base nos critérios estabelecidos nesta metodologia, considerando uma infração

Grave, tem-se o seguinte:

a. Obtém-se a Quantidade de Descumprimentos de Meta (N desc): 4

b. Obtém-se a Quantidade de Possibilidades (N poss): 12

c. Obtém-se a gradação da infração: Grave (FG=1)

d. Obtém-se o k referente ao serviço avaliado: 2,0%

e. Obtém-se o VRef: R$2.000.000,00

f. Calcula-se a ponderação (PondDT), conforme apresentado anteriormente. No presente exemplo, D=3 e T=1, portanto:

PontDT=(DxT)/15=(3x1)/15=0,20

g. Substituem-se os fatores na fórmula de cálculo e obtém o Valor Base (VBase) para a infração:

Contribuição N°: 54
ID da Contribuição: 66107
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:05:40
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 55
ID da Contribuição: 66159
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:09:09
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item 7 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 56
ID da Contribuição: 66203
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:28
Contribuição: - Adequar redação das letras e do item 7.5.1.de forma a expressar a realidade econômica do momento da infração. d) ROL: Levantar a Receita Operacional Líquida anual da infratora no Período da infração, ou na falta desta, a mais próxima do período.
Justificativa: Conforme contribuições anteriores para aperfeiçoamento da metodologia.
 Item:  Metodologia - Qualidade - Item 8

8. DETERMINAÇÃO DO VALOR FINAL DA MULTA

Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se:

a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração;

b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e

d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.

Contribuição N°: 57
ID da Contribuição: 66108
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:09:00
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e nos demais itens relativos à Qualidade
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 58
ID da Contribuição: 66160
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:09:51
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e nos demais itens relativos à Qualidade
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tecnicos - Radiodifusão - 1 a 3

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA APLICÁVEIS POR INFRAÇÕES DECORRENTES DO USO IRREGULAR DO ESPECTRO DE RADIOFREQUÊNCIAS NA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO

ÍNDICE

1. OBJETIVO .................................................................................................................................................. 3

2. ESCOPO....................................................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS ..................................................................................................................................... 4

4. FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................................................... 4

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................... 7

1. OBJETIVO

Este documento descreve a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa aplicáveis por infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão, em observância ao disposto na legislação e regulamentação aplicáveis.

2. ESCOPO

Aplicação de Sanções de Multa decorrentes de infração ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão:

RADCOM Radiodifusão Comunitária;

RTV Ancilares de Radiodifusão de Sons e Imagens (Retransmissão de TV);

RPTV Ancilares de Radiodifusão de Sons e Imagens (Repetição de TV);

SARC Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos;

OT Radiodifusão Sonora em Onda Tropical;

OC Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas;

OM Radiodifusão Sonora em Onda Média;

TV Radiodifusão de Sons e Imagens;

TVE Radiodifusão de Sons e Imagens Educativa;

FM Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada;

FME Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada Educativa.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962 Código Brasileiro de Telecomunicações;

3.2. Decreto n 52.795, de 31 de outubro de 1963 Regulamento dos Serviços de Radiodifusão;

3.3. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicações;

3.4. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

3.5. Resolução n 259, de 19 de abril de 2001 - Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências;

3.6. Resolução n 270, de 19 de julho de 2001 Regimento Interno da Anatel;

3.7. Resolução n 387, de 3 de novembro de 2004 Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência;

3.8. Resolução n 589, de 7 de maio de 2012 Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

Contribuição N°: 59
ID da Contribuição: 66109
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:12:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 60
ID da Contribuição: 66161
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:10:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tecnicos - Radiodifusão - 4

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor base das sanções de multa ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão é determinado pela seguinte fórmula:

Contribuição N°: 61
ID da Contribuição: 66110
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:12:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 62
ID da Contribuição: 66162
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:11:24
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tecnicos - Radiodifusão - 4a

Onde:

a) VBase: Valor base de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão aplicadas as circunstâncias atenuantes e agravantes.

b) RF: Fator correspondente ao Uso de Radiofrequência nos serviços de radiodifusão. Para o cálculo do valor de RF, tomou-se como base o valor do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR). O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência, em seu art. 11, 2 , estabelece o valor mínimo do PPDUR como sendo o produto da multiplicação do prazo da outorga pela quantia de R$20,00 (vinte reais). Fica ressalvado apenas o Serviço de Radiodifusão Comunitária, que tem PPDUR fixo em R$100,00 (cem reais). Os Serviços Ancilares de Radiodifusão de Sons e Imagens (Repetição de TV e Retransmissão de TV) e o Serviço Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC não têm prazo definido para a outorga. Assim, aos primeiros, aplicou-se o prazo do Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens, pois é o seu prazo máximo, e, ao Serviço Auxiliar, aplicou-se o prazo do serviço principal, sendo necessário diferenciar SARC de Sons de SARC de Sons e Imagens. Assim, teremos:

Tabela 1 Radiofrequência (RF)

Grupo de Serviço

Multiplicador (RF)

Radiodifusão Comunitária

100

Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada

200

Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada Educativa

Radiodifusão Sonora em Onda Média

Radiodifusão Sonora em Onda Média Educativa

Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas

Radiodifusão Sonora em Onda Tropical

Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC Sons

Radiodifusão de Sons e Imagens

300

Radiodifusão de Sons e Imagens Educativa

Ancilares de Radiodifusão de Sons e Imagens (Repetição de TV e Retransmissão de TV)

Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC Sons e Imagens

Contribuição N°: 63
ID da Contribuição: 66111
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:12:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 64
ID da Contribuição: 66163
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:11:57
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Aspc Tecnicos - Radiodifusão - 4b

c) S: Fator relacionado ao alcance territorial do serviço, conforme o enquadramento previsto no art. 11 do Decreto n 52.795/1963. Assim, levando-se em consideração o inciso IV do art. 18 do RASA, além das particularidades de cada serviço e suas classes, e com fundamento nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, elaborou-se a Tabela abaixo, na qual se consideraram pesos conforme a abrangência;

Tabela 2 Serviço (S)

SERVIÇO

CLASSES

S

SERVIÇO

CLASSES

S

SERVIÇO

CLASSES

S

RADCOM

-

1

TV

C

3

FM

C

3

RTV

-

3

B

3,25

B

3,25

RPTV

-

3

A

3,5

A

3,5

SARC/ANC

-

3

E

3,75

E

3,75

OT/OC

-

4,5

TVE

C

3

FME

C

3

OM

C

3,5

B

3,25

B

3,25

B

3,75

A

3,5

A

3,5

A

4

E

3,75

E

3,75

d) FG: Fator correspondente à Gradação da Infração, podendo assumir os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

e) fCAP: Fator referente à capacidade de geração de receitas do serviço executado. Tal fator busca balizar o valor da multa, de forma a manter sua proporcionalidade com relação à capacidade de geração de receitas, que fica evidenciada pelo caráter comercial, ou não, do serviço explorado, atendendo ao previsto no art. 18, III do RASA.

Tabela 3 Capacidade de geração de receita (fCAP)

Grupo de Serviço

Multiplicador (fCAP)

Radiodifusão Comunitária

1

Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada Educativa

Radiodifusão Sonora em Onda Média Educativa

Radiodifusão de Sons e Imagens Educativa

Ancilares de Radiodifusão de Sons e Imagens

(Repetição de TV e Retransmissão de TV)

Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC

Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas

2

Radiodifusão Sonora em Onda Tropical

Radiodifusão Sonora em Onda Média

3

Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada

4

Radiodifusão de Sons e Imagens

5

Contribuição N°: 65
ID da Contribuição: 65549
Autor da Contribuição: liliana
Data da Contribuição: 28/03/2013 14:19:22
Contribuição: Pela exclusão da letra (c) do item 4.1.
Justificativa: O alcance territorial do serviço não pode ser considerado como fator multiplicador de multa. Além disso, o valor base da multa já leva em consideração o fator fCAP, relacionado diretamente com a geração de receitas, que no caso da radiodifusão é obtida com a venda de publicidade comercial, tendo maior ganho aquela com maior alcance territorial. A radiodifusão é um serviço que leva informação, entretenimento, dando preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas, promovendo a cultura nacional com estímulo à produção independente de forma gratuita a população. Está Implícito na Constituição Federal o princípio da razoabilidade que, ganha dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e o os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e cie-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pelavontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque cada norma tem uma razão de ser . A lei 9.784/99 também prevê os princípios da razoabilidade e da personalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observância do critério de adequação entre os meios e os fins , cerne da razoabilidade, e veda imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público , traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade . MEIRELLES, Lopes Hely. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 36 edição.
Contribuição N°: 66
ID da Contribuição: 66112
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:12:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 67
ID da Contribuição: 66164
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:12:28
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 68
ID da Contribuição: 66192
Autor da Contribuição: michelle.a
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:49:28
Contribuição: Ao parâmetro S aplicar uma redução de 20% para os serviços de rádio OM, FM, FME; e 50% para o serviço de OC/OT. Ao parâmetro fCAP: fCAP novo = (fCAP antigo)* IDH* População -Sendo IDH: Grupo 3=0,6 Grupo 2=0,8 Grupo 1=1 -E População: Cidade até 20 mil habitantes: 0,6 Até 100 mil: 0,7 Até 500 mil: 0,8 Até 1 milhão: 0,9 Acima de 1 milhão: 1
Justificativa: Os incisos de I a V do Art. 18 do RASA deixam claro que o valor da multa está atrelado a quantidade de usuários afetados, proporcionalidade e a situação econômica do infrator. Tais parâmetros foram considerados de forma muito simplificada nas variáveis da fórmula apresentada; assim acreditamos que a situação real das entidades de radiodifusão podem ser melhor representadas se forem adicionados alguns fatores. Dentre eles, sugerimos: - A avaliação do município de outorga com sua quantidade de habitantes e IDH. - A penetração dos diversos meios na população. O primeiro visa diferenciar entidades de um mesmo serviço, mas que se encontram em realidades completamente diferentes; de outra forma uma emissora FM classe C no interior do sertão teria a mesma penalidade de outra no subúrbio de um grande centro. Sugere-se então adicionar complexidade ao parâmetro fCAP tanto em número de habitantes como em IDH do município. Sugere-se uma pesquisa pelo menor ( 0,3) e maior ( 0,9) IDH do país e dividir o intervalo restante em 3 grupos; para a divisão de população sugere-se uma divisão em 5 grupos. O segundo visa balizar a quantidade de usuários, que, por se tratar de serviço de comunicação de massa, não teria outro mecanismo senão o potencial usuário , de acordo com sua capacidade de receber o sinal nos aparelhos domésticos/pessoais que possui. Considerando que a penetração de rádio já é aproximadamente 20% menor que a de TV, sugere-se tal redução aos parâmetros. Da mesma forma, para OC e OT, pela própria falta de equipamentos que os recebem, sugere-se uma redução de 50%.
Contribuição N°: 69
ID da Contribuição: 66218
Autor da Contribuição: BAPS
Data da Contribuição: 29/04/2013 21:52:08
Contribuição: A Associação Brasileira de Rádio e Televisão Abratel , instituída nos termos do artigo 53 do Código Civil, fundada em 11 de março de 1999, tendo por associadas empresas de radiodifusão de sons e de sons e imagens, inscrita no CNPJ sob n 03.107.168/0001-99, com endereço no SRTV/Sul, quadra 701, conjunto E, bloco 01, loja 106, Térreo, parte B, edifício Palácio do Rádio I, CEP 70340-901, em Brasília-DF, vem, respeitosamente, expor as contribuições que se seguem acerca da Consulta Pública N. 11/2013 Proposta de Consulta Pública para Metodologias para Cálculo da Sanção de Multa: I FG fator de gradação da infração 1. A Anatel arvora sua competência no Despacho Ministerial de 26 de janeiro de 2011, publicado no DOU de 27 de janeiro de 2011, Seção I, página 77, corroborado por decisão do Conselho Diretor Anatel exarada na Reunião n 597/2011, para instalar PADO no serviço público de radiodifusão Despacho 2645/2011-CD. 2. Nesse cariz o FG fator de gradação da infração é inaplicável ao serviço público de radiodifusão porque liba os artigos 19 e 20 do Anexo à Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, que aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas RASA - , a qual considerou os comentários da Consulta Pública n 22, de 24 de junho de 2010, publicada no Diário Oficial da União do dia 29 de junho de 2010. 3. Ocorre que aos executantes do serviço público de radiodifusão lhes faltava interesse jurídico-administrativo em participar, longe do que observou quanto ao serviço público de telecomunicações, portanto, trata-se de variável estranha ao setor, pelo que, até a realização da devida consulta pública, a fórmula deve adotar a gradação leve (5). II fCAP fator referente à capacidade de geração de receitas do serviço executado 4. O fito do fCAP é preservar a proporcionalidade ao lume da capacidade de geração de receita, o que se evidenciaria pelo caráter comercial ou não da emissora. 5. Contudo, malfere justamente o dispositivo que pretende libar, o inciso III do artigo 18 do RASA, porque uma emissora RadCom na avenida Paulista em São Paulo/SP, mediante apoio cultural, pode usufruir pujança econômica superior a de uma emissora comercial em Iacri/SP. 6. E mais, é insuficiente a libré econômica numa cidade rica como Cubatão, porém repulsiva à população pela poluição, porque a mantença do serviço de depende do público ouvinte. 7. Logo, o impacto do Índice de Desenvolvimento Humano medida de condições básicas de vida de uma sociedade com ênfase nos elementos que podem ser amplamente comparados para a maior parte dos países do mundo, o IDH ,e o do Índice de Potencial de Consumo indicador do IBGE que atribui a cada município sua participação percentual no potencial total de consumo do pais, o IPC acuram, de fato, tal medição. III - Fator S - relacionado ao alcance territorial do serviço 8. O serviço de radiodifusão de sons por ampliação modulada vive crise de viabilidade como modelo, logo suas variáveis deveriam ser menores que as reservadas à radiodifusão de sons por frequência modulada.
Justificativa: 9. A metodologia exposta exsuda aspectos estranhos à radiodifusão, afiguram simulacro de modulação face à realidade das emissoras que não apresentam ROL, daí a premência de se reformular a equação inserindo parâmetros aptos a atender a proporcionalidade na penalização, como o IDH e o IPC.
 Item:  Metodologia - Asp Tecnicos - Radiodifusão - 5

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO

5.1. Passo-a-passo da fórmula:

a) Aplicar a RF o valor conforme a Tabela 1;

b) Determina-se o valor de S com base no tipo e na classe do serviço executado de acordo com a Tabela 2;

c) Atribui-se a FG o fator de gravidade, nos termos do que está previsto no art. 9 do RASA;

d) Aplica-se a fCAP o valor referente à capacidade de geração de receita do serviço, segundo a Tabela 3;

e) Multiplicam-se todos os fatores da fórmula:

Contribuição N°: 70
ID da Contribuição: 66113
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:12:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 71
ID da Contribuição: 66165
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:13:07
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Aspc Tecnicos - Radiodifusão - 5a

f) Sobre o VBase aplicam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos dos art. 21 do RASA.

g) Por fim, adequa-se o montante da multa aos valores mínimos e máximos previstos no anexo 2 do RASA.

5.2. Exemplo de cálculo:

Considerando-se a verificação da prática de uma infração média na execução de Serviço de Radiodifusão em Frequência Modulada na Classe Especial:

a) Multiplica-se 200 (RF) por 3,75 (S) = 750;

b) O resultado deve ser dividido por 2 (FG) = 375;

c) O resultado deve ser multiplicado por 4 (fCAP) = R$1.500, que é o valor base da multa, ao qual devem ser aplicadas as circunstâncias agravantes e atenuantes.

5.3 Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se:

a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração;

b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e

d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.

5.4 Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se:

a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração;

b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e

d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.

Contribuição N°: 72
ID da Contribuição: 65550
Autor da Contribuição: liliana
Data da Contribuição: 28/03/2013 14:19:22
Contribuição: Pela exclusão da letra (a) do item 5.3. Pela exclusão da letra (b) do item 5.3 pelas razões apresentadas na letra (a) do mesmo item. Pela exclusão da letra (c) do item 5.3 pelas razões apresentadas na letra (a) do mesmo item. Pela alteração do texto da letra (d) do item 5.3, conforme abaixo: d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração.Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA. Pela exclusão da letra (a) do item 5.4. Pela exclusão da letra (b) do item 5.4 pelas razões apresentadas na letra (a) do mesmo item. Pela exclusão da letra (c) do item 5.4 pelas razões apresentadas na letra (a) do mesmo item. Pela alteração do texto da letra (d) do item 5.4, conforme abaixo: d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração.Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.
Justificativa: Exclusão da letra (a) do item 5.3 - No caso do serviço de Radiodifusão, não é estimável vantagem auferida com a infração. Implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo . (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27 edição). Exclusão da letra (b) do item 5.3 - Pelos motivos expostos pela exclusão da letra (a) item 5.3. Exclusão da letra (c) do item 5.3 - Pelos motivos expostos pela exclusão da letra (a) item 5.3. Alteração do texto da letra (d) do item 5.3 - Podendo ocorrer valor abaixo do limite do RASA pela aplicação da metodologia de cálculo, ao se equiparar tal valor mínimo, a entidade estaria sendo penalizada duas vezes, uma pelo valor base e outra pela diferença entre tal valor e o mínimo estabelecido pelo RASA. Em que pese a ausência de dispositivo legal que vincule a Administração Pública a reconhecer a existência do princípio ne bis in iden, cumpre observar que trata-se de um princípio basicamente de construção doutrinária e que irradia sobre os atos administrativos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, como uma limitação ao poder punitivo do Estado-Administração, na medida em que cada administrado será aplicada a sanção correspondente e suficiente para as suas condutas (princípio da razoabilidade). (...) Portanto, a rediscução dos mesmos fatos já decididos tormam a situação do administrado excessivamente gravosa. (Parecer ProCADE n 526/2005) Exclusão da letra (a) do item 5.4 - No caso do serviço de Radiodifusão, não é estimável vantagem auferida com a infração. Implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo . (MELLO, Celso Antônio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 27 edição). Exclusão da letra (b) do item 5.4 - Pelos motivos expostos pela exclusão da letra (a) item 5.4. Exclusão da letra (c) do item 5.4 - Pelos motivos expostos pela exclusão da letra (a) item 5.4. Alteração do texto da letra (d) do item 5.4 - Podendo ocorrer valor abaixo do limite do RASA pela aplicação da metodologia de cálculo, ao se equiparar tal valor mínimo, a entidade estaria sendo penalizada duas vezes, uma pelo valor base e outra pela diferença entre tal valor e o mínimo estabelecido pelo RASA. Em que pese a ausência de dispositivo legal que vincule a Administração Pública a reconhecer a existência do princípio ne bis in iden, cumpre observar que trata-se de um princípio basicamente de construção doutrinária e que irradia sobre os atos administrativos, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, como uma limitação ao poder punitivo do Estado-Administração, na medida em que cada administrado será aplicada a sanção correspondente e suficiente para as suas condutas (princípio da razoabilidade). (...) Portanto, a rediscução dos mesmos fatos já decididos tormam a situação do administrado excessivamente gravosa. (Parecer ProCADE n 526/2005)
Contribuição N°: 73
ID da Contribuição: 66114
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 74
ID da Contribuição: 66166
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:13:37
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tec - Telecom

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA APLICÁVEIS POR INFRAÇÕES DECORRENTES DO USO IRREGULAR DO ESPECTRO DE RADIOFREQUÊNCIAS NA EXECUÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES

ÍNDICE

1. OBJETIVO .................................................................................................................................................. 3

2. ESCOPO....................................................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS ..................................................................................................................................... 3

4. FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................................................... 3

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................... 5

1. OBJETIVO

Este documento descreve a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa aplicáveis por infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações, em observância ao disposto na legislação e regulamentação aplicáveis.

2. ESCOPO

Aplicação de Sanções de Multa, decorrente de infração ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações:

3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicações;

3.2. Lei n 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no

âmbito da Administração Pública Federal;

3.3. Resolução n 270, de 19 de julho de 2001, que aprova o Regimento Interno da

Anatel, alterado pela Resolução n 489, de 05/12/2007;

3.4. Resolução n 73, de 25 de novembro de 1998, que aprova o Regulamento dos

Serviços de Telecomunicações;

3.5. Resolução n 259, de 19 de abril de 2001, que aprova o Regulamento de Uso do

Espectro de Radiofrequências;

3.6. Resolução n 387, de 3 de novembro de 2004, que aprova o Regulamento de

Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência PPDUR;

3.7. Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação

de Sanções Administrativas;

Contribuição N°: 75
ID da Contribuição: 66115
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 76
ID da Contribuição: 66167
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:14:17
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tec - Telecom - 4

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor base das sanções de multa ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações é determinado pela seguinte fórmula:

Contribuição N°: 77
ID da Contribuição: 66116
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 78
ID da Contribuição: 66168
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:14:53
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tec - Telecom - 4a

Onde:

a) i tipo de infrator (pessoa física ou pessoa jurídica);

Tabela 1 identificação da Natureza do Infrator (i)

Tipo de Infrator

Multiplicador (i)

Pessoa Jurídica

1

Pessoa Física

0,5

b) TFI Taxa de Fiscalização de Instalação cobrada pela Agência para o licenciamento de estação de cada serviço. Para os serviços que possuem valores diferenciados, utilizou-se o menor valor.

Excepciona-se a esta regra o Serviço Limitado Privado, sobre o qual se utiliza o valor referente ao licenciamento de uma estação base, por ser este o tipo de estação essencial à execução do serviço;

c) RF Fator Radiofrequência, correspondente ao uso de radiofrequência na execução irregular de serviços de telecomunicações. Para o cálculo do valor de RF, tomou-se como base o valor do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR). O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência, em seu art. 11, 2 , estabelece o valor mínimo do PPDUR como sendo o produto da multiplicação do prazo da outorga pela quantia de R$20,00 (vinte reais). Para os serviços de telecomunicações, prevê a Lei Geral de Telecomunicações que a autorização de uso de radiofrequência terá o mesmo prazo de vigência da concessão ou permissão de prestação de serviço de telecomunicações à qual esteja vinculada, e no caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período. Dessa forma RF será igual a 400 (quatrocentos) para todos os serviços de telecomunicações que utilizam radiofrequência. Para os serviços de telecomunicações que não utilizam radiofrequência ou utilizam uma das faixas de radiação restrita será utilizado o multiplicador 1(um), que não interfere no cálculo da multa;

d) fCAP Fator relativo à capacidade econômica do infrator. O fator fCAP corresponde à classificação das prestadoras dos serviços de telecomunicações em grupos, considerada a ROL do ano da aplicação da sanção, nos termos do anexo ao RASA;

Tabela 2 Capacidade Econômica (fCAP)

Receita Operacional Líquida Anual (R$)

Multiplicador (fCAP)

Acima de 2.000.000.000,00

12

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

7

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

5

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

3

Até 1.199.999,00

2

Serviços de Telecomunicações que não geram receita

1

e) FG Fator relativo à gravidade da infração, podendo assumir os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

Contribuição N°: 79
ID da Contribuição: 65551
Autor da Contribuição: liliana
Data da Contribuição: 28/03/2013 14:19:22
Contribuição: Pela alteração do texto da letra (c) do item 4.1, conforme abaixo. c) RF Fator Radiofrequência, correspondente ao uso de radiofrequência na execução irregular de serviços de telecomunicações. Para o cálculo do valor de RF, tomou-se como base o valor do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR). O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência, em seu art. 11, 2 , estabelece o valor mínimo do PPDUR como sendo o produto da multiplicação do prazo da outorga pela quantia de R$20,00 (vinte reais). Para os serviços de telecomunicações, prevê a Lei Geral de Telecomunicações que a autorização de uso de radiofrequência terá o mesmo prazo de vigência da concessão ou permissão de prestação de serviço de telecomunicações à qual esteja vinculada, e no caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período. Dessa forma RF será igual à multiplicação do valor de R$20,00 (vinte reais) pelo prazo de vigência da autorização para todos os serviços de telecomunicações que utilizam radiofrequência. Para os serviços de telecomunicações que não utilizam radiofrequência ou utilizam uma das faixas de radiação restrita será utilizado o multiplicador 1(um), que não interfere no cálculo da multa;
Justificativa: O cálculo da RF não pode ter como base o prazo de 20 anos, haja vista que o prazo de vigência pode ser inferior ao mesmo, conforme os princípios abaixo: O princípio da isonomia cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem econômica. (...) A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade. (AI n 360.461 AgR. Rel. Min. Celso de Mello, Julg. em 06.12.2005. 2 Turma, DJ: 28.03.2008). Está implícito na Constituição Federal o princípio da razoabilidade que, ganha dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e o os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e cie-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pelavontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque cada norma tem uma razão de ser . A lei 9.784/99 também prevê os princípios da razoabilidade e da personalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observância do critério de adequação entre os meios e os fins , cerne da razoabilidade, e veda imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público , traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade . (MEIRELLES, Lopes Hely. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 36 edição).
Contribuição N°: 80
ID da Contribuição: 66117
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 81
ID da Contribuição: 66169
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:15:22
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 82
ID da Contribuição: 66204
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:28
Contribuição: - Rever o valor de R$ 400,00 fixado uma vez que este não serve como critério de proporção entre a razoabilidade do valor da multa e a gravidade da infração / vantagem auferida. - Ajustar a tabela 2 Capacidade Econômica (fCAP) a fim de aplicar adequadamente o princípio da individualização da pena. - Inserir na metodologia um fator que tenha a função de garantir proporcionalidade à sanção.
Justificativa: A metodologia como proposta se afasta dos parâmetros legais estabelecidos pela legislação aplicável, por desconsiderar fatores como os danos da infração resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Além disso, afronta ainda princípios próprios do direito penal de aplicação ao processo administrativo sancionador, individualização e pessoalidade da pena. Isto porque, como a LGT não prevê a TFI como parâmetro para o cálculo de multas aplicadas, a ANATEL não poderia tê-la considerado. Além do mais, sabe-se que o valor da TFI é muito variável, por exemplo, de R$ 26,83 (para Serviço Radiotelefônico Público até 12 canais) a R$ 29.497,00 (STFC acima de 20.000 mil terminais). Nesse sentido, além de usar um parâmetro ilegal, ao somar ao valor da TFI um valor fixo para RF igual a R$ 400,00, independente da prestadora, do serviço prestado e do valor inicial da TFI considerada, que como visto é muito variável, o valor final da sanção não guardará nenhuma correlação com os parâmetros establecidos na LGT e RASA para o cálculo da sanção de multa, conforme citado. Na prática, ao somar o valor da TFI ao valor de RF igual a R$ 400,00, a ANATEL acaba padronizando um piso mínimo de sanção, à revelia da apuração e demonstração da capacidade do administrado de suportar o ônus imposto, distorcendo a finalidade educacional da sanção e violando as disposições legais já mencionadas, artigos 176 e 179 da LGT. Além disso, observa-se que os intervalos da tabela 2 fCAP apresentam uma distância muito grande entre si, afrontando o princípio da individualização da pena. Nesse sentido, similar a metodologia das multas por qualidade, talvez fosse o caso de considerar uma variação da ROL da prestadora ao invés de uma tabela fixa, possibilitando capturar a realidade da cada prestadora considerada individualmente.
 Item:  Metodologia - Asp Tec - Telecom 5

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO

5.1. Passo-a-passo da fórmula:

a) Utilizar a TFI da estação fiscalizada. Se o serviço possuir valores diferenciados, utilizar o menor. Se se tratar de SLP, utilizar o valor da estação base.

b) Aplicar a RF o valor 400, se o serviço utilizar radiofrequência, e aplicar o valor 1, se o serviço não utilizar radiofrequência ou utilizar na faixa de radiação restrita.;

c) Determina-se o valor de fCAP com base na ROL do ano da aplicação da sanção de acordo com a Tabela 2;

d) Atribui-se a FG o fator de gravidade, nos termos do que está previsto no art. 9 do RASA;

e) Multiplicam-se todos os fatores da fórmula:

 

Contribuição N°: 83
ID da Contribuição: 66118
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:27
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 84
ID da Contribuição: 66170
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:15:55
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Asp Tec - Telecom 5a

f) Sobre o VBase aplicam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos dos art. 21 do RASA.

g) Por fim, adequa-se o montante da multa aos valores mínimos e máximos previstos no anexo 2 do RASA.

5.2. Exemplo de cálculo:

Considerando-se a verificação da prática de uma infração média na execução de Serviço Móvel Pessoal por uma prestadora cuja ROL do ano anterior estava na faixa de 60.000.000,00 a 1.999.999.999,00:

a) Por se tratar de pessoa jurídica, i=1.

b) Divide-se 1.340,80 (TFI) por 2 = 670,40;

c) O resultado deve ser somado a 400 (RF) = 1070,40;

d) O resultado deve ser multiplicado por 7 (fCAP) = 7.492,80

e) Por fim, deve-se dividir por 2 (FG) = R$ 3.746,40 que é o valor base da multa, ao qual devem ser aplicadas as circunstâncias agravantes e atenuantes.

Contribuição N°: 85
ID da Contribuição: 66119
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:13:44
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 86
ID da Contribuição: 66171
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:17:00
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Licenciamento

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA POR DESCUMPRIMENTOS RELATIVOS A LICENCIAMENTO DE ESTAÇÕES EM DESCONFORMIDADE COM A REGULAMENTAÇÃO

ÍNDICE

1. OBJETIVO .................................................................................................................................................. 3

2. ESCOPO....................................................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................... 3

4. DEFINIÇÕES .............................................................................................................................................. 3

5. FORMA DE CÁLCULO............................................................................................................................. 4

6. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................... 5

7. PROCEDIMENTO DE CÁLCULO .......................................................................................................... 6

OBJETIVO

Estabelecer os procedimentos de cálculo de multa em caso de infração da legislação, da regulamentação aplicável, bem como de inobservância dos deveres decorrentes dos instrumentos de outorga para prestação de serviço.

Esta metodologia de cálculo de sanção de multa se aplica ao descumprimento relativo ao licenciamento de estações em desconformidade com a regulamentação.

ESCOPO

Aplicação da sanção de multa nos casos onde a infração consiste em não efetuar o licenciamento de estações ou efetuá-lo intempestivamente.

REFERÊNCIAS

Lei n. 5.070, de 7 de julho de 1966 (Lei do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações

Fistel);

Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações LGT);

Lei n. 9.784 de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal;

Regulamento para Arrecadação de Receitas do Fundo de Fiscalização das

Telecomunicações (Fistel), republicado pela Resolução n. 255, de 29 de março de 2001;

Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589,

de 7 maio de 2012; e

Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 270, de 19 de julho de 2001, e

alterado pela Resolução n. 489, de 5 de dezembro de 2007.

DEFINIÇÕES

Para fins desta instrução, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e legislação:

a) Infração: descumprimento de quaisquer leis aplicáveis ao setor de telecomunicações, dos regulamentos ou de demais normas pertinentes, bem como da inobservância dos deveres decorrentes dos instrumentos de outorga de serviço ou dos atos de autorização de uso de radiofrequência.

b) Infrator: pessoa natural ou jurídica que comete a Infração.

c) Multa: sanção pecuniária imposta ao Infrator.

d) TFI: Taxa de Fiscalização de Instalação.

 

Contribuição N°: 87
ID da Contribuição: 66120
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:17:50
Contribuição: Com relação à metodologia de cálculo de multa para licenciamento de estações, a Embratel entende que a fórmula merece aprimoramentos, em especial, com relação ao valor do fator k, como se segue: Q _ [ 1 ] \ [k x TFIn x (1 soma TAn x _] Vbase = /_ [ FGn ] n=1 Onde: - Q: quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso; - k: ponderador do valor de referência (TFI); - TFI: valor da TFI da estação; - TAn: tempo de atraso para o licenciamento da estação. Utiliza-se a parte inteira da função Atraso = (DP-DV)/365, onde: - DP: data do licenciamento da estação (ou data do Informe de Instrução em primeira instância); - DV: data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado. - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); === NOTA: Esta contribuição também será apresentada por correspondência em função da dificuldade de inserção das fórmulas via sistema. ===
Justificativa: Levando em consideração o caráter educativo da pena, o objetivo desta sanção deve ser o de mitigar o benefício auferido com o atraso no pagamento da TFI, de forma que as empresas ofensoras sejam desestimuladas a cometer a infração. Nesse sentido, entendemos que o eventual benefício estaria estreitamente relacionado ao ganho de capital obtido com a aplicação dos valores não gastos com o licenciamento na data devida até o momento de sua efetiva quitação junto à Anatel. Ocorre que, da maneira como a metodologia foi formulada utilizando-se de um fator k da ordem de 75% da TFI , teremos um quadro de valoração excessiva das sanções, gerando desproporção no caso concreto. Isto porque, conforme consta do art. 24 da Resolução n 255/2001 (Regulamento para Arrecadação de Receitas do FISTEL), o não pagamento do licenciamento de estações ou seu licenciamento intempestivo já são passíveis de correção dos valores por meio de aplicação da SELIC, além de multa de mora. Portanto, ao partir do percentual de 75% da TFI, a Agência estará aplicando um fator de penalização cuja variável já estará monetariamente corrigida e apenada com juros de mora ao longo do tempo. Desta forma, sugere-se a redução do fator k para 1%, de forma a eliminar a característica de excessiva onerosidade desta sanção.
Contribuição N°: 88
ID da Contribuição: 66172
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:20:24
Contribuição: Com relação à metodologia de cálculo de multa para licenciamento de estações, a Claro entende que a fórmula merece aprimoramentos, em especial, com relação ao valor do fator k, como se segue: Q _ [ 1 ] \ [k x TFIn x (1 soma TAn x _] Vbase = /_ [ FGn ] n=1 Onde: - Q: quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso; - k: ponderador do valor de referência (TFI); - TFI: valor da TFI da estação; - TAn: tempo de atraso para o licenciamento da estação. Utiliza-se a parte inteira da função Atraso = (DP-DV)/365, onde: - DP: data do licenciamento da estação (ou data do Informe de Instrução em primeira instância); - DV: data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado. - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1); === NOTA: Esta contribuição também será apresentada por correspondência em função da dificuldade de inserção das fórmulas via sistema. ===
Justificativa: Levando em consideração o caráter educativo da pena, o objetivo desta sanção deve ser o de mitigar o benefício auferido com o atraso no pagamento da TFI, de forma que as empresas ofensoras sejam desestimuladas a cometer a infração. Nesse sentido, entendemos que o eventual benefício estaria estreitamente relacionado ao ganho de capital obtido com a aplicação dos valores não gastos com o licenciamento na data devida até o momento de sua efetiva quitação junto à Anatel. Ocorre que, da maneira como a metodologia foi formulada utilizando-se de um fator k da ordem de 75% da TFI , teremos um quadro de valoração excessiva das sanções, gerando desproporção no caso concreto. Isto porque, conforme consta do art. 24 da Resolução n 255/2001 (Regulamento para Arrecadação de Receitas do FISTEL), o não pagamento do licenciamento de estações ou seu licenciamento intempestivo já são passíveis de correção dos valores por meio de aplicação da SELIC, além de multa de mora. Portanto, ao partir do percentual de 75% da TFI, a Agência estará aplicando um fator de penalização cuja variável já estará monetariamente corrigida e apenada com juros de mora ao longo do tempo. Desta forma, sugere-se a redução do fator k para 1%, de forma a eliminar a característica de excessiva onerosidade desta sanção.
Contribuição N°: 89
ID da Contribuição: 66205
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:07:28
Contribuição: - Rever a metodologia para possibilitar uma maior proporcionalidade entre o valor da multa e a gravidade da infração / vantagem auferida, além de introduzir um fator que capture a realidade econômica da empresa.
Justificativa: Observa-se que o valor da sanção será no mínimo 75% do valor da TFI. Ocorre que, esse valor é aleatório e, portanto, subjetivo. Conforme já dito, a LGT, a fim de diminuir a discricionariedade do regulador na fixação da sanção, determina os parâmetros legais para sua apuração, que devem ser cumulativos e não excludentes. Assim, ao definir a presente metodologia, por um lado, a ANATEL exacerba-se na discricionariedade ao fixar o percentual mínimo e, por outro, viola a legalidade ao não considerar todos os parâmetros legais, especialmente a condição econômica do infrator e a proporcionalidade entre a vantagem auferida e o valor da multa. Nesse sentido, cumpre destacar que a prestadora já estará sujeita à instauração de um PAF e o pagamento dos encargos previstos na legislação tributária, razão pela qual uma multa de 75% do valor da TFI também pela ausência de licenciamento mostra-se exacerbada, quando somada aos encargos devidos pelo recolhimento em atraso das taxas. Disto exposto, sugere-se que a metodologia seja revista de forma a inserir critérios que consigam capturar a vantagem auferida pela prestadora com a infração, bem como adicionar um fator de individualização da pena, relacionado à situação econômica da empresa.
 Item:  Metodologia - Licenciamento - 4

FORMA DE CÁLCULO

 

Contribuição N°: 90
ID da Contribuição: 66121
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:21:20
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 91
ID da Contribuição: 66143
Autor da Contribuição: brtelecom
Data da Contribuição: 28/05/2013 17:11:49
Contribuição: Licenciamento de Estações - Metodologia (4) Proposta de Metodologia formulada pela LCA - Metodologia (4) A fórmula para cálculo desta sanção é representada da seguinte forma, em que a definição dos componentes segue o apresentado na CP n 11/2013: Q _ [ 1 ] \ [k x TFIn x (1 soma TAn x _] Vbase = /_ [ FGn ] n=1 Em que: - Q: quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso; - k: ponderador do valor de referência (TFI); - TFI: valor da TFI da estação; - TAn: tempo de atraso para o licenciamento da estação. Utiliza-se a parte inteira da função Atraso = (DP-DV)/365, em que: - DP: data do licenciamento da estação (ou data do Informe de Instrução em primeira instância); - DV: data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado; - FG: fator de gravidade (se leve = 5, se média = 2, se grave = 1). A penalização desta metodologia deve ter como objetivo mitigar o benefício auferido com o atraso da TFI. Tal benefício se daria com eventuais ganhos financeiros obtidos pela aplicação dos valores não gastos com licenciamento na data correta até o pagamento dos valores devidos. Porém, de acordo com o estabelecido no artigo 24 da Resolução n 255, de 29 de março de 2001, que trata do regulamento para arrecadação de receitas do Fundo de Fiscalização das Telecomunicações (FISTEL), o não pagamento do licenciamento de estações (ou seu licenciamento intempestivo) acarreta em correção dos valores por meio de aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), além de multa de mora de 0,33% ao dia (até o limite de 20%). Assim, os valores pagos ao final do período são, por regulamento, já amplamente corrigidos, além da aplicação da multa em si. Não é possível, portanto, verificar benefício econômico com atrasos no pagamento da TFI. Por essa razão, o uso de um fator k de 75%, como proposta na CP n 11/2013, leva a valores excessivamente elevados, desproporcionais ao caso específico. Diante disso, propõe-se uma redução no fator k, para 1% - uma vez que não há vantagem auferida e não há dano ao usuário, este valor é suficiente para conferir à multa o caráter educativo, gerando o alinhamento dos incentivos ao prestador de serviço, que esteja em dia com o licenciamento de estações.
Justificativa: Conforme contribuição.
Contribuição N°: 92
ID da Contribuição: 66173
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:21:11
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Licenciamento - 4a

a) VBase: Valor de multa referente a infração, sobre o qual ainda serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa;

b) Q: Quantidade de estações sem licenciamento ou licenciadas em atraso;

c) TAn: Tempo de atraso, em dias, para o licenciamento da estação de telecomunicações. O valor de TA é calculado extraindo-se a parte inteira do Atraso. Sendo que essa variável é obtida da seguinte fórmula:

Atraso=(DP-DV)/365

Sendo:

DP = Data do licenciamento da estação ou data do Informe de Instrução em primeira instância;

DV = Data na qual o licenciamento deveria ter sido efetuado.

d) k: 75%;

VRef: Valor da TFI da estação.

f) FG: Fator de Gravidade. Fator referente à Gradação da Infração, podendo assumir os seguintes valores: 5 (quando Leve), 2 (quando Média) e 1 (quando Grave).

Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se:

a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração;

b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e

d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse

valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.

Contribuição N°: 93
ID da Contribuição: 66122
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:21:20
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 94
ID da Contribuição: 66174
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:22:06
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Licenciamento - 5

APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO

LEVANTAMENTO DE DADOS

a) Quantidade de estações (Q): Identificar a quantidade de estações não licenciadas ou com atraso no licenciamento.

b) Tempo de Atraso (TAn): Para cada estação não licenciada (qn), calcular o tempo de atraso, em dias, referente ao licenciamento.

c) Valor de Referência (Vrefn): Identificar o valor da TFI para cada estação n no anexo à LGT. Nos casos em que a estação é licenciada, mas a estação foi enquadrada incorretamente, deve ser utilizada a diferença entre o valor da TFI correta e o valor da TFI paga pela prestadora.

PROCEDIMENTO DE CÁLCULO

Exemplo de cálculo:

Considerando as seguintes condições:

 

Situação

Tipo de Estação

Qtde. de Estações

Data em que deveria ter ocorrido o licenciamento

Data do licenciamento ou Informe de 1 Instância

Valor da TFI (R$)

Valor pago da TFI (R$)

I

Estação Base do SMP

1

12/05/2011

30/08/2011

1.340,80

0,00

II

Estação de 4.001 até 20.000 terminais do STFC

1

23/02/2008

30/03/2008

22.123,00

14.748,00 (TFI referente à estação entre 2.001 e 4.000 terminais)

III

Estação Móvel do SMP

549

06/08/2010

09/12/2011

26,83

0,00

 

a) Situação I

Quantidade de estações (Q): 1

Tempo de Atraso (TAn):

DP = 30/08/2011

DV = 12/05/2011

 

Contribuição N°: 95
ID da Contribuição: 66123
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:21:20
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 96
ID da Contribuição: 66175
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:24:26
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Licenciamento - 5a
Item sem descrição.
Contribuição N°: 97
ID da Contribuição: 66124
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:21:20
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 98
ID da Contribuição: 66176
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:24:40
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Licenciamento - 5b
Item sem descrição.
Contribuição N°: 99
ID da Contribuição: 66125
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:21:20
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 100
ID da Contribuição: 66177
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:24:55
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 e no item Licenciamento .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Certificação

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA APLICÁVEIS POR INFRAÇÕES DECORRENTES DA UTILIZAÇÃO DE PRODUTOS NÃO HOMOLOGADOS/CERTIFICADOS; DO USO INCORRETO OU ALTERAÇÃO DE CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS EM PRODUTOS HOMOLOGADOS; DA FABRICAÇÃO DE PRODUTO EM DESACORDO COM A CERTIFICAÇÃO/HOMOLOGAÇÃO; DA UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO SELO; DO DESCUMPRIMENTO DOS COMPROMISSOS QUE ENSEJARAM A HOMOLOGAÇÃO (AUSÊNCIA DE SELO) E DA COMERCIALIZAÇÃO DE EQUIPAMENTO NÃO HOMOLOGADO

ÍNDICE

1. OBJETIVO ....................................................................................................................... 3

2. ESCOPO ........................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS ............................................................................................................... 3

4. FÓRMULA DE CÁLCULO ............................................................................................ 4

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO ............................................................ 5

1. OBJETIVO

Este documento descreve a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa aplicáveis por infrações decorrentes do descumprimento da Resolução n 242, de 30 de novembro de 2000, que aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações.

2. ESCOPO

Aplicação de Sanções de Multa, decorrente da utilização de produtos não homologados/certificados; do uso incorreto ou alteração de características técnicas em produtos homologados; da fabricação de produto em desacordo com a certificação/homologação; da utilização indevida do selo; do descumprimento dos compromissos que ensejaram a homologação (ausência de selo) e da comercialização de equipamento não homologado.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicações;

3.2. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

3.3. Resolução n 270, de 19 de julho de 2001, que aprova o Regimento Interno da Anatel;

3.4. Resolução n 259, de 19 de abril de 2001, que aprova o Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências;

3.5. Resolução n 242, de 30 de novembro de 2000, que aprova o Regulamento para Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações;

3.6. Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

Contribuição N°: 101
ID da Contribuição: 66126
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:23:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 102
ID da Contribuição: 66178
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:25:43
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Certificação - 4

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

O valor base das sanções de multa ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações é determinado pela seguinte fórmula:

ValorBase = E x C x I x [1+0,1(Q-1)] x i x S

Onde:

a) E Emolumentos, que consistem no valor mínimo em pecúnia a ser pago pelo interessado no início do processo de homologação conforme determina o Anexo II da Resolução n 242/2000;

b) C Conduta praticada pelo infrator, conforme os incisos do art. 55 da Resolução n 242/2000. Para a valoração das condutas, utilizaram-se fatores diferentes para cada um dos incisos e alíneas do supracitado artigo:

descumprimento dos compromissos que ensejaram a homologação (ausência de selo) fator 1;

uso de equipamentos não homologados fator 2;

uso incorreto ou alteração de características técnicas em produtos homologados fator 2;

comercialização de equipamentos não homologados fator 2;

fabricação de produtos em desacordo com a Certificação/Homologação fator 3;

utilização indevida do selo em produtos não homologados fator 3.

c) I Tipo de infrator, conforme a classificação feita pelos incisos do art. 55 da Resolução n 242/2000;

Tabela 1 Tipo de Infrator (I)

Tipo de Infrator

Multiplicador (I)

Usuário

1

Provedora

1,5

Prestadora

3

Fabricante

4

Responsáveis

4

 d) Q Quantidade de equipamentos irregulares apurados pela fiscalização. Quando for verificado apenas um equipamento (Q = 1), a variável Q não influirá no valor final da multa. Mas, a cada unidade extra, esta variável implica no acréscimo de 10% (dez por cento);

e) i Classificação do porte do infrator, em pessoa física e jurídica, distinguindo as empresas de pequeno porte e micro empresas. A consulta sobre o porte da empresa autuada será obtida através do Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas, no sítio da Receita Federal;

Tabela 2 Porte do Infrator (i)

Porte do Infrator

Multiplicador (i)

Pessoa Física

0,20

Pessoa Jurídica

Micro Empresa

0,25

Empresa de Pequeno Porte

0,25

Demais Pessoas Jurídicas

1

f) S verificação no caso concreto se o produto objeto da autuação é vinculado à prestação de um serviço ou não. Quando for possível determinar a execução de um serviço de telecomunicações, incluído radiodifusão, atrelado ao uso do equipamento, atribuir-se-á à variável S o fator 1 e, para ausência de serviço, 0,5. A título de exemplificação, os seguintes equipamentos não estão vinculados à prestação de um serviço: babá eletrônica, telefone de longo alcance.

 

Contribuição N°: 103
ID da Contribuição: 66127
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:23:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 104
ID da Contribuição: 66179
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:26:08
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 105
ID da Contribuição: 66207
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:12:53
Contribuição: O valor base das sanções de multa em decorrência de problemas com certificação de produtos de telecomunicações é determinado pela seguinte fórmula:
Justificativa: Corrigir erro formal para identificar que a fórmula de cálculo refere-se a certificação de equipamentos e não ao uso irregular do espectro de radiofrequências.
 Item:  Metodologia - Certificação - 5

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO

Passo-a-passo da fórmula:

a) Utilizar o valor dos emolumentos E;

b) Atribuir a C o fator correspondente a conduta praticada;

c) Utilizar o parâmetro I de acordo com o tipo de infrator;

d) Atribuir ao fator Q a quantidade de equipamentos irregulares apurados pela fiscalização;

e) Utilizar o elemento i conforme o porte do infrator;

f) Atribuir ao fator S o valor correspondente à vinculação ou não da prestação de

um serviço ao objeto da autuação;

g) Multiplicam-se todos os fatores da fórmula:

VBase = E x C x I x [1+0,1(Q-1)] x i x S

h) Sobre o ValorBase aplicam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes, nos termos dos art. 21 do RASA.

i) Por fim, adequa-se o montante da multa aos valores mínimos e máximos previstos no anexo 2 do RASA.

Exemplo de cálculo:

Ex.1: Considerando-se a constatação da utilização de 2 equipamentos não homologados por uma prestadora de serviços de telecomunicações, por exemplo, uma autorizada de SMP:

a) Por se tratar de pessoa jurídica, i=1;

b) Utiliza-se o valor de 500 (E), conforme Anexo II da Resolução n 242/2000;

c) Multiplica-se por 2 (C), relativo ao uso de equipamentos não homologados, art. 55 da Resolução n 242/2000 = 1.000,00;

d) O resultado deve ser multiplicado por 3 (I) = 3.000,00;

e) Fazendo-se Q=2, o resultado acima deve ser multiplicado por 1,1 ([1+0,1(Q-1)]) = 3.300,00;

f) Como ao equipamento não homologado está vinculada a prestação de um serviço de telecomunicações, SMP, multiplica-se o resultado por 1 (S) = R$ 3.300,00 que é o valor base da multa, ao qual devem ser aplicadas as circunstâncias agravantes e atenuantes.

Após determinado o valor base (VBase) da multa, deve-se:

a) Determinar, caso estimável, a vantagem auferida com a infração;

b) Aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida;

c) Sobre o valor resultante do item (b), aplicar os atenuantes; e

d) Verificar se o valor resultante do item (c) encontra-se dentro dos limites estabelecidos no RASA (Anexo), considerando o porte da infratora e a classificação da infração. Caso esse valor seja inferior ao limite mínimo, considerar-se-á o valor mínimo do RASA. Caso esse valor seja superior ao limite máximo, considerar-se-á o valor máximo do RASA.

Contribuição N°: 106
ID da Contribuição: 66128
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:23:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 107
ID da Contribuição: 66181
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:26:37
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 108
ID da Contribuição: 66208
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Data da Contribuição: 29/04/2013 19:12:53
Contribuição: - Adequar metodologia aos parâmetros legais estabelecidos pela LGT e RASA.
Justificativa: A metodologia como proposta se afasta dos parâmetros legais estabelecidos pela legislação aplicável, por considerar um fator não previsto na LGT (qual seja: emolumentos devidos no processo de homologação do equipamento) e desconsiderar os danos resultantes da infração para o serviço e para os usuários (previsto no art. 176 da LGT). Em relação aos danos, na prática, dependendo do caso, não haverá qualquer dano tangível. Cite-se, a exemplo, a violação ao art. 55, IV, C (comercialização, no país, de produtos não homologados), se o produto em uso estiver com suspensão temporária da validade da homologação, mas com processo de renovação em andamento, apenas em razão da necessidade de adequação a novo regulamento expedido pela Anatel que não altere as condições técnicas de funcionamento do equipamento, não haverá qualquer impacto (= dano) ao serviço/usuário. Além disso, a metodologia afronta também o princípio da individualização e pessoalidade da pena, na medida em que a tabela 02 Porte do Infrator, divide as pessoas jurídicas em micro empresa, empresa de pequeno porte e demais empresas. Neste último caso, não distingue as pequenas, médias e grandes prestadoras de telecomunicações, que foram enquadradas de forma genérica como demais pessoas jurídicas . É necessario portanto inserir um fator que reflita a realidade econômica de cada prestadora, substituindo-se a tabela do porte do infrator por um percentual da ROL mensal da empresa, assim como é feita nas multas por qualidade.
 Item:  Metodologia - Não Outorgados

MANUAL DE APLICAÇÃO DA METODOLOGIA DE CÁLCULO DO VALOR BASE DAS SANÇÕES DE MULTA APLICÁVEIS POR EXECUÇÃO SEM OUTORGA DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES E PELO USO NÃO AUTORIZADO DO ESPECTRO DE RADIOFREQUÊNCIAS

ÍNDICE

1. OBJETIVO .................................................................................................................................................. 3

2. ESCOPO....................................................................................................................................................... 3

3. REFERÊNCIAS .......................................................................................................................................... 3

4. FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................................................... 3

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO ....................................................................................... 6

1. OBJETIVO

Este documento descreve a metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa aplicáveis por execução sem outorga de serviço de telecomunicações e pelo uso não autorizado do espectro de radiofrequências.

2. ESCOPO

Aplicação de Sanções de Multa decorrentes de infração ocasionada pela execução sem outorga de serviço de telecomunicações e pelo uso não autorizado do espectro de radiofrequências.

3. REFERÊNCIAS

3.1. Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997 Lei Geral de Telecomunicações;

3.2. Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999 Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

3.3. Resolução n 73, de 25 de novembro de 1998, que aprova o Regulamento dos Serviços de Telecomunicações;

3.4. Resolução n 259, de 19 de abril de 2001 - Regulamento de Uso do Espectro de Radiofrequências;

3.5. Resolução n 270, de 19 de julho de 2001 Regimento Interno da Anatel;

3.6. Resolução n 387, de 3 de novembro de 2004 Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência;

3.7. Resolução n 589, de 7 de maio de 2012 Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas.

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor base das sanções de multa ocasionada pelo uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão é determinado pela seguinte fórmula:

ValorBase = INT i PFM PVM

Onde:

a) ValorBase: Valor base de multa referente a uma infração, sobre o qual ainda serão aplicadas as circunstâncias atenuantes e agravantes.

b) INT: Fator que representa a existência, ou não, de interferência prejudicial causada pelo infrator, assumindo os seguintes valores: caso não haja interferência prejudicial, a INT será 1 (um); caso haja interferência prejudicial, o valor será 1,5 (um inteiro e cinco décimos);

c) i: Fator que representa o tipo de infrator (pessoa física ou pessoa jurídica);

Tabela 1 identificação da Natureza do Infrator (i)

Tipo de Infrator

Multiplicador (i)

Pessoa Jurídica

1

Pessoa Física

0,5

d) PFM: Fator que representa a parcela fixa da multa, obtida por meio da seguinte expressão:

PFM = K (TFI + RF)

Sendo:

d.1) K: Fator que representa a classificação do serviço conforme a abrangência dos interesses a que atendem: interesse restrito ou coletivo:

Tabela 2 Abrangência dos interesses a que o serviço atende (K)

Interesse

Multiplicador (K)

Restrito

1

Coletivo

3

d.2.) TFI: Taxa de Fiscalização de Instalação cobrada pela Agência para o licenciamento de estação de cada serviço. Excepcionam-se à regra os serviços que tenham TFI diferente para estações base ou móveis, em que se utilizará o valor referente ao licenciamento de uma estação base, por ser este o tipo de estação essencial à execução do serviço;

d.3) RF: Fator correspondente ao Uso de Radiofrequência nos serviços de radiodifusão. Para o cálculo do valor de RF, tomou-se como base o valor do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR). O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência, em seu art. 11, 2 , estabelece o valor mínimo do PPDUR como sendo o produto da multiplicação do prazo da outorga pela quantia de R$20,00 (vinte reais). O art. 167 da Lei n 9.472/97 prevê que, no caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período, dessa forma, a RF será igual a R$ 400 (quatrocentos reais) para todos os serviços de telecomunicações que utilizam radiofrequência. No caso dos serviços que são explorados sem utilização de radiofrequência, ou que utilizem uma das faixas de radiação restrita, sobre os quais não incida o PPDUR, será atribuído o valor 0 (zero) para o fator RF. Para os serviços de radiodifusão, considerou-se o tempo de utilização da radiofrequência como sendo igual ao tempo limite da outorga. O prazo de outorga de uso de radiofrequência para os serviços de radiodifusão sonora é de 10 (dez) anos, conforme previsão do art. 33, 3 , do Código Brasileiro de Telecomunicações, fixando-se o RF, portanto, em R$ 200,00 (duzentos reais). E os serviços de radiodifusão de sons e imagens, o tempo de outorga é de 15 (quinze) anos, o valor de RF resulta em R$ 300,00 (trezentos reais):

Tabela 3 Radiofrequência (RF)

 

Grupo de Serviço

Multiplicador (RF)

Radiodifusão Sonora em Frequência Modulada

200

Radiodifusão Sonora em Onda Média

Radiodifusão Sonora em Ondas Curtas

Radiodifusão Sonora em Onda Tropical

Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC Sons

Radiodifusão de Sons e Imagens

300

Serviço Especial de Repetição de Televisão e Serviço Especial de Retransmissão de TV

Auxiliar de Radiodifusão e Correlatos SARC Sons e Imagens

Serviços de Telecomunicações

400

e) PVM: Fator que representa a parcela variável da multa, obtida por meio da seguinte expressão:

Contribuição N°: 109
ID da Contribuição: 65552
Autor da Contribuição: liliana
Data da Contribuição: 28/03/2013 14:19:22
Contribuição: Pela alteração do texto da letra (d.3) do item 4.1, conforme abaixo. d.3) RF: Fator correspondente ao Uso de Radiofrequência nos serviços de radiodifusão. Para o cálculo do valor de RF, tomou-se como base o valor do Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência (PPDUR). O Regulamento de Cobrança de Preço Público pelo Direito de Uso de Radiofrequência, em seu art. 11, 2 , estabelece o valor mínimo do PPDUR como sendo o produto da multiplicação do prazo da outorga pela quantia de R$20,00 (vinte reais). O art. 167 da Lei n 9.472/97 prevê que, no caso de serviços autorizados, o prazo de vigência será de até vinte anos, prorrogável uma única vez por igual período, dessa forma, a RF será igual à multiplicação do valor de R$20,00 (vinte reais) pelo prazo de vigência da autorização à multiplicação para todos os serviços de telecomunicações que utilizam radiofrequência. No caso dos serviços que são explorados sem utilização de radiofrequência, ou que utilizem uma das faixas de radiação restrita, sobre os quais não incida o PPDUR, será atribuído o valor 0 (zero) para o fator RF. Para os serviços de radiodifusão, considerou-se o tempo de utilização da radiofrequência como sendo igual ao tempo limite da outorga. O prazo de outorga de uso de radiofrequência para os serviços de radiodifusão sonora é de 10 (dez) anos, conforme previsão do art. 33, 3 , do Código Brasileiro de Telecomunicações, fixando-se o RF, portanto, em R$ 200,00 (duzentos reais). E os serviços de radiodifusão de sons e imagens, o tempo de outorga é de 15 (quinze) anos, o valor de RF resulta em R$ 300,00 (trezentos reais).
Justificativa: O cálculo da RF não pode ter como base o prazo de 20 anos, haja vista que o prazo de vigência pode ser inferior ao mesmo, conforme os princípios abaixo: O princípio da isonomia cuja observância vincula todas as manifestações do Poder Público deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios, sob duplo aspecto: o da igualdade na lei e o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei que opera numa fase de generalidade puramente abstrata constitui exigência destinada ao legislador, que, no processo de formação do ato legislativo, nele não poderá incluir fatores de discriminação responsáveis pela ruptura da ordem econômica. (...) A igualdade perante a lei, de outro lado, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador, em qualquer das dimensões referidas, imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido, a eiva de inconstitucionalidade. (AI n 360.461 AgR. Rel. Min. Celso de Mello, Julg. em 06.12.2005. 2 Turma, DJ: 28.03.2008). Está implícito na Constituição Federal o princípio da razoabilidade que, ganha dia a dia, força e relevância no estudo do Direito Administrativo e no exame da atividade administrativa. Sem dúvida, pode ser chamado de princípio da proibição de excesso que, em última análise, objetiva aferir a compatibilidade entre os meios e o os fins, de modo a evitar restrições desnecessárias ou abusivas por parte da Administração pública, com lesão aos direitos fundamentais. Como se percebe, parece-nos que a razoabilidade envolve a proporcionalidade, e cie-versa. Registre-se, ainda, que a razoabilidade não pode ser lançada como instrumento de substituição da vontade da lei pelavontade do julgador ou do intérprete, mesmo porque cada norma tem uma razão de ser . A lei 9.784/99 também prevê os princípios da razoabilidade e da personalidade. Assim, determina nos processos administrativos a observância do critério de adequação entre os meios e os fins , cerne da razoabilidade, e veda imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público , traduzindo aí o núcleo da noção da proporcionalidade . (MEIRELLES, Lopes Hely. Curso de Direito Administrativo Brasileiro, 36 edição).
Contribuição N°: 110
ID da Contribuição: 66129
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:23:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 111
ID da Contribuição: 66182
Autor da Contribuição: battistel
Data da Contribuição: 29/04/2013 18:27:04
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
 Item:  Metodologia - Não Outorgados - 5

5. APLICAÇÃO DA FÓRMULA DE CÁLCULO

5.1. Passo-a-passo da fórmula:

a) Verificar se da conduta infracional resultou, ou não interferência prejudicial;

b) Determinar se o infrator é pessoa física ou jurídica, aplicando ao fator i os valores constantes da Tabela 1;

c) Identificar se o serviço não outorgado, ou o serviço ao qual a radiofrequência não outorgada estava vinculada, é de interesse coletivo ou restrito, aplicando ao fator K os valores constantes da Tabela 2;

d) Aplica-se, então, a TFI correspondente ao serviço verificado;

e) Aplicar a RF o valor conforme a Tabela 3;

f) Verificar a quantidade de estações utilizadas pelo infrator, aplicando o valor correspondente ao fator Q;

g) Multiplicam-se todos os fatores da fórmula:

Contribuição N°: 112
ID da Contribuição: 66130
Autor da Contribuição: Embratel_
Data da Contribuição: 29/04/2013 14:23:48
Contribuição: Remetemos aos Comentários Gerais apresentados no item Consulta Pública n. 11 .
Justificativa: Apresentada em conjunto com a Contribuição.
Contribuição N°: 113
ID da Contribuição: 66140
Autor da Contribuição: cviegas
Data da Contribuição: 29/04/2013 16:45:01
Contribuição: Consulta Pública ANATEL n 11/2013 Considerações e Propostas de Aprimoramento Abril de 2013 ----------------------------------------------------- Sumário Introdução 1 2. Contextualização da CP N 11/2013 2 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 8 3.1 Considerações Gerais 8 3.1.1 Capacidade de geração de receita 8 3.1.2 Proporcionalidade 10 3.1.3 Discricionariedade limitada 11 3.2 Proposições de Aprimoramento 13 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) 13 3.2.2 Descumprimentos de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1b) 17 3.2.3 Licenciamento de Estações - Metodologia (4) 20 3.2.4 Direito dos Usuários - Metodologia (7) 21 Considerações Finais 25 ANEXO 01 26 Ficha Técnica 29 ----------------------------------------------------- Introdução O presente trabalho foi solicitado à LCA pelo SINDITELEBRASIL, por ocasião da Consulta Pública da Agência Nacional de Telecomunicações ANATEL, CP n 11/2013, que objetiva uniformizar a metodologia para aplicação de sanções em alguns tipos infracionais estabelecidos pela regulamentação. A LCA, por meio desta manifestação, apresenta ressalvas construtivas acerca das metodologias apresentadas pela ANATEL, com apoio na experiência internacional; na prática de outras agências reguladoras brasileiras; na teoria econômica e nos princípios que norteiam a definição de sanções. O trabalho apresenta parâmetros objetivos para a definição de metodologias e procedimentos mais adequados para a determinação de multas para o mercado de telecomunicações no Brasil. Para tanto, o Parecer Econômico conta com quatro seções, incluindo esta introdução. A próxima seção apresenta o entendimento do problema e o contexto da CP n 11/2013 no cenário atual de telecomunicações no Brasil. A terceira apresenta as propostas de aprimoramento para as metodologias da CP n 11/2013. A quarta seção apresenta as considerações finais. O intuito é contribuir para que as sanções tenham seu caráter educativo preservado, alinhando os incentivos entre regulador e regulado, sem que seus valores sejam concorrentes com os investimentos necessários para a necessária expansão dos investimentos condizente com o desejado crescimento do mercado brasileiro. ----------------------------------------------------- 2. Contextualização da CP N 11/2013 Chama a atenção os valores das sanções atualmente aplicadas pela ANATEL, tanto quando se compara com outros países no que diz respeito à prática em Telecomunicações, quanto quando se compara com outros setores regulados no Brasil, como se verá mais adiante. Diante deste quadro, um analista poderia esperar que o usuário de telecomunicações estivesse extremamente insatisfeito com os serviços prestados, visto que as operadoras sofrem sanções sucessivas e de grande importância. Porém, não é isso que se observa. Segundo pesquisa divulgada pela ANATEL (1), 87% dos usuários entrevistados disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros (nem satisfeito nem insatisfeito) em relação aos serviços de telefonia fixa residencial. Na banda larga fixa, do total de entrevistados, 78,2% disseram estar satisfeitos, totalmente satisfeitos ou neutros com os serviços. Para a telefonia celular pré-paga, que concentra 211 milhões de usuários em todo o Brasil, 75% de seus usuários estão satisfeitos com os serviços de banda larga e com a oferta de cartões. Na telefonia pré-paga, a satisfação dos clientes também é alta em relação ao preço dos serviços e às informações prestadas pelas empresas. Segundo a pesquisa, os satisfeitos e os totalmente satisfeitos com o preço representam cerca de 62%, mais de seis vezes o número de insatisfeitos (aproximadamente 10%). No serviço pós-pago, que concentra 20% do total de usuários, os clientes satisfeitos com a qualidade das ligações e com a cobertura chegam a ser três vezes maior do que o índice dos insatisfeitos. Certamente, criar um ambiente com os devidos incentivos para que a satisfação do cliente aumente ainda mais é o que se espera da ANATEL. Neste contexto, é importante que os valores das sanções aplicadas pela ANATEL estejam relacionados com a vantagem auferida pela operadora - em cometer tal falha, bem como com os danos causados aos usuários. Isso assegura o cumprimento da Lei Geral das Telecomunicações (2) (LGT), que declara em seu artigo 179, parágrafo 1 que, na aplicação de multas, deve ser considerado o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção: Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinquenta milhões de reais) para cada infração cometida. 1 Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. 2 A imposição,a prestadora de serviço de telecomunicações, de multa decorrente de infração da ordem econômica, observará os limites previstos na legislação especifica. O princípio da proporcionalidade é um princípio constitucional que tem como base a razoabilidade (conceito jurídico que indica bom senso, moderação) e pode ser definido também como um instrumento que inibe e neutraliza o excesso de poder cometido pelo Estado (3) . A aplicação deste princípio à determinação de penalidades pecuniárias impõe às multas caráter educativo, de modo que devem ser estabelecidas em um montante suficiente para coibir a prática de infrações, sem excessos. O que se observa hoje como prática no setor de telecomunicações é a aplicação de multas extremamente elevadas. O Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório (4) destacando que a ANATEL é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 (seis) vezes acima da ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), segunda colocada no ranking. Este valor é especialmente alto considerando a relativamente pequena quantidade de agentes regulados que compõem este mercado, o alto nível de rivalidade e competição ao qual estas empresas estão sujeitas e o elevado investimento que as empresas vem realizando para expandir o acesso da população aos serviços de Telecomunicações. Tabela 01: Arrecadação de multas administrativas entre 2008 e 2011 (em R$ Mil) Entidades Número de Multas Montante Aplicado Valor Arrecadado % de Arrecadação INMETRO 322.382 609.876,01 541.079,27 88,72 ANATEL 22.698 6.658.288,65 326.873,84 4,91 CADE 89 2.827.703,17 138.350,60 4,89 ANEEL 1.125 1.187.951,39 127.896,99 10,77 ANP 27.109 797.670,20 118.166,91 14,81 IBAMA 89.839 13.517.478,93 89.944,17 0,67 ANVISA 16.332 228.396,49 75.532,45 33,07 BACEN 160.054 796.114,28 69.268,60 8,70 ANAC 13.051 101.197,54 45.861,18 45,32 ANTT 314.103 205.164,08 39.961,26 19,48 SUSEP 2.735 209.304,51 39.855,95 19,04 ANS 10.765 904.828,89 21.945,31 2,43 TCU 10.287 157.129,66 15.402,56 9,80 CVM 5.528 1.035.491,84 15.398,23 1,49 ANTAQ 156 5.468,74 1.211,58 22,15 ANCINE 978 15.737,25 420,87 2,67 ANA 55 85,34 62,83 73,62 ACUMULADO 997.286 29.257.886,95 1.667.232,58 5,70 Fonte: TCU. Análise da Receita - Arrecadação de Multas Administrativas. Disponível em: . Acesso em 24/04/2013 às 16:20. A prática atual da ANATEL gera multas de cifras expressivas, mesmo quando é claro e inequívoco que não há dano ao usuário nem vantagem auferida para a operadora. Exemplos apresentados durante as Audiências Públicas promovidas pela ANATEL no âmbito desta Consulta Pública dão conta de multas de R$19 milhões para a empresa Oi e de R$ 12 milhões para a empresa Telefônica Vivo. Tais multas foram motivadas por falhas de sistema que não tiveram consequências nem para o usuário nem para a operadora. Situações similares no setor de energia elétrica brasileiro, por exemplo, seriam alvo de advertência pela ANEEL, sem multa pecuniária. Esses valores também ficam muito expressivos quando comparados às práticas internacionais, seja em Telecomunicações, seja em outros setores. A título de exemplo, em 2011, a empresa Exxon foi responsável por um vazamento de cerca de 60 mil barris de petróleo no rio Yellowstone. Além de serem detectadas falhas nas medidas de prevenção do derrame que poderiam ter evitado o vazamento que contaminou mais de que 110 quilômetros e causou fortes danos à fauna local. No início desse ano a empresa foi multada em US$ 1,7 milhão por esse incidente (5). Em abril desse ano, a empresa Google foi multada em 145 mil euros por ter coletado informações privadas ilegalmente enquanto captava imagens para seu serviço denominado de Street View. De acordo com a entidade alemã responsável pela sanção (Comissão de Proteção de Dados de Hamburgo), a multa está dentro dos valores aplicados nos casos em que fica provado que o acesso aos dados pessoais não foi intencional. Anteriormente, quando a não intencionalidade não tinha sido confirmada, a empresa respondia por multa de 300 mil euros (6). No caso brasileiro, os valores expressivos das sanções são especialmente preocupantes para um setor em franca expansão, com crescente necessidade de investimentos, além de metas arrojadas de cobertura que acompanham os Editais de Licitação para uso do espectro, por exemplo. De 2008 a 2012, a densidade dos serviços de telecomunicações como um todo cresceu 86%, liderada pela forte expansão do serviço de banda larga, que experimentou crescimento de 508% no período (7). Destaca-se que, em apenas 15 anos, o serviço de banda larga passou de praticamente inexistente no país para disponível em todos os municípios brasileiros (8). Sobressai-se, ainda, a continuidade da expansão do serviço de telefonia móvel, que atingiu, em 2012, 132,7 celulares para cada 100 habitantes (9). A expansão do consumo de serviços de telecomunicações também vem sendo acompanhada de expressiva redução dos preços ao consumidor. O preço médio do minuto na telefonia móvel, por exemplo, caiu 45% entre 2008 e 2012, tendo passado de R$ 0,31 para R$ 0,17. Neste mesmo período, a média de minutos por usuário na telefonia móvel passou de 91 para 125, uma elevação de 37% (10). Esta configuração de forte rivalidade e competição, em um mercado de significativa expansão e inovação, gera um cenário em que as margens das empresas vêm se reduzindo (11), enquanto o montante investido na expansão dos serviços e incorporação de novas tecnologias tende a se elevar. A receita líquida média por usuário no serviço móvel no Brasil apresentou uma redução de 21% entre 2007 e 2012, atingindo R$ 19,80, o equivalente a apenas US$ 9,70 (12). Este valor se revela baixo quando comparado ao desempenho das empresas em outros países. No Chile, por exemplo, cada usuário de serviço móvel gera, em média, US$19,70 de receita, mais que o dobro que o usuário brasileiro (13). De fato, entre 2007 e 2011, investiu-se no setor de telecomunicações uma média de R$ 10 bilhões ao ano, o que posiciona o mercado de telecomunicações brasileiro na segunda colocação em termos de investimento em 2011, atrás apenas do Japão. Neste mesmo ano, o montante investido no Brasil foi o equivalente a 12,5 vezes o investimento médio em outros países da América Latina (14). A falta de clareza de regras e de constância na aplicação dos instrumentos de regulação se apresenta como risco ao ambiente de negócios, ameaçando a manutenção do ritmo de investimentos. Em recente nota de recomendação a seus clientes, por exemplo, o banco J. P. Morgan (15) aponta que há um risco razoável no setor de telecomunicações por conta do ambiente regulatório. Embora não se acredite que devam ocorrer mudanças radicais no ambiente regulatório, o banco acredita que o setor esteja sujeito a surpresas regulatórias . Entre os riscos e surpresas elencadas, a análise se refere particularmente ao número e valores de multas aplicadas pela ANATEL, com efeitos negativos tanto para o caixa das empresas, quanto para as perspectivas de exposição do setor às incertezas. Neste âmbito, a realização desta Consulta Pública ocorre em momento oportuno, tanto para melhorar o arcabouço regulatório das telecomunicações do país quanto para sinalizar o compromisso da ANATEL em sanar as eventuais falhas regulatórias, garantindo um bom ambiente de negócios e reduzindo a incerteza para os agentes atuantes no mercado. ----------------------------------------------------- 3. Análise da Consulta Pública N 11/2013 3.1 Considerações Gerais A CP n 11/2013, submetida pela ANATEL em 27 de fevereiro de 2013, é resultado do disposto nos Artigos 3 e 39 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), Resolução n 589/2012, que determinam a instituição de Grupo de Trabalho responsável pela apresentação de propostas metodológicas que orientem o cálculo do valor base das sanções de multa. No primeiro parágrafo do artigo 39, encontra-se o objetivo central da Consulta Pública em análise: Art. 39. (...) 1 As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos neste Regulamento. (grifo nosso) O RASA estabelece os parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas por infrações à Lei Geral de Telecomunicações (Lei n 9.472/1997) e demais normas (16) . Observando as orientações do RASA, a lógica sancionatória da CP n 11/2013, como apresentado pela ANATEL em suas Audiências Públicas sobre o tema, observam, entre outros, os seguintes princípios: (i) capacidade de geração de receita; (ii) proporcionalidade, e; (iii) discricionariedade limitada. A seguir, fazemos comentários específicos sobre cada item. 3.1.1 Capacidade de geração de receita Uma multa não pode assumir caráter confiscatório e, menos ainda, ameaçar a atividade econômica dos agentes (17) . De fato, o que se espera com a aplicação de sanções pecuniárias é que se produza um efeito educativo, ou seja, um alinhamento de incentivos que coíba a prática de infrações. Tais considerações são seguidamente enfatizadas pela ANATEL em suas manifestações em Audiências Públicas e na Análise n 83/2012-GCRM a respeito dos elementos da CP n 11/2013. A ANATEL justifica o uso da Receita Operacional Líquida (ROL) da prestadora como critério para a definição do valor base da sanção a ser aplicada na maior parte das metodologias da referida Consulta Pública, como forma de se atender ao princípio da capacidade de geração de receita. Porém, o efeito prático observado é que o enquadramento do valor da multa se dá com base nas tabelas de valores máximos e mínimos estipulados pelo RASA. Assim, como os valores mínimos do RASA são elevados, há claras situações de cobranças excessivas, sem que se possa observar o necessário princípio da proporcionalidade, como determina a LGT. O Anexo 1 apresenta um detalhamento da experiência internacional na determinação de valores de multas. Nota-se que a prática comum é a regulação determinar limites máximos para os valores das sanções, e indicar que os valores das multas devem ser determinados observando-se o dano causado pela infração ou o benefício auferido pela empresa ao cometer tal falha. Desse comparativo internacional fica evidente que no Brasil, além do piso ser elevado, o teto é significativamente alto - na Espanha o valor máximo é de US$ 2,6 milhões, enquanto no Chile e México os valores são da ordem de US$ 500 mil. No Brasil, o teto pelo RASA é de R$ 50 milhões. Assim, no Brasil, além do fato da aplicação do piso não respeitar necessariamente o princípio da proporcionalidade, tem-se que a variância da tabela do RASA é extremamente elevada, ou seja, os limites máximos são muito altos. Com isso, mesmo que em um caso específico a multa fique restrita ao teto, a soma das multas oferece claro risco à atividade econômica dos agentes. Esse enquadramento nas tabelas do RASA, inclusive, é o principal fator que vem gerando multas de cifras muito significativas, claramente desproporcionais, como os casos já citados nesta manifestação. Como essas tabelas oferecem a base para toda e qualquer sanção pecuniária, é vital que as fórmulas trazidas pela CP n 11/2013 amenizem seus efeitos e não potencializem ainda mais a magnitude das multas. As contribuições feitas pela LCA buscam seguir esta direção, como se verá adiante. 3.1.2 Proporcionalidade É fundamental considerar a relação entre o efeito da infração e o valor da multa, para que haja proporcionalidade entre o valor da sanção com o benefício auferido pelo infrator e/ou o dano causado ao usuário. No material disponibilizado na CP n 11/2013, não é possível identificar uma análise prévia sobre dano causado e benefício auferido. Sem isso, não se pode garantir que o caráter educativo, ou seja, o alinhamento de incentivos entre regulador e regulado, seja atingido sem excessos. Mais ainda, sempre que é possível verificar o benefício auferido e/ou o dano causado, estes devem ser parâmetros para a determinação da sanção. Deve-se, portanto, recorrer à aplicação de fórmulas quando tal parametrização não é possível, ou seja, quando não há critérios claros e objetivos que possam quantificá-los, tornando seus efeitos difusos. Além da não explicitação das relações entre o dano causado/benefício auferido com os valores de multa obtidos pelas fórmulas propostas, o que se observa na CP n 11/2013 é que não há uma relação de proporcionalidade entre as metodologias. Um exemplo claro pode ser obtido ao se comparar as metodologias para cálculo do valor base das sanções de multa relativas às infrações decorrentes do uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão e na execução de serviços de telecomunicações. Para o primeiro caso, a capacidade econômica dos agentes é determinada por meio do alcance do serviço (18) , enquanto para o segundo caso, a capacidade de geração de receitas é determinada por meio da sua própria ROL. Assumindo valores máximos para cada uma das fórmulas propostas, observa-se que as empresas de telecomunicações estão sujeitas a multas que podem chegar a 31 vezes o valor máximo da multa aplicada às empresas de radiodifusão. Embora as características econômicas da radiodifusão sugiram necessidade de penalidade pecuniária inferior àquela aplicada aos demais serviços, a relação entre elas parece extrapolar critérios de proporcionalidade. Em outros países, a diferença mostra-se mais moderada. Por exemplo, no Chile, a multa máxima para os demais serviços é 9 vezes maior que a multa para radiodifusão (19) , um terço da relação observada na proposta da CP n 11/2013. No mesmo sentido, a metodologia proposta para o cálculo de valor de base das sanções de multa derivadas de infração ocasionada pela execução sem outorga de serviços de telecomunicações não parece respeitar a proporcionalidade ao dano causado. Tal infração se refere ao desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicação, crime previsto na Constituição Federal, em seus artigos 183 e 184. Ainda assim, o que se observa é o que o valor máximo da multa converge para R$ 377 mil reais - tal valor é obtido quando se considera o caso hipotético e extremo com uso clandestino de cerca de 60 estações de Serviço de Radiodifusão de Sons e Imagens instaladas em cidades com populações acima de 5 milhões de habitantes, ou seja, uma capacidade de atendimento de 300 milhões de usuários (cerca 1,5 vezes a população do Brasil). Comparado aos valores de multa que podem ser aplicadas pelo erro na coleta, consolidação e cálculo dos indicadores de qualidade de serviço - que estão na ordem de milhões de reais e certamente não geram nem benefício à operadora nem dano ao usuário - evidencia-se a desproporcionalidade. 3.1.3 Discricionariedade limitada É de se esperar que as sanções carreguem itens discricionários. Suas regras, no entanto, precisam estabelecer parâmetros que limitem tal discricionariedade, conferindo maior transparência e segurança na aplicação da regra. Parâmetros não definidos conferem muita incerteza ao ambiente de negócios, visto que a magnitude de uma mesma sanção poderá variar, dependendo de quem analisa o caso em questão. Adicionalmente, espera-se que a regulamentação contenha uma análise cuidadosa dos valores assumidos para cada uma das variáveis componentes das fórmulas; da relação de valores entre as fórmulas e uma correta e clara definição dos conceitos utilizados. Em alguns parâmetros, entendemos que a CP n 11/2013 carece de aprimoramentos para que se tenha, de fato, uma discricionariedade limitada, como: (i) os componentes de alcance (S) e capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de radiodifusão (metodologia 2). Tais elementos não permitem considerar diferenças econômicas nas regiões de atuação do serviço (que podem afetar o alcance e a expectativa de receita para um mesmo serviço); (ii) os parâmetros relativos à capacidade de geração de receita (fCAP) na metodologia de cálculo para uso irregular do espectro de radiofrequências na execução de serviços de telecomunicações (metodologia 3) que assumem um escalonamento não justificado; (iii) os diversos parâmetros utilizados na metodologia para cálculo das multas derivadas de utilização de produtos não homologados (metodologia 5). Particularmente, há uma dificuldade em se enquadrar claramente o tipo de infrator (I) entre provedor, prestador, fabricante e responsável, cujos conceitos não estão explícitos; (iv) em especial, a metodologia (7) que trata dos direitos de usuários carrega vários itens discricionários, sem a indicação de sua definição prática. Dada essa relevância, essa metodologia é tratada a seguir, em item específico. A CP n 11/2013 deveria trazer estes parâmetros de forma mais bem definida e justificada, para que os interessados em se manifestar na presente consulta tivessem condições de refletir sobre a sua adequação e proporcionalidade. Espera-se que a ANATEL, ao definir o regulamento em tela, deixe tais parâmetros mais restritos e definidos, sem que seus valores possam variar consideravelmente no caso a caso. Do aqui exposto, nota-se que há vários momentos em que a lógica sancionatória da CP n 11/2013 se distancia dos princípios discutidos. Na seção seguinte, esta manifestação cuidará de elencar contribuições específicas para algumas das metodologias apresentadas nesta Consulta Pública. Cumpre destacar, de início, que a aplicação de toda sanção precisa guardar relação direta com o dano causado e/ou o benefício auferido, como já dito. Para tanto, é importante que o regulador possa indicar, em cada caso concreto, os critérios e direcionadores utilizados para tal aferição. Mais ainda, deve-se sempre abater do benefício auferido e/ou do dano causado os ressarcimentos feitos pelo infrator relativos à falha em questão, de forma que não se penalize um agente mais de uma vez pela mesma infração. Entendemos que a CP n 11/2013, para atender ao critério da discricionariedade limitada, deveria vir acompanhada de métodos indicativos para a medição da vantagem auferida e/ou dano causado, nas situações em que tal estimação é possível. Assim, entender-se-ia de forma mais inequívoca que a aplicação das fórmulas em análise ocorrerá apenas nos casos em que tal aferição não é possível por ter seus efeitos difusos. É desejável que o regulamento faça tal distinção de forma mais clara. 3.2 Proposições de Aprimoramento Nesta seção se busca avaliar e propor aprimoramentos para algumas das metodologias apresentadas na CP n 11/2013. Como já destacado anteriormente, a aplicação de multas segue as diretrizes apontadas pelo RASA, inclusive no que se refere aos limites mínimos e máximos para os valores aplicados em cada infração. Dessa maneira, a LCA buscou indicar critérios que permitam reparametrizar as fórmulas propostas para que haja maior proximidade entre dano causado ao usuário/benefício auferido pelo infrator e o valor da multa. Porém, como se verá, em algumas situações, a despeito da proposta amenizar tais distorções, elas permanecem por conta do tabelamento (valores mínimos) oferecido pelo próprio RASA. De forma geral, os métodos abaixo indicados buscam uma redução da discricionariedade dos parâmetros das fórmulas para que o regulamento seja mais preciso. Ademais, o que propõe como fórmula geral é que a penalização esteja diretamente relacionada com o dano causado e/ou benefício auferido pelo infrator. Quando da impossibilidade de se quantificar estes elementos, aplica-se a metodologia proposta para cada tipo de infração. 3.2.1 Coleta, Consolidação e Cálculo de Indicadores de Qualidade - Metodologia (1a) A primeira proposta metodológica da CP n 11/2013 trata do valor base das sanções de multa derivadas de erros quanto aos procedimentos de coleta, cálculo e consolidação dos indicadores de qualidade informados à ANATEL. Cumpre destacar de início que esta sanção não deveria necessariamente receber multas pecuniárias, visto que não há dano ao usuário nem benefício auferido pela empresa. Se houver má-fé ou dolo, o RASA garante critérios para determinação de valor da multa pecuniária. Se um erro de coleta causar descumprimento de metas dos regulamentos de qualidade, a metodologia (1b) da CP n 11/2013 garante o cálculo da sanção. Portanto, de uma forma ou de outra, a penalização pela conduta sempre ocorrerá, não havendo motivação jurídica ou econômica em se sancionar duas ve