Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 10/08/2022 04:59:19
 Total Recebidos: 41
TEMA DO PROCESSO NOME DO ITEM CONTEÚDO DO ITEM ID DA CONTRIBUIÇÃO NÚMERO DA CONTRIBUIÇÃO AUTOR DA CONTRIBUIÇÃO CONTRIBUIÇÃO JUSTIFICATIVA DATA DA CONTRIBUIÇÃO
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 1º Art. 1 Aprovar o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, na forma do Anexo I a esta Resolução.   79821 1 VANESSA MENDES DE ARAUJO A Nextel Telecomunicações Ltda., ( Nextel ), pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. das Nações Unidas, n 14171, São Paulo / SP, inscrita no CNPJ sob o n 66.970.229 / 0001-67, considerando o disposto na Consulta Pública n 37 / 2016, vem respeitosamente à presença dessa Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões. Inicialmente, a Nextel gostaria de reconhecer o esforço e o trabalho realizado por essa Agência com vistas a atualizar o marco regulatório de competição do setor e, inclusive, propor a edição deste novo regulamento RHORPA tendo em vista a experiência e o aprendizado tido desde a publicação da Res. 600 / 2012 - PGMC. Neste aspecto, a Nextel considera extremamente salutar a definição antecipada e a publicidade dos critérios que serão utilizados para a apuração dos valores de referência dos produtos de Atacado elaborados por Grupos detentores de PMS que são passíveis de homologação. Como bem apontado pela Anatel, tal medida, inegavelmente, reduzirá a subjetividade e, certamente, dará mais previsibilidade e celeridade a todo o processo. Além da publicidade e transparência das ofertas, que já significam um grande avanço em termos de eliminar a assimetria de informação e o tratamento discriminatório, a aplicação do valor de referência acabará, de vez, com as distorções ainda encontradas em alguns mercados. Em EILD, por exemplo, há ORPAs, inclusive homologadas por essa Agência, em que o valor praticado pela prestadora pertencente a Grupo com PMS é superior ao dobro do valor de referência estabelecido no Ato n 6.212 / 2014 definido para o caso de conflitos o que leva também à situação de aumento de burocracia e ineficiência, pois as operadoras solicitantes precisam se socorrer da Anatel, iniciando uma disputa administrativa, para fazerem valer o direito de aplicação do valor de referência. A título ilustrativo, em um levantamento realizado pela Nextel sobre as EILDs até 34 Mbit / s contratadas com prestadoras com PMS, e que também são concessionárias, todos os links, ou seja, 100% deles, apresentam valores acima da tabela de referência constante do Ato n 6.212 / 2014. Para o caso de circuitos E1 (2 Mbit / s) no degrau D0, o resultado é ainda mais surpreendente, pois o valor médio é, praticamente, 3 (três) vezes maior que o estabelecido no referido Ato de referência da Anatel, considerando-se, para fins de comparação, a Região I do PGO que possui o valor mais elevado (R$ 510,27 / E1 no degrau D0). E, de maneira complementar, em mais de 15% de todos os circuitos contratados, o valor é também superior ao da própria ORPA da prestadora. Sabe-se que essa última situação pode até decorrer do reajuste de determinados circuitos em data base distinta da revisão da ORPA pela prestadora PMS, porém esta diferença entre as cadências faz com que os valores contratados cada vez se distanciem mais do valor de referência e, nesse sentido, uma medida efetiva, como a possibilidade de assinar a nova ORPA prevista pela Anatel, deve ser adotada. Tais situações, como bem mapeado por essa Agência, somente serão mitigadas com a apreciação e homologação dos valores nas ORPAs, que devem respeitar o princípio da replicabilidade que, no caso específico de EILD, é baseado no modelo de custos e com a possibilidade de adesão a novas ORPAs de maneira permanente pelas contratantes, de acordo com seu interesse. Portanto, acerta plenamente essa Agência ao adotar essa medida que deve ser implementada de pronto. No entanto, um ponto que ainda gera preocupação e certamente requererá mediação da Anatel diz respeito à eventual composição de conflitos em áreas de categoria 1 ou mesmo 2 em qualquer mercado relevante e mais especificamente no de EILD, pois, embora a competição esteja instalada, é bastante provável que essa Agência tenha que arbitrar condição de preço, na medida em que valores elevados, e distantes de qualquer referência desenvolvida pelo Regulador, ainda deverão ser praticados. Neste caso, a Nextel entende que, se isso vier a ocorrer, essa Agência deve usar como balizador a mesma metodologia estipulada no Art. 9 para a replicabilidade, pois, de outra forma, ter-se-á um enorme retrocesso nas conquistas, de valores justos e lastreados em custos, até agora alcançadas. Um exemplo de situação prática é exatamente a acima descrita, a liberdade de praticar qualquer valor, totalmente descolado da referência, implicará em preços muito acima e nitidamente proibitivos como nesta situação em que há valores de EILD superiores ao dobro do estabelecido na referência definida por essa Agência. Ou seja, se isso prevalecer, a Anatel está reconhecendo e legitimando que valores superiores ao dobro do valor de referência podem ser praticados sem serem considerados abusivos e sem necessidade de atuação por parte do Regulador, mesmo sabendo que, em muitos casos, tais EILDs serão contratadas exatamente para interconexão com as operadoras que estão deixando de ser consideradas como PMS neste mercado. Isso pode levar a uma armadilha para a contratação de EILD desta prestadora, independente do valor a ser praticado. Há ainda que se lembrar que, mais do que ser considerado em eventual ônus para as prestadoras com PMS, a disponibilização das ofertas em condições de valores justos e razoáveis e em prazos apropriados, é uma medida que resultará em inegável ampliação do bem estar, pois visa potencializar a competição e garantir o acesso a recursos para que as demais operadoras possam construir suas redes e operar seus serviços. Partindo-se dessa premissa, a Nextel apresentará propostas de pequenos ajustes em itens específicos com vistas a produzir maior efetividade nas iniciativas definidas pela Anatel e, principalmente, que o Artigo 9 alcance, expressamente, um mercado relevante / elemento chave de infraestrutura para o qual já há, inclusive, previsão legal no caso as torres. Embora a discussão acerca do mercado relevante de infraestrutura de torres seja tema mais afeto à CP 35 / 2016 e lá que as contribuições e posicionamentos com maiores detalhes serão apresentados, cabe aqui pontuar, de forma bem objetiva, que algumas premissas que nortearam a análise da Anatel estão incorretas: (i) Para os casos de RAN Sharing, que estão experimentando forte crescimento, não basta o uso de qualquer torre, mas sim da torre em que a operadora que compartilhará a rede e o espectro está instalada. Essa foi a posição apresentada pela Nextel no âmbito do processo n 08700.005595 / 2014-18 no CADE, por conta de outras limitações, como posturas municipais e a existência de torres em locais com restrição de duplicação. Ademais, tais acordos de RAN Sharing já alcançam várias centenas de municípios e milhares de torres, portanto o compartilhamento de infraestrutura não pode ser considerado incipiente e a alternativa de construção de torres próprias não se aplica; (ii) As empresas detentoras de torres podem, além de estabelecer valores notadamente elevados para uso de sua infraestrutura - como a cobrança duplicada pelo uso de espaço físico quando as operadoras implementam um RAN Sharing que, por solução técnica, não requer qualquer espaço adicional ao que já está sendo devidamente pago -, podem bloquear o acesso à torre e, consequentemente, à implantação do RAN Sharing. Trata-se, portanto, de uma questão envolvendo abuso de poder por parte do detentor sobre o recurso que não é facilmente duplicável (pois é único para este fim de RAN Sharing), e de precificação inadequada pela infraestrutura. Ao contrário do que a Anatel avalia em sua AIR, atualmente está estabelecido o conflito acerca do acesso e preço no mercado de infraestrutura passiva de torres; (iii) A Lei n 13.116 / 2015 - Lei Geral de Antenas - estabelece o comando de fixação do valor de referência do espaço em torre tendo por base preços e condições justos e razoáveis, lastreados no modelo de custos setorial, conforme se depreende do Art. 14 4 . Portanto, assim como no Art. 9 1 desta Consulta Pública n 37 / 2016 há referências explícitas à apuração do RVU-M, da EILD e do backhaul com base em modelo de custos, indicando os regulamentos específicos, a apuração do valor de torres deve estar também explicitado, remetendo-se à Lei n 13.116 / 2015 e a regulamentação específica que irá apurá-lo, no caso, possivelmente, a Resolução que vier a substituir a Res. 274 / 2001. Sabe-se que a elaboração do modelo de custos não é uma atividade trivial e que requer um longo prazo de amadurecimento. Neste período, conforme já apontado por essa Agência, o valor de referência seria apurado conforme os critérios definidos no próprio Art. 9 até que o valor definitivo possa ser totalmente apurado com base em custos. E, mais ainda, de forma que a assimetria ainda seja preservada, a apuração segundo modelo de custos deve ser compulsória para as operadoras definidas como PMS no respectivo mercado enquanto que para as operadoras não PMS deveria haver tanto i) a opção por apresentar os dados necessários para a apuração do seu respectivo valor ou, se for o caso, ii) por ter seu valor fixado com base no valor do modelo de custos da empresa detentora de PMS acrescentado de um percentual pré-fixado, como, por exemplo, 20%. É de se recordar que tal mecanismo foi e é utilizado, com inegáveis resultados positivos para o fim que se destina de incentivo às empresas não PMS tanto na terminação de redes para o STFC quanto para o SMP no percentual de 20%. Cabe ainda destacar que o Brasil está passando pelo momento de crescimento da capacidade em redes móveis e que tal movimento será ampliado com a implantação da faixa de 700MHz, que potencializará ainda mais o 4G. No entanto, não só no Brasil como em diversos mercados internacionais, as receitas de serviços de telecomunicações estão cada vez mais caminhando no sentido de assíntotas horizontais na medida em que não se observa seu incremento de maneira significativa, enquanto os investimentos continuam sendo intensivos, o que leva ao famoso gráfico da boca do jacaré : o investimento, com tendência de alta, se desgarrando das receitas, com tendência de manutenção ou de alta bem suave. Neste cenário desafiador em que a busca por eficiência, tanto na alocação de recursos como na otimização dos custos, é a meta fundamental de qualquer empresa, é até mesmo intuitivo perceber que não há espaço para a construção de 3, 4 ou mais redes móveis independentes. Portanto, o RAN Sharing é a solução a ser cada vez mais adotada pelas operadoras móveis com vistas a alcançar esse resultado operacional favorável, sendo, nesse sentido, o insumo infraestrutura passiva de torres fundamental para este sucesso. Ao final do dia, principalmente a replicabilidade dos preços das torres desempenhará papel primordial na dinâmica do mercado móvel para os próximos anos, seja viabilizando a expansão das redes e serviços ou, de outra forma, limitando as operações e o atendimento dos usuários caso os preços sejam abusivos e o acesso inviabilizado. Apresentadas essas considerações iniciais, passa-se a apresentar contribuições específicas para os dispositivos desta Consulta Pública n 37 / 2016. Vide contribuição 22/03/2017 10:52:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 1º Art. 1 Aprovar o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, na forma do Anexo I a esta Resolução.   79994 2 BERNADETE LOURDES FERREIRA RHORPA A TelComp cumprimenta a Anatel pela proposta de Regulamento em Consulta. Acreditamos que com o RHORPA a Anatel terá se cercado de todos os instrumentos necessários para finalmente passar a avaliar a replicabilidade das ofertas dos produtos de atacado regulados a partir do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). A opção da Anatel por não regular os preços desses produtos até o presente momento, com exceção do VU-M (no mercado de terminação em redes móveis), contribuiu para que o PGMC não alcançasse os resultados esperados. Importantes mercados não evoluíram, como o de linhas dedicadas (EILD), no qual a regulação de preços se limitou à publicação de uma tabela de referência, porém sem a obrigação de aplicação imediata e, em tese, apenas para apoio a decisões em procedimentos de resolução de conflito, que se revelaram demorados e inconclusivos e, por conseguinte, pouco efetivos. A expectativa é que o RHORPA seja um marco importante, a partir do qual a Anatel passe finalmente ao enfrentamento da regulação de preços, indispensável ao pleno funcionamento do PGMC. VIDE TEXTO CONTIDO NO CAMPO CONTRIBUIÇÃO 22/03/2017 17:05:45
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 1º Art. 1 Aprovar o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, na forma do Anexo I a esta Resolução.   80007 3 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:47:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 1º Art. 1 Aprovar o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, na forma do Anexo I a esta Resolução.   80074 4 NAIR APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS Considerações no Preâmbulo da Consulta Pública 37, considerando que todas as justificativas foram tratadas em cima da Análise de Impacto Regulatório. A SERCOMTEL S.A. TELECOMUNICAÇÕES (SERCOMTEL), sociedade anônima de economia mista municipal, inscrita no CNPJ n . 01.371.416 / 0001-89, com sede na Rua Professor João Cândido, 555, em Londrina / PR, vem, respeitosamente, perante esta Agência fazer suas contribuições ao texto da Consulta Pública n 35, nos seguintes termos: De início, cabe frisar que a Consulta Pública n 35 é toda embasada em um documento formulado pela Superintendência de Planejamento e Regulamentação em conjunto com a Superintendência de Competição, denominado Análise de Impacto Regulatório , documento este que reflete um extenso e complexo estudo técnico realizado pelas referidas áreas a justificar a necessidade de regulamentação notadamente no mercado das telecomunicações, principalmente de atacado. Em verdade, a Consulta Pública n 35 reformula o Plano Geral de Metas de Competição, trazendo algumas situações específicas para a Sercomtel. Não se está aqui a emitir juízo sobre a necessidade de se regular tais assuntos, pois bem se sabe a importância desse trabalho realizado pela Agência de modo a tornar mais sadio e isonômico o ambiente competitivo das prestadoras de telecomunicações. Porém é forçoso reconhecer que a regulamentação padronizada e indistinta, por vezes, prejudica a SERCOMTEL em face da competitividade e do seu tamanho diante do setor (0,12% do mercado nacional). 1. Primeiro porque, em todo o estudo feito por estas Superintendências, a Sercomtel Telecomunicações e a Sercomtel Participações são consideradas como parte do grupo econômico COPEL (Tabela 78 Grupos Econômicos, fls. 444 / 445 da Análise de Impacto Regulatório). Isso explicaria porque no texto, em alguns gráficos e tabelas, aparece o nome da empresa Copel ao invés da Sercomtel, como, por exemplo, na tabela 11 (fls. 86) daquele estudo, em que a Copel aparece no ranking de prestadoras de serviço móvel pessoal (SMP), sendo que ela não detém esse tipo de autorização perante a Anatel, levando a concluir que ambas as empresas (Copel e Sercomtel) são tomadas como um só grupo. De fato, se analisado de maneira apressada a Resolução n 101 / 1999 da ANATEL, concluir-se-ia que existe um grupo coligado entre Copel Telecom e Sercomtel Telecomunicações; porém, de fato e de direito, não há como considerar que Sercomtel faça parte do grupo Copel ou vice-versa. Há, quando muito, uma sinergia de esforços de vendas dos produtos das empresas em algumas regiões do Estado do Paraná, mas sempre respeitando as respectivas outorgas e opções de nicho de mercado de cada uma delas, pois inobstante atuem como parceiras comerciais em determinadas regiões, são empresas completamente distintas e autônomas entre si, com diferentes autorizações concedidas pela Anatel para regiões inclusive coincidentes, havendo situações até de competição e concorrência entre COPEL e SERCOMTEL. A COPEL TELECOMUNICAÇÕES S / A (COPEL TELECOM) detém uma autorização para exploração de Serviço de Comunicação Multimídia, tendo como área de prestação de serviço todo o território nacional, em conformidade com o Ato n 2.544, de 4 de maio de 2012, expedido pelo CONSELHO DIRETOR desta Agência. A SERCOMTEL TELECOMUNICAÇÕES, diferentemente da COPEL, detém: - Autorização para exploração de Serviço de Comunicação Multimídia, tendo como área de prestação de serviço o Setor 20, da Região II, do Plano Geral de Outorgas, em conformidade com o Ato n 1.442, de 4 de março de 2010, expedido pelo CONSELHO DIRETOR desta Agência. - Autorização para exploração de Serviço Telefônico Fixo Comutado na modalidade de serviço local e longa distância nacional, na área de prestação equivalente à área de numeração 43 do PGCN, excetuando-se os municípios de Londrina e Tamarana, integrantes do Setor 20 do Plano Geral de Outorgas, para quais já detém concessão para explorar STFC nessas modalidades; e ainda longa distância internacional, na área de prestação equivalente à área de numeração 43 do PGCN, em conformidade com o Ato n 28.860, de 4 de setembro de 2002, expedido pelo CONSELHO DIRETOR desta Agência. Frisa-se que, deste ato emanou a Autorização n 221 / 2002 / SPB Anatel e o Aditivo n 01, podendo a SERCOMTEL prestar tais serviços também na área 41, 42, 43 (sendo apenas na Região de Londrina e Tamarana por concessão), 44, 45 e 46 do PGCN. - Concessão para exploração de STFC nas modalidades local e longa distância nacional no Setor 20, Região II, do Plano Geral de Outorgas, em conformidade com o Contrato de Concessão que mantém com a Anatel. - Autorização para prestação de Serviço Móvel Pessoal e autorização de uso de blocos de Radiofrequências no Setor 20, em conformidade com o Ato n 33.293 de 29 de janeiro de 2003, emanada pelo CONSELHO DIRETOR desta Agência e 37.567, de 08 de julho de 2003, emanado pelo Superintendente de Serviços Privados desta Agência ambos em nome da SERCOMTEL CELULAR S.A (incorporada pela SERCOMTEL S.A TELECOMUNICAÇÕES), - Autorização para prestação de Serviço Móvel Pessoal na região II do PGA, em conformidade com o Termo de Autorização n 129 / 2016, publicado no DOU em data de 27 / 07 / 2016. Já a SERCOMTEL PARTICIPAÇÕES (antiga Internet By Sercomtel) detém: - Autorização para explorar o Serviço de Comunicação Multimídia, em âmbito nacional e internacional, tendo como área de prestação de serviço os Estados do Paraná e São Paulo, em conformidade com os Atos n 37.461, de 04 de julho de 2003 e 41.404, de 23 de dezembro de 2003, expedido pelo CONSELHO DIRETOR desta Agência. Por isso, embora haja um campo de atuação convergente das duas empresas no Estado do Paraná, os serviços prestados por ambas são diferentes. A Copel presta serviços de SCM em praticamente todo o Paraná, enquanto que a Sercomtel presta serviços de STFC, SMP e SCM principalmente (mas não exclusivamente) na região de Londrina e Tamarana. Salutar lembrar que a autorização de STFC e SMP tem permitido que a Sercomtel aumente sua área de abrangência a outras regiões e cidades do Paraná, e é o que ela tem feito: na prestação de serviços de telefonia fixa e agora também na prestação de serviços de telefonia móvel. No SCM, a licença mais abrangente do grupo SERCOMTEL, é da Sercomtel Participações (antiga Internet by Sercomtel). Portanto, crê-se ter suficientemente demonstrado e apontado que existem dois grupos diferentes, que embora convirjam comercialmente em alguns negócios, tem suas diferenças e competem entre si, principalmente na prestação do SCM. O grupo SERCOMTEL, em verdade, é formado pela Sercomtel S.A Telecomunicações e Sercomtel Participações e, de maneira alguma, poderia ser analisado como parte do grupo COPEL, porque inobstante a Copel tenha qualidade de sócia da Sercomtel Telecomunicações, ainda assim ela não detém o controle da empresa, nem da Sercomtel Participações. O sócio majoritário da Sercomtel Telecomunicações continua sendo o Município de Londrina. Importa lembrar isto para que não haja como se conjecturar que a COPEL é controladora do grupo Sercomtel e ignorar a participação majoritária do Município de Londrina na composição do grupo. 2. Mas, ainda que não se aceite as argumentações e citações acima que militam pelo dever de tratamento distinto e autônomo entre SERCOMTEL e COPEL, o que não se espera mas se cogita apenas com fins de concentração argumentativa em um único instrumento de contribuição, seria mais coerente se referir nos documentos da ANATEL como SERCOMTEL / COPEL, e não apenas como grupo COPEL e ignorando os conceitos de controle existentes nessas pessoas jurídicas que o comporiam. Por isso, se esta Agência entender definir ambas as empresas distintas e autônomas entre si (o que não se espera mas se cogita) como um grupo Sercomtel / Copel ou Copel / Sercomtel, requer-se respeitar suas especificidades da forma muito bem observada na Análise n 113 / 2015-GCRZ, datada de 03 / 06 / 2015, feita pelo Conselheiro Relator Rodrigo Zerbone Loureiro em estudo para Consulta Pública n 17 / 2015. Naquela oportunidade, Zerbone entendeu desproporcional impor à SERCOMTEL a obrigação regulatória derivada da condição de PMS e o ônus imposto para implementação do Sistema de Negociação das Ofertas de Atacado, haja vista que a receita obtida através da venda dos produtos regulados pelo PGMC era bem inferior ao ônus imposto para cumprimento da obrigação regulatória. Assim, concluiu Zerbone pela exoneração da SERCOMTEL da obrigação da contratação da ESOA e da implementação do SNOA. Zerbone alegou fundamentadamente que poderiam ser usadas outras opções respeitando a proporcionalidade do caso em questão. Palavras dele: Sendo assim, proponho: ... (ii) determinar à Área Técnica que avalie opções a fim de facultar ao Grupo o cumprimento do art. 36 do PGMC sem a obrigação de contratar a ESOA e integrar o SNOA, mantidas todas as demais obrigações previstas no PGMC aos Grupos detentores de PMS, ou outra solução que resolva eventuais problemas de proporcionalidade em relação à participação do Grupo no SNOA, submetendo uma proposta à deliberação deste Conselho Diretor, por ocasião do retorno dos presentes Atos à análise deste Colegiado após a Consulta Pública em debate . É sabido que desde a Consulta Pública 17 / 2015 o mercado mudou bastante, porém essa situação, com relação à Tamarana-PR perdura até os dias atuais, haja vista que se trata de município bastante pequeno e eminentemente rural e sem atratividade por parte de outras empresas para investimento. Desta forma, pede-se que seja mantida essa sistemática proposta pelo Conselheiro Rodrigo Zerbone para a Sercomtel, a recordar, sem obrigação de contratação do SNOA, nos termos da citada Análise. Essas são as considerações a serem feitas no preâmbulo, no mais passa-se às contribuições artigo por artigo. vide contribuição 22/03/2017 18:27:21
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 2º Art. 2 O caput do art. 10 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 10. A Anatel deverá se manifestar quanto à homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado em até 60 (sessenta) dias. 79822 5 VANESSA MENDES DE ARAUJO Incluir o 6 neste Art. 10 correlacionando-o com o Art. 6 desta RHORPA de tal forma que, se houver atraso na publicação da nova oferta de referência em prazo superior a 18 meses após iniciado o período de revisão, seja por conta de qualquer atraso por parte da detentora de PMS ou da necessidade de diligências por parte da Anatel, a multa estabelecida no Art. 6 deixará de ser exigível: 6 Nos casos em que a homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado ocorrer em mais de 60 (sessenta) dias, além do estabelecido no caput deste Art. 10, ou superar ao prazo de 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11, não será devida, quando da adesão pelo solicitante à nova Oferta de Referência, a multa prevista no Art. 6 1 do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, aprovado pela Resolução n XXX. O estabelecimento de novo procedimento e prazos ampliados para submissão e homologação das ORPAs apresenta condições mais favoráveis à análise mais detalhada e, até mesmo, às interações entre a Anatel e os agentes envolvidos. Porém, não se pode deixar de destacar que as Ofertas têm papel fundamental para competição e para as operadoras não PMS, pois, em regra, tendem a ser mais favoráveis em termos de preço e condições que as anteriores, como apontado no próprio AIR dessa Agência. Nesse sentido, ações que visem postergar a definição e a publicação destas novas condições obrigatórias devem ser coibidas e, sobretudo, não podem penalizar as partes solicitantes, devendo possuir mecanismo para estimular a adoção das providências pelas prestadoras com PMS. Dessa forma, é medida de razoabilidade estabelecer um prazo limite para a homologação da nova referência e, sobretudo, o incentivo para que tal iniciativa seja concluída em prazo adequado: 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do PGMC. Caso tal prazo seja insuficiente por conta de tratativas ou apurações com as operadoras PMS ou mesmo recusa em apresentar a revisão da ORPA, a forma de não transferir este ônus para as operadoras não PMS é exatamente tornar sem efeito a multa prevista no Art. 6 1 desta RHORPA. Ou seja, tal medida gera, inclusive, o adequado incentivo para todas as partes envolvidas realizarem as atividades necessárias neste novo prazo mais estendido sem também prejudicar o direito das prestadoras não PMS de ter acesso à nova oferta de referência. Com tal proposta, tornam-se mais efetivos dois itens apontados por essa Agência: (i) estabelece-se a motivação para que os novos prazos, que foram ampliados, sejam integralmente cumpridos; (ii) não onera as operadoras não PMS em função de atrasos na utilização de novas ofertas de referência e reduz a barreira de migração, com a eliminação da multa, para os casos onde houver atrasos significativos. 22/03/2017 10:52:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 2º Art. 2 O caput do art. 10 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 10. A Anatel deverá se manifestar quanto à homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado em até 60 (sessenta) dias. 80008 6 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:47:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 2º Art. 2 O caput do art. 10 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 10. A Anatel deverá se manifestar quanto à homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado em até 60 (sessenta) dias. 80197 7 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ Art. 10. A Anatel deverá se manifestar quanto à homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado em até 30 (trinta) dias. Uma das características a serem resgatadas em se tratando de ofertas de referência, que, de certa forma, nunca pautaram a plataforma e a ferramenta, é o dinamismo e a capacidade de estar adequada ao momento e à necessidade de quem demanda por determinados produtos e serviços no atacado. Neste sentido, de priorizar a agilidade, a Agência tem de estar preparada para, no máximo, em trinta dias homologar esta ou aquela oferta de referência. 22/03/2017 20:40:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 3º Art. 3  O caput do art. 11 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art 11. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão, pelo menos a cada 12 (doze) meses, submeter para revisão suas Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado.   79823 8 VANESSA MENDES DE ARAUJO Incluir o 2 neste Art. 11 e renumerar o parágrafo único para 1 e correlacioná-lo com o Art. 6 desta RHORPA de tal forma que, se houver atraso na publicação da nova oferta de referência em prazo superior a 18 meses após iniciado o período de revisão, seja por conta de qualquer atraso por parte da detentora de PMS ou da necessidade de diligências por parte da Anatel, a multa estabelecida no Art. 6 deixará de ser exigível: 2 Nos casos em que a homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado ocorrer em mais de 60 (sessenta) dias, além do estabelecido no caput do Art. 10, ou superar o prazo de 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput deste Art. 11, não será devida, quando da adesão pelo solicitante à nova Oferta de Referência, a multa prevista no Art. 6 1 do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, aprovado pela Resolução n XXX. O estabelecimento de novo procedimento e prazos ampliados para submissão e homologação das ORPAs apresenta condições mais favoráveis à análise mais detalhada e , até mesmo, às interações entre a Anatel e os agentes envolvidos. Porém, não se pode deixar de destacar que as Ofertas têm papel fundamental para competição e para as operadoras não PMS, pois, em regra, tendem a ser mais favoráveis em termos de preço e condições que as anteriores, como apontado no próprio AIR dessa Agência. Nesse sentido, ações que visem postergar a definição e a publicação destas novas condições obrigatórias devem ser coibidas e, sobretudo, não podem penalizar as partes solicitantes, devendo possuir mecanismo para estimular a adoção das providências pelas prestadoras com PMS. Dessa forma, é medida de razoabilidade estabelecer um prazo limite para a homologação da nova referência e, sobretudo, o incentivo para que tal iniciativa seja concluída em prazo adequado: 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do PGMC. Caso tal prazo seja insuficiente por conta de tratativas ou apurações com as operadoras PMS ou mesmo recusa em apresentar a revisão da ORPA, a forma de não transferir este ônus para as operadoras não PMS é exatamente tornar sem efeito a multa prevista no Art. 6 1 desta RHORPA. Ou seja, tal medida gera, inclusive, o adequado incentivo para todas as partes envolvidas realizarem as atividades necessárias neste novo prazo mais estendido sem também prejudicar o direito das prestadoras não PMS de ter acesso à nova oferta de referência. Com tal proposta, tornam-se mais efetivos dois itens apontados por essa Agência: (i) estabelece-se a motivação para que os novos prazos, que foram ampliados, sejam integralmente cumpridos; (ii) não onera as operadoras não PMS em função de atrasos na utilização de novas ofertas de referência e reduz a barreira de migração, com a eliminação da multa, para os casos onde houver atrasos significativos. 22/03/2017 10:52:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 3º Art. 3  O caput do art. 11 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art 11. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão, pelo menos a cada 12 (doze) meses, submeter para revisão suas Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado.   79993 9 NAIR APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS A Sercomtel concorda com a proposta pois obedece a Lei do Plano Real que prevê reajustes / revisões de preços em períodos não inferiores a 12 meses. A SUGESTÃO PARA FIXAÇÃO DO PRAZO PARA 12 (DOZE) MESES FAZ SENTIDO EM RAZÃO DA POSSIBILIDADE DE SER NECESSÁRIO ACIONAR O DISPOSTO NO ITEM III, 3 DO ART. 9 DESTA CONSULTA PÚBLICA. 22/03/2017 17:04:16
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 3º Art. 3  O caput do art. 11 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art 11. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão, pelo menos a cada 12 (doze) meses, submeter para revisão suas Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado.   80009 10 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:47:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 3º Art. 3  O caput do art. 11 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012, passa a vigorar com a seguinte redação: Art 11. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão, pelo menos a cada 12 (doze) meses, submeter para revisão suas Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado.   80198 11 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ Art 11. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão, pelo menos a cada 4 (quatro) meses, submeter para revisão suas Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado. Idem ao anterior. Em 12 meses, empresas quebram e outras ingressam no mercado. As ofertas têm de ser dinâmicas, caso contrário o sistema vai continuar não dando a resposta que dele se espera 22/03/2017 20:40:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 4º Art. 4 O caput do art. 2 da Resolução n 396, de 31 de março de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 2 Determinar que o Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) seja apresentado à Anatel, em caráter obrigatório, pelas Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e pelos Grupos com PMS nos produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. & 65279;& 65279;   79911 12 MARCELO VINICIUS ROCHA Art. 2 (alterar redação): Art. 2 Determinar que o Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) seja apresentado à Anatel, em caráter obrigatório, pelas Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e pelas prestadoras detentoras de PMS que estejam obrigadas a aplicar modelo de custos para controle de preços de produtos de atacado. Parágrafo único: para as prestadoras detentoras de PMS a obrigação de entrega do DSAC refere-se exclusivamente aos produtos identificados pelo PGMC e sujeitos a aplicação de modelo de custos. A exigência do DSAC pode configurar uma medida desproporcional para determinadas prestadoras PMS diante do elevado custo de preparação, podendo representar um investimento superior a 5 milhões de Reais. A aplicação do modelo de custos deve ser razoável a ponto de não inviabilizar as negociações de atacado. Para definição de valores máximos a Agência deve considerar métodos alternativos que eliminem a exigência do DSAC quando este se apresentar desproporcional. 22/03/2017 15:08:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 4º Art. 4 O caput do art. 2 da Resolução n 396, de 31 de março de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 2 Determinar que o Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) seja apresentado à Anatel, em caráter obrigatório, pelas Concessionárias de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e pelos Grupos com PMS nos produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. & 65279;& 65279;   80010 13 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:47:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Resolução - artigo 5º Art. 5 Esta Resolução entra em vigor da data de sua publicação.   80011 14 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:47:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 1º REGULAMENTO DE HOMOLOGAÇÃO DE OFERTAS DE REFERÊNCIA DE PRODUTOS DE ATACADO CAPÍTULO I DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA Art. 1 Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo nos Mercados Relevantes de Atacado do Plano Geral de Metas de Competição. 80013 15 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:50:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 2º CAPÍTULO II DAS DEFINIÇÕES Art. 2 Para fins deste Regulamento, além das definições constantes da legislação e da regulamentação, aplicam-se as seguintes definições: I - Replicabilidade: característica de uma Oferta de Referência permitir ao prestador solicitante de Produto de Atacado competir de forma justa no mercado de varejo; II - Oferta de entrada: Oferta varejista de prestação do serviço que gere a menor despesa mensal para o usuário, considerando as ofertas individuais e conjuntas de planos de serviço e promoções amplamente disponíveis ao público e desconsiderando as ofertas subsidiadas ou que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora; III - Custos de Varejo Evitáveis: custos que uma prestadora deixa de incorrer ao negociar o insumo no atacado; IV - Oferta de Referência ou Oferta de Referência dos produtos no Mercado de Atacado: Oferta pública isonômica e não discriminatória que estabelece condições para contratação de produtos no Mercado de Atacado, devendo ser homologada pela Anatel; V - Modelo de Custos Top-Down: método de modelagem em que se calculam os custos unitários dos serviços de telecomunicações prestados com base nos dados reais históricos das prestadoras; VI - Modelo de Custos Totalmente Alocados (FAC Fully Allocated Costs): modelo de apuração de custos no qual todos os custos contábeis da operadora, inclusive o custo de capital, são distribuídos segundo princípios de causalidade a todos os serviços por ela oferecidos, conforme Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução n 396, de 31 de março de 2005; VII - HCA (Base de Custos Históricos): conjunto de informações sobre ativos, passivos, receitas e despesas registradas segundo padrão contábil aceito, que são utilizados como referência para apuração dos custos operacionais e custo de capital dos serviços ofertados pelo Grupo. Os custos históricos dos ativos que compõem a HCA são determinados em geral pelo seu valor bruto de aquisição ou construção obtidos dos registros contábeis e subtraído o valor da depreciação ou da amortização acumulada.   80014 16 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Alteração da definição de Oferta de Entrada para Oferta Base, como sendo: II - Oferta base: Oferta varejista de prestação do serviço que gere a despesa base mensal do usuário, considerando as ofertas individuais e conjuntas de planos de serviço e desconsiderando as ofertas subsidiadas que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora Não se considera adequado, que sejam utilizadas as ofertas de entrada como referência, por isso, propomos a substituição do mesmo pela definição da oferta base. Não se considera adequado, para o propósito de analisar a replicabilidade, que sejam utilizados como referência os planos de entrada. Na maioria dos casos, a menor oferta de varejo disponível é fruto de política pública para massificação dos serviços. É o caso do plano de voz AICE e do plano de banda larga associado ao PNBL. Estes planos foram criados para auxiliar no cumprimento da função social do serviço de telecomunicações, ou seja, são ofertados com o objetivo de massificar o serviço de telefonia e acesso à banda larga a toda população. Para isso, é necessário que estes planos tenham preços bastante acessíveis, resultando em valor de comercialização inferior ao custo de prestação. Em outras palavras, é necessário que a Concessionária faça aporte de recursos próprios para cobrir a diferença entre receitas e despesas associadas a estes planos. Além disso, para atender às mais diferentes demandas dos usuários, as prestadoras têm um amplo portfólio de planos. No STFC, por exemplo, os planos são combinações entre valor da assinatura básica e valor do minuto excedente, sendo que a escolha do plano depende do perfil do usuário. Existem planos adequados para quem faz pouco uso do telefone fixo. São planos com assinatura mais baixa que a Assinatura Básica, mas o preço do minuto excedente é maior do que a tarifa básica. Da mesma forma, existem planos voltados para os usuários com uso mais intenso. Esses planos têm uma assinatura mais alta, porém incluem mais minutos dentro da franquia e o minuto excedente é mais barato. Diante do exposto, fica claro que não é adequado, para o propósito deste regulamento, a referência base pelos planos de entrada , pois a menor oferta de varejo disponível pode ser uma oferta subsidiada, dentro de um contexto especial e com uma série de fatores interferindo no preço final. Por isso, a recomendação é que sejam utilizados, como parâmetro das ofertas de varejo, os preços médios cobrados o que podemos nos referir como ARPU average revenue per user, excluindo-se apenas o AICE. 22/03/2017 17:50:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 2º CAPÍTULO II DAS DEFINIÇÕES Art. 2 Para fins deste Regulamento, além das definições constantes da legislação e da regulamentação, aplicam-se as seguintes definições: I - Replicabilidade: característica de uma Oferta de Referência permitir ao prestador solicitante de Produto de Atacado competir de forma justa no mercado de varejo; II - Oferta de entrada: Oferta varejista de prestação do serviço que gere a menor despesa mensal para o usuário, considerando as ofertas individuais e conjuntas de planos de serviço e promoções amplamente disponíveis ao público e desconsiderando as ofertas subsidiadas ou que não sejam ofertadas por livre iniciativa da prestadora; III - Custos de Varejo Evitáveis: custos que uma prestadora deixa de incorrer ao negociar o insumo no atacado; IV - Oferta de Referência ou Oferta de Referência dos produtos no Mercado de Atacado: Oferta pública isonômica e não discriminatória que estabelece condições para contratação de produtos no Mercado de Atacado, devendo ser homologada pela Anatel; V - Modelo de Custos Top-Down: método de modelagem em que se calculam os custos unitários dos serviços de telecomunicações prestados com base nos dados reais históricos das prestadoras; VI - Modelo de Custos Totalmente Alocados (FAC Fully Allocated Costs): modelo de apuração de custos no qual todos os custos contábeis da operadora, inclusive o custo de capital, são distribuídos segundo princípios de causalidade a todos os serviços por ela oferecidos, conforme Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução n 396, de 31 de março de 2005; VII - HCA (Base de Custos Históricos): conjunto de informações sobre ativos, passivos, receitas e despesas registradas segundo padrão contábil aceito, que são utilizados como referência para apuração dos custos operacionais e custo de capital dos serviços ofertados pelo Grupo. Os custos históricos dos ativos que compõem a HCA são determinados em geral pelo seu valor bruto de aquisição ou construção obtidos dos registros contábeis e subtraído o valor da depreciação ou da amortização acumulada.   80199 17 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ Inclusão de um novo Inciso VIII Pesquisa de Preços Regionalizada: Pesquisa a ser feita internamente ou encomendada pela agência junto a empresa independente no mercado, mediante licitação, com a periodicidade de 4 (quatro) meses, e que atestará se o valor das ofertas de referência estão em consonância com os preços praticados nos mercados regionais, mas que também servirá de base para as ofertas de referência e como alternativa de verificação ao modelo orientado a custos, tal como preconizado por este Anexo. A experiência de anos demonstra que os custos podem variar de operadora para operadora, de serviço para serviço e de região, como também podem não demonstrar adequadamente o valor de referência de determinados serviços. Assim, como alternativa ao modelo orientado a custos, a Agência, por intermédio de empresa independente, usaria tais pesquisas para informar e determinar quais preços efetivamente devem ser tidos como referencia aos diversos serviços sujeitos à regulação. 22/03/2017 20:40:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 3º CAPÍTULO III DA HOMOLOGAÇÃO Art. 3 O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado se fará representar em todo o processo de homologação de Ofertas de Referências de Produto de Atacado por meio de sua diretoria de atacado instituída nos termos do art. 13 do Anexo I do PGMC. 79912 18 MARCELO VINICIUS ROCHA Art. 3 (alterar redação): Art. 3 O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado se fará representar em todo o processo de homologação de Ofertas de Referências de Produto de Atacado por meio de área específica destinada a gerir as relações de atacado. Não é justificável o regulamento exigir a criação de uma Diretoria exclusiva para uma prestadora PMS de origem atacadista que já possui estrutura e processos internos orientados para a oferta de atacado. Tal obrigação gera um ônus desproporcional e sem qualquer razoabilidade. 22/03/2017 15:08:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 3º CAPÍTULO III DA HOMOLOGAÇÃO Art. 3 O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado se fará representar em todo o processo de homologação de Ofertas de Referências de Produto de Atacado por meio de sua diretoria de atacado instituída nos termos do art. 13 do Anexo I do PGMC. 79995 19 NAIR APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS A DIRETORIA CITADA NESTE ART.3 ESTÁ SE REFERINDO NO ART. 13 DO ANEXO I DO PGMC . O CORRETO É ART. 14 DO ANEXO II DO PGMC. CASO FORMOS DEFINIDOS COMO PMS TEREMOS QUE CRIAR UMA DIRETORIA DE ATACADO CONFORME ART. 14 DO ANEXO II DO PGMC. PODERÍAMOS REQUERER QUE EM SENDO UMA PMS QUE ATENDA UMA ÁREA RESTRITA, TAL DIRETORIA PODERIA SER SUBSITTUIDA POR UMA ESTRUTURA INTERNA. Sugestão de texto Art. 3 O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado se fará representar em todo o processo de homologação de Ofertas de Referências de Produto de Atacado por meio de área específica destinada a gerir as relações de atacado. A obrigação de criação de uma diretoria, pelo menos em empresas de porte menor, poderia gerar custos desnecessários, sendo que esta obrigação poderia ser atendida apenas com a criação de uma estrutura interna, mas com o mesmo nível de controle, com isso poderia ser evitados custos adicionais desnecessários. Não há sentido o regulamento exigir a criação de uma Diretoria exclusiva para uma prestadora PMS de origem atacadista que já possui estrutura e processos internos orientados para a oferta de atacado. Tal obrigação gera um ônus desproporcional e sem qualquer razoabilidade. 22/03/2017 17:08:08
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 3º CAPÍTULO III DA HOMOLOGAÇÃO Art. 3 O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado se fará representar em todo o processo de homologação de Ofertas de Referências de Produto de Atacado por meio de sua diretoria de atacado instituída nos termos do art. 13 do Anexo I do PGMC. 80015 20 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:50:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 4º Art. 4 A Agência analisará as Ofertas de Referência de Produto de Atacado, com vistas a sua homologação, em observância aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC. 1 Para a análise da replicabilidade das Ofertas de Referência, serão adotados os critérios e procedimentos definidos no CAPÍTULO IV deste regulamento. 2 A qualquer tempo, a Agência poderá solicitar esclarecimentos e adequações das Ofertas inicialmente apresentadas com vistas ao atendimento da regulamentação aplicável.   79961 21 ALINE CALMON DE OLIVEIRA Contribuição: Sugestão de redação para o Art. 2 da Resolução 639 / 2005: Art2: Determinar que o Documento de Separação e Alocação de Contas (DSAC) seja apresentado à Anatel, em caráter obrigatório, pelas empresas de Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC) e pelos Grupos com PMS de acordo com o previsto no Regulamento 639 de 1 de julho de 2014 Justificativa: Definir obrigações adicionais além daquelas previstas em Regulamentos já em vigor, sem os devidos ajustes necessários na Regulamentação vigente, causará impacto tanto no operacional das empresas como trará impactos financeiros em um momento delicado do setor. A Anatel vem solicitando ao longo do tempo inúmeros ajustes e adequações no DSAC, bem como o envio de dados adicionais e complementares àqueles solicitados. É importante que toda informação solicitada, assim como suas particularidades estejam previstas e devidamente refletidas na regulamentação. 22/03/2017 14:00:33
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 4º Art. 4 A Agência analisará as Ofertas de Referência de Produto de Atacado, com vistas a sua homologação, em observância aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC. 1 Para a análise da replicabilidade das Ofertas de Referência, serão adotados os critérios e procedimentos definidos no CAPÍTULO IV deste regulamento. 2 A qualquer tempo, a Agência poderá solicitar esclarecimentos e adequações das Ofertas inicialmente apresentadas com vistas ao atendimento da regulamentação aplicável.   80016 22 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:50:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 5º Art. 5 Constatada a inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC, a Agência fixará como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. Parágrafo único. Nas hipóteses de recusa ou atraso injustificados na apresentação de Ofertas de Referência, a Anatel poderá estabelecer as condições da Oferta de Referência, fixando como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. 79824 23 VANESSA MENDES DE ARAUJO Incluir o 2 neste Art. 5 e renumerar o parágrafo único para 1 e correlacioná-lo com o Art. 6 desta RHORPA de tal forma que, se houver atraso na publicação da nova oferta de referência em prazo superior a 18 (dezoito) meses após iniciado o período de revisão, seja por conta de qualquer atraso por parte da detentora de PMS ou da necessidade de diligências por parte da Anatel, a multa estabelecida no Art. 6 deixará de ser exigível: 2 Nos casos em que a homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado ocorrer em mais de 60 (sessenta) dias, além do estabelecido no caput do Art. 10 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução n 600 / 2012, ou superar o prazo de 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do mesmo regulamento, não será devida, quando da adesão pelo solicitante à nova Oferta de Referência, a multa prevista no Art. 6 1 deste regulamento. Manifestação da Nextel acerca do Artigo 5 : Como destacado na contribuição de caráter geral, além da publicidade e transparência das ofertas, que já significam um grande avanço em termos de eliminar a assimetria de informação e o tratamento discriminatório, a aplicação do valor de referência acabará, de vez, com as distorções ainda encontradas em alguns mercados. Em EILD, por exemplo, há ORPAs, inclusive homologadas por essa Agência, em que o valor praticado pela prestadora pertencente a Grupo com PMS é superior ao dobro do valor de referência estabelecido no Ato n 6.212 / 2014 definido para o caso de conflitos o que leva também à situação de aumento de burocracia e ineficiência, pois as operadoras solicitantes precisam se socorrer da Anatel, iniciando uma disputa administrativa, para fazerem valer o direito de aplicação do valor de referência. Tal situação, como bem mapeado por essa Agência, somente será mitigada com a apreciação e homologação dos valores nas ORPAs, que devem respeitar o princípio da replicabilidade que, no caso específico de EILD, é baseado no modelo de custos. Portanto, acerta plenamente essa Agência ao adotar essa medida que deve ser implementada de pronto. No entanto, um ponto que ainda gera preocupação e certamente requererá mediação da Anatel diz respeito à eventual composição de conflitos em áreas de categoria 1 ou mesmo 2 em qualquer mercado relevante e mais especificamente no de EILD, pois, embora a competição esteja instalada, é bastante provável que essa Agência tenha que arbitrar condição de preço, na medida em que valores elevados, e distantes de qualquer referência desenvolvida pelo Regulador, ainda deverão ser praticados. Neste caso, a Nextel entende que, se isso vier a ocorrer, essa Agência deve usar como balizador a mesma metodologia estipulada no Art. 9 para a replicabilidade, pois, de outra forma, ter-se-á um enorme retrocesso nas conquistas, de valores justos e lastreados em custos, até agora alcançadas. Um exemplo de situação prática é exatamente a acima descrita, a liberdade de praticar qualquer valor, totalmente descolado da referência, implicará preços muito acima e nitidamente proibitivos como nesta situação em que há valores de EILD superiores ao dobro do estabelecido na referência definida por essa Agência. Ou seja, se isso prevalecer, a Anatel está reconhecendo e legitimando que valores superiores ao dobro do valor de referência possam ser praticados sem serem considerados abusivos e sem necessidade de atuação por parte do Regulador, mesmo sabendo que, em muitos casos, tais EILDs serão contratadas exatamente para interconexão com as operadoras que estão deixando de ser consideradas como PMS neste mercado. Isso pode levar a uma armadilha para a contratação de EILD desta prestadora, independente do valor a ser praticado. Justificativa para a inclusão do 2 a este Artigo 5 . O estabelecimento de novo procedimento e prazos ampliados para submissão e homologação das ORPAs apresenta condições mais favoráveis à análise mais detalhada e, até mesmo, às interações entre a Anatel e os agentes envolvidos. Porém, não se pode deixar de destacar que as Ofertas têm papel fundamental para competição e para as operadoras não PMS, pois, em regra, tendem a ser mais favoráveis em termos de preço e condições que as anteriores, como apontado no próprio AIR dessa Agência. Nesse sentido, ações que visem postergar a definição e a publicação destas novas condições obrigatórias devem ser coibidas e, sobretudo, não podem penalizar as partes solicitantes, devendo possuir mecanismo para estimular a adoção das providências pelas prestadoras com PMS. Dessa forma, é medida de razoabilidade estabelecer um prazo limite para a homologação da nova referência e, sobretudo, o incentivo para que tal iniciativa seja concluída em prazo adequado: 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do PGMC. Caso tal prazo seja insuficiente por conta de tratativas ou apurações com as operadoras PMS ou mesmo recusa em apresentar a revisão da ORPA, a forma de não transferir este ônus para as operadoras não PMS é exatamente tornar sem efeito a multa prevista no Art. 6 1 desta RHORPA. Ou seja, tal medida gera, inclusive, o adequado incentivo para todas as partes envolvidas realizarem as atividades necessárias neste novo prazo mais estendido sem também prejudicar o direito das prestadoras não PMS de ter acesso à nova oferta de referência. Com tal proposta, tornam-se mais efetivos dois itens apontados por essa Agência: (i) estabelece-se a motivação para que os novos prazos, que foram ampliados, sejam integralmente cumpridos; (ii) não onera as operadoras não PMS em função de atrasos na utilização de novas ofertas de referência e reduz a barreira de migração, com a eliminação da multa, para os casos onde houver atrasos significativos. 22/03/2017 10:52:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 5º Art. 5 Constatada a inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC, a Agência fixará como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. Parágrafo único. Nas hipóteses de recusa ou atraso injustificados na apresentação de Ofertas de Referência, a Anatel poderá estabelecer as condições da Oferta de Referência, fixando como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. 80017 24 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Alteração do texto do artigo 5 para: Art.5 Constatada a inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC, a Agência fixará os preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC tomando por base os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento Os valores de referência não devem ser encarados como tarifas ou como valores de adoção compulsória. A menção a valor de referência é a demonstração cabal de que não se está diante de tarifa a ser obrigatoriamente adotada, mas sim de parâmetro sugerido para o mercado. Nem poderia ser diferente, pois: (i) não há estrutura tarifária definida, na forma do art. 103 da LGT, para todos os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC; e (ii) o regime tarifário é naturalmente excepcional e deveria estar expresso na Lei 9.472 / 97. Assim sendo, não se pode presumir que os valores de referência sejam de aplicação compulsória, já que, se não há tarifação, não há que se falar em tabelamento de preços. A aplicação peremptória dos valores fixados nos Atos, em que pese não serem obrigatórios, de forma pura e simples, em qualquer cenário de inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no PGMC, levará, na prática, a torná-los obrigatórios e tabelados pela própria Anatel. Isso implica dizer que, a partir da referência , devem ser individualmente avaliadas as condições técnicas e comerciais específicas do caso concreto, que obviamente variam. Assim, necessário que a fixação do valor a ser praticado em caso de inadequação da Oferta considere e efetivamente avalie o caso concreto. 22/03/2017 17:50:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 5º Art. 5 Constatada a inadequação da Oferta apresentada pelo Grupo com PMS aos critérios estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC, a Agência fixará como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. Parágrafo único. Nas hipóteses de recusa ou atraso injustificados na apresentação de Ofertas de Referência, a Anatel poderá estabelecer as condições da Oferta de Referência, fixando como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento. 80200 25 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ Art. 5o. (...) Parágrafo único. Nas hipóteses de recusa ou atraso injustificados na apresentação de Ofertas de Referência, a Anatel poderá estabelecer as condições da Oferta de Referência, fixando como preços a serem praticados por Grupo detentor de PMS para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC os valores de referência definidos nos Atos de que trata o Art. 9 deste regulamento, sem prejuízo da abertura de procedimento de apuração de descumprimento de obrigação à empresa que se recusar ou atrasar a apresentação de Ofertas de Referência. A inclusão visa a dar efetivo cumprimento à obrigação. Da forma proposta, não há punição a quem se recusar a ofertar de maneira adequada. 22/03/2017 20:40:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 6º Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas. 1  Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato. 2 Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no 1 .   3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no 1 . 79825 26 VANESSA MENDES DE ARAUJO Incluir o 4 neste Art. 6 de tal forma que, se houver atraso na publicação da nova oferta de referência em prazo superior a 18 (dezoito) meses após iniciado o período de revisão, seja por conta de qualquer atraso por parte da detentora de PMS ou da necessidade de diligências por parte da Anatel, a multa estabelecida no Art. 6 deixará de ser exigível: 4 Nos casos em que a homologação da proposta de Oferta de Referência de Produto de Atacado ocorrer em mais de 60 (sessenta) dias, além do estabelecido no caput do Art. 10 do Anexo I do Plano Geral de Metas de Competição, aprovado pela Resolução n 600 / 2012, ou superar o prazo de 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do mesmo regulamento, não será devida, quando da adesão pelo solicitante à nova Oferta de Referência, a multa prevista no Art. 6 1 deste regulamento. Justificativa para a inclusão do 4 : O estabelecimento de novo procedimento e de prazos ampliados para submissão e homologação das ORPAs apresentam condições mais favoráveis às análises mais detalhadas e, até mesmo, às interações entre a Anatel e os agentes envolvidos. Porém, não se pode deixar de destacar que as Ofertas têm papel fundamental para competição e para as operadoras não PMS, pois, em regra, tendem a ser mais favoráveis em termos de preço e condições que as anteriores, como apontado na própria AIR dessa Agência. Nesse sentido, ações que visem postergar a definição e a publicação destas novas condições obrigatórias devem ser coibidas e, sobretudo, não podem penalizar as partes solicitantes, devendo possuir mecanismo para estimular a adoção das providências pelas prestadoras com PMS. Dessa forma, é medida de razoabilidade estabelecer um prazo limite para a homologação da nova referência e, sobretudo, o incentivo para que tal iniciativa seja concluída em prazo adequado: 18 (dezoito) meses do início do processo de revisão, conforme prazo estabelecido no caput do Art. 11 do PGMC. Caso tal prazo seja insuficiente por conta de tratativas ou apurações com as operadoras PMS ou mesmo recusa em apresentar a revisão da ORPA, a forma de não transferir este ônus para as operadoras não PMS é exatamente tornar sem efeito a multa prevista no Art. 6 1 desta RHORPA. Ou seja, tal medida gera, inclusive, o adequado incentivo para todas as partes envolvidas realizarem as atividades necessárias neste novo prazo mais estendido sem também prejudicar o direito das prestadoras não PMS de ter acesso à nova oferta de referência. Com tal proposta, tornam-se mais efetivos dois itens apontados por essa Agência: (i) estabelece-se a motivação para que os novos prazos, que foram ampliados, sejam integralmente cumpridos; (ii) não onera as operadoras não PMS em função de atrasos na utilização de novas ofertas de referência e reduz a barreira de migração, com a eliminação da multa, para os casos onde houver atrasos significativos. 22/03/2017 10:52:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 6º Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas. 1  Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato. 2 Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no 1 .   3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no 1 . 79913 27 MARCELO VINICIUS ROCHA Art. 6 1 (alterar redação): 1 Caso o contrato firmado possua condições de fidelidade como contrapartida a oferta de benefícios, o Grupo com PMS poderá cobrar da contratante valor referente a multa rescisória para fins de migração às novas condições homologadas. Art. 6 3 (alterar redação): 3 A multa rescisória para adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser proporcional ao benefício oferecido. Existem outras formas de fidelização reconhecidas pela regulamentação que podem ser exercidas como contrapartida ao benefício ofertado. O texto proposto fixa uma regra de negócio (devolução de desconto) e inibe a formatação de modelos mais aderentes ao mercado. 22/03/2017 15:08:06
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 6º Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas. 1  Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato. 2 Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no 1 .   3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no 1 . 79996 28 NAIR APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS Art. 6 1 Caso o contrato firmado possua condições de fidelidade como contrapartida a oferta de benefícios, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória. Art. 6 3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser proporcional ao benefício previsto no 1 . Existem outras formas de fidelização reconhecidas pela regulamentação que podem ser exercidas como contrapartida ao benefício ofertado. O texto proposto fixa uma regra de negócio e inibe a formatação de modelos mais aderentes ao mercado. mesma justificativa do item acima para o art 6 3 22/03/2017 17:15:02
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 6º Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas. 1  Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato. 2 Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no 1 .   3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no 1 . 80018 29 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Alteração do texto do artigo 6 , com exclusão dos 1 , 2 e 3 , passando a ter a seguinte redação: Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas, que passam a ser aplicáveis às novas contratações. Consoante observa A. D. Faraco (Nota 1), o fato de haver uma obrigação legal de contratar, assim como todo um conjunto de normas disciplinando-a, não implica em descaracterizar a existência de um contrato privado entre as partes. (...) Remanesce uma margem de exercício de autonomia privada no estabelecimento de condições em que se verificará a interconexão Não há dúvidas de que os contratos celebrados entre as operadoras, seja para a interconexão, seja para a exploração industrial, não podem ser catalogados como contratos coativos, sendo, portanto, negócios jurídicos regidos pelas regras de direito privado, sujeitando-se, assim, as regras de direito privado, ou seja, à regra do art. 126 c / c 128, da LGT, que estabelecem que as condições do contrato sejam estabelecidas pelas partes, isto é, por meio de livre negociação, limitando, entretanto, essa liberdade a determinadas circunstâncias. Os limites de intervenção da Anatel são restritos, resumindo-se basicamente à definição de condições técnicas e intervenção pontual em situações específicas de conflito entre prestadoras, não lhe sendo permitido alterar as condições do contrato de direito privado. Assim, a imposição de nova disciplina regulatória por parte da ANATEL não pode impactar os contratos já celebrados e em andamento. Os contratos aperfeiçoados entre as operadoras são caracterizados como atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis de serem modificados posteriormente, inclusive por determinações regulatórias. Assim, o instrumento contratual estabelece direitos adquiridos de parte a parte, vinculando ambos os contratantes aos seus termos. A função das Agências Reguladoras é fiscalizar, controlar e disciplinar certas atividades econômicas e determinados serviços públicos prestados por particulares. Por essa razão, o poder normativo atribuído às Agências Reguladoras possui baixa densidade normativa, como observa Alexandre Santos de Aragão (Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 406) e devem se limitar a atuar sobre o desenvolvimento da atividade setorial, situando sua limitação na lei. Esse poder normativo, não obstante discricionário, não pode modificar normas constitucionais ou infraconstitucionais que regulamentam o exercício da atividade negocial e econômica. A Constituição Federal (Nota 2) assegura que a lei (e, portanto, qualquer ato normativo) não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. De acordo com o art. 6 , 1 , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Nota 3), reputa-se perfeito o ato jurídico consumado de acordo com a lei vigente ao tempo de sua conclusão; nos termos do art. 6. , 2. (Nota 4), considera-se adquirido o direito cujo titular já o possa exercer. Essas duas situações, em verdade, consistem em hipóteses já consumadas ou estabilizadas, o que impede modificações ulteriores, ainda que veiculadas por meio de lei em sentido estrito. José Afonso da Silva é claro ao comentar o art. 6. , 1. , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, destacando a diferença entre as figuras do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, mas ressaltando que ambos devem ser protegidos contra intervenção da legislação posterior (Nota 5). Os contratos em vigor não somente são atos jurídicos perfeitos, no sentido de negócio jurídico contratual já consumado pelas partes, mas também criam posições jurídicas subjetivas que se integram ao patrimônio das contratantes, constituindo direitos adquiridos e imunes a mudanças posteriores. Por esse motivo, eventuais novas condições vigentes devem ter sua aplicação restrita apenas as novas contratações, respeitando os instrumentos jurídicos já aperfeiçoados e os direitos já assumidos e garantidos pelos contraentes. (Nota 1): (Disciplina jurídica da concorrência e o acesso às redes de telecomunicações. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador : Instituto de Direito Privado da Bahia, n. 3, ago-set-out, 2005, p. 20. Disponível em: http: / / www.direitodoestado.com.br) (Nota 2): Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Nota 3): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Nota 4): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Nota 5): Essa definição dá a ideia de que o ato jurídico perfeito é aquela situação consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém, que se trata. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio mas não foi ainda exercido) é protegido contra a interferência da lei nova, mais ainda é o direito adquirido já consumado. (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo , Ed, Malheiros, 29. ed., p. 435) 22/03/2017 17:53:31
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 6º Art. 6 A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas. 1  Caso o contrato firmado possua condições de desconto, o Grupo com PMS poderá cobrar do contratante a que se refere o caput, a título de multa rescisória, o valor equivalente ao desconto concedido até a rescisão do contrato. 2 Os Grupos com PMS devem prever em suas Ofertas de Referência a condição prevista no 1 .   3 A multa rescisória por adesão às novas condições homologadas, se houver, deve ser limitada ao valor previsto no 1 . 80201 30 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ a) Art. 6o. A homologação de uma nova Oferta de Referência gera, para os solicitantes vinculados a versões anteriores de Oferta de Referência, o direito à adesão às novas condições homologadas, independentemente do pagamento de quaisquer multas ou penalidades. b) Excluir os parágrafos 1o. a 3o. e incluir um parágrafo único com a seguinte redação: Parágrafo único. Além da desnecessidade do pagamento de quaisquer multas ou penalidades de que trata o caput, o direito à adesão às novas condições homologadas isentará os solicitantes de eventual obrigação de pagamento de condições de descontos e ou outras facilidades contratuais concedidas sob a égide de contrato anterior, que serão entendidas como direitos incorporados ao patrimônio do solicitante, diante de novas ofertas de referência com valores menores aos anteriormente praticados. a) Se uma nova Oferta de Referência for homologada, e se representar um valor menor do que o anteriormente praticado, não há a menor justificativa para que multas ou indenizações sejam cobradas dos solicitantes, pois a lógica do Regulamento é propiciar as condições para vicejar a competição. Se novos e menores valores são tidos como valores de referência, não há cabimento que se repare as empresas com PMS sobre preços anteriormente praticados. b) Ver também justificativa anterior. A previsão contraria os princípios contidos nos Considerandos do Regulamento. Se as ofertas forem maiores, obviamente não haverá rescisão contratual. Se forem menores, e é natural que sejam, significa que o mercado paga menos pelos mesmos serviços. Ora, pagar penalidades tendo como base preços superiores aos praticados pelo mercado é punir os prestadores de pequeno porte em favor daqueles que detêm PMS, o que contraria toda a lógica da competição. 22/03/2017 20:40:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 7º CAPÍTULO IV DA ANÁLISE DE REPLICABILIDADE Art. 7 A Anatel avaliará a replicabilidade das Ofertas de Referência de produtos no Mercado de Atacado. 80019 31 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Sem contribuições Não se aplica 22/03/2017 17:53:31
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 8º Art. 8 A análise de replicabilidade de prazo e de qualidade verificará se as condições constantes das Ofertas de Referência permitem aos solicitantes replicarem técnica e economicamente a Oferta de Entrada do Grupo com PMS com base no produto de atacado contratado, além de viabilizar o atendimento da regulamentação específica dos serviços de varejo ofertados.   80020 32 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Art. 8 A análise de replicabilidade de prazo e de qualidade verificará se as condições constantes das Ofertas de Referência permitem aos solicitantes replicarem técnica e economicamente a Oferta de Entrada do Grupo com PMS observando-se as peculiaridades do produto de atacado contratado. É importante ressaltar que a replicabilidade de prazos deve levar em conta a diferença relevante entre prestar o serviço ao usuário final e adequar sua rede para compartilhamento com outros competidores. Explica-se. No caso do atendimento de varejo para a instalação de uma linha telefônica, o Plano Geral de Metas de Universalização especificou o prazo de 7 dias. Para cumprir esse prazo, as empresas adequaram suas redes, sistemas e processos. Entretanto, o mais relevante é que o cumprimento desse prazo depende única e exclusivamente da operadora. Entender que o mesmo prazo pode ser exigido para os produtos de atacado, como full unbundling ou bitstream é um equívoco. Primeiro porque é uma atividade muito mais complexa do que o atendimento ao varejo. Requer-se adaptações na rede, adequações de espaço, estabelecimento de processos diferenciados, etc. Segundo porque é uma atividade que independe apenas de uma prestadora. Os prazos devem ser mutuamente acordados e ambas as prestadoras precisam respeitá-los. Terceiro porque requer grandes investimentos em processos, sistemas, e engenharia que deveriam ser realizados somente no caso de demanda efetiva pelo produto. Passa-se a tratar, então de casos específicos. Para o full unbundling, o atendimento poderá ser realizado em prazo replicável, desde que não sejam considerados os prazos de extensão interna e de co-localização, visto que algumas responsabilidades são das prestadoras solicitantes conforme exposto abaixo. A co-localização é a disponibilização de espaço em centrais (m2), energia elétrica, ar-condicionado e demais itens associados única e exclusivamente ao provimento de infraestrutura e não possui qualquer vínculo intrínseco com a prestação do serviço de full unbundling. Além disso, a Telefônica do Brasil já comercializa o produto de Compartilhamento de infraestrutura, referente à co-localização, de forma nacional em centrais e prédios próprios. Nessa medida, é totalmente incompatível com a regulamentação vigente a obrigação imposta à Entidade Fornecedora, onde o custo da co-localização faça parte do preço do full unbundling. Adicionalmente, o PGMC deixa claro e evidente que o contrato de Co-localização é um instrumento jurídico apartado do contrato do full unbundling e bitstream. Assim, entende-se que o custo e, consequentemente, o preço também o são. Com relação à instalação e disponibilização de extensão interna, entende-se que esta seja responsabilidade da prestadora contratante, pois a rede da Telefônica do Brasil se encontra preparada para atendimento das solicitações próprias de varejo STFC ou SCM. Em outras palavras, para atendimento dos pedidos internos não existe a necessidade da mencionada extensão. A conexão dos usuários da Telefônica se dá através da rede de comutação da própria, que já está instalada / construída. Portanto, a construção da extensão interna é um custo adicional à rede de acesso desagregada da Telefônica, por conseguinte custo adicional à prestação do full unbundling. No caso do bitstream, sugere-se que seja adotado um escalonamento para a replicabilidade de prazos. A ideia é que apenas a partir da segunda solicitação de conexão em um mesmo equipamento de rede da prestadora com PMS o prazo deverá ser replicável. Todas as demais deverão ser atendidas em até 150 dias. A ativação do bitstream envolve a conexão da Prestadora Solicitante a rede da prestadora com PMS, o que se compara ao desenvolvimento de um Projeto Especial. Todo este procedimento tem prazo esperado de duração de 150 dias. A ativação de uma oferta de varejo da própria prestadora com PMS pode ser feita em prazos reduzido, pois a rede da prestadora já está inteiramente preparada para somente conectar o cliente final no acesso e configurar a velocidade solicitada. Motivo pelo qual, a partir da segunda conexão da Prestadora Solicitante ao mesmo equipamento de rede da Telefônica, o prazo de instalação será replicável quando comparado com as ofertas de varejo disponíveis. A título de exemplo, considere que a prestadora A detém PMS de acesso rede fixa, no município de São Paulo. Considere ainda que a prestadora B solicita bitstream para usuários atendidos pelos equipamentos de rede X e Y . Então os prazos devem ser os seguintes: 1 solicitação no equipamento X = 150 dias 2 solicitação em diante no equipamento X = prazo replicável 1 solicitação no equipamento Y = 150 dias 2 solicitação em diante no equipamento Y = prazo replicável Portanto, os prazos definidos neste regulamento devem ser fundamentados nas etapas técnicas necessárias para implantação da desagregação de canais lógicos. Sendo assim, a efetivação deve ser realizada no prazo máximo de 150 dias, contados da assinatura do Contrato de Desagregação e em casos de impossibilidade de atendimento devidamente justificadas, esses prazos deverão ser revistos por meio de Projeto Especial acordado entre as partes. Deve-se esclarecer que, em complementaridade as informações acima, quando da necessidade de instalação de novo equipamento na localidade, em que já exista equipamento de interligação da Solicitante, caso este atinja a capacidade máxima e haja a obrigatoriedade de instalação de um novo equipamento para este fim, teríamos configurado a situação de novo projeto especial que acarretaria, consequentemente, em novo prazo de 150 dias. Motivo pelo qual, somente a partir desta ampliação de capacidade de conexão, a Prestadora Solicitante teria prazo de instalação replicável quando comparado com as ofertas de varejo disponíveis. 22/03/2017 17:53:31
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   79826 33 VANESSA MENDES DE ARAUJO Alterar a redação do 1 de forma a prever, expressamente, definição do valor de referência do produto infraestrutura passiva de torre de acordo com modelo de custos, conforme definido pela Lei n 13.116 / 2015 Lei Geral de Antenas , conforme redação a seguir: 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização; e do produto infraestrutura passiva, torres, de acordo com modelo a ser aplicado consoante estabelecido na Lei n 13.116 / 2015. Como destacado na contribuição de caráter geral a esta Consulta Pública n 37 / 2016, embora o debate acerca da caracterização do mercado de infraestrutura passiva torres , na visão e na análise da Nextel deva ser objeto de medidas ex ante, inclusive de replicabilidade, conforme será debatido de maneira mais extensa no âmbito da Consulta Pública n 35 / 2016-PGMC, é inegável que há um comando legal 4 do Art. 14 da Lei n 13.116 / 2015 determinando que o compartilhamento desta infraestrutura deverá ter preços e condições razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial. A esse respeito, cabe a transcrição do referido dispositivo legal que se aplica às detentoras de infraestrutura e não somente às prestadoras de serviço de telecomunicações: Art. 14. É obrigatório o compartilhamento da capacidade excedente da infraestrutura de suporte, exceto quando houver justificado motivo técnico. 1o A obrigação a que se refere o caput será observada de forma a não prejudicar o patrimônio urbanístico, histórico, cultural, turístico e paisagístico. 2o As condições sob as quais o compartilhamento poderá ser dispensado serão determinadas em regulamentação específica. 3o A construção e a ocupação de infraestrutura de suporte devem ser planejadas e executadas com vistas a permitir seu compartilhamento pelo maior número possível de prestadoras. 4o O compartilhamento de infraestrutura será realizado de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis, tendo como referência o modelo de custos setorial. Portanto, o modelo de custos é a regra e não a exceção. O que se propõe é que este reconhecimento já conste do 1 do Art. 9 deste Regulamento, pois esta é a meta a ser viabilizada pela Anatel. A Nextel tem ciência de que a elaboração de modelo de custos é uma atividade complexa e de longo prazo e que, assim, as metodologias alternativas previstas neste mesmo Art. 9 podem socorrer subsidiariamente enquanto não estiver concluída a modelagem a custos para este produto de infraestrutura passiva. Acerca da apuração dos valores de torres, na AIR, área técnica da Anatel propôs metodologia alternativa, conforme abaixo transcrito, que ainda não consiste na observância total do ditame legal: 3.28.7. No caso do produto Torres do PGMC, embora seja possível associá& 8208;lo diretamente à linha de produto de Aluguel de torres do RSAC e atender ao disposto no 2 do art. 9 , com o objetivo de manter uma uniformidade na análise faz& 8208;se necessário aplicar a mesma racionalidade utilizada para a análise do produto de Roaming. Dado que o PGMC define o mercado relevante como Infraestruturas passivas de uma maneira global & 8208; que apenas por critérios de especificidade se divide nos diferentes tipos de infraestruturas & 8208; e que o RSAC define o serviço de Aluguel de torres especificamente no contexto de uma Área de Negócio de Telefonia Móvel, faz& 8208;se mais prudente e coerente optar por manter a mesma matriz metodológica utilizada para a apuração do produto Dutos, de forma a compatibilizar as análises realizadas no mesmo contexto de infraestruturas passivas. 3.28.8. Desse modo, a análise de replicabilidade de preços para o mercado relevante de infraestruturas passivas, especificamente para os produtos Dutos e Torres, deverá ser realizada segundo a ferramenta de análise disponibilizada pelo inciso III do 3 do art. 9 do RHORPA, utilizando elementos intermediários obtidos em etapas anteriores do modelo de custo. Por sua vez, o Conselheiro relator, Rodrigo Zerbone, em sua Análise n 48 / 2016 / SEI / RZ avalia que a metodologia mais pertinente a ser adotada seria: Das torres e dutos 4.2.38. Relativamente à maneira proposta pela Área Técnica para apuração do custo das torres, entendo existir problema metodológico, uma vez que os custos da Planta de Suporte, considerados na proposta da Área Técnica já foram alocados, em fases subsequentes do processo de alocação, conforme metodologia ABC (Activity Based Costing), a diferentes produtos e / ou elementos de rede. 4.2.39. Neste sentido, entendo que deve ser utilizado como referência para o produto torres do PGMC a informação disponível na linha de produto de Aluguel de Torres . Como destacado anteriormente, a Nextel considera que esta metodologia deve ser considerada transitória até a implementação da modelagem de custos específica aplicável a este produto. Para concluir, a Nextel gostaria de retomar brevemente as considerações apresentadas na contribuição de caráter geral desta Consulta Pública, pois, na avaliação desta prestadora, a análise do mercado de torres não considerou as especificidades do RAN Sharing, que deverá ser ampliado fortemente nos próximos anos, inclusive antes da próxima revisão periódica do PGMC. Com isso, providências já devem ser avaliadas preventivamente por parte dessa Agência no âmbito do PGMC para mitigar conflitos potenciais ou mesmo reais, como os que já estão em andamento no mercado. Na AIR desta Consulta Pública n 37 / 2016 - RHORPA, especificamente no Tema 03: avaliação da replicabilidade de preços dos produtos de atacado , essa Agência parte da seguinte conclusão: Infraestrutura Passiva Ao longo dos três ciclos de homologação, observou-se que os agentes estavam negociando aluguel de torres sem maiores problemas e os preços correntes não foram uma questão, não subsistindo fatos que demandassem maior interferência no âmbito do rito simplificado de homologação. Com relação aos demais insumos de infraestrutura passiva, entretanto, não têm sido verificadas negociações, diferentemente do que acontece com o aluguel de torres. Adicionalmente, cabe lembrar que a Anatel dispõe do PGSAC e dos resultados dos modelos de custos que permitem estimar a estrutura de custos associada ao compartilhamento de infraestrutura passiva e com isso assegurar ao proprietário da infraestrutura a recuperação dos custos operacionais e do investimento necessários à atividade e a remuneração do capital, com taxa normal de retorno, e, ao demandante, o acesso a insumos com preços razoáveis. Como destacado pela Nextel, a condição de negociação de torres que são objeto de RAN Sharing apresenta insuperável restrição frente ao uso de qualquer outra torre próxima, que pode ser livremente negociada ou implantada. Para a implantação do RAN Sharing, precisa ser a torre onde já está instalada a operadora que realizará o compartilhamento de redes e radiofrequências, senão o RAN Sharing não se viabiliza. E, como dito, não se trata de uma torre. O RAN Sharing entre empresas alcança, em regra, centenas de municípios e milhares de torres que, sem sombra de dúvida, não podem ser duplicadas ou substituídas de maneira rápida. Por isso, tal mercado requer monitoramento e providência imediata por parte dessa Agência na definição dos preços adequados e, sobretudo, das condições de replicabilidade por meio da implantação do modelo de custos previsto na Lei n 13.116 / 2015, e que é objeto desta Consulta Pública. É de se destacar que atualmente já há disputas em andamento entre operadoras e determinadas towersco em virtude do abuso do poder destas últimas que: (i) estabelecem preços abusivos por deterem a infraestrutura que não é de fácil duplicação e (ii) podem determinar o bloqueio ao acesso a essa infraestrutura que é essencial para a prestação do SMP. Por fim, repisam-se os seguintes pontos: Embora a discussão acerca do mercado relevante de infraestrutura de torres seja tema mais afeto à CP 35 / 2016 e lá que as contribuições e posicionamentos com maiores detalhes serão apresentados, cabe aqui pontuar, de forma bem objetiva, que algumas premissas que nortearam a análise da Anatel estão incorretas: (i) Para os casos de RAN Sharing, que estão experimentando forte crescimento, não basta o uso de qualquer torre, mas sim da torre em que a operadora que compartilhará a rede e o espectro está instalada. Essa foi a posição apresentada pela Nextel no âmbito do processo n 08700.005595 / 2014-18 no CADE, por conta de outras limitações, como posturas municipais e a existência de torres em locais com restrição de duplicação. Ademais, tais acordos de RAN Sharing já alcançam várias centenas de municípios e milhares de torres, portanto o compartilhamento de infraestrutura não pode ser considerado incipiente e a alternativa de construção de torres próprias não se aplica; (ii) As empresas detentoras de torres podem, além de estabelecer valores abusivos para uso de sua infraestrutura - como a cobrança duplicada pelo uso de espaço físico quando as operadoras implementam um RAN Sharing que, por solução técnica, não requer qualquer espaço adicional ao que já está sendo devidamente pago -, podem bloquear o acesso à torre e, consequentemente, à implantação do RAN Sharing. Trata-se, portanto, de uma questão envolvendo abuso de poder por parte do detentor sobre o recurso que não é facilmente duplicável (pois é único para este fim de RAN Sharing), e de precificação inadequada pela infraestrutura. Ao contrário do que a Anatel avalia em sua AIR, atualmente está estabelecido o conflito acerca de acesso e preço no mercado de infraestrutura passiva de torres; (iii) A Lei n 13.116 / 2015, conhecida como Lei Geral de Antenas, estabelece o parâmetro para a fixação do valor de referência do espaço em torre tendo por base preços e condições justas e razoáveis, lastreados no modelo de custos setorial, conforme se depreende do Art. 14 4 . Portanto, assim como no Art. 9 1 desta Consulta Pública n 37 / 2016 há referências explícitas à apuração do RVU-M, da EILD e do backhaul com base em modelo de custos, indicando os regulamentos específicos, a apuração do valor de torres deve estar também explicitado, remetendo-se à Lei n 13.116 / 2015 e a regulamentação específica que irá apurá-lo, no caso, possivelmente, a Resolução que vier a substituir a Res. 274 / 2001. Sabe-se, por fim, que a elaboração do modelo de custos não é uma atividade trivial e que requer um longo prazo de amadurecimento. Neste período, conforme já apontado por essa Agência, o valor de referência seria apurado conforme os critérios definidos no próprio Art. 9 até que o valor definitivo possa ser totalmente apurado com base em custos. E, mais ainda, de forma que a assimetria ainda seja preservada, a apuração segundo modelo de custos deve compulsória para as operadoras definidas como PMS no respectivo mercado enquanto que para as operadoras não PMS deveria haver tanto a opção por apresentar os dados necessários para a apuração do seu respectivo valor ou, se for o caso, por ter seu valor fixado com base no valor do modelo de custos da empresa detentora de PMS acrescentado de um percentual pré-fixado, como, por exemplo, 20%. É de se recordar que tal mecanismo foi e é utilizado, com inegáveis resultados positivos para o fim que se destina de incentivo às empresas não PMS tanto na terminação de redes para o STFC quanto para o SMP no percentual de 20%. Cabe ainda destacar que o Brasil está passando pelo momento de crescimento da capacidade em redes móveis e que tal movimento será ampliado com a implantação da faixa de 700MHz, que potencializará ainda mais o 4G. No entanto, não só no Brasil como em diversos mercados internacionais, as receitas de serviços de telecomunicações estão cada vez mais caminhando no sentido de assíntotas horizontais na medida em que não se observa seu incremento de maneira significativa, enquanto os investimentos continuam sendo intensivos, o que leva ao famoso gráfico da boca do jacaré : o investimento, com tendência de alta, se desgarrando das receitas, com tendência de manutenção ou de alta bem suave. Neste cenário desafiador em que a busca por eficiência, tanto na alocação de recursos como na otimização dos custos, é a meta fundamental de qualquer empresa, é até mesmo intuitivo perceber que não há espaço para a construção de 3, 4 ou mais redes móveis independentes. Portanto, o RAN Sharing é a solução a ser cada vez mais adotada pelas operadoras móveis com vistas a alcançar esse resultado operacional favorável, sendo, nesse sentido, o insumo infraestrutura passiva de torres fundamental para este sucesso. Ao final do dia, principalmente a replicabilidade dos preços das torres desempenhará papel primordial na dinâmica do mercado móvel para os próximos anos, seja viabilizando a expansão das redes e serviços ou, de outra forma, limitando as operações e o atendimento dos usuários caso os preços sejam abusivos e o acesso inviabilizado. 22/03/2017 10:52:33
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   79840 34 TIAGO LUIS ZAN PEIXE O que esta operadora propõe é que Replicabilidade e orientação de preço a Custo sejam tratadas de forma diversa, como dois institutos de natureza autônoma que são. Ou seja, nos mercados que a ANATEL entender pela necessidade de maior intervenção com orientação de preço a custo que o faça com adoção de medida Assimétrica (categorias 2 e 3); mas que em todos os casos e para todos os mercados a oferta seja obrigatória com análise de replicabilidade, mesmo nos de nível 1; e ainda que só em cede de pedido de arbitragem ou composição de conflitos advindo da oferta. Prezados Senhores, I - Introdução: Em relação a proposta de Revisão do Regulamento de Homologação de ofertas de Referência dos Produtos de Atacado, externamos a mesma preocupação que pautou nossa contribuição à Revisão do próprio PGMC, qual seja, a de Análise de Replicabilidade. E, muito embora a ANATEL tenha dado mostras de que também vê com importância essa Análise a ponto de dedicar um capítulo específico do Regulamento ao tema, ainda assim, a forma como a ANATEL entende e pretende aplicar o instituto merece reconsiderações. Isso porque no texto submetido a Consulta Pública há clara dependência de aplicação do RHORPA ao que dispõe o Art. 9 , do Anexo I do PGMC (nos termos propostos para a Revisão) que determina que mercados classificados como Nivel 1 no PGMC, ou seja, onde a Agência entende haver forte concorrência, poderão ser desconsiderados para aplicação do RHORPA. Até certo ponto, é compreensível o entendimento da ANATEL de que o Poder Público não deve intervir onde há uma relação saudável estabelecida entre os competidores, sendo que não se deve adotar medidas assimétricas para esses casos; no entanto não concordamos com a análise de competição realizada pela ANATEL, e ainda que concordássemos, não enxergamos replicabilidade como medida assimétrica. II DOS MERCADOS CONSIDERADOS COMPETITIVOS: Na nossa visão, não dá para se entender como competitivos mercados cuja o Market Share, conforme demonstramos em nossa Contribuição à CP 36, é de quase 90% para as PMS e 10% divididos por TODAS AS DEMAIS OPERADORAS HOMOLOGADAS PELA ANATEL, isso em municípios classificados como Nível 1. Ademais, mesmo em mercados que a ANATEL entende competitivos as operadoras sem PMS não conseguem prescindir das redes das PMS para operar, especialmente em razão de que são estas operadoras que detêm a última milha. Ou seja, ainda que se entenda pela competição no aspecto comercial; do ponto de vista estrutural subsiste profunda dependência das Não PMS da Rede das PMS para operar; de forma que a não garantia do acesso a tais redes em condições mínimas e razoáveis (leia-se replicabilidade) acarretará, fatalmente, na consolidação da dominância das PMS, diminuição do número de concorrentes que possam contestar o mercado e dependência dos usuários de utilização destas redes das PMS (três ou quatro grupos) que serão os únicos hábeis a atende-los. Em outras palavras, acarretará resultado exatamente oposto ao que se pretende através do PGMC. III MODELO DE CUSTO, REPLICABILIDADE E ADOÇÃO DE MEDIDAS ASSIMÉTRICAS. Ainda assim, mesmo não concordando com a classificação adotada, num esforço de aceitação e compreensão do trabalho homérico realizado pela Agência para propor esta Revisão, e, portanto, admitindo a desregulação em mercados classificados como nível 1; ainda assim, não concordamos com a não realização da Análise de Replicabilidade. Em relação a esse ponto, pelo menos a nosso ver, há uma certa confusão no regulamento submetido a consulta, dos conceitos de Replicabilidade, Adoção de Medidas Assimétricas, Oferta Replicável, Modelo de Custo e Exercício da Função Social da Rede. É exatamente dessa confusão que surgem os pontos ora combatidos. a) Medidas Assimétricas: Por adoção de medida assimétricas , uma prerrogativa da Agência enquanto representante do Estado na regulação dos mercados de telefonia, pode-se entender um tipo de intervenção no Domínio Econômico, em atendimento ao princípio da Igualdade e na perseguição de fins sociais aos quais o Estado se propõe, para regularizar uma situação juridicamente injusta ou que não caminha em prol desse fim. No âmbito do PGMC, o que se espera é promover a competição utilizando medidas assimétricas que visam minimizar as diferenças entre as PMS detentoras da rede legada de um antigo monopólio estatal e, portanto, monopolistas de suas próprias redes, com as operadoras entrantes que necessitam dessa rede para operar. b) Replicabilidade Replicabilidade nada mais é do que a possibilidade de utilização da Oferta de Atacado para desenvolvimento e comercialização de um produto de varejo a preços competitivos. Ou seja, trata-se de verdadeira condição à qualquer ambiente competitivo, vez que, uma oferta de preço de atacado próximo ou mesmo superior ao da oferta de varejo impossibilita a competição. (e isso ocorre em nosso setor conforme condutas já denunciadas a esta agência por esta operadora - Processos n. 53500.002494 / 2017-49 e 53500.002495 / 2017-93) c) Função Social da Rede Analisando a questão sobre o prisma da Lei Geral de Telecomunicações, temos que o Estado, detentor exclusivo da atividade de exploração dos serviços de telecomunicações, ao fazê-lo de forma indireta, delegando à particulares a possibilidade dessa exploração sob seu controle e supervisão; delimitou e determinou premissas e condutas as quais tanto o particular outorgado quanto a Agência, devem observar. Assim temos, por exemplo, que o estímulo a competição é princípio orientador da Atividade da ANATEL; ou então que o uso da rede de telecomunicação por parte do particular deve se submeter ao exercício da função social dessa rede; e que esta mesma deve ser compartilhada com outros operadores em condições justas e isonômica. A LGT na realidade criou um sistema de normas jurídicas que devem ser observadas em todas as regulamentações emitidas pela Agência. E, de acordo com esse sistema, questões como obrigatoriedade de oferta de atacado e replicabilidade não podem ser encaradas como medidas assimétricas do PGMC; mas sim como comandos de lei de hierarquia superior que devem ser observados e respeitados no âmbito desta regulação. d) Preço de Custo: Orientação de preço a custo é verdadeira medida assimétrica vez que impõe a ofertante fixar o preço de sua oferta de atacado com base no custo daquele insumo. Cenário em que não pode explorar de forma comercial o mercado de atacado, nem dele obter resultados. e) Conclusão: Preço de custo não se confunde com replicabilidade, uma vez que a oferta replicável não necessariamente reproduz tão-somente o custo efetivo da operadora com aquele produto e permite à ofertante, a possibilidade de obter resultados com o mercado de atacado desde que atue de forma suficiente eficiente a tanto. No entanto, em razão de tantas distorções criadas em nosso mercado a Agência entendeu por bem como usar como critério para fixação de preço de oferta replicável, a orientação à custo deste preço. O que esta operadora propõe é que as duas coisas sejam tratadas de forma diversa, como dois institutos de natureza autônoma que são. Ou seja, nos mercados que a ANATEL entender pela necessidade de maior intervenção com orientação de preço a custo que o faça com adoção de medida Assimétrica; mas que em todos os casos e para todos os mercados a oferta seja obrigatória com análise de replicabilidade, mesmo nos de nível 1; e ainda que só em cede de pedido de arbitragem ou composição de conflitos advindo da oferta. Isso porque se assim não for, haverá abuso e as operadoras entrantes não terão acesso a ofertas em condições justas, razoáveis e isonômicas; como determina a LGT. Prova disso, basta analisar o panorama atual - As ofertas de referência da Maioria esmagadora dos produtos de atacado disponibilizadas pelas PMS s estão em termos irreplicáveis. Tanto é assim que ofertas como as de Desagregação Plena de Enlace Local, Desagregação de Canais Lógicos, Backhaul, dentre outras, não tiveram qualquer pedido de adesão por parte das operadoras não PMS, inclusive em mercados classificados como nível 1. Acaso a Agência deseje constatar tal afirmação, solicite da ABR Telecom relatórios da Ferramente SNOA, por oferta, por ofertante e por contratação efetivada dessas ofertas. Relatório que a Operadora Contribuinte só não juntou, porque, de forma irregular, a ferramenta só permite a emissão de relatórios relacionados a sua visão de solicitante e não os de cunho geral. Na prática o SNOA serve apenas para atender dois tipos de negociação Interconexão e EILD. Justamente àquelas relacionadas a mercados antigos , objeto de regulamentação própria, em que preços foram ou são fixados pela Agência, objeto de maiores discussões e por isso abusos foram ou são combatidos; de forma que são ofertas mais maduras e palpáveis. O que não ocorre com as demais. E, em relação as ofertas de EILD, conforme é de conhecimento da Agência (vez que é mencionado no processo n 53500.000163 / 2014-21 que orientou a Revisão do RGI), as melhores ofertas são aquelas do segmento corporativo. Vale dizer, as operadoras PMS ofertam a operadoras não PMS um produto SCM (EILD ou mesmo tipo interconexão classe V) através de um acordo corporativo (ou seja oferta de varejo) em condições infinitamente melhores do que as da oferta de Atacado. Essa é a distorção criada em nosso setor exatamente em função do fato de que a Agência não se atentou à replicabilidade das ofertas quando as homologou. A Retirada desta análise agora pode não implicar negativamente no mercado de EILD, exatamente em função dessa dinâmica distorcida e subvertida que já adquiriu, mas fatalmente implicará na destruição dos demais mercados de atacado vez que as operadoras não PMS não poderão utilizá-las em modelos economicamente viáveis e sustentáveis. 22/03/2017 17:50:33
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   79914 35 MARCELO VINICIUS ROCHA Retirar Art. 9 4& 9702; A definição de valores de referência estabelecidos pelos critérios referidos no 3 pode se demonstrar, ao longo do tempo, mais eficaz do que a implementação de modelo de custos top down FAC-HCA. A aplicação de modelo de custos numa rede IP estatística, que compartilha recursos e possui ocupação dinâmica conforme a demanda, se demonstrará de extrema complexidade. Diante das particularidades da rede e topologia, eventual aplicação de cálculo universal para todas as prestadoras detentoras de PMS pode se demonstrar inadequado 22/03/2017 15:08:06
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   79999 36 NAIR APARECIDA FERREIRA DOS SANTOS Retirar 4& 9702; do art. 9 Aplica-se a regra constante do 3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão. A definição de valores de referência estabelecidos pelos critérios referidos no 3 pode se demonstrar, ao longo do tempo, mais eficaz do que a implementação de modelo de custos. 22/03/2017 17:17:45
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   80021 37 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI Remoção dos incisos I e II do 3 relatados no artigo 9 A Telefônica entende ser suficiente a manutenção somente dos incisos III e IV do 3, por suas fundamentações e pela segurança jurídica, não sendo necessário a manutenção dos incisos I e II pelo fato de não termos uma fundamentação pela similaridade dentre produtos, seja de atacado ou varejo, mesmo que descontados os custos de varejo editáveis. A questão que envolve a similaridade como fator prioritário sobre outros pontos mais tangíveis, proposta no Art. 9, 3 , Incisos I e II, carece de agregar aspectos transparentes e auditáveis, para que prosperem, sem ter que depender, única e exclusivamente, do poder discricionário da Anatel. A Telefônica considera fundamental a questão de que tais fatores espelhem a realidade operacional, a dinâmica de mercado e, principalmente, a malha de custos para que sejam considerados no instrumento normativo, sob pena de, além de não cumprir o objetivo esperado, trazer insegurança jurídica, causar impacto significativo na rentabilidade das empresas e desequilibrar o mercado. Cumpre destacar que produtos com o mesmo objetivo ou função, podem ter constituição tecnológica, posicionamento de mercado e / ou esteira operacional distintos. Como exemplo, pode-se citar aqueles produtos para provimento de acesso que podem ser viabilizados por redes legadas, e até mesmo em fase out, caso do SDH (Synchronous Digital Hierarchy) e par metálico, ou com tecnologia de ponta, tais como: NFV (Network Functions Virtualization), GPON e fibra ótica. Nota-se que realmente há uma similaridade , pois, os referidos produtos cumprem o mesmo objetivo, prover um acesso que liga a ponta A com a ponta B . Contudo, percebe-se também que há uma distância muito grande entre eles quanto ao potencial tecnológico, esteiras operacionais, posicionamento de mercado e, por consequência, a malha de custos. Diante do exposto, esta prestadora propõe a exclusão dos Incisos I e II do Art. 9 , 3 para que prevaleça a segurança jurídica e a sustentabilidade dos planos de negócio das empresas. 22/03/2017 17:53:31
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 RHORPA - artigo 9º Art. 9  A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I - Valores apurados para produtos de atacado similares; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III - Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV - Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica-se a regra constante do  3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão.   80202 38 BASILIO RODRIGUEZ PEREZ Art. 9o. ( ) 1 . (...) a) 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top-down FAC-HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014, ou de acordo com os resultados das Pesquisas de Preços Regionalizada, o que for menor. b) 3 . (...) I - Valores apurados para produtos de atacado similares, através dos resultados das Pesquisas de Preços Regionalizada; II - Valores apurados para produtos de varejo similares, através dos resultados das Pesquisas de Preços Regionalizada, descontados os custos de varejo evitáveis; c) 4 . Aplica-se a regra constante do 3 pelo período improrrogável de 6 (seis) meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão a)Ter em conta que, segundo a experiência prática, nem sempre o modelo orientado a custos pode determinar corretamente os valores praticados pelo mercado, o qual, por suas próprias razões e regras, em determinados locais pode praticar valores muitas vezes inferiores aos definidos pelos custos básicos, em atenção, dentre outros aspectos, às peculiares características de oferta e demanda. b) Semelhante à contribuição anterior. c) Dar agilidade aos procedimentos 22/03/2017 20:40:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Considerações Gerais A Telefônica Brasil doravante apenas Telefônica, prestador de diversos serviços de telecomunicações de interesse coletivo no Brasil, incluindo o STFC, tanto na qualidade de concessionária, como autorizatária; SMP; SCM; e, SeAC, e um dos grandes investidores privados em infraestrutura neste setor altamente estratégico e fundamental para o desenvolvimento humano, social e econômico do país, apresenta, a seguir, seus melhores esforços no sentido de contribuir com o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado. A edição de um Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado RHORPA, que estabelece os princípios e regras básicas para a homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado e para a Replicabilidade é uma iniciativa que, aderente aos padrões mercadológicos internacionais, se mostra de grande valia. Especialmente no que tange à necessidade de estabelecer regras básicas para a homologação das ORPAs, nos parece que tal processo, ainda que não esmiuçado na regulamentação, já vinha ocorrendo de forma regular e sem maiores entraves. Já quanto à replicabilidade, a Telefônica entende ter havido evolução quanto ao modelo retail minus até então vigente. Diante desse cenário, há de se dizer que é importante que a iniciativa regulatória da ANATEL observe que, diante do atual cenário macroeconômico enfrentado pelo País, medidas como as que ora se discute não podem prescindir de estudos de impactos econômicos detalhados e de uma avaliação se as mudanças almejadas se justificam. Para isso, se fazem necessários alguns comentários gerais: Referência por planos de entrada Não se considera adequado, para o propósito de analisar a replicabilidade, que sejam utilizados como referência os planos de entrada. Na maioria dos casos, a menor oferta de varejo disponível é fruto de política pública para massificação dos serviços. É o caso do plano de voz AICE e do plano de banda larga associado ao PNBL. Estes planos foram criados para auxiliar no cumprimento da função social dos serviços de telecomunicações, ou seja, são ofertados com o objetivo de massificar o serviço de telefonia e acesso à banda larga a toda população. Para isso, é necessário que estes planos tenham preços bastante acessíveis, resultando em valor de comercialização inferior ao custo de prestação. Em outras palavras, é necessário que a Concessionária faça aporte de recursos próprios para cobrir a diferença entre receitas e despesas associadas a estes planos. Além disso, para atender às mais diferentes demandas dos usuários, as prestadoras têm um amplo portfólio de planos. No STFC, por exemplo, os planos são combinações entre valor da assinatura básica e valor do minuto excedente, sendo que a escolha do plano depende do perfil do usuário. Existem planos adequados para quem faz pouco uso do telefone fixo. São planos com assinatura mais baixa que a Assinatura Básica, mas o preço do minuto excedente é maior do que a tarifa básica. Da mesma forma, existem planos voltados para os usuários com uso mais intenso. Esses planos têm uma assinatura mais alta, porém incluem mais minutos dentro da franquia e o minuto excedente é mais barato. Diante do exposto, fica claro que não é adequado, para o propósito deste regulamento, a referência base pelos planos de entrada , pois a menor oferta de varejo disponível pode ser uma oferta massificada, fruto de políticas públicas e dentro de um contexto especial e com uma série de fatores interferindo no preço final. Por isso, a recomendação é que sejam utilizados, como parâmetro das ofertas de varejo, os preços médios cobrados o que podemos nos referir como ARPU average revenue per user, excluindo-se apenas o AICE. Replicabilidade de prazos É importante ressaltar que a replicabilidade de prazos deve levar em conta a diferença relevante entre prestar o serviço ao usuário final e adequar sua rede para compartilhamento com outros competidores. Explica-se. No caso do atendimento de varejo para a instalação de uma linha telefônica, o Plano Geral de Metas de Universalização especificou o prazo de 7 dias. Para cumprir esse prazo, as empresas adequaram suas redes, sistemas e processos. Entretanto, o mais relevante é que o cumprimento desse prazo depende única e exclusivamente da operadora. Entender que o mesmo prazo pode ser exigido para os produtos de atacado, como full unbundling ou bitstream é um equívoco. Primeiro porque é uma atividade muito mais complexa do que o atendimento ao varejo. Requer-se adaptações na rede, adequações de espaço, estabelecimento de processos diferenciados, etc. Segundo porque é uma atividade que independe apenas de uma prestadora. Os prazos devem ser mutuamente acordados e ambas as prestadoras precisam respeitá-los. Terceiro porque requer grandes investimentos em processos, sistemas, e engenharia que deveriam ser realizados somente no caso de demanda efetiva pelo produto. Preservação das condições contratuais Por fim, mas não menos importante, é de se destacar a necessidade de preservação das condições contratualmente ajustadas entre as operadoras. Não há qualquer argumento legal que justifique a alteração de acordos vigentes e regularmente formados com base em legislação e regulação superveniente. Neste aspecto e considerando as palavras do Professor Silvio Venosa (Nota 1), não há dúvidas de que os contratos celebrados entre as operadoras, seja para a interconexão, seja para a exploração industrial, dentre outros, não podem ser catalogados como contratos coativos, sendo, portanto, negócios jurídicos regidos pelas regras de direito privado, sujeitando-se, assim, às regras de direito privado. Ou seja, sujeitam-se à regra do art. 126 c / c 128, da LGT, que estabelece que as condições do contrato sejam estabelecidas pelas partes, isto é, por meio de livre negociação, limitando, entretanto, essa liberdade a determinadas circunstâncias. Os limites de intervenção da Anatel são restritos, resumindo-se basicamente à definição de condições técnicas e intervenção pontual em situações específicas de conflito entre prestadoras, não lhe sendo permitido alterar as condições do contrato de direito privado. Assim, a imposição de nova disciplina regulatória por parte da ANATEL não pode impactar os contratos já celebrados e em andamento. Os contratos aperfeiçoados entre as operadoras são caracterizados como atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis de serem modificados posteriormente, inclusive por determinações regulatórias. Assim, o instrumento contratual estabelece direitos adquiridos de parte a parte, vinculando ambos os contratantes aos seus termos. A função das Agências Reguladoras é fiscalizar, controlar e disciplinar certas atividades econômicas e determinados serviços públicos prestados por particulares. Por essa razão, o poder normativo atribuído às Agências Reguladoras possui baixa densidade normativa, como observa Alexandre Santos de Aragão (Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 406) e devem se limitar a atuar sobre o desenvolvimento da atividade setorial, situando sua limitação na lei. Esse poder normativo, não obstante discricionário, não pode modificar normas constitucionais ou infraconstitucionais que regulamentam o exercício da atividade negocial e econômica. A Constituição Federal (Nota 2) assegura que a lei (e, portanto, qualquer ato normativo) não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. De acordo com o art. 6 , 1 , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Nota 3), reputa-se perfeito o ato jurídico consumado de acordo com a lei vigente ao tempo de sua conclusão; nos termos do art. 6. , 2. (Nota 4), considera-se adquirido o direito cujo titular já o possa exercer. Essas duas situações, em verdade, consistem em hipóteses já consumadas ou estabilizadas, o que impede modificações ulteriores, ainda que veiculadas por meio de lei em sentido estrito. José Afonso da Silva é claro ao comentar o art. 6. , 1. , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, destacando a diferença entre as figuras do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, mas ressaltando que ambos devem ser protegidos contra intervenção da legislação posterior (Nota 5). Os contratos em vigor não somente são atos jurídicos perfeitos, no sentido de negócio jurídico contratual já consumado pelas partes, mas também criam posições jurídicas subjetivas que se integram ao patrimônio das contratantes, constituindo direitos adquiridos e imunes a mudanças posteriores. Por esse motivo, eventuais novas condições vigentes devem ter sua aplicação restrita apenas as novas contratações, respeitando os instrumentos jurídicos já aperfeiçoados e os direitos já assumidos e garantidos pelos contraentes. (Disciplina jurídica da concorrência e o acesso às redes de telecomunicações. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador : Instituto de Direito Privado da Bahia, n. 3, ago-set-out, 2005, p. 20. Disponível em: http: / / www.direitodoestado.com.br) (Nota 1): VENOSA, Silvio de Salvo. Os contratos EILD são negócios jurídicos de direito privado e não se caracterizam como coativos. (Nota 2): Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Nota 3): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Nota 4): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Nota 5): Essa definição dá a ideia de que o ato jurídico perfeito é aquela situação consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém, que se trata. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio, mas não foi ainda exercido) é protegido contra a interferência da lei nova, mais ainda é o direito adquirido já consumado. (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo , Ed, Malheiros, 29. ed., p. 435). 80003 39 CARLO ALBERTO BARBERO FIORAVANTI A Telefônica Brasil doravante apenas Telefônica, prestador de diversos serviços de telecomunicações de interesse coletivo no Brasil, incluindo o STFC, tanto na qualidade de concessionária, como autorizatária; SMP; SCM; e, SeAC, e um dos grandes investidores privados em infraestrutura neste setor altamente estratégico e fundamental para o desenvolvimento humano, social e econômico do país, apresenta, a seguir, seus melhores esforços no sentido de contribuir com o Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado. A edição de um Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado RHORPA, que estabelece os princípios e regras básicas para a homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado e para a Replicabilidade é uma iniciativa que, aderente aos padrões mercadológicos internacionais, se mostra de grande valia. Especialmente no que tange à necessidade de estabelecer regras básicas para a homologação das ORPAs, nos parece que tal processo, ainda que não esmiuçado na regulamentação, já vinha ocorrendo de forma regular e sem maiores entraves. Já quanto à replicabilidade, a Telefônica entende ter havido evolução quanto ao modelo retail minus até então vigente. Diante desse cenário, há de se dizer que é importante que a iniciativa regulatória da ANATEL observe que, diante do atual cenário macroeconômico enfrentado pelo País, medidas como as que ora se discute não podem prescindir de estudos de impactos econômicos detalhados e de uma avaliação se as mudanças almejadas se justificam. Para isso, se fazem necessários alguns comentários gerais: Referência por planos de entrada Não se considera adequado, para o propósito de analisar a replicabilidade, que sejam utilizados como referência os planos de entrada. Na maioria dos casos, a menor oferta de varejo disponível é fruto de política pública para massificação dos serviços. É o caso do plano de voz AICE e do plano de banda larga associado ao PNBL. Estes planos foram criados para auxiliar no cumprimento da função social dos serviços de telecomunicações, ou seja, são ofertados com o objetivo de massificar o serviço de telefonia e acesso à banda larga a toda população. Para isso, é necessário que estes planos tenham preços bastante acessíveis, resultando em valor de comercialização inferior ao custo de prestação. Em outras palavras, é necessário que a Concessionária faça aporte de recursos próprios para cobrir a diferença entre receitas e despesas associadas a estes planos. Além disso, para atender às mais diferentes demandas dos usuários, as prestadoras têm um amplo portfólio de planos. No STFC, por exemplo, os planos são combinações entre valor da assinatura básica e valor do minuto excedente, sendo que a escolha do plano depende do perfil do usuário. Existem planos adequados para quem faz pouco uso do telefone fixo. São planos com assinatura mais baixa que a Assinatura Básica, mas o preço do minuto excedente é maior do que a tarifa básica. Da mesma forma, existem planos voltados para os usuários com uso mais intenso. Esses planos têm uma assinatura mais alta, porém incluem mais minutos dentro da franquia e o minuto excedente é mais barato. Diante do exposto, fica claro que não é adequado, para o propósito deste regulamento, a referência base pelos planos de entrada , pois a menor oferta de varejo disponível pode ser uma oferta massificada, fruto de políticas públicas e dentro de um contexto especial e com uma série de fatores interferindo no preço final. Por isso, a recomendação é que sejam utilizados, como parâmetro das ofertas de varejo, os preços médios cobrados o que podemos nos referir como ARPU average revenue per user, excluindo-se apenas o AICE. Replicabilidade de prazos É importante ressaltar que a replicabilidade de prazos deve levar em conta a diferença relevante entre prestar o serviço ao usuário final e adequar sua rede para compartilhamento com outros competidores. Explica-se. No caso do atendimento de varejo para a instalação de uma linha telefônica, o Plano Geral de Metas de Universalização especificou o prazo de 7 dias. Para cumprir esse prazo, as empresas adequaram suas redes, sistemas e processos. Entretanto, o mais relevante é que o cumprimento desse prazo depende única e exclusivamente da operadora. Entender que o mesmo prazo pode ser exigido para os produtos de atacado, como full unbundling ou bitstream é um equívoco. Primeiro porque é uma atividade muito mais complexa do que o atendimento ao varejo. Requer-se adaptações na rede, adequações de espaço, estabelecimento de processos diferenciados, etc. Segundo porque é uma atividade que independe apenas de uma prestadora. Os prazos devem ser mutuamente acordados e ambas as prestadoras precisam respeitá-los. Terceiro porque requer grandes investimentos em processos, sistemas, e engenharia que deveriam ser realizados somente no caso de demanda efetiva pelo produto. Preservação das condições contratuais Por fim, mas não menos importante, é de se destacar a necessidade de preservação das condições contratualmente ajustadas entre as operadoras. Não há qualquer argumento legal que justifique a alteração de acordos vigentes e regularmente formados com base em legislação e regulação superveniente. Neste aspecto e considerando as palavras do Professor Silvio Venosa (Nota 1), não há dúvidas de que os contratos celebrados entre as operadoras, seja para a interconexão, seja para a exploração industrial, dentre outros, não podem ser catalogados como contratos coativos, sendo, portanto, negócios jurídicos regidos pelas regras de direito privado, sujeitando-se, assim, às regras de direito privado. Ou seja, sujeitam-se à regra do art. 126 c / c 128, da LGT, que estabelece que as condições do contrato sejam estabelecidas pelas partes, isto é, por meio de livre negociação, limitando, entretanto, essa liberdade a determinadas circunstâncias. Os limites de intervenção da Anatel são restritos, resumindo-se basicamente à definição de condições técnicas e intervenção pontual em situações específicas de conflito entre prestadoras, não lhe sendo permitido alterar as condições do contrato de direito privado. Assim, a imposição de nova disciplina regulatória por parte da ANATEL não pode impactar os contratos já celebrados e em andamento. Os contratos aperfeiçoados entre as operadoras são caracterizados como atos jurídicos perfeitos, insuscetíveis de serem modificados posteriormente, inclusive por determinações regulatórias. Assim, o instrumento contratual estabelece direitos adquiridos de parte a parte, vinculando ambos os contratantes aos seus termos. A função das Agências Reguladoras é fiscalizar, controlar e disciplinar certas atividades econômicas e determinados serviços públicos prestados por particulares. Por essa razão, o poder normativo atribuído às Agências Reguladoras possui baixa densidade normativa, como observa Alexandre Santos de Aragão (Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 406) e devem se limitar a atuar sobre o desenvolvimento da atividade setorial, situando sua limitação na lei. Esse poder normativo, não obstante discricionário, não pode modificar normas constitucionais ou infraconstitucionais que regulamentam o exercício da atividade negocial e econômica. A Constituição Federal (Nota 2) assegura que a lei (e, portanto, qualquer ato normativo) não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. De acordo com o art. 6 , 1 , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Nota 3), reputa-se perfeito o ato jurídico consumado de acordo com a lei vigente ao tempo de sua conclusão; nos termos do art. 6. , 2. (Nota 4), considera-se adquirido o direito cujo titular já o possa exercer. Essas duas situações, em verdade, consistem em hipóteses já consumadas ou estabilizadas, o que impede modificações ulteriores, ainda que veiculadas por meio de lei em sentido estrito. José Afonso da Silva é claro ao comentar o art. 6. , 1. , da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, destacando a diferença entre as figuras do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, mas ressaltando que ambos devem ser protegidos contra intervenção da legislação posterior (Nota 5). Os contratos em vigor não somente são atos jurídicos perfeitos, no sentido de negócio jurídico contratual já consumado pelas partes, mas também criam posições jurídicas subjetivas que se integram ao patrimônio das contratantes, constituindo direitos adquiridos e imunes a mudanças posteriores. Por esse motivo, eventuais novas condições vigentes devem ter sua aplicação restrita apenas as novas contratações, respeitando os instrumentos jurídicos já aperfeiçoados e os direitos já assumidos e garantidos pelos contraentes. (Disciplina jurídica da concorrência e o acesso às redes de telecomunicações. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico. Salvador : Instituto de Direito Privado da Bahia, n. 3, ago-set-out, 2005, p. 20. Disponível em: http: / / www.direitodoestado.com.br) (Nota 1): VENOSA, Silvio de Salvo. Os contratos EILD são negócios jurídicos de direito privado e não se caracterizam como coativos. (Nota 2): Art. 5. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (Nota 3): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. 1 Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. (Nota 4): Art. 6 A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (...) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. (Nota 5): Essa definição dá a ideia de que o ato jurídico perfeito é aquela situação consumada ou direito consumado, referido acima, como direito definitivamente exercido. Não é disso, porém, que se trata. Esse direito consumado é também inatingível pela lei nova, não por ser ato perfeito, mas por ser direito mais do que adquirido, direito esgotado. Se o simples direito adquirido (isto é, direito que já integrou o patrimônio, mas não foi ainda exercido) é protegido contra a interferência da lei nova, mais ainda é o direito adquirido já consumado. (José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo , Ed, Malheiros, 29. ed., p. 435). Não se aplica 22/03/2017 17:36:26
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Geral MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n / COGPC / SEAE / MF Brasília, 22 de março de 2017 Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 37 / 2016, da Anatel, referente a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005 1 Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae / MF), em consonância com o objetivo traçado pela Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 37 / 2016, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Trata& 8208;se de proposta de consulta pública de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005, em substituição à proposta de Portaria de Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR) submetida à Consulta Pública n 47 / 2012. 3. Após um período de aprendizagem da agência, consubstanciado na Consulta Pública n 47 / 2012 e nas lições sobre análise de replicabilidade aprendidas com os primeiros ciclos de homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado (ORPA), a Anatel apresentou a proposta em comento com o objetivo de aprimorar alguns critérios para homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado ORPAs constantes dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, que determina o seguinte: Art. 9 Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará: I - a possibilidade de replicação das ofertas de varejo de Grupos detentores de PMS nos Mercados de Atacado pelos Grupos sem PMS nos mesmos Mercados de Atacado; II - a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado; III - o incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e IV - o atendimento às disposições, critérios, prazos e limites estabelecidos neste Anexo. [grifos nossos] 4. A Anatel utiliza-se, recorrentemente, do expediente de emissão de Informes das áreas técnicas, de Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel e de Análises do Conselho Diretor da Agência, para a fundamentação de atos administrativos que afetam direitos dos agentes econômicos do setor de telecomunicações ou dos usuários finais. Além dos referidos documentos embasando a proposta em determinadas consultas públicas a agência vem nos últimos dois anos apresentando também Relatório da Análise de Impacto Regulatório (AIR), para cada um dos temas elencados na consulta pública. No presente Relatório da AIR foram apontados quatro eixos temáticos de alterações regulamentares necessárias: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs; Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado; e Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. 5. Visto que a proposta em comento busca revisar os assuntos tratados na Consulta Pública n 47 / 2012, o presente parecer resgata alguns dos argumentos utilizados pela Seae naquela manifestação consubstanciada no Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013[1], bem como os do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n. 35 / COGIR / SEAE / MF, de 04 de maio novembro de 2011[2], em que esta Secretaria se manifestou a respeito da consulta pública do PGMC. Ademais, muito dos temas analisados neste parecer tomarão por base a Recomendação de 11 de setembro de 2013 sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[3], da Comissão Europeia, que discute entre outros temas a questão da replicabilidade econômica. 2. Análise do Impacto Concorrencial 6. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE[4], que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; iii) diminuição do incentivo à competição; e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível. 7. Em relação aos impactos concorrenciais: A norma proposta não tem o potencial de diminuir o incentivo à competição. A norma proposta tem o potencial de promover a competição. 8. A Seae considera oportuna a revisão da Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), bem como a expansão de seu escopo, que não tratará apenas de um dos critérios para homologação das ORPAs, como no caso da metodologia de replicabilidade das ORPAS, mas objetiva também disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) nos Mercados Relevantes de Mercados de Atacado do PGMC, com a aprovação do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). Assim, a regulação assimétrica proposta pelo PGMC, com a implementação da RHORPA, não só colocará em prática o incentivo à entrada de novos concorrentes, como também regras objetivas para homologação das ORPAS, definição de prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação, com intuito de coibir práticas de compressão de margens de lucro contra concorrentes por Grupos de detentoras de PMS, as quais possuem infraestrutura essencial, geralmente associada a redes de suporte a serviços prestados aos usuários finais. 9. O RHORPA busca enfrentar um dos principais problemas na assimetria de poder de mercado relacionados às condições de acesso a rede das incumbentes pelos entrantes, principalmente nos mercados que envolvem integração vertical, uma vez que as incumbentes são detentoras das infraestruturas essenciais em condições monopolísticas nos mercados a montante, e suas novas concorrentes nos mercados a jusante utilizam esses serviços como insumos. Diante do exposto, a introdução efetiva de concorrência nestes mercados verticalizados dependerá em grande parte da regulação das condições de acesso a tais insumos essenciais. 10. A Seae entende que a introdução do RHORPA vai ao encontro do objetivo de reduzir as barreiras à entrada nos mercados de rede fixa de acesso local (full-unbundling e bistream), de telefonia móvel (roaming), de rede fixa de transporte (interligação, Classe V e transporte de alta capacidade), de infraestrutura passiva (torres e dutos) e de interconexão de rede fixa (interconexão para trânsito de dados e interconexão para troca de tráfego de dados) no Brasil, ao estabelecer um regime de efetivo compartilhamento de rede entre as operadoras que permitem às empresas entrantes a possibilidade de estruturar negócios sem ter que incorrer nos custos irrecuperáveis das redes para atender o mercado consumidor. Neste sentido, a expedição de uma Resolução pela Anatel regulamentando os procedimentos de oferta e negociação, bem como as condições comerciais de acesso à infraestrutura essencial pelos entrantes nos mencionados mercados, é um movimento muito bem-vindo do ponto de vista da advocacia da concorrência. Acreditamos ainda que mesmo se uma nova entrada não ocorrer, a possibilidade ou ameaça crível de entrada tornada possível pela mera retirada da barreira regulatória já pode colaborar para elevar o nível de competição entre as empresas já estabelecidas no mercado. 11. Uma primeira vista na minuta do RHORPA em comento poderia sugerir que ela almejaria instituir / criar incentivos diferenciados ao entrante, caracterizando o que se convenciou chamar de regulação assimétrica, pela imposição de remédios regulatórios para fomentar à competição nos mercados relevantes dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS). Inequivocamente se enquadraria no item ii), do Guia da OCDE, de limitação da concorrência entre empresas, visto que representaria um aumento significativo dos custos de apenas algumas empresas. No entanto, a função da RHORPA ora debatida não é a de instituir as assimetrias regulatórias. Estas já estão criadas pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012. 12. O RHORPA irá na verdade implementar uma destas medidas regulatórias assimétricas, relacionadas às medidas de transparência e controle de preços nos mercados relevantes dos Grupos com PMS, por meio de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado na Anatel, as quais deveram conter os seguintes os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) e a replicabilidade de técnica e de preço / econômica com o objetivo de verificar se os preços propostos pelas empresas integradas ou regulados bloqueia a entrada de potencias rivais eficientemente produtivos. Um ponto que deve ser destacado é do que a disponibilidade de produtos de atacado adequados fornecidos sobre as obrigações de não discriminação garante a replicabilidade técnica de produtos de varejo relevante. Entretanto, não garante a sua replicabilidade econômica. Neste caso seria necessário um teste ex-ante de margin squeeze[5] que é a diferença entre o preço de atacado (a montante) e de varejo (a jusante) oferecidas por uma empresa verticalmente integrada e com poder mercado em um mercado a montante, preços os quais, ocorrendo o margin squeeze, não são suficientes para garantir uma margem econômica rentável para as atividades de seus concorrentes no mercado de varejo. Ou seja, a compreensão de margem ocorre quando uma empresa verticalmente integrada, fornecendo um insumo para concorrentes a jusante, estabelece preços de varejo e de insumos de atacado que não deixam espaço econômico para uma empresa eficiente no mercado a jusante obtenha lucros positivos. 13. Normalmente, a concorrência entre fornecedores pode centrar-se no preço, na qualidade, nos serviços prestados ou na inovação. Portanto, neste caso as politicas regulatórias propostas pela Anatel pode representar o estabelecimento de limites para esses parâmetros. Assim, as politicas regulatórias que restringem os meios pelos quais os fornecedores competem entre si podem inibir a concorrência entre esses fornecedores em detrimento dos seus consumidores. Pode-se dizer, portanto que a introdução do RHORPA poderia recair sobre as hipóteses de dano a concorrência elencadas acima, referente ao item ii) que trata da limitação na concorrência entre empresas, quanto às questões relacionadas ao controle dos preços de bens ou serviços. Sobre este item, a Seae entende que a homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS está mais relacionada à identificação ex-ante da possibilidade de redução do nível competitivo nos mercados de varejo por meio da compressão das margens, do que de controle do nível absoluto de preços de varejo. Neste caso, o objetivo da politica regulatória é permitir às operadoras detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) fixar os seus preços da forma que melhor reflita a demanda de mercado, em vez de exigir que o regulador estabeleça um único preço orientado a custos derivado de alguma avaliação dos custos dos ativos da rede. Nesta abordagem o enfoque é sobre as margens de preços relevantes dos produtos / serviços do incumbentes e não sobre o nível absoluto dos seus preços, o qual proporciona tanto à incumbente como ao concorrente uma maior flexibilidade para determinação de seus preços no varejo, o que por sua vez reflete substancialmente em uma maior concorrência via preços. 14. Assim os Grupos detentores de PMS encontram-se livres para competir em preços desde que estes não sejam utilizados para condutas de compressão de margens de preços dos concorrentes. Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade econômica aplicada incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como se for igualmente eficiente com relação à incumbente. Além do que o objetivo do teste de replicabilidade econômica assegura, em combinação com as outras salvaguardas competitivas como as de transparência, que os operadores detentores de PMS não abusem desta flexibilidade de preços para bloquear a entrada de novos concorrentes potenciais. 15. Entretanto, a garantia de simplesmente ter os produtos de atacado ou os componentes técnicos necessários bem como a não identificado de price squeeze em produtos de varejo, apesar de serem consideradas questões primordiais para a criação de um produto de varejo para competir com os incumbentes, não é, por si só, suficiente para garantir a capacidade de competir em uma base do level play field com seus concorrentes históricos. Os novos entrantes devem também poder oferecer, por exemplo, prazos de entrega comparáveis aos das operadoras PMS, bem como qualidade de serviços, garantias aos usuários e compensações aos assinantes, em decorrência de interrupções que venham a ocorrer nesses serviços, uma vez que estes elementos afetam a qualidade do produto recebido pelos usuários finais. Assim, as Ofertas de Referência de Produtos de Atacado oferecidas pelos incumbentes e homologadas pela Anatel devem dispor de um envoltório de serviços comparáveis aos seus próprios de modo que permita que um novo entrante ofereça produtos de varejo comercialmente comparáveis aos das prestadoras históricas em termos de qualidade, prazo e preço. 3. Análise do Impacto Regulatório (AIR)[6] 3.1. Identificação do Problema 16. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 17. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 18. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão; Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 19. Para esta Secretaria, a Anatel identificou corretamente os problemas dos respectivos temas constantes nas AIRs de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), previsto no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), conforme abaixo demonstrado: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ausência de regras objetivas para homologação das ORPAS tem trazido dificuldades ao processo, com elevado grau de subjetividade, discricionariedade e tempo na análise para homologação. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Os demandantes de insumos de atacado não têm acesso às ORPAs homologadas mais recentemente e que apresentam condições competitivas mais equilibradas e aderentes às características mais atuais de cada mercado. Desta maneira, apoiando-se em cláusulas de contratos legados, os efeitos esperados das medidas assimétricas estabelecidas são mitigados. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: A falta de parâmetros objetivos para avaliar a replicabilidade de preços, qualidade e prazo das ORPAs dos Grupos com PMS gera grande imprecisão e insegurança regulatória ao processo de homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, retirando os efeitos esperado da medida assimétrica prevista pelo PGMC. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A periodicidade da apresentação das ORPAs estabelecida no PGMC, 6 (seis) meses, tem se mostrado inadequada à dinâmica de mudanças nos mercados de atacado envolvidos, que não evolui tão rapidamente, e também implica em um prazo curto para que a Agência conclua sua homologação, 30 (trinta) dias, que tem se mostrado insuficiente para as análises necessárias. 20. Segundo Andrea Renda (2014)[7], os problemas das políticas públicas relacionadas às Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) em avaliações de AIR são normalmente classificados em até três diferentes grupos: 1) falhas de mercado, que incluem assimetrias de informação, obstáculos à entrada no mercado, presença de externalidade ou bens públicos, falhas de mercado comportamentais, ou uso do poder de mercado excessivo, e muitas outras imperfeições de mercado que levam a resultados ineficientes; 2) falhas regulatórias, que incluem todos os casos em que um conjunto de regras existentes não está alcançando os resultados desejáveis, caso em que tais regulamentos deverão ser revisados ou revogados. Exemplo são restrições impostas pelos reguladores do setor das TICs sobre a concorrência que não sejam do interesse público; e 3) metas / objetivos sociais ou questões de equidade, devido a indivíduos ou grupos que não são capazes de acessar bens e serviços com base nas informações disponibilizadas unicamente pelo mercado, o que requer uma nova intervenção regulatória, mesmo na ausência de uma falha de mercado ou regulatória, a fim de garantir que as pessoas anteriormente excluídas pelo mercado consumam bens e serviços. 21. Neste contexto, podemos dizer que os problemas identificados nos TEMAS 1, 2, 3 e 4 estão relacionados ao grupo 2 de problemas mencionados acima, enquanto que os TEMAS 2 e 4 também estão correlacionados ao grupo 1. 3.2. Justificativa para a Regulação Proposta 22. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 23. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado; A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 24. Com relação ao objetivo principal do RHORPA esse consta no próprio art. 1 da minuta resolução do regulamento; Art. 1 Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo nos Mercados Relevantes de Atacado do Plano Geral de Metas de Competição. 25. Quanto aos objetivos secundários da CP n 37 / 2016, em relação aos temas elencados na AIR, temos: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ação visa dar transparência e previsibilidade ao mercado sobre as regras que serão consideradas pela Agência para homologação das ORPAs dos mercados relevantes de atacado previstos no PGMC, bem como sobre a atuação da Agência nos casos de inadequação destas ORPAs ou nos casos de não apresentação pelos grupos econômicos detentores de PMS. Tal transparência e previsibilidade das regras visa dar segurança a todos os agentes envolvidos (grupos econômicos com ou sem PMS e Anatel) e, assim, garantir a devida segurança e estabilidade nas relações contratuais de atacado entre estes agentes, bem como garantir o correto atingimento dos objetivos traçados pela Anatel com referida regulamentação de competição. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: A intervenção regulatória se faz necessária na medida em que visa dar efetividade aos remédios previstos no PGMC e que devem ser aplicados sobre as empresas com PMS nos mercados de atacado identificados pelo referido Plano. Assim, devem-se prever condições que garantam o efetivo acesso às ORPAs homologadas mais recentemente. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Conforme deliberado em sua 614 Reunião, realizada em 21 de julho de 20011, o Conselho Diretor da Anatel aprovou por unanimidade a Análise 488 / 2001-GCJR que recomenda que: d) recomendar que seja constituído Grupo de Trabalho (GT), composto pela Superintendência de serviços e pela Assessoria Técnica, sob coordenação da SUE, para no prazo de 90 (noventa) dias: .... II Definir metodologia para avaliar a aplicação dos princípios previstos no Art. 7 do Anexo I do PGMC na homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS. Nesse sentido, o Informe n 14 / 2012 propôs a publicação de Portaria do Conselho Diretor definindo a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR a ser utilizada quando da homologação das Ofertas de Referência de produtos de atacado. O Conselho Diretor da Anatel, em sua reunião n 673, de 1 de novembro de 2012, decidiu por colocar a referida proposta de Portaria em Consulta Pública para coletar comentários e sugestões da sociedade. Isso foi materializado por meio da Consulta Pública n 47 / 2012, cujas contribuições forma analisadas no Informe n 32 / PRRE / CRRP / SPR-2014 de 09 de abril de 2014. À luz das experiências acumuladas e em busca da aplicação dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, há necessidade de estabelecimento de metodologia com critérios claros, objetivos e transparentes a serem utilizados na avaliação de replicabilidade na homologação de ofertas de referência . Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A ação em comento visa adequar o prazo de apresentação das ORPAs à dinâmica de evolução e mudanças nos mercados relevantes de atacado disposto no PGMC. Por óbvio, tal adequação impacta no prazo estabelecido para que a Agência conclua o processo de homologação. Estabelecer uma periodicidade por demais curta, durante a qual não se vislumbre atualizações nos mercados monitorados, implica impor ônus excessivos aos grupos econômicos com PMS, que as apresentam, e à Anatel, que às homologa. Por outro lado, prazos por demais longos, ainda que diminuam tais ônus, podem não captar as dinâmicas de evolução dos mercados de atacado regulados pelo PGMC. 26. Por fim, verifica-se que a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) está presente na Ação 15 da Agenda Regulatória 2016-2017 da Anatel[8], atendendo ao requisito da previsibilidade nas ações do órgão regulador. 3.3. Base Legal 27. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação não foi adequadamente identificada; Foram apresentadas as normas alteradas, implícita ou explicitamente, pela proposta; Detectou a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente; O regulador informou sobre a necessidade de futura regulação da norma. 28. Segundo o Informe n 33 / 2015-CPRP / PRRE / SCP / SPR, de 01 de junho de 2015, são referências para a consulta pública: Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações LGT; Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n 612, de 29 de abril de 2013; Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012; e Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução n 396, de 32 de marços de 2005. 3.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 29. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 30. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Não foram estimados os impactos tarifários; A agência discriminou claramente quais os atores onerados com a proposta; Não há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 31. A agência discriminou, para cada tema da AIR da consulta pública, os atores onerados pela proposta. Os grupos onerados por todas as propostas (TEMA 1 a 4) foram os mesmos sem nenhuma exceção: Anatel; Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC; e Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC. 32. A agência também revelou como pretende monitorar as alternativas escolhidas após a AIR feita. Para solucionar o problema do TEMA 1: A eficácia do Regulamento será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de competição PGMC, principalmente nos aspectos relativos a aumento / redução de diligências, tempo necessário para análise e homologação de ofertas, velocidade em que grupos sem PMS aderem às novas ORPAs, entre outros. 33. Com relação ao TEMA 2: A alternativa sugerida será monitorada pela Superintendência de Competição durante a homologação das ORPAs, em que se deverá garantir que as condições de migração às ORPAs mais recentes e de multa de migração para o regime das novas ORPAs deverão estar de acordo com o previsto na regulamentação. Além disso, o monitoramento desta alternativa passa também por avaliar, ao longo do tempo, se o percentual de contratos legados está migrando para as condições das ORPAs homologadas. 34. Sobre o TEMA 3: A eficácia da ação será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC por meio do monitoramento das condições comerciais do mercado de atacado e relatórios do sistema de Negociação das Ofertas de Atacado SNOA. 35. Por fim, o TEMA 4: A periodicidade de apresentação pode ser monitorada por meio da evolução das condições entre ORPAs subsequentes em cada mercado relevante de atacado. Havendo poucas ou nenhuma alterações, o prazo pode estar muito curto, haja vista que as condições do mercado não estariam sendo muito alteradas neste prazo. Por outro lado, muitas alterações entre ORPAs subsequentes poderia indicar que o prazo de reapresentação das ORPAs estaria muito extenso. 36. Uma das questões primordiais para desenvolvimento e o aperfeiçoamento das Ofertas de Referência e dos testes de replicabilidade econômica é o continuo monitoramento pelo regulador. A necessidade de monitoração do cumprimento das obrigações de não discriminação no processo de replicabilidade econômica foi reconhecida pela Comissão Européia, em sua Recomendação de 11 de setembro de 2013 - sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[9]: (23) Dada a falta de transparência constatada quando se pretende comparar a qualidade de serviço que o operador com PMS fornece a si próprio e a que fornece a terceiros requerentes de acesso, é muitas vezes difícil detectar comportamentos discriminatórios e, consequentemente, fazer cumprir a obrigação de não discriminação em conformidade com o artigo 10. da Diretiva 2002 / 19 / CE. Os indicadores essenciais de desempenho (IED) são as ferramentas mais adequadas para detetar eventuais comportamentos discriminatórios e aumentar a transparência no que respeita ao fornecimento e à qualidade dos produtos de acesso grossista regulamentados do operador com PMS nos mercados relevantes. Para aumentar a transparência e suscitar a confiança do mercado, as ARN podem facilitar, através dos fóruns setoriais apropriados, a conclusão de acordos entre o operador com PMS e terceiros requerentes de acesso sobre os IED pormenorizados e garantir que esses IED sejam auditados e publicados de maneira a permitir a deteção precoce de potenciais comportamentos discriminatórios. Os IED deverão estar relacionados com as principais atividades do ciclo de oferta de serviços, abrangendo todas as suas fases, isto é, o processo de encomenda, a entrega ou a prestação do serviço, a qualidade do serviço, incluindo falhas e prazos de reparação das falhas, e a migração dos requerentes de acesso entre os diferentes inputs grossistas regulamentados. 37. Diante do exposto, uma critica que pode ser feita sobre a minuta do RHORPA proposta é a ausência de KPIs (Key Performance Indicators), principalmente para o monitoramento do Tema 3. Conforme salienta Jonas Antunes Couto (2015, p.219): A ausência ou insuficiência de determinado KPI para controle de um comportamento discriminatório específico pode, na pratica, significar um não monitoramento, a manutenção do incentivo a discriminar por parte do operador dominante. [10] 3.5. Custos e Benefícios 38. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 39. No presente caso, a Seae entende que: Foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; Foram apresentados adequadamente os benefícios associados à adoção da norma. 40. A Anatel apresentou os custos e os benefícios associados à adoção da norma. Nos Quadros abaixo, são apresentados os benefícios e os custos identificados pela agência. O que se observa é que a Anatel se restringiu a avaliar os custos e os benefícios não monetizáveis ou, aqueles que poderiam ser representados monetariamente, preferiu-se não apresentar. Esta Seae recomenda que, sempre que possível, a Anatel apresente os custos e os benefícios monetizáveis. Quadro I - Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação das ORPAS ou de sua não apresentação Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas Eventual enrijecimento das regras; Elevação dos custos burocráticos. Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas. Maior burocracia Melhor acompanhamento das ORPAs apresentadas. Não foram identificados custos. Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAs além daquelas já constantes no PGMC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Menor enrijecimento das regras; Possibilidade de vislumbrar as necessidades mercado a mercado. Maior custo negocial; Demora na homologação de ORPAs Maior liberdade para elaboração das ORPAs Maior custo burocrático; Incerteza regulatória Não foram verificados benefícios. Possibilidade de não haver apresentação e / ou homologação de ORPAs em determinado ciclo; Maior tempo para a disponibilização das ORPAs Alternativa C estabelecer apenas metodologia de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de Análise de Replicabilidde MAR sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Estabelecimentos de regras para analisar a Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Metodologia proposta não é a mais acurada diante dos instrumentos possuídos pela Anatel; Inexistência de outras regras procedimentais, tornando o processo dentro da Agência mais demorado. Existência de metodologia para a definição da Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Eventual inconsistência da metodologia proposta não ser mais adequada para realizar a análise do produto de atacado; Inexistência de outras regras procedimentais trazendo incertezas quanto à tramitação. Não foram verificados benefícios. Não afasta completamente a possibilidade de alavancagem vertical; Impossibilidade de avaliar as dimensões de replicabilidade de qualidade e de prazo. Quadro II -Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologados mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime. Maior efetividade das ORPAs homologadas com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, se comparada ao cenário atual. Incentivos à migração menores que em outras alternativas previstas neste tema. A multa decrescente pode não estabelecer adequado incentivo à migração dos contratos legados às novas condições, se comparada a outras alternativas neste tema. Garante o business plan de suas ofertas. A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes à época da celebração destes contratos. Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos ainda de longo período de vigência. Necessidade de pagamento de valores altos de multa para a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para migração ao novo regime. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior efetividade às ORPAs homologadas, com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, maior do que na Alternativa A. Não foram verificados custos. Possibilidade de manutenção de contratos legados por meio da cobrança de valores latos de multa em contratos mais antigos e que possuem ainda longo período de vigência; Garante o business plan de suas ofertas; A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes á época da celebração destes contratos Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos recentes e que possuam ainda longo período de vigência Necessidade de pagamento de valores altos de multa par a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Não foram identificados benefícios Manutenção do desincentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, o que torna ineficaz a aplicação da regulação assimétrica estabelecida no PGMC Manutenção dos status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas; Maior flexibilidade para o estabelecimento de condições de migração, de tal maneira que possam estabelecer limites que melhor garantam o business plan. Não foram identificados custos. Não foram verificados benefícios. Manutenção do status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas. Quadro III- Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Simplicidade do cálculo. Elevada assimetria de informação; Elevados custos de obtenção de informações; Imprecisão na análise de replicabilidade. Maior flexibilidade na definição de preços Custos burocráticos adicionais Não foram identificados benefícios. Preços de atacado com preços imprecisos (Possibilidade de existir preços não replicáveis) Alternativa B Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HAC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Dispõe de informações que já são prestadas pelas empresas; Análise de replicabilidade mais precisa. Preços mais acurados Necessidade de maior acurácia na gestão do DSAC Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação dos custos incorridos, inclusive os de gastos de capital. Não foram identificados Custos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa C Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Fortes incentivos para eficiência da operação. Ausência de Adequação do modelo LRIC para os demais produtos de atacado; Mais complexo que o FAC-HCA; Dificuldade nas definições de longo prazo e incremental ; Pode desestimular investimento. Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação parcial dos custos Não leva em conta a recuperação dos custos comuns ao fornecimento de diferentes produtos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa D Manter apenas as diretrizes definidas pelo PGMC para análise de replicabilidade, sem detalhar o procedimento de análise da replicabilidade de preços. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior flexibilidade da análise da replicabilidade de preços, sem estabelecer um procedimento rígido. Maior dificuldade na análise de replicabilidade de preços, justamente em virtude da falta de um parâmetro objetivo. Maior flexibilidade no estabelecimento dos preços de atacado. Incertezas quanto à análise do regulador da replicabilidade dos preços. Não forma identificados benefícios. O estabelecimento apenas de diretrizes torna o processo subjetivo e não garante, por si só, a replicabilidade dos preços de varejo. Quadro IV - Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAS atualmente previstos no PGMC Manutenção dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para homologação das ORPAs. Manutenção dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para apresentação das ORPAs. Não foram identificados benefícios. Não foram identificados custos. Alternativa B Aumentar o interstício de apresentação das ORPAs e, consequentemente, o prazo para sua homologação pela Agência Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Custos administrativos para homologação das ORPAS mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos para apresentação das ORPAs mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Não foram verificados benefícios. Não foram identificados custos. 3.6. Opções à Regulação 41. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 42. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas. Foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas; As vantagens da norma sobre as alternativas estudadas estão claramente demonstradas. Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação; Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAS além daquelas já constantes no PGMC; e Alternativa C Estabelecer apenas metodologias de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de análise de Replicabilidade MAR sugerida pela Consulta Pública. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação. 43. Com relação a esse tema temos duas considerações a fazer: 1. A complementação do rito de homologação de ORPAS previsto pelo PGMC deveria ser apresentada na forma de Portaria e não de Resolução como proposta pela Anatel. Acreditamos que com a Portaria haveria maior flexibilidade para a atualização de preços, prazos, condições de fornecimento do acesso e das referências técnicas de forma a acompanhar a evolução tecnológica e para lidar dinamicamente com a evolução da natureza dos produtos oferecidos à medida que a circunstancias do mercado mudam. O instrumento jurídico da Resolução é menos flexível e de atualização mais demorada, o que pode causar falhas regulatórias à medida que o mercado evolui e o modelo constante na Resolução não consegue acompanhar as circunstâncias de mercado alteradas. Além do que, com a Portaria as novas regras poderão ser implantadas pela própria área técnica da Anatel, sem a necessidade de passar pelo Conselho Direto da agência. 2. Caso a agência não ache plausível a primeira proposta que Anatel publique pelo menos regularmente diretrizes para a realização dos testes de compressão das margens das operadoras detentoras de PMS. Essas diretrizes devem incluir o modelo de cálculo de compreensão de margens, bem como certos parâmetros desse modelo de replicabilidade técnica e econômica. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Alternativa A Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime; Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime; e Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime. 44. Com relação ao Tema 2, esta Secretária tem algumas considerações a fazer. Segundo a agência em seu relatório de AIR: Atualmente, quase 3 (três) anos após a entrada em vigor do PGMC, uma parte muito significativa dos contratos de atacado vigente não estão aderentes às condições impostas pelo Plano e tampouco às ORPAs vigentes. Isso ocorre porque as condições impostas nos contratos legados dissuadem à migração paras ORPAs mais atuais, impondo multas elevadas e fazendo com que muitos desses contratos não estejam aderentes aos critérios de homologação estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC em uma análise corrente. Esse fato ocorre porque não foi prevista na regulamentação condições de migração para as novas ORPAS homologadas. Tal ausência limita os efeitos da homologação das condições competitivas mais adequadas, que são obtidas somente para os novos contratos. Na verdade, mesmo com um volume significativo de produtos já contratados, as empresas sem PMS não conseguem migrar para as condições homologadas mais recentes porque o ônus contratual seria superior ao benefício auferido pela nova ORPA. Muito embora os Grupos sem PMS tentem negociar a migração para as novas condições das ORPAs homologadas, historicamente os Grupos com PMS alegam a celebração de um ato jurídico perfeito e usam como barreira para negociação sob égide das ORPAs homologadas. Como não há previsão regulamentar para lidar com essa situação, o volume de contratos que podem usufruir das condições homologadas é reduzido. Portanto, o nivelamento das condições competitivas previsto no PGMC não é alcançado porque os grupos sem PMS estão sujeitos a condições menos vantajosas que aquelas que poderiam estar se aderissem às ORPAs vigentes. 45. A questão neste ponto é saber se as ORPAS homologadas têm condições competitivas realmente mais adequadas do que os contratos legados, e se sim quais a medidas regulatórias ou concorrências devem ser tomadas pela Anatel. Para avaliar essa questão lançaremos mão de três cenários comparativos das ORPAs atualmente homologadas e os contratos legados: 1 Cenário: As variáveis mínimas de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., que constam das atuais ofertas de referência de PMS, apresentam condições competitivas mais adequadas que as obtidas nos contratos legados. Diante deste cenário, a política regulatória proposta pela Anatel e plausível e necessária para a promoção da concorrência nestes mercados em que as operadoras sem PMS estão sendo bloqueados para migram para as novas condições das ORPAs homologadas pela Anatel. 2 Cenário: Outro cenário de contração de insumos de atacado, é quando os contratos legados respeitam outras condições de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., os quais apresentam condições competitivas mais adequadas que as atuais ORPAs homologadas pela Anatel. Neste cenário pode estar ocorrendo a discriminação dos preços dos insumos, que não necessariamente reduz o bem-estar social, que pode ser resultado de arranjos econômicos e contratuais eficientes, por exemplo: um determinado fornecedor pode conceder descontos a um determinado comparador caso este último adquira quantidade maiores de insumo, ou aceite contratos de fornecimento de prazos mais longos etc. Isso significa que o regulador ainda enfrenta assimetrias informacionais significativas relativas à contração desse insumo de atacado. Portanto, a medida regulatória necessária para esse cenário seria uma revisão geral nas variáveis mínimas da ORPAs, para adequá-las aos reais modelos de negócios destes insumos de atacado. 3 Cenário: As ofertas de referência de atacado com os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) relativos à contratação dos insumos de rede homologados pela Anatel apresentam condições competitiva melhores do que as dos contratos legados. Entretanto, a medida regulatória corretiva proposta no 1 cenário pode não surtir efeito neste cenário, pois as operadoras detentoras de PMS nestes mercados podem ter o incentivo para o foreclosure através de preços excessivos ou discriminação de preços, principalmente em mercado de redes que apresentam custos de troca significativos como barreiras administravas[11] ou barreiras financeiras[12]. Assim com base no conceito de foreclosure, é possível que as operadoras PMS construam estratégias de bloqueio que imponha significativos custos de troca para as operadoras sem PMS mudarem de produtores atacadistas. Neste caso, por se tratar de condutas anticompeitivas a medida correta seria o encaminhamento dos casos ao CADE, como mostram os incisos do Art.13 da Lei n 12.529 / 2011. 46. Diante do exposto esta Secretaria sugere à Anatel que avalie os cenários acima propostos, bem como outros possíveis para abarcar o maior nível de medidas regulatórias necessárias para facilitar a migração das prestadoras sem PMS dos contratos legados para as Ofertas de Referências. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Alternativa A: Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela consulta Pública n 47 / 2012; Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA; Alternativa C: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC; e Alternativa D: Manter apenas os parâmetros definidos pelo PGMC para análise de replicabilidade. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA. 47. Por razões de coerência, a Anatel deveria considerar o modelo de apuração de custos LRIC + para prover os serviços de telecomunicações como o padrão de custos mais adequado. Apenas este modelo de apuração de custos assegura que os participantes possam recuperar os seus custos efetivamente incorridos. O LRIC[13] inclui todos os custos específicos do produto, mesmo aqueles que são sunk costs.[14] A principal diferença entre o LRIC e o LRIC + é a existência de mark-up para os custos comuns / gerais para o serviço relevante. A escolha da Comissão Europeia em Recomendação de 11 de setembro de 2013, foi pelo método LRIC+ (Considerado 67)[15]. 48. O LRIC é estimado segundo uma visão prospectiva (Forward-Looking), tentando mimetizar um ambiente concorrencial, na expectativa de que as empresas busquem redução de custos e tenham incentivos à inovação tecnológica. O LRIC é uma estimativa dos custos futuros, o que viabiliza quebrar a correia de transmissão entre preços correntes e custos passados, que não é quebrada quando se utiliza uma visão retrospectiva segundo informações históricas / retrospectiva das concessionárias (Backward-Looking). Essa quebra faz com que o LRIC, pelo menos teoricamente, forneça incentivos para a maior eficiência do operador, tal como no caso das regras de definição do X do price cap.[16] 49. O método LRIC tem como objetivo reproduzir os resultados de um mercado competitivo, e os seus preços buscam assegurar, sob certas hipóteses, o bem-estar social máximo, alocação eficiente de recursos e entrada eficiente no mercado. Enfim, o LRIC garante a replicação econômica por operadoras eficientes. 50. Em relação às desvantagens do LRIC, o relatório da AIR relata que: (...) a utilização dos LRIC dentro do rito de homologação de novos produtos de atacado exigirá esforços de adequação do modelo pela Anatel. Além disso, o modelo LRIC é mais complexo do que o FAC-HCA, embora seja menos preciso (dados necessários podem não estar disponíveis). Outro aspecto é que há uma dificuldade na definição do que é considerado longo prazo e o que são os custos incrementais . Isso ocorre porque, a depender da abordagem escolhida (top-down ou botton-up), o modelo LRIC recorrerá a definições distintas. Associado a essa questão, deve-se se sopesar que o LRIC não considera a recuperação de custos comuns ao fornecimento de diferentes serviços (se for usado o LRIC puro). Para investidores, isso poderia representar um desincentivo para novos investimentos, sobretudo para a expansão e a atualização tecnológica das redes de telecomunicações. Como os produtos de atacado para os quais se pretende estender o modelo de custos estão em um estágio inicial comparativamente ao estágio regulatório dos produtos EILD e VU-M, a escolha do LRIC poderia reduzir os estímulos pra novos investimentos nos mercados relevantes em questão. Contudo, com uma maior maturidade das relações de atacado, a abordagem poderia migrar ara uma configuração com maior incentivo para a eficiência, situação em que o LRIC seria mais adequado. 51. Quanto às principais vantagens do método FAC-HCA[17] [18]: correspondem à simplicidade de execução e à possibilidade de verificação independente, seja por um auditor ou pelos demais agentes interessados. Além disso, o método garante as operadoras não incorram em prejuízos contáveis, pois permite preservar o princípio de recuperação dos custos, autorizando o prestador auferir um retorno adequado sobre o capital investido. 52. Por outro lado, as limitações do método FAC-HCA, são inúmeras [19]: & 61656; Existe grande dose de arbitrariedade na definição dos coeficientes de distribuição dos custos comuns. Além disso, o método estipula numerosas convenções relacionadas a categorização dos ativos, taxas de depreciação, avaliação dos ativos, incorporação de ativos em construção, tratamento de diferimento, classificação dos gastos como capitalização ou despesa etc. & 61656; Preços baseados diretamente em FAC-HAC escondem (ou perpetuam) potenciais ineficiências da rede, tais como excesso de capacidade, utilização de equipamentos obsoletos, operação ineficiente da infraestrutura e alocação de recursos inadequada. & 61656; Ao incorporar uma base de custos históricos, a regulação FAC-HCA sofre os mesmos problemas da tradicional regulação cost-plus. Em particular, emergem problemas relacionados ao efeito de Averch-Johnson, cost-padding e existência de incentivos pobres. & 61656; O FAC-HCA introduz grande risco de entrada ineficiente. Isto ocorre devido à possibilidade de firmas pouco eficientes entrarem no mercado tão logo os seus custos sejam mais baixos que os custos arbitrariamente definidos pelo método. 53. Entretanto, a escolha da agência foi pela Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA, apesar de todas as vantagens do LRIC em relação esse método de apuração de custos. Uma maneira de tentar conciliar as vantagens e as desvantagens de cada modelo de custo seria a utilização do mecanismo de glide path, que não foi proposto em nenhuma das alternativas do Tema 3 do relatório de AIR. 54. Diante do exposto, sugerimos a Anatel que avalie diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths[20], para os distintos mercados relevantes em análise, como um mecanismo hipotético de convergência ao longo do tempo das metodologias de modelagem de custo FAC-HCA para LRIC +. Assim nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths, a Anatel deve avaliar diferentes estratégias em relação ao ritmo e intensidade de queda de valores ao longo do tempo com informações (número de quedas, o valor percentual ou absoluta de cada redução de tarifa, o atraso entre as quedas e a duração total). Nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths para cada mercado relevante, a Anatel deve incorporar também diferentes graus de concorrência e os estágios de maturidade de um produto ou tecnologia. Uma vez que nestes mercados relevantes destas operadoras detentoras PMS pode haver diferentes níveis de competição e diferentes graus de poder de mercado para diferentes empresas com PMS, o que, portanto, pode levar a diferentes curvas de formatos distintos de glides paths. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAS e periodicidade de sua apresentação: Alternativa A: Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAs atualmente previstos no PGMC; e Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. 55. Destaca-se que, a Anatel no Tema 4 considerou apenas uma alternativa, a partir da opção zero , por vezes referida como linha de base ou nenhuma mudança política, o que fere frontalmente a Análise de Impacto Regulatório AIR, uma vez que não houve na verdade avaliações de alternativas à opção escolhida, que poderia explicar por que a opção escolhida é a mais desejável dentre outras / alternativas escolhidas pela agência. 4. Análise Suplementar 56. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 57. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 58. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; Houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 59. A Seae acredita que a realização de audiências públicas favorece o acesso do cidadão e dos agentes econômicos em geral ao processo regulatório, aumentando a transparência e reduzindo risco de contestações posteriores. Em casos como o aqui analisado, que envolve interesses de diferentes agentes e apresenta considerável relevância para o setor, sugere a Seae que a Agência considere a conveniência e a oportunidade de realização de audiência pública. 60. Em 24 de janeiro de 2017 foi realizada na sede da Anatel, em Brasilia-DF, audiência pública sobre os documentos objeto da Consulta Pública n 37, de 07 de dezembro de 2016. 61. Diante desse quadro, na próxima seção os comentários contidos no presente parecer restringir-se-ão aos seguintes pontos: (i) dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência; e (ii) dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA. 4.1 - Dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência 62. Incialmente deve se notar que há uma diferença importante entre as análises de casos de margin squeezes como prática anticonorencial e como um problema regulatório, pois enquanto o primeiro recebe uma avaliação ex post, a segunda é feita ex-ante. Isto faz com que haja objetivos distintos para com o teste compressão de margens ex ante em um quadro regulamentar e o da politica de concorrência, porque enquanto o direito da concorrência se destina a evitar que as empresas tomem medidas que afetem a concorrência no mercado, como a eliminação de seus rivais ou bloqueia à entrada de potenciais concorrentes, o que em última instancia resulta em prejuízo ao consumidor, a regulação ex-ante busca um objetivo mais ambicioso de promover a concorrência. Outra diferença marcante para a análise de price squeeze para fins de regulatório é contrastada entre as escolas Americana e a Europeia. Na avaliação Americana o objetivo é verificar se os preços propostos pela empresa integrada ou pelo próprio órgão regulador bloqueiam a entrada de potenciais rivais eficientes. Na visão Europeia, os novos entrantes não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadoras PMS.[21] Como o conceito de PMS desenvolvido no PGMC tomou por base as regras da União Europeia, basearemos este item do Parecer na Recomendação da Comissão Europeia referente à replicabilidade econômica. 63. As autoridades europeias responsáveis pela concorrência normalmente baseiam a aplicação dos seus testes de price squeze com fundamento na jurisprudência de casos emblemáticos como o Caso DT (Case COMP / C-1 / 37.578, 37.579 Desustche Telekon AG) e o Caso Telefônica (Case COMP / 38.784 Wanadoo Espa a vs. Telefónica). As Agências Reguladoras Europeias normalmente baseavam-se em orientações gerais tirados dos casos acima, mas na verdade não havia uma metodologia explicita para construção dos seus testes de price squeeze. Entretanto com a Recomendação da Comissão de 11 de setembro de 2013 sobre a não discriminação foi especificada uma série de parâmetros relevantes e questões metodológicas para execução de um teste de margen squeeze por parte das agências reguladoras europeias. 64. Os testes de compressão de margem não são padrões, uma vez que dependem do tipo da indústria a que se aplica e as condições de mercado a ser estudado. Como já dito antes, implementação de um teste de compressão de margem envolve certo número de escolhas metodológicas fundamentais. A primeira delas é a escolha do nível de eficiência do operador de referência. Neste caso deve-se decidir se o grau de eficiência do operador de referência deve ser comparável com os custos à jusante das operadoras detentoras de PMS. Ou os custos a jusante podem ser modificados para levar em contas possíveis economia de escala, economias de escopo, bem como os custos específicos de uma operadora genérica ou nova entrante. [22] 65. As literaturas econômicas e jurídicas se utilizam de quatro abordagens diferentes de teste para análise dos casos de potencial estrangulamento de margens: o teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO, do inglês Equally Efficient Operator) - abordagem essa escolhida pela Anatel para seu processo de replicabilidade econômica - teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO, do inglês Reasonably Efficient Operator), teste do Operador Igualmente Eficiente Ajustado (adjusted EEO, do Adjusted Equally Efficient Operator) e o teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO, do inglês Similarly Efficient Operator). 66. O teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO) avalia se a operadora integrada verticalmente e detentora de PMS em determinado mercado relevante definido no PGMC pode operar de forma lucrativa com a sua própria estrutura de custos se tivesse de pagar o insumo de atacado com os mesmos preços que são oferecidos as operadoras não integradas sem PMS. Esta formulação também é por vezes referida na literatura do direito da concorrência, como imputation tests ou imputation rules, uma vez que pergunta a uma operadora verticalmente integrada se seria rentável se os seus encargos a montante fossem imputados a ela como um item de custo em vez dos seus custos reais a montante. Ou seja, neste caso, o teste usa tanto a estrutura de custos e a escala de operações da operadora verticalmente integrada e detentora de PMS e que somente substitui os seus custos efetivamente incorridos nos insumos de atacado pelo preço que são oferecidos aos seus rivais. Se os preços oferecidos para os potenciais entrantes eficientes ou a um rival que já atua no mercado, pela operadora verticalmente integrada não cubra os seus custos, se deduz que tem havido uma margem de estrangulamento.Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade aplicado à abordagem EEO incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como igualmente eficiente com relação à incumbente. 67. Quanto ao teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO), este teste assume que a existência de assimetrias de custos operacionais entre as operadoras PMS e novas entrantes. Neste caso a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas e detentora de PMS, que já operam no mercado por um longo período. De acordo com essa abordagem, espera-se que o provedor com PMS estabeleça seus preços de forma a permitir uma margem de preço mais ampla, pelo menos, por um período inicial de tempo. 68. Diante do exposto essa abordagem garante espaço econômico para um concorrente a jusante que não seja tão eficiente quanto à operadora PMS, mas é considerado pelo menos razoavelmente eficiente devido a sua escala menor ou outras desvantagens de custo. Para implementar a abordagem REO, a margem entre os preços a montante e a jusante devem ser comparados aos custos reais ou estimados de um competidor a jusante razoavelmente eficiente. Os ajustamentos do teste de compreensão de margem da abordagem REO permitiria em tese criar condições de concorrência equitativas, o que promoveria a concorrência no mercado a jusante. Este tipo de teste é atraente por razões de desenvolvimento da indústria e de promoção da concorrência, pois incentiva a entrada de novas prestadoras que não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadas PMS. 69. Com relação ao teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO) é uma construção hipotética particular em que se tem a mesma função de custo a jusante de um provedor PMS, mas que opera em escala menor. A abordagem de SEO, nada mais é do que um tipo particular de ajuste para abordagem EEO, em que se ajusta apenas a escala de produção. Por fim, o teste EEO ajustado começa com o custo das operadoras PMS e ajusta-o à escala do operador genérico (alternativo). 70. O teste EEO está mais diretamente relacionado às eficiências estáticas (i.e. eficiência produtiva), enquanto o teste REO é mais dependente dos ganhos dinâmicos proporcionados pela maior concorrência entre os agentes. Neste caso o REO pode ser utilizado como uma medida transitória para incentivar a entrada de determinadas empresas sem PMS em certos mercados com a perspectiva que eficiência dinâmica supere as ineficiências estáticas temporariamente. Por outro lado, o teste REO pode levar a preços temporariamente mais elevados para os usuários finais em comparação ao teste EEO. [23] 71. Como informado acima a Anatel tem se utilizado do teste EEO. Entretanto, não têm sido verificados negócios no Sistema de Negociação de Oferta de Atacado - SNOA de alguns produtos de atacado. De antemão não podemos dizer que está havendo bloqueio à entrada, nem concluir que tem havido margens de estrangulamento, pois as margens de preços podem estar bloqueando à entrada de produtores ineficientes, o que estaria condizente com o papel do teste EEO. Em contrapartida, caso o teste EEO tenha impedido a entrada de produtores tão ou mais eficientes do que as operadoras detentora de PMS, se faz necessário uma revisão dos parâmetros do teste EEO proposto pela Anatel. Uma revisão como essa deveria enunciar se os incentivos proporcionados pelo RHORPA realmente são condizentes às condições econômicas vigentes nos mercados relevantes em análise, para proporcionar uma empresa igualmente eficiente à incumbente entrar nos mercados e encontrar condições de competir com as operadoras detentoras de PMS. Nesta revisão poderiam ser produzidos pela Anatel KPIs para controle de condutas não baseadas em preço via qualidade, bem como KPIs para avaliar se as diferentes operadoras PMS não estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos novos entrantes. 72. Por outro lado, o bloqueio à entrada no SNOA pode estar relacionado a certas circunstâncias especificas de mercado, tais como: a entrada no mercado ou a expansão foi frustrada no passado devido a existência de práticas anticoncorrencias; a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas; ou as operadoras sem PMS somente poderão tornar-se igualmente ou mais eficientes do que as operadoras PMS no médio ou longo prazo. 73. Caso algumas destas circunstâncias especificas estejam ocorrendo no mercado brasileiro de telecomunicações, a grande questão então seria avaliar se a introdução de alguns dos testes REO, SEO e EEO ajustado, no arcabouço regulatório do PGMC levaria ao beneficio de uma maior concorrência a médio e longo prazo, que por sua vez compensaria os custos em termos de ineficiências produtivas e alocativas produzidos por estes testes. Diante do exposto, recomendamos à Agência que elabore uma análise de custo-benefício que possibilite a comparação entre o teste EEO e os demais testes (REO, SEO, EEO ajustado) individualmente para examinar se os benéficos previstos em termos de resultados de maior concorrência a médio e longo prazo compensariam os custos que poderão ser impostos à sociedade em geral. 4.1 Dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA 74. A abordagem de retail minus não tenta controlar o nível absoluto dos preços, mas a margem entre os preços no atacado e no varejo. Na Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), havia somente uma forma para definir os valores referências dos produtos de atacados que era simplesmente pela definição da margem mínima que deveria ser mantida entre os preços de varejo e de atacado. Conforme salienta Ramires (2005. P.241)[24] , a viabilidade econômica dessa modalidade de compartilhamento reside na definição da margem ou diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. 75. Entretanto, agora com a utilização das informações disponíveis no modelo de custos top-down FAC-HCA, há diferentes formas para definição dos valores de referência para os produtos de atacado do PGMC, os quais estão disciplinados nos parágrafos 2 e 3 do art. 9 da minuta do RHORPA: Art. 9 A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top& 8208;down FAC& 8208;HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I & 8208; Valores apurados para produtos de atacado similares; II & 8208; Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III & 8208; Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV & 8208; Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica& 8208;se a regra constante do 3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão. 76. Segundo o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel: 3.11 A opção preferencial apontada pelo RHORPA é utilizar o resultado do modelo FAC& 8208;HCA que exprime o custo associado especificamente ao produto em questão, disponível na etapa 7 do processo de alocação de custos (ver Figura 1), nos termos do 2 do art. 9 da minuta do regulamento. 77. O resultado do modelo FAC-HCA é ilustrado na Figura 1, as informações contáveis das empresas, despesas operacionais e de custo de capital são totalmente alocadas em etapas até alcançar, na etapa 7, o custo atribuído aos diversos serviços do portfólio da empresa. Figura 1 & 8208; Alocação de custos, FAC& 8208;HCA Fonte:Anatel[25] 78. Ademais, o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel explica que para obter os valores de referência dos produtos de atacado do PGMC deve-se seguir o seguinte algoritmo. 3.14.1. Inicialmente, deve& 8208;se buscar a correspondência dos produtos do PGMC com a equivalência direta ( 2 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados no Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.2. Não sendo possível estabelecer uma equivalência direta, deve& 8208;se buscar uma equivalência indireta ( 3 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados pelo Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.3. Não sendo possível ainda determinar uma equivalência (direta ou indireta) entre os produtos do PGMC e os do Modelo FAC& 8208;HCA, caso, por exemplo, em que o modelo de custos não estabeleceu um produto definido no âmbito do PGMC ( 4 do artigo 9 da nova minuta de RHORPA, anexa ao presente Informe), faz& 8208;se necessário utilizar pesquisas mercadológicas para verificar valores condizentes com as práticas de mercado, no Brasil e no mundo. 79. O Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel, conclui: 3.33. (...), é importante verificar que somente em uma oportunidade foi possível utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 , que é aquele que deve ser utilizado em primeira prioridade. Sobretudo, em uma oportunidade foi necessário utilizar o dispositivo apontado pelo Inciso I do 3 do art. 9 , por três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , em duas ocasiões optou& 8208;se pelo disposto no Inciso III do 3 do art. 9 , e em três casos não foi possível identificar qualquer relação entre o produto do PGMC e os produtos do RSAC, sendo necessário utilizar& 8208;se de pesquisas de mercado para compor os valores de referência, conforme proposta de inclusão do 4 do art. 9 . 3.34. Esse fato alude à necessidade de se atualizar o modelo de custos FAC& 8208;HCA definido no âmbito do RSAC. Sabe& 8208;se que o setor de telecomunicações tem mudado sensivelmente nos últimos anos, de forma que a banda larga e as comunicações de dados se tornaram o ponto focal da estratégia de atuação e investimento das empresas assim como da demanda por produtos por parte dos consumidores. Esse fato remonta à indispensabilidade de se renovar a perspectiva adotada para o modelo de custos, que deverá ser capaz de prever diretamente produtos mais adequados àqueles que são empregados atualmente, principalmente, aqueles elencados no âmbito do PGMC. 3.35. O padrão de aplicação da análise de replicabilidade sob a ótica do RHORPA deve ser a da aplicação direta do disposto nos 1 e 2 do art. 9 , de forma a tornar a apuração mais transparente e coerente com os custos aplicados diretamente para os produtos e informados pelas empresas segundo o modelo de custos FAC& 8208;HCA. 3.36. Outrossim, é indispensável promover uma ação continua de aprimoramento do modelo de custos, com a participação ativa das empresas do setor, a fim de torna& 8208;lo mais maduro e cada vez mais conexo com as demandas da sociedade e a realidade aplicada do setor. Nesse sentido, a Agência deverá trabalhar junto com as empresas com o objetivo de alimentar positivamente o processo de distribuição de contas do modelo de custos, de forma que os resultados obtidos representam de forma precisa a demanda pela obtenção dos custos envolvidos na prestação dos serviços. 3.37. Contudo, enquanto não se puder obter os produtos do PGMC diretamente a partir de resultados especificamente obtidos das linhas de produtos do RSAC, pode& 8208;se, de forma segura e transparente, por meio das metodologias desenvolvidas neste Informe, empreender com as ações elencadas nos 3 , 4 e 5 do art. 9 do RHORPA. 80. Uma operadora detentora de PMS tem várias maneiras de aplicar o price squeeze: seja aumentando os preços no nível do atacado, ou diminuindo os preços no nível de varejo, ou ambos ao mesmo tempo. No entanto, em determinadas circunstancias, pode ser difícil detectar o price squeeze. O indicador mais importante que demonstra que o preço pode reduzir a margem de lucro é o custo. No entanto, existem vários fatores do setor de telecomunicações que dificultam o cálculo dos custos. Dentre eles estão as próprias economias de escopo e à convergência tecnológica, que representam uma parte significativa dos custos comuns que são partilhados com diferentes mercados que, no entanto, são transmitidos em uma mesma rede. Estes custos comuns complicam a alocação dos custos econômicos de um determinado serviço. Além do que a diversidade de modelos negócios que estão ligados intrinsicamente aos produtos de atacado aumenta ainda mais o difícil cálculo dos custos. 81. Assim, há uma série de dificuldades para se determinar os valores de referências nos diferentes produtos de atacado do PGMC, o que se torna ainda mais complexo quando o objetivo final na verdade é medir as margens reais ou potenciais entre os preços de varejo e valores de referência derivadas dos complexos modelos de negócios das empresas de telecomunicações e dos mercados em que estas operam. Assim uma questão primordial para avaliar os testes de price squeeze dos diferentes produtos de atacado diz respeito à definição do modelo de negócio em que cada produto é desenvolvido. Segundo a Anatel somente foi possível construir o modelo de negócio para o Full Unbundling ou Desagregação Plana do Enlace Local, ou seja, utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 do RHORPA. 82. Entretanto, uma questão que não ficou clara na documentação disponibilizada na consulta pública, foi se o valor de referência do Full Unbundling foi construído com base no modelo de negócio para todo o território nacional ou refletiu as variações de custos das ofertas das áreas geográficas dos municípios categorias 3 e 4, onde as medidas assimétricas de controle de preço foram impostas a esse produto. Caso o modelo de negócios do Full Unbundling não tenha sido construído com base nas áreas geográficas destes municípios, a Anatel necessitará de criar urgentemente ferramentas para examinar os preços reais de varejo e atacado deste produto, os quais reflitam as variações de custo destas áreas geográficas. Caso não seja resolvida essa questão, o teste EEO pode bloquear a entrada de produtores eficientes nestas áreas geográficas. Diante do exposto, uma questão primordial para avaliar a replicabilidade de um produto é especificar em primeiro lugar o seu modelo de negócio. Segundo Raimundo Soto (2014, p.20), a importância de se considerar o modelo de negócio, no momento do teste margin squeeze é primordial, pois as alocações de custos podem diferir significativamente entre os diferentes participantes de um mercado. Ou seja, diferentes segmentos de mercado em distintas áreas geográficas podem levar a diferenças de custo substanciais, que por sua vez afetam de forma direta a medição das margens. 83. A Anatel informou também que em três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , que utiliza de resultado apurado para produtos de varejo correlacionados, descontados os custos de varejo. Neste ponto é bom lembrar que esta Secretaria já se manifestou acerca da abordagem chamada custos evitáveis (custo exclusivamente de varejo) ou simplesmente retail minus em sede da Consulta Pública n 47 / 2013 da Anatel, sobre Proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC, por meio do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013. Dada a sensibilidade do tema, entendemos por bem resgatar os argumentos utilizados naquela oportunidade a respeito da abordagem retail minus proposto pela Seae, naquela época. 36. O Retail Minus estabelece os preços de acesso correspondentes a uma aproximação à efficient component pricing (ECPR) ou regra do componente do preço eficiente. Na ECPR o preço de acesso deve ser igual ao custo incremental da utilização do recurso, mais o custo de oportunidade a perda de receitas ao prover acesso para o competidor. O custo (unitário) de oportunidade é a perda de receitas da incumbente para cada unidade de produto que a concorrente vende. O custo de oportunidade corresponde aos custos fixos e comuns do monopolista quando este vende uma unidade produzida com seu próprio insumo. Note ainda que, a entrada não irá afetar a recuperação de custo fixo da incumbente, pois não haverá impacto no lucro original obtido. Tal fato, contudo, pode ratificar lucros de monopólio da incumbente. Explica-se: na ECPR o lucro da incumbente, com ou sem entrada, não é afetado. Se, antes da entrada, a incumbente estivesse auferindo lucros de monopólio, após a entrada regida pela ECPR esta situação não seria modificada. Sendo assim, a ECPR depende crucialmente dos preços cobrados do consumidor final (preços de varejo) pela incumbente. Portanto, na ECPR caso não exista uma regulação ex-ante do preço de varejo da incumbente, esta auferirá lucros de monopólio. 37. O retail minus consiste no desenvolvimento de margem mínima da diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. Para fazer isso, a metodologia leva em conta os custos e as características da demanda dos serviços. Esta margem representa o desconto do preço de varejo daqueles custos que razoavelmente podem ser evitados (avoidable retail costs), com a atribuição a terceiros das tarefas de comercialização, ou seja, os custos de cobrança, propaganda, serviços de atendimento e todos os outros que a prestadora economizaria se deixasse de fornecer o serviço ao consumidor final. Portanto, esta regra de determinação do preço como na ECPR, não compromete a receita da incumbente. Assim sendo, é de fácil aceitação pela incumbente, pois aparentemente transfere as margens praticadas antes da introdução da competição para o ambiente competitivo. 38. O retail minus por desconsiderar o papel dos custos comuns, que não são contabilizados nos custos evitados, implica um preço de varejo menor do que o custo de oportunidade constante da ECPR. No entanto, o problema com esta abordagem ainda é a ausência de regulação do preço de varejo, pois não havendo uma regulação dos preços de varejo à jusante da operadora verticalmente integrada da incumbente que reduza os preços excessivos no atacado[26] a um nível de custos, forçosamente resultarão preços mais elevados aos consumidores finais. Isto porque sendo o preço de atacado calculado como o preço de varejo menos os avoidable costs, um preço excessivo do varejo vai se traduzir automaticamente em um preço excessivo por atacado[27]. 39. Diante do exposto, a abordagem regulatória de acesso à rede por retail minus fará com que nem incumbentes nem entrantes tenham incentivos para reduzir os custos de atacado e repassem essa redução para os assinantes finais na forma de menores preços de varejo. Por esta razão, a Comissão Europeia[28] aconselha os reguladores dos países membros para aplicar o retail minus somente quando existem suficientes restrições competitivas na determinação dos preços a jusante das operadoras verticalmente integradas. 40. Neste sentido, com a introdução da regulação por retail minus a Anatel inverterá a lógica do PGMC, que é o controle sobre as ofertas de atacado, o qual deve ser entendido como conditio sine qua non para efetiva concorrência no varejo, enquanto nesta abordagem as condições de competição no varejo é que serão determinantes para a efetiva concorrência no atacado. 84. Outro problema dessa abordagem é que ela não inclui uma alocação de custos fixos, que é um componente essencial de custos das operadoras de telecomunicações. Assim, somente poderão ser tomadas decisões de preços de curto prazo nesta abordagem. 85. Outra fragilidade deste controle de preço ex ante é se existirem demasiados mercados varejistas relacionados, pois isto dificultará a atribuição de custos comuns a esses mercados varejistas. Admais, nem sempre é uma tarefa fácil calcular os custos de varejo relevantes e / ou a margem de varejo adequado. Assim, essa abordagem aparentemente é mais adequada apenas quando existe uma variedade limitada de produtos a jusante. 86. Enfim, o teste de compressão de margem deve ser criado para garantir que um novo entrante ou uma operadora, que já participa do mercado possa desenvolver um plano de negócios viável adquirindo o produto de atacado de uma operadora PMS. Neste ponto é onde reside o grande problema da construção do teste de compressão de margem, pois diferentes participantes de um mercado podem ter múltiplos modelos de negócio, com foco em diferentes segmentos de mercados em distintas localizações geográficas, bem como operando com diferentes estruturas de custos e, portanto, haverá diferentes margens de lucro e níveis de rentabilidade. Diante de todo o exposto, é imperativo que a Anatel reformule por completo o seu modelo de custo top down FAC-HAC, para conseguir especificar os distintos modelos de negócios para os diferentes produtos do PGMC, com o intuito de que seus testes consigam detectar a existência de estreitamento de margem onde realmente as operadoras detentoras de PMS estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos seus concorrentes. 5. Considerações Finais 87. A Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. 88. Do ponto de vista concorrencial, a Seae aplaude o mérito da iniciativa e avalia que a proposta, no geral, está adequada, esperando-se que a nova regulamentação produza efeitos positivos sobre o ambiente concorrencial. Todavia, foram feitas algumas sugestões ao longo do texto consideradas relevantes para o aprimoramento do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). À consideração superior, ADRIANO AUGUSTO DO COUTO COSTA Coordenador de Promoção da Concorrência MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador Geral de Promoção da Concorrência De acordo. ANGELO JOSÉ MONT ALVERNE DUARTE Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência [1] Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF Contribuição à Consulta Pública n 47, da Anatel, referente a proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC. - http: / / seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2013 / Parecer%2013_2013.PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [2] Contribuição à Consulta Pública n 41 da Anatel sobre o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) http: / / www.seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2011 - Acessado em 17 de março de 2017. [3] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [4] Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . Acessado em 19 de Agosto de 2015. [5] According to a definition of the European Group of Regulators (ERG) A margin squeeze (also known as price squeeze) is a situation where a vertically integrated firm with market power in a key upstream market, supplies rival firms in associated downstream markets and sets prices for the input and the downstream service in a way that renders unprofitable the activities of its competitors in the retail market. In a situation of a margin squeeze competitors are unable to replicate the retail prices of the SMP operator profitably. BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [6] Este tópico tem como base o estudo da OCDE intitulado Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation (adopted on 9th March, 1995). [7] Andrea Renda (2014) Using Regulatory Impact Analysis to Improve Decision Making in the ICT Sector - GSR14 discussion paper. [8] Agenda Regulatória da Anatel 2016-2017. Disponível em . Acessado em 14 de março de 2017. [9] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF Acessado em 17 de março de 2017. [10] Jonas Antunes Couto (2015) Concorrência nas Telecomunicações estratégias regulatórias para o compliance com regras de acesso a redes Editora Singular. [11] Barreiras administravas: como prazos / data especificas para que se proceda a mudanção de fornecedore de insumo de atacado Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0 Disponível em . [12] Barreiras financeira: contratos que vinculam saída das operadoras sem PMS a imposição de expressivos pagamentos. Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . [13] Long Run Incremental Cost LRIC. [14] Stephan Jay and Karl-Heinz Neumann (2014) Development of a lean Margin Squeeze Testing Methodology Paper presented at 20th ITS Biennial Conference in Rio de Janeiro, Brazil November 30th to December 3rd - http: / / itsrio2014.com / public / download / Karl-Heinz%20Neumann%20_%20Stephan%20Jay%20-%20Development%20of%20a%20lean%20margin%20squeeze%20testing%20methodology.pdf acessado em 17 de março de 2017. [15] . (67) O teste de replicabilidade económica definido previamente pela ARN deverá ser suficientemente detalhado e compreender um conjunto mínimo de parâmetros pertinentes, a fim de garantir a previsibilidade e a transparência necessária para os operadores. As ARN deverão aplicar um modelo LRIC+, tendo simultaneamente em conta os custos a jusante auditados do operador com PMS, e avaliar a margem realizada entre os produtos retalhistas mais pertinentes, incluindo os serviços de banda larga (produtos emblemáticos), e o input de acesso NGA regulamentado mais utilizado, ou identificado, no âmbito de uma abordagem prospetiva, como o mais pertinente para a entrega dos produtos retalhistas no período de análise do mercado em causa. A conceção do teste, que se aplica aos custos a jusante auditados do operador com PMS e apenas no que respeita aos produtos emblemáticos, visa assegurar que os investimentos em NGA e o efeito da flexibilidade de preços recomendada não sejam prejudicados por esta medida de salvaguarda. A fim de excluir a subsidiação cruzada entre diferentes produtos de uma oferta agrupada ou de uma carteira, as ARN deverão realizar apenas um teste a um único nível, ou seja, entre os serviços retalhistas e o input de acesso NGA mais pertinente para os requerentes de acesso (por exemplo, acesso em fibra ótica a nível do armário de rua, desagregação virtual). No entanto, é possível que, com o tempo, um novo input de acesso NGA se torne mais importante [por exemplo, desagregação da fibra a nível do repartidor ótico (ODF)] de modo que o teste de replicabilidade económica deva ser realizado por referência a este novo input em vez do input inicialmente mais utilizado. Se as circunstâncias nacionais em matéria de concorrência revelarem uma diferença entre zonas geográficas em termos de input de acesso NGA utilizado (por exemplo, entre as zonas rurais e as zonas densamente povoadas), as ARN deverão modular o teste em função dos inputs específicos identificados como os mais pertinentes. http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [16] Mattos, César (2005) O Debate dos Preços de Interconexão em Telefonia no Brasil. In Salgado, Luciana Helena e Motta, Ronaldo (orgs.). Marcos regulatórios no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer Rio de janeiro: IPEA 2005. [17] Fully Allocated Costs (FAC) e Historic Cost Accounting (HCA). [18] Braganca, G. G. F. (2005, pg. 14). A remuneração de redes nas telecomunicações e a nova orientação a custos: Avaliação e perspectivas para a telefonia fixa brasileira. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA Texto para Discusão No. 1104. - http: / / www.ipea.gov.br / pub / td / 2005 / td_1104.pdf - acessado em 17 de março de 2017. [19] Ibid., p. 14. [20] Embora não exista uma definição formal de Glide Path, sua interpretação indica que se trata de um plano de variação de preços dentro de um determinado período. O significado mais comum de Glide Path é a descida de uma aeronave em sua manobra para aterrizar (...). A regulamentação das telecomunicações tem usado este conceito (...) como um modelo para a regulação dos preços no atacado, descententes ao longo do tempo .(tradução livre) http: / / wikitel.info / wiki / Price_cap-Glide_Path, acessodo em 17 de março de 2017. [21] Raimundo Soto (2016) Estrangulamiento de Márgenes. Instituto de Economía - Pontificia Universidad Catolica de Chile - Documento de Trabajo 473. - https: / / ideas.repec.org / p / ioe / doctra / 473.html - acessado em 17 de março de 2017. [22] Um custo específico para um novo entrante e que não é incorrido pela operadora detentora de PMS é o co-location. Germain Gaudin and Claudia Saavedra (2014) Ex ante margin squeeze tests in the telecommunications industry: What is a reasonably efficient operator?, Telecommunications Policy 38 (2014), pp. 157-172. [23] BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [24] Ramires, Eduardo Augusto de Oliveira Direito das Telecomunicações A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005. [25] Para uma análise da Figura 1 veja os papers de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2010) Cost-based access pricing and regulatory challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Vol. 7, No. 1, pp. 37-51 e de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2013) Pricing and Costing Practices in Telecommunications: the Brazilian Experience and Challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Volume 10, Number 1, pp. 7-24. [26] O estudo da Regulating Broadband Price (2012) nota que a abordagem do retail minus the regulated operator is free to set its retail prices but the maximum wholesale price that it may charge is determined by the retail minus formula. It therefore does not require the regulator to form a view on either the appropriate level of wholesale prices or the value of the underlying costs. [27] O retail-minus convive com cenários de estrutura tarifária com subsídios cruzados, não anulando seu efeito. Portanto, não prejudica a prática de subsídios cruzados decorrentes de obrigações de universalização e outras metas sociais da operadora incumbente. [28] European Commission (2010) Section 1 of Annex 1 to Commission Recommendation of 20.9.2010 on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA), paragraph 37, available at http: / / eur lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:251:0035:0048:EN:PDF, Acesso em 11 / 12 / 2012.
CONSULTA PÚBLICA Nº 37 Geral MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n / COGPC / SEAE / MF Brasília, 22 de março de 2017 Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 37 / 2016, da Anatel, referente a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005 1 Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae / MF), em consonância com o objetivo traçado pela Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 37 / 2016, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Trata& 8208;se de proposta de consulta pública de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005, em substituição à proposta de Portaria de Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR) submetida à Consulta Pública n 47 / 2012. 3. Após um período de aprendizagem da agência, consubstanciado na Consulta Pública n 47 / 2012 e nas lições sobre análise de replicabilidade aprendidas com os primeiros ciclos de homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado (ORPA), a Anatel apresentou a proposta em comento com o objetivo de aprimorar alguns critérios para homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado ORPAs constantes dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, que determina o seguinte: Art. 9 Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará: I - a possibilidade de replicação das ofertas de varejo de Grupos detentores de PMS nos Mercados de Atacado pelos Grupos sem PMS nos mesmos Mercados de Atacado; II - a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado; III - o incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e IV - o atendimento às disposições, critérios, prazos e limites estabelecidos neste Anexo. [grifos nossos] 4. A Anatel utiliza-se, recorrentemente, do expediente de emissão de Informes das áreas técnicas, de Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel e de Análises do Conselho Diretor da Agência, para a fundamentação de atos administrativos que afetam direitos dos agentes econômicos do setor de telecomunicações ou dos usuários finais. Além dos referidos documentos embasando a proposta em determinadas consultas públicas a agência vem nos últimos dois anos apresentando também Relatório da Análise de Impacto Regulatório (AIR), para cada um dos temas elencados na consulta pública. No presente Relatório da AIR foram apontados quatro eixos temáticos de alterações regulamentares necessárias: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs; Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado; e Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. 5. Visto que a proposta em comento busca revisar os assuntos tratados na Consulta Pública n 47 / 2012, o presente parecer resgata alguns dos argumentos utilizados pela Seae naquela manifestação consubstanciada no Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013[1], bem como os do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n. 35 / COGIR / SEAE / MF, de 04 de maio novembro de 2011[2], em que esta Secretaria se manifestou a respeito da consulta pública do PGMC. Ademais, muito dos temas analisados neste parecer tomarão por base a Recomendação de 11 de setembro de 2013 sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[3], da Comissão Europeia, que discute entre outros temas a questão da replicabilidade econômica. 2. Análise do Impacto Concorrencial 6. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE[4], que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; iii) diminuição do incentivo à competição; e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível. 7. Em relação aos impactos concorrenciais: A norma proposta não tem o potencial de diminuir o incentivo à competição. A norma proposta tem o potencial de promover a competição. 8. A Seae considera oportuna a revisão da Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), bem como a expansão de seu escopo, que não tratará apenas de um dos critérios para homologação das ORPAs, como no caso da metodologia de replicabilidade das ORPAS, mas objetiva também disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) nos Mercados Relevantes de Mercados de Atacado do PGMC, com a aprovação do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). Assim, a regulação assimétrica proposta pelo PGMC, com a implementação da RHORPA, não só colocará em prática o incentivo à entrada de novos concorrentes, como também regras objetivas para homologação das ORPAS, definição de prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação, com intuito de coibir práticas de compressão de margens de lucro contra concorrentes por Grupos de detentoras de PMS, as quais possuem infraestrutura essencial, geralmente associada a redes de suporte a serviços prestados aos usuários finais. 9. O RHORPA busca enfrentar um dos principais problemas na assimetria de poder de mercado relacionados às condições de acesso a rede das incumbentes pelos entrantes, principalmente nos mercados que envolvem integração vertical, uma vez que as incumbentes são detentoras das infraestruturas essenciais em condições monopolísticas nos mercados a montante, e suas novas concorrentes nos mercados a jusante utilizam esses serviços como insumos. Diante do exposto, a introdução efetiva de concorrência nestes mercados verticalizados dependerá em grande parte da regulação das condições de acesso a tais insumos essenciais. 10. A Seae entende que a introdução do RHORPA vai ao encontro do objetivo de reduzir as barreiras à entrada nos mercados de rede fixa de acesso local (full-unbundling e bistream), de telefonia móvel (roaming), de rede fixa de transporte (interligação, Classe V e transporte de alta capacidade), de infraestrutura passiva (torres e dutos) e de interconexão de rede fixa (interconexão para trânsito de dados e interconexão para troca de tráfego de dados) no Brasil, ao estabelecer um regime de efetivo compartilhamento de rede entre as operadoras que permitem às empresas entrantes a possibilidade de estruturar negócios sem ter que incorrer nos custos irrecuperáveis das redes para atender o mercado consumidor. Neste sentido, a expedição de uma Resolução pela Anatel regulamentando os procedimentos de oferta e negociação, bem como as condições comerciais de acesso à infraestrutura essencial pelos entrantes nos mencionados mercados, é um movimento muito bem-vindo do ponto de vista da advocacia da concorrência. Acreditamos ainda que mesmo se uma nova entrada não ocorrer, a possibilidade ou ameaça crível de entrada tornada possível pela mera retirada da barreira regulatória já pode colaborar para elevar o nível de competição entre as empresas já estabelecidas no mercado. 11. Uma primeira vista na minuta do RHORPA em comento poderia sugerir que ela almejaria instituir / criar incentivos diferenciados ao entrante, caracterizando o que se convenciou chamar de regulação assimétrica, pela imposição de remédios regulatórios para fomentar à competição nos mercados relevantes dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS). Inequivocamente se enquadraria no item ii), do Guia da OCDE, de limitação da concorrência entre empresas, visto que representaria um aumento significativo dos custos de apenas algumas empresas. No entanto, a função da RHORPA ora debatida não é a de instituir as assimetrias regulatórias. Estas já estão criadas pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012. 12. O RHORPA irá na verdade implementar uma destas medidas regulatórias assimétricas, relacionadas às medidas de transparência e controle de preços nos mercados relevantes dos Grupos com PMS, por meio de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado na Anatel, as quais deveram conter os seguintes os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) e a replicabilidade de técnica e de preço / econômica com o objetivo de verificar se os preços propostos pelas empresas integradas ou regulados bloqueia a entrada de potencias rivais eficientemente produtivos. Um ponto que deve ser destacado é do que a disponibilidade de produtos de atacado adequados fornecidos sobre as obrigações de não discriminação garante a replicabilidade técnica de produtos de varejo relevante. Entretanto, não garante a sua replicabilidade econômica. Neste caso seria necessário um teste ex-ante de margin squeeze[5] que é a diferença entre o preço de atacado (a montante) e de varejo (a jusante) oferecidas por uma empresa verticalmente integrada e com poder mercado em um mercado a montante, preços os quais, ocorrendo o margin squeeze, não são suficientes para garantir uma margem econômica rentável para as atividades de seus concorrentes no mercado de varejo. Ou seja, a compreensão de margem ocorre quando uma empresa verticalmente integrada, fornecendo um insumo para concorrentes a jusante, estabelece preços de varejo e de insumos de atacado que não deixam espaço econômico para uma empresa eficiente no mercado a jusante obtenha lucros positivos. 13. Normalmente, a concorrência entre fornecedores pode centrar-se no preço, na qualidade, nos serviços prestados ou na inovação. Portanto, neste caso as politicas regulatórias propostas pela Anatel pode representar o estabelecimento de limites para esses parâmetros. Assim, as politicas regulatórias que restringem os meios pelos quais os fornecedores competem entre si podem inibir a concorrência entre esses fornecedores em detrimento dos seus consumidores. Pode-se dizer, portanto que a introdução do RHORPA poderia recair sobre as hipóteses de dano a concorrência elencadas acima, referente ao item ii) que trata da limitação na concorrência entre empresas, quanto às questões relacionadas ao controle dos preços de bens ou serviços. Sobre este item, a Seae entende que a homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS está mais relacionada à identificação ex-ante da possibilidade de redução do nível competitivo nos mercados de varejo por meio da compressão das margens, do que de controle do nível absoluto de preços de varejo. Neste caso, o objetivo da politica regulatória é permitir às operadoras detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) fixar os seus preços da forma que melhor reflita a demanda de mercado, em vez de exigir que o regulador estabeleça um único preço orientado a custos derivado de alguma avaliação dos custos dos ativos da rede. Nesta abordagem o enfoque é sobre as margens de preços relevantes dos produtos / serviços do incumbentes e não sobre o nível absoluto dos seus preços, o qual proporciona tanto à incumbente como ao concorrente uma maior flexibilidade para determinação de seus preços no varejo, o que por sua vez reflete substancialmente em uma maior concorrência via preços. 14. Assim os Grupos detentores de PMS encontram-se livres para competir em preços desde que estes não sejam utilizados para condutas de compressão de margens de preços dos concorrentes. Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade econômica aplicada incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como se for igualmente eficiente com relação à incumbente. Além do que o objetivo do teste de replicabilidade econômica assegura, em combinação com as outras salvaguardas competitivas como as de transparência, que os operadores detentores de PMS não abusem desta flexibilidade de preços para bloquear a entrada de novos concorrentes potenciais. 15. Entretanto, a garantia de simplesmente ter os produtos de atacado ou os componentes técnicos necessários bem como a não identificado de price squeeze em produtos de varejo, apesar de serem consideradas questões primordiais para a criação de um produto de varejo para competir com os incumbentes, não é, por si só, suficiente para garantir a capacidade de competir em uma base do level play field com seus concorrentes históricos. Os novos entrantes devem também poder oferecer, por exemplo, prazos de entrega comparáveis aos das operadoras PMS, bem como qualidade de serviços, garantias aos usuários e compensações aos assinantes, em decorrência de interrupções que venham a ocorrer nesses serviços, uma vez que estes elementos afetam a qualidade do produto recebido pelos usuários finais. Assim, as Ofertas de Referência de Produtos de Atacado oferecidas pelos incumbentes e homologadas pela Anatel devem dispor de um envoltório de serviços comparáveis aos seus próprios de modo que permita que um novo entrante ofereça produtos de varejo comercialmente comparáveis aos das prestadoras históricas em termos de qualidade, prazo e preço. 3. Análise do Impacto Regulatório (AIR)[6] 3.1. Identificação do Problema 16. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 17. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 18. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão; Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 19. Para esta Secretaria, a Anatel identificou corretamente os problemas dos respectivos temas constantes nas AIRs de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), previsto no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), conforme abaixo demonstrado: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ausência de regras objetivas para homologação das ORPAS tem trazido dificuldades ao processo, com elevado grau de subjetividade, discricionariedade e tempo na análise para homologação. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Os demandantes de insumos de atacado não têm acesso às ORPAs homologadas mais recentemente e que apresentam condições competitivas mais equilibradas e aderentes às características mais atuais de cada mercado. Desta maneira, apoiando-se em cláusulas de contratos legados, os efeitos esperados das medidas assimétricas estabelecidas são mitigados. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: A falta de parâmetros objetivos para avaliar a replicabilidade de preços, qualidade e prazo das ORPAs dos Grupos com PMS gera grande imprecisão e insegurança regulatória ao processo de homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, retirando os efeitos esperado da medida assimétrica prevista pelo PGMC. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A periodicidade da apresentação das ORPAs estabelecida no PGMC, 6 (seis) meses, tem se mostrado inadequada à dinâmica de mudanças nos mercados de atacado envolvidos, que não evolui tão rapidamente, e também implica em um prazo curto para que a Agência conclua sua homologação, 30 (trinta) dias, que tem se mostrado insuficiente para as análises necessárias. 20. Segundo Andrea Renda (2014)[7], os problemas das políticas públicas relacionadas às Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) em avaliações de AIR são normalmente classificados em até três diferentes grupos: 1) falhas de mercado, que incluem assimetrias de informação, obstáculos à entrada no mercado, presença de externalidade ou bens públicos, falhas de mercado comportamentais, ou uso do poder de mercado excessivo, e muitas outras imperfeições de mercado que levam a resultados ineficientes; 2) falhas regulatórias, que incluem todos os casos em que um conjunto de regras existentes não está alcançando os resultados desejáveis, caso em que tais regulamentos deverão ser revisados ou revogados. Exemplo são restrições impostas pelos reguladores do setor das TICs sobre a concorrência que não sejam do interesse público; e 3) metas / objetivos sociais ou questões de equidade, devido a indivíduos ou grupos que não são capazes de acessar bens e serviços com base nas informações disponibilizadas unicamente pelo mercado, o que requer uma nova intervenção regulatória, mesmo na ausência de uma falha de mercado ou regulatória, a fim de garantir que as pessoas anteriormente excluídas pelo mercado consumam bens e serviços. 21. Neste contexto, podemos dizer que os problemas identificados nos TEMAS 1, 2, 3 e 4 estão relacionados ao grupo 2 de problemas mencionados acima, enquanto que os TEMAS 2 e 4 também estão correlacionados ao grupo 1. 3.2. Justificativa para a Regulação Proposta 22. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 23. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado; A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 24. Com relação ao objetivo principal do RHORPA esse consta no próprio art. 1 da minuta resolução do regulamento; Art. 1 Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo nos Mercados Relevantes de Atacado do Plano Geral de Metas de Competição. 25. Quanto aos objetivos secundários da CP n 37 / 2016, em relação aos temas elencados na AIR, temos: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ação visa dar transparência e previsibilidade ao mercado sobre as regras que serão consideradas pela Agência para homologação das ORPAs dos mercados relevantes de atacado previstos no PGMC, bem como sobre a atuação da Agência nos casos de inadequação destas ORPAs ou nos casos de não apresentação pelos grupos econômicos detentores de PMS. Tal transparência e previsibilidade das regras visa dar segurança a todos os agentes envolvidos (grupos econômicos com ou sem PMS e Anatel) e, assim, garantir a devida segurança e estabilidade nas relações contratuais de atacado entre estes agentes, bem como garantir o correto atingimento dos objetivos traçados pela Anatel com referida regulamentação de competição. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: A intervenção regulatória se faz necessária na medida em que visa dar efetividade aos remédios previstos no PGMC e que devem ser aplicados sobre as empresas com PMS nos mercados de atacado identificados pelo referido Plano. Assim, devem-se prever condições que garantam o efetivo acesso às ORPAs homologadas mais recentemente. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Conforme deliberado em sua 614 Reunião, realizada em 21 de julho de 20011, o Conselho Diretor da Anatel aprovou por unanimidade a Análise 488 / 2001-GCJR que recomenda que: d) recomendar que seja constituído Grupo de Trabalho (GT), composto pela Superintendência de serviços e pela Assessoria Técnica, sob coordenação da SUE, para no prazo de 90 (noventa) dias: .... II Definir metodologia para avaliar a aplicação dos princípios previstos no Art. 7 do Anexo I do PGMC na homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS. Nesse sentido, o Informe n 14 / 2012 propôs a publicação de Portaria do Conselho Diretor definindo a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR a ser utilizada quando da homologação das Ofertas de Referência de produtos de atacado. O Conselho Diretor da Anatel, em sua reunião n 673, de 1 de novembro de 2012, decidiu por colocar a referida proposta de Portaria em Consulta Pública para coletar comentários e sugestões da sociedade. Isso foi materializado por meio da Consulta Pública n 47 / 2012, cujas contribuições forma analisadas no Informe n 32 / PRRE / CRRP / SPR-2014 de 09 de abril de 2014. À luz das experiências acumuladas e em busca da aplicação dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, há necessidade de estabelecimento de metodologia com critérios claros, objetivos e transparentes a serem utilizados na avaliação de replicabilidade na homologação de ofertas de referência . Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A ação em comento visa adequar o prazo de apresentação das ORPAs à dinâmica de evolução e mudanças nos mercados relevantes de atacado disposto no PGMC. Por óbvio, tal adequação impacta no prazo estabelecido para que a Agência conclua o processo de homologação. Estabelecer uma periodicidade por demais curta, durante a qual não se vislumbre atualizações nos mercados monitorados, implica impor ônus excessivos aos grupos econômicos com PMS, que as apresentam, e à Anatel, que às homologa. Por outro lado, prazos por demais longos, ainda que diminuam tais ônus, podem não captar as dinâmicas de evolução dos mercados de atacado regulados pelo PGMC. 26. Por fim, verifica-se que a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) está presente na Ação 15 da Agenda Regulatória 2016-2017 da Anatel[8], atendendo ao requisito da previsibilidade nas ações do órgão regulador. 3.3. Base Legal 27. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação não foi adequadamente identificada; Foram apresentadas as normas alteradas, implícita ou explicitamente, pela proposta; Detectou a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente; O regulador informou sobre a necessidade de futura regulação da norma. 28. Segundo o Informe n 33 / 2015-CPRP / PRRE / SCP / SPR, de 01 de junho de 2015, são referências para a consulta pública: Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações LGT; Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n 612, de 29 de abril de 2013; Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012; e Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução n 396, de 32 de marços de 2005. 3.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 29. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 30. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Não foram estimados os impactos tarifários; A agência discriminou claramente quais os atores onerados com a proposta; Não há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 31. A agência discriminou, para cada tema da AIR da consulta pública, os atores onerados pela proposta. Os grupos onerados por todas as propostas (TEMA 1 a 4) foram os mesmos sem nenhuma exceção: Anatel; Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC; e Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC. 32. A agência também revelou como pretende monitorar as alternativas escolhidas após a AIR feita. Para solucionar o problema do TEMA 1: A eficácia do Regulamento será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de competição PGMC, principalmente nos aspectos relativos a aumento / redução de diligências, tempo necessário para análise e homologação de ofertas, velocidade em que grupos sem PMS aderem às novas ORPAs, entre outros. 33. Com relação ao TEMA 2: A alternativa sugerida será monitorada pela Superintendência de Competição durante a homologação das ORPAs, em que se deverá garantir que as condições de migração às ORPAs mais recentes e de multa de migração para o regime das novas ORPAs deverão estar de acordo com o previsto na regulamentação. Além disso, o monitoramento desta alternativa passa também por avaliar, ao longo do tempo, se o percentual de contratos legados está migrando para as condições das ORPAs homologadas. 34. Sobre o TEMA 3: A eficácia da ação será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC por meio do monitoramento das condições comerciais do mercado de atacado e relatórios do sistema de Negociação das Ofertas de Atacado SNOA. 35. Por fim, o TEMA 4: A periodicidade de apresentação pode ser monitorada por meio da evolução das condições entre ORPAs subsequentes em cada mercado relevante de atacado. Havendo poucas ou nenhuma alterações, o prazo pode estar muito curto, haja vista que as condições do mercado não estariam sendo muito alteradas neste prazo. Por outro lado, muitas alterações entre ORPAs subsequentes poderia indicar que o prazo de reapresentação das ORPAs estaria muito extenso. 36. Uma das questões primordiais para desenvolvimento e o aperfeiçoamento das Ofertas de Referência e dos testes de replicabilidade econômica é o continuo monitoramento pelo regulador. A necessidade de monitoração do cumprimento das obrigações de não discriminação no processo de replicabilidade econômica foi reconhecida pela Comissão Européia, em sua Recomendação de 11 de setembro de 2013 - sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[9]: (23) Dada a falta de transparência constatada quando se pretende comparar a qualidade de serviço que o operador com PMS fornece a si próprio e a que fornece a terceiros requerentes de acesso, é muitas vezes difícil detectar comportamentos discriminatórios e, consequentemente, fazer cumprir a obrigação de não discriminação em conformidade com o artigo 10. da Diretiva 2002 / 19 / CE. Os indicadores essenciais de desempenho (IED) são as ferramentas mais adequadas para detetar eventuais comportamentos discriminatórios e aumentar a transparência no que respeita ao fornecimento e à qualidade dos produtos de acesso grossista regulamentados do operador com PMS nos mercados relevantes. Para aumentar a transparência e suscitar a confiança do mercado, as ARN podem facilitar, através dos fóruns setoriais apropriados, a conclusão de acordos entre o operador com PMS e terceiros requerentes de acesso sobre os IED pormenorizados e garantir que esses IED sejam auditados e publicados de maneira a permitir a deteção precoce de potenciais comportamentos discriminatórios. Os IED deverão estar relacionados com as principais atividades do ciclo de oferta de serviços, abrangendo todas as suas fases, isto é, o processo de encomenda, a entrega ou a prestação do serviço, a qualidade do serviço, incluindo falhas e prazos de reparação das falhas, e a migração dos requerentes de acesso entre os diferentes inputs grossistas regulamentados. 37. Diante do exposto, uma critica que pode ser feita sobre a minuta do RHORPA proposta é a ausência de KPIs (Key Performance Indicators), principalmente para o monitoramento do Tema 3. Conforme salienta Jonas Antunes Couto (2015, p.219): A ausência ou insuficiência de determinado KPI para controle de um comportamento discriminatório específico pode, na pratica, significar um não monitoramento, a manutenção do incentivo a discriminar por parte do operador dominante. [10] 3.5. Custos e Benefícios 38. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 39. No presente caso, a Seae entende que: Foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; Foram apresentados adequadamente os benefícios associados à adoção da norma. 40. A Anatel apresentou os custos e os benefícios associados à adoção da norma. Nos Quadros abaixo, são apresentados os benefícios e os custos identificados pela agência. O que se observa é que a Anatel se restringiu a avaliar os custos e os benefícios não monetizáveis ou, aqueles que poderiam ser representados monetariamente, preferiu-se não apresentar. Esta Seae recomenda que, sempre que possível, a Anatel apresente os custos e os benefícios monetizáveis. Quadro I - Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação das ORPAS ou de sua não apresentação Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas Eventual enrijecimento das regras; Elevação dos custos burocráticos. Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas. Maior burocracia Melhor acompanhamento das ORPAs apresentadas. Não foram identificados custos. Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAs além daquelas já constantes no PGMC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Menor enrijecimento das regras; Possibilidade de vislumbrar as necessidades mercado a mercado. Maior custo negocial; Demora na homologação de ORPAs Maior liberdade para elaboração das ORPAs Maior custo burocrático; Incerteza regulatória Não foram verificados benefícios. Possibilidade de não haver apresentação e / ou homologação de ORPAs em determinado ciclo; Maior tempo para a disponibilização das ORPAs Alternativa C estabelecer apenas metodologia de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de Análise de Replicabilidde MAR sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Estabelecimentos de regras para analisar a Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Metodologia proposta não é a mais acurada diante dos instrumentos possuídos pela Anatel; Inexistência de outras regras procedimentais, tornando o processo dentro da Agência mais demorado. Existência de metodologia para a definição da Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Eventual inconsistência da metodologia proposta não ser mais adequada para realizar a análise do produto de atacado; Inexistência de outras regras procedimentais trazendo incertezas quanto à tramitação. Não foram verificados benefícios. Não afasta completamente a possibilidade de alavancagem vertical; Impossibilidade de avaliar as dimensões de replicabilidade de qualidade e de prazo. Quadro II -Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologados mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime. Maior efetividade das ORPAs homologadas com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, se comparada ao cenário atual. Incentivos à migração menores que em outras alternativas previstas neste tema. A multa decrescente pode não estabelecer adequado incentivo à migração dos contratos legados às novas condições, se comparada a outras alternativas neste tema. Garante o business plan de suas ofertas. A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes à época da celebração destes contratos. Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos ainda de longo período de vigência. Necessidade de pagamento de valores altos de multa para a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para migração ao novo regime. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior efetividade às ORPAs homologadas, com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, maior do que na Alternativa A. Não foram verificados custos. Possibilidade de manutenção de contratos legados por meio da cobrança de valores latos de multa em contratos mais antigos e que possuem ainda longo período de vigência; Garante o business plan de suas ofertas; A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes á época da celebração destes contratos Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos recentes e que possuam ainda longo período de vigência Necessidade de pagamento de valores altos de multa par a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Não foram identificados benefícios Manutenção do desincentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, o que torna ineficaz a aplicação da regulação assimétrica estabelecida no PGMC Manutenção dos status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas; Maior flexibilidade para o estabelecimento de condições de migração, de tal maneira que possam estabelecer limites que melhor garantam o business plan. Não foram identificados custos. Não foram verificados benefícios. Manutenção do status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas. Quadro III- Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Simplicidade do cálculo. Elevada assimetria de informação; Elevados custos de obtenção de informações; Imprecisão na análise de replicabilidade. Maior flexibilidade na definição de preços Custos burocráticos adicionais Não foram identificados benefícios. Preços de atacado com preços imprecisos (Possibilidade de existir preços não replicáveis) Alternativa B Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HAC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Dispõe de informações que já são prestadas pelas empresas; Análise de replicabilidade mais precisa. Preços mais acurados Necessidade de maior acurácia na gestão do DSAC Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação dos custos incorridos, inclusive os de gastos de capital. Não foram identificados Custos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa C Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Fortes incentivos para eficiência da operação. Ausência de Adequação do modelo LRIC para os demais produtos de atacado; Mais complexo que o FAC-HCA; Dificuldade nas definições de longo prazo e incremental ; Pode desestimular investimento. Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação parcial dos custos Não leva em conta a recuperação dos custos comuns ao fornecimento de diferentes produtos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa D Manter apenas as diretrizes definidas pelo PGMC para análise de replicabilidade, sem detalhar o procedimento de análise da replicabilidade de preços. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior flexibilidade da análise da replicabilidade de preços, sem estabelecer um procedimento rígido. Maior dificuldade na análise de replicabilidade de preços, justamente em virtude da falta de um parâmetro objetivo. Maior flexibilidade no estabelecimento dos preços de atacado. Incertezas quanto à análise do regulador da replicabilidade dos preços. Não forma identificados benefícios. O estabelecimento apenas de diretrizes torna o processo subjetivo e não garante, por si só, a replicabilidade dos preços de varejo. Quadro IV - Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAS atualmente previstos no PGMC Manutenção dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para homologação das ORPAs. Manutenção dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para apresentação das ORPAs. Não foram identificados benefícios. Não foram identificados custos. Alternativa B Aumentar o interstício de apresentação das ORPAs e, consequentemente, o prazo para sua homologação pela Agência Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Custos administrativos para homologação das ORPAS mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos para apresentação das ORPAs mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Não foram verificados benefícios. Não foram identificados custos. 3.6. Opções à Regulação 41. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 42. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas. Foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas; As vantagens da norma sobre as alternativas estudadas estão claramente demonstradas. Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação; Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAS além daquelas já constantes no PGMC; e Alternativa C Estabelecer apenas metodologias de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de análise de Replicabilidade MAR sugerida pela Consulta Pública. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação. 43. Com relação a esse tema temos duas considerações a fazer: 1. A complementação do rito de homologação de ORPAS previsto pelo PGMC deveria ser apresentada na forma de Portaria e não de Resolução como proposta pela Anatel. Acreditamos que com a Portaria haveria maior flexibilidade para a atualização de preços, prazos, condições de fornecimento do acesso e das referências técnicas de forma a acompanhar a evolução tecnológica e para lidar dinamicamente com a evolução da natureza dos produtos oferecidos à medida que a circunstancias do mercado mudam. O instrumento jurídico da Resolução é menos flexível e de atualização mais demorada, o que pode causar falhas regulatórias à medida que o mercado evolui e o modelo constante na Resolução não consegue acompanhar as circunstâncias de mercado alteradas. Além do que, com a Portaria as novas regras poderão ser implantadas pela própria área técnica da Anatel, sem a necessidade de passar pelo Conselho Direto da agência. 2. Caso a agência não ache plausível a primeira proposta que Anatel publique pelo menos regularmente diretrizes para a realização dos testes de compressão das margens das operadoras detentoras de PMS. Essas diretrizes devem incluir o modelo de cálculo de compreensão de margens, bem como certos parâmetros desse modelo de replicabilidade técnica e econômica. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Alternativa A Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime; Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime; e Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime. 44. Com relação ao Tema 2, esta Secretária tem algumas considerações a fazer. Segundo a agência em seu relatório de AIR: Atualmente, quase 3 (três) anos após a entrada em vigor do PGMC, uma parte muito significativa dos contratos de atacado vigente não estão aderentes às condições impostas pelo Plano e tampouco às ORPAs vigentes. Isso ocorre porque as condições impostas nos contratos legados dissuadem à migração paras ORPAs mais atuais, impondo multas elevadas e fazendo com que muitos desses contratos não estejam aderentes aos critérios de homologação estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC em uma análise corrente. Esse fato ocorre porque não foi prevista na regulamentação condições de migração para as novas ORPAS homologadas. Tal ausência limita os efeitos da homologação das condições competitivas mais adequadas, que são obtidas somente para os novos contratos. Na verdade, mesmo com um volume significativo de produtos já contratados, as empresas sem PMS não conseguem migrar para as condições homologadas mais recentes porque o ônus contratual seria superior ao benefício auferido pela nova ORPA. Muito embora os Grupos sem PMS tentem negociar a migração para as novas condições das ORPAs homologadas, historicamente os Grupos com PMS alegam a celebração de um ato jurídico perfeito e usam como barreira para negociação sob égide das ORPAs homologadas. Como não há previsão regulamentar para lidar com essa situação, o volume de contratos que podem usufruir das condições homologadas é reduzido. Portanto, o nivelamento das condições competitivas previsto no PGMC não é alcançado porque os grupos sem PMS estão sujeitos a condições menos vantajosas que aquelas que poderiam estar se aderissem às ORPAs vigentes. 45. A questão neste ponto é saber se as ORPAS homologadas têm condições competitivas realmente mais adequadas do que os contratos legados, e se sim quais a medidas regulatórias ou concorrências devem ser tomadas pela Anatel. Para avaliar essa questão lançaremos mão de três cenários comparativos das ORPAs atualmente homologadas e os contratos legados: 1 Cenário: As variáveis mínimas de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., que constam das atuais ofertas de referência de PMS, apresentam condições competitivas mais adequadas que as obtidas nos contratos legados. Diante deste cenário, a política regulatória proposta pela Anatel e plausível e necessária para a promoção da concorrência nestes mercados em que as operadoras sem PMS estão sendo bloqueados para migram para as novas condições das ORPAs homologadas pela Anatel. 2 Cenário: Outro cenário de contração de insumos de atacado, é quando os contratos legados respeitam outras condições de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., os quais apresentam condições competitivas mais adequadas que as atuais ORPAs homologadas pela Anatel. Neste cenário pode estar ocorrendo a discriminação dos preços dos insumos, que não necessariamente reduz o bem-estar social, que pode ser resultado de arranjos econômicos e contratuais eficientes, por exemplo: um determinado fornecedor pode conceder descontos a um determinado comparador caso este último adquira quantidade maiores de insumo, ou aceite contratos de fornecimento de prazos mais longos etc. Isso significa que o regulador ainda enfrenta assimetrias informacionais significativas relativas à contração desse insumo de atacado. Portanto, a medida regulatória necessária para esse cenário seria uma revisão geral nas variáveis mínimas da ORPAs, para adequá-las aos reais modelos de negócios destes insumos de atacado. 3 Cenário: As ofertas de referência de atacado com os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) relativos à contratação dos insumos de rede homologados pela Anatel apresentam condições competitiva melhores do que as dos contratos legados. Entretanto, a medida regulatória corretiva proposta no 1 cenário pode não surtir efeito neste cenário, pois as operadoras detentoras de PMS nestes mercados podem ter o incentivo para o foreclosure através de preços excessivos ou discriminação de preços, principalmente em mercado de redes que apresentam custos de troca significativos como barreiras administravas[11] ou barreiras financeiras[12]. Assim com base no conceito de foreclosure, é possível que as operadoras PMS construam estratégias de bloqueio que imponha significativos custos de troca para as operadoras sem PMS mudarem de produtores atacadistas. Neste caso, por se tratar de condutas anticompeitivas a medida correta seria o encaminhamento dos casos ao CADE, como mostram os incisos do Art.13 da Lei n 12.529 / 2011. 46. Diante do exposto esta Secretaria sugere à Anatel que avalie os cenários acima propostos, bem como outros possíveis para abarcar o maior nível de medidas regulatórias necessárias para facilitar a migração das prestadoras sem PMS dos contratos legados para as Ofertas de Referências. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Alternativa A: Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela consulta Pública n 47 / 2012; Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA; Alternativa C: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC; e Alternativa D: Manter apenas os parâmetros definidos pelo PGMC para análise de replicabilidade. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA. 47. Por razões de coerência, a Anatel deveria considerar o modelo de apuração de custos LRIC + para prover os serviços de telecomunicações como o padrão de custos mais adequado. Apenas este modelo de apuração de custos assegura que os participantes possam recuperar os seus custos efetivamente incorridos. O LRIC[13] inclui todos os custos específicos do produto, mesmo aqueles que são sunk costs.[14] A principal diferença entre o LRIC e o LRIC + é a existência de mark-up para os custos comuns / gerais para o serviço relevante. A escolha da Comissão Europeia em Recomendação de 11 de setembro de 2013, foi pelo método LRIC+ (Considerado 67)[15]. 48. O LRIC é estimado segundo uma visão prospectiva (Forward-Looking), tentando mimetizar um ambiente concorrencial, na expectativa de que as empresas busquem redução de custos e tenham incentivos à inovação tecnológica. O LRIC é uma estimativa dos custos futuros, o que viabiliza quebrar a correia de transmissão entre preços correntes e custos passados, que não é quebrada quando se utiliza uma visão retrospectiva segundo informações históricas / retrospectiva das concessionárias (Backward-Looking). Essa quebra faz com que o LRIC, pelo menos teoricamente, forneça incentivos para a maior eficiência do operador, tal como no caso das regras de definição do X do price cap.[16] 49. O método LRIC tem como objetivo reproduzir os resultados de um mercado competitivo, e os seus preços buscam assegurar, sob certas hipóteses, o bem-estar social máximo, alocação eficiente de recursos e entrada eficiente no mercado. Enfim, o LRIC garante a replicação econômica por operadoras eficientes. 50. Em relação às desvantagens do LRIC, o relatório da AIR relata que: (...) a utilização dos LRIC dentro do rito de homologação de novos produtos de atacado exigirá esforços de adequação do modelo pela Anatel. Além disso, o modelo LRIC é mais complexo do que o FAC-HCA, embora seja menos preciso (dados necessários podem não estar disponíveis). Outro aspecto é que há uma dificuldade na definição do que é considerado longo prazo e o que são os custos incrementais . Isso ocorre porque, a depender da abordagem escolhida (top-down ou botton-up), o modelo LRIC recorrerá a definições distintas. Associado a essa questão, deve-se se sopesar que o LRIC não considera a recuperação de custos comuns ao fornecimento de diferentes serviços (se for usado o LRIC puro). Para investidores, isso poderia representar um desincentivo para novos investimentos, sobretudo para a expansão e a atualização tecnológica das redes de telecomunicações. Como os produtos de atacado para os quais se pretende estender o modelo de custos estão em um estágio inicial comparativamente ao estágio regulatório dos produtos EILD e VU-M, a escolha do LRIC poderia reduzir os estímulos pra novos investimentos nos mercados relevantes em questão. Contudo, com uma maior maturidade das relações de atacado, a abordagem poderia migrar ara uma configuração com maior incentivo para a eficiência, situação em que o LRIC seria mais adequado. 51. Quanto às principais vantagens do método FAC-HCA[17] [18]: correspondem à simplicidade de execução e à possibilidade de verificação independente, seja por um auditor ou pelos demais agentes interessados. Além disso, o método garante as operadoras não incorram em prejuízos contáveis, pois permite preservar o princípio de recuperação dos custos, autorizando o prestador auferir um retorno adequado sobre o capital investido. 52. Por outro lado, as limitações do método FAC-HCA, são inúmeras [19]: & 61656; Existe grande dose de arbitrariedade na definição dos coeficientes de distribuição dos custos comuns. Além disso, o método estipula numerosas convenções relacionadas a categorização dos ativos, taxas de depreciação, avaliação dos ativos, incorporação de ativos em construção, tratamento de diferimento, classificação dos gastos como capitalização ou despesa etc. & 61656; Preços baseados diretamente em FAC-HAC escondem (ou perpetuam) potenciais ineficiências da rede, tais como excesso de capacidade, utilização de equipamentos obsoletos, operação ineficiente da infraestrutura e alocação de recursos inadequada. & 61656; Ao incorporar uma base de custos históricos, a regulação FAC-HCA sofre os mesmos problemas da tradicional regulação cost-plus. Em particular, emergem problemas relacionados ao efeito de Averch-Johnson, cost-padding e existência de incentivos pobres. & 61656; O FAC-HCA introduz grande risco de entrada ineficiente. Isto ocorre devido à possibilidade de firmas pouco eficientes entrarem no mercado tão logo os seus custos sejam mais baixos que os custos arbitrariamente definidos pelo método. 53. Entretanto, a escolha da agência foi pela Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA, apesar de todas as vantagens do LRIC em relação esse método de apuração de custos. Uma maneira de tentar conciliar as vantagens e as desvantagens de cada modelo de custo seria a utilização do mecanismo de glide path, que não foi proposto em nenhuma das alternativas do Tema 3 do relatório de AIR. 54. Diante do exposto, sugerimos a Anatel que avalie diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths[20], para os distintos mercados relevantes em análise, como um mecanismo hipotético de convergência ao longo do tempo das metodologias de modelagem de custo FAC-HCA para LRIC +. Assim nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths, a Anatel deve avaliar diferentes estratégias em relação ao ritmo e intensidade de queda de valores ao longo do tempo com informações (número de quedas, o valor percentual ou absoluta de cada redução de tarifa, o atraso entre as quedas e a duração total). Nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths para cada mercado relevante, a Anatel deve incorporar também diferentes graus de concorrência e os estágios de maturidade de um produto ou tecnologia. Uma vez que nestes mercados relevantes destas operadoras detentoras PMS pode haver diferentes níveis de competição e diferentes graus de poder de mercado para diferentes empresas com PMS, o que, portanto, pode levar a diferentes curvas de formatos distintos de glides paths. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAS e periodicidade de sua apresentação: Alternativa A: Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAs atualmente previstos no PGMC; e Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. 55. Destaca-se que, a Anatel no Tema 4 considerou apenas uma alternativa, a partir da opção zero , por vezes referida como linha de base ou nenhuma mudança política, o que fere frontalmente a Análise de Impacto Regulatório AIR, uma vez que não houve na verdade avaliações de alternativas à opção escolhida, que poderia explicar por que a opção escolhida é a mais desejável dentre outras / alternativas escolhidas pela agência. 4. Análise Suplementar 56. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 57. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 58. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; Houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 59. A Seae acredita que a realização de audiências públicas favorece o acesso do cidadão e dos agentes econômicos em geral ao processo regulatório, aumentando a transparência e reduzindo risco de contestações posteriores. Em casos como o aqui analisado, que envolve interesses de diferentes agentes e apresenta considerável relevância para o setor, sugere a Seae que a Agência considere a conveniência e a oportunidade de realização de audiência pública. 60. Em 24 de janeiro de 2017 foi realizada na sede da Anatel, em Brasilia-DF, audiência pública sobre os documentos objeto da Consulta Pública n 37, de 07 de dezembro de 2016. 61. Diante desse quadro, na próxima seção os comentários contidos no presente parecer restringir-se-ão aos seguintes pontos: (i) dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência; e (ii) dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA. 4.1 - Dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência 62. Incialmente deve se notar que há uma diferença importante entre as análises de casos de margin squeezes como prática anticonorencial e como um problema regulatório, pois enquanto o primeiro recebe uma avaliação ex post, a segunda é feita ex-ante. Isto faz com que haja objetivos distintos para com o teste compressão de margens ex ante em um quadro regulamentar e o da politica de concorrência, porque enquanto o direito da concorrência se destina a evitar que as empresas tomem medidas que afetem a concorrência no mercado, como a eliminação de seus rivais ou bloqueia à entrada de potenciais concorrentes, o que em última instancia resulta em prejuízo ao consumidor, a regulação ex-ante busca um objetivo mais ambicioso de promover a concorrência. Outra diferença marcante para a análise de price squeeze para fins de regulatório é contrastada entre as escolas Americana e a Europeia. Na avaliação Americana o objetivo é verificar se os preços propostos pela empresa integrada ou pelo próprio órgão regulador bloqueiam a entrada de potenciais rivais eficientes. Na visão Europeia, os novos entrantes não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadoras PMS.[21] Como o conceito de PMS desenvolvido no PGMC tomou por base as regras da União Europeia, basearemos este item do Parecer na Recomendação da Comissão Europeia referente à replicabilidade econômica. 63. As autoridades europeias responsáveis pela concorrência normalmente baseiam a aplicação dos seus testes de price squeze com fundamento na jurisprudência de casos emblemáticos como o Caso DT (Case COMP / C-1 / 37.578, 37.579 Desustche Telekon AG) e o Caso Telefônica (Case COMP / 38.784 Wanadoo Espa a vs. Telefónica). As Agências Reguladoras Europeias normalmente baseavam-se em orientações gerais tirados dos casos acima, mas na verdade não havia uma metodologia explicita para construção dos seus testes de price squeeze. Entretanto com a Recomendação da Comissão de 11 de setembro de 2013 sobre a não discriminação foi especificada uma série de parâmetros relevantes e questões metodológicas para execução de um teste de margen squeeze por parte das agências reguladoras europeias. 64. Os testes de compressão de margem não são padrões, uma vez que dependem do tipo da indústria a que se aplica e as condições de mercado a ser estudado. Como já dito antes, implementação de um teste de compressão de margem envolve certo número de escolhas metodológicas fundamentais. A primeira delas é a escolha do nível de eficiência do operador de referência. Neste caso deve-se decidir se o grau de eficiência do operador de referência deve ser comparável com os custos à jusante das operadoras detentoras de PMS. Ou os custos a jusante podem ser modificados para levar em contas possíveis economia de escala, economias de escopo, bem como os custos específicos de uma operadora genérica ou nova entrante. [22] 65. As literaturas econômicas e jurídicas se utilizam de quatro abordagens diferentes de teste para análise dos casos de potencial estrangulamento de margens: o teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO, do inglês Equally Efficient Operator) - abordagem essa escolhida pela Anatel para seu processo de replicabilidade econômica - teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO, do inglês Reasonably Efficient Operator), teste do Operador Igualmente Eficiente Ajustado (adjusted EEO, do Adjusted Equally Efficient Operator) e o teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO, do inglês Similarly Efficient Operator). 66. O teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO) avalia se a operadora integrada verticalmente e detentora de PMS em determinado mercado relevante definido no PGMC pode operar de forma lucrativa com a sua própria estrutura de custos se tivesse de pagar o insumo de atacado com os mesmos preços que são oferecidos as operadoras não integradas sem PMS. Esta formulação também é por vezes referida na literatura do direito da concorrência, como imputation tests ou imputation rules, uma vez que pergunta a uma operadora verticalmente integrada se seria rentável se os seus encargos a montante fossem imputados a ela como um item de custo em vez dos seus custos reais a montante. Ou seja, neste caso, o teste usa tanto a estrutura de custos e a escala de operações da operadora verticalmente integrada e detentora de PMS e que somente substitui os seus custos efetivamente incorridos nos insumos de atacado pelo preço que são oferecidos aos seus rivais. Se os preços oferecidos para os potenciais entrantes eficientes ou a um rival que já atua no mercado, pela operadora verticalmente integrada não cubra os seus custos, se deduz que tem havido uma margem de estrangulamento.Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade aplicado à abordagem EEO incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como igualmente eficiente com relação à incumbente. 67. Quanto ao teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO), este teste assume que a existência de assimetrias de custos operacionais entre as operadoras PMS e novas entrantes. Neste caso a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas e detentora de PMS, que já operam no mercado por um longo período. De acordo com essa abordagem, espera-se que o provedor com PMS estabeleça seus preços de forma a permitir uma margem de preço mais ampla, pelo menos, por um período inicial de tempo. 68. Diante do exposto essa abordagem garante espaço econômico para um concorrente a jusante que não seja tão eficiente quanto à operadora PMS, mas é considerado pelo menos razoavelmente eficiente devido a sua escala menor ou outras desvantagens de custo. Para implementar a abordagem REO, a margem entre os preços a montante e a jusante devem ser comparados aos custos reais ou estimados de um competidor a jusante razoavelmente eficiente. Os ajustamentos do teste de compreensão de margem da abordagem REO permitiria em tese criar condições de concorrência equitativas, o que promoveria a concorrência no mercado a jusante. Este tipo de teste é atraente por razões de desenvolvimento da indústria e de promoção da concorrência, pois incentiva a entrada de novas prestadoras que não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadas PMS. 69. Com relação ao teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO) é uma construção hipotética particular em que se tem a mesma função de custo a jusante de um provedor PMS, mas que opera em escala menor. A abordagem de SEO, nada mais é do que um tipo particular de ajuste para abordagem EEO, em que se ajusta apenas a escala de produção. Por fim, o teste EEO ajustado começa com o custo das operadoras PMS e ajusta-o à escala do operador genérico (alternativo). 70. O teste EEO está mais diretamente relacionado às eficiências estáticas (i.e. eficiência produtiva), enquanto o teste REO é mais dependente dos ganhos dinâmicos proporcionados pela maior concorrência entre os agentes. Neste caso o REO pode ser utilizado como uma medida transitória para incentivar a entrada de determinadas empresas sem PMS em certos mercados com a perspectiva que eficiência dinâmica supere as ineficiências estáticas temporariamente. Por outro lado, o teste REO pode levar a preços temporariamente mais elevados para os usuários finais em comparação ao teste EEO. [23] 71. Como informado acima a Anatel tem se utilizado do teste EEO. Entretanto, não têm sido verificados negócios no Sistema de Negociação de Oferta de Atacado - SNOA de alguns produtos de atacado. De antemão não podemos dizer que está havendo bloqueio à entrada, nem concluir que tem havido margens de estrangulamento, pois as margens de preços podem estar bloqueando à entrada de produtores ineficientes, o que estaria condizente com o papel do teste EEO. Em contrapartida, caso o teste EEO tenha impedido a entrada de produtores tão ou mais eficientes do que as operadoras detentora de PMS, se faz necessário uma revisão dos parâmetros do teste EEO proposto pela Anatel. Uma revisão como essa deveria enunciar se os incentivos proporcionados pelo RHORPA realmente são condizentes às condições econômicas vigentes nos mercados relevantes em análise, para proporcionar uma empresa igualmente eficiente à incumbente entrar nos mercados e encontrar condições de competir com as operadoras detentoras de PMS. Nesta revisão poderiam ser produzidos pela Anatel KPIs para controle de condutas não baseadas em preço via qualidade, bem como KPIs para avaliar se as diferentes operadoras PMS não estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos novos entrantes. 72. Por outro lado, o bloqueio à entrada no SNOA pode estar relacionado a certas circunstâncias especificas de mercado, tais como: a entrada no mercado ou a expansão foi frustrada no passado devido a existência de práticas anticoncorrencias; a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas; ou as operadoras sem PMS somente poderão tornar-se igualmente ou mais eficientes do que as operadoras PMS no médio ou longo prazo. 73. Caso algumas destas circunstâncias especificas estejam ocorrendo no mercado brasileiro de telecomunicações, a grande questão então seria avaliar se a introdução de alguns dos testes REO, SEO e EEO ajustado, no arcabouço regulatório do PGMC levaria ao beneficio de uma maior concorrência a médio e longo prazo, que por sua vez compensaria os custos em termos de ineficiências produtivas e alocativas produzidos por estes testes. Diante do exposto, recomendamos à Agência que elabore uma análise de custo-benefício que possibilite a comparação entre o teste EEO e os demais testes (REO, SEO, EEO ajustado) individualmente para examinar se os benéficos previstos em termos de resultados de maior concorrência a médio e longo prazo compensariam os custos que poderão ser impostos à sociedade em geral. 4.1 Dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA 74. A abordagem de retail minus não tenta controlar o nível absoluto dos preços, mas a margem entre os preços no atacado e no varejo. Na Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), havia somente uma forma para definir os valores referências dos produtos de atacados que era simplesmente pela definição da margem mínima que deveria ser mantida entre os preços de varejo e de atacado. Conforme salienta Ramires (2005. P.241)[24] , a viabilidade econômica dessa modalidade de compartilhamento reside na definição da margem ou diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. 75. Entretanto, agora com a utilização das informações disponíveis no modelo de custos top-down FAC-HCA, há diferentes formas para definição dos valores de referência para os produtos de atacado do PGMC, os quais estão disciplinados nos parágrafos 2 e 3 do art. 9 da minuta do RHORPA: Art. 9 A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top& 8208;down FAC& 8208;HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I & 8208; Valores apurados para produtos de atacado similares; II & 8208; Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III & 8208; Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV & 8208; Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica& 8208;se a regra constante do 3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão. 76. Segundo o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel: 3.11 A opção preferencial apontada pelo RHORPA é utilizar o resultado do modelo FAC& 8208;HCA que exprime o custo associado especificamente ao produto em questão, disponível na etapa 7 do processo de alocação de custos (ver Figura 1), nos termos do 2 do art. 9 da minuta do regulamento. 77. O resultado do modelo FAC-HCA é ilustrado na Figura 1, as informações contáveis das empresas, despesas operacionais e de custo de capital são totalmente alocadas em etapas até alcançar, na etapa 7, o custo atribuído aos diversos serviços do portfólio da empresa. Figura 1 & 8208; Alocação de custos, FAC& 8208;HCA Fonte:Anatel[25] 78. Ademais, o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel explica que para obter os valores de referência dos produtos de atacado do PGMC deve-se seguir o seguinte algoritmo. 3.14.1. Inicialmente, deve& 8208;se buscar a correspondência dos produtos do PGMC com a equivalência direta ( 2 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados no Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.2. Não sendo possível estabelecer uma equivalência direta, deve& 8208;se buscar uma equivalência indireta ( 3 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados pelo Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.3. Não sendo possível ainda determinar uma equivalência (direta ou indireta) entre os produtos do PGMC e os do Modelo FAC& 8208;HCA, caso, por exemplo, em que o modelo de custos não estabeleceu um produto definido no âmbito do PGMC ( 4 do artigo 9 da nova minuta de RHORPA, anexa ao presente Informe), faz& 8208;se necessário utilizar pesquisas mercadológicas para verificar valores condizentes com as práticas de mercado, no Brasil e no mundo. 79. O Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel, conclui: 3.33. (...), é importante verificar que somente em uma oportunidade foi possível utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 , que é aquele que deve ser utilizado em primeira prioridade. Sobretudo, em uma oportunidade foi necessário utilizar o dispositivo apontado pelo Inciso I do 3 do art. 9 , por três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , em duas ocasiões optou& 8208;se pelo disposto no Inciso III do 3 do art. 9 , e em três casos não foi possível identificar qualquer relação entre o produto do PGMC e os produtos do RSAC, sendo necessário utilizar& 8208;se de pesquisas de mercado para compor os valores de referência, conforme proposta de inclusão do 4 do art. 9 . 3.34. Esse fato alude à necessidade de se atualizar o modelo de custos FAC& 8208;HCA definido no âmbito do RSAC. Sabe& 8208;se que o setor de telecomunicações tem mudado sensivelmente nos últimos anos, de forma que a banda larga e as comunicações de dados se tornaram o ponto focal da estratégia de atuação e investimento das empresas assim como da demanda por produtos por parte dos consumidores. Esse fato remonta à indispensabilidade de se renovar a perspectiva adotada para o modelo de custos, que deverá ser capaz de prever diretamente produtos mais adequados àqueles que são empregados atualmente, principalmente, aqueles elencados no âmbito do PGMC. 3.35. O padrão de aplicação da análise de replicabilidade sob a ótica do RHORPA deve ser a da aplicação direta do disposto nos 1 e 2 do art. 9 , de forma a tornar a apuração mais transparente e coerente com os custos aplicados diretamente para os produtos e informados pelas empresas segundo o modelo de custos FAC& 8208;HCA. 3.36. Outrossim, é indispensável promover uma ação continua de aprimoramento do modelo de custos, com a participação ativa das empresas do setor, a fim de torna& 8208;lo mais maduro e cada vez mais conexo com as demandas da sociedade e a realidade aplicada do setor. Nesse sentido, a Agência deverá trabalhar junto com as empresas com o objetivo de alimentar positivamente o processo de distribuição de contas do modelo de custos, de forma que os resultados obtidos representam de forma precisa a demanda pela obtenção dos custos envolvidos na prestação dos serviços. 3.37. Contudo, enquanto não se puder obter os produtos do PGMC diretamente a partir de resultados especificamente obtidos das linhas de produtos do RSAC, pode& 8208;se, de forma segura e transparente, por meio das metodologias desenvolvidas neste Informe, empreender com as ações elencadas nos 3 , 4 e 5 do art. 9 do RHORPA. 80. Uma operadora detentora de PMS tem várias maneiras de aplicar o price squeeze: seja aumentando os preços no nível do atacado, ou diminuindo os preços no nível de varejo, ou ambos ao mesmo tempo. No entanto, em determinadas circunstancias, pode ser difícil detectar o price squeeze. O indicador mais importante que demonstra que o preço pode reduzir a margem de lucro é o custo. No entanto, existem vários fatores do setor de telecomunicações que dificultam o cálculo dos custos. Dentre eles estão as próprias economias de escopo e à convergência tecnológica, que representam uma parte significativa dos custos comuns que são partilhados com diferentes mercados que, no entanto, são transmitidos em uma mesma rede. Estes custos comuns complicam a alocação dos custos econômicos de um determinado serviço. Além do que a diversidade de modelos negócios que estão ligados intrinsicamente aos produtos de atacado aumenta ainda mais o difícil cálculo dos custos. 81. Assim, há uma série de dificuldades para se determinar os valores de referências nos diferentes produtos de atacado do PGMC, o que se torna ainda mais complexo quando o objetivo final na verdade é medir as margens reais ou potenciais entre os preços de varejo e valores de referência derivadas dos complexos modelos de negócios das empresas de telecomunicações e dos mercados em que estas operam. Assim uma questão primordial para avaliar os testes de price squeeze dos diferentes produtos de atacado diz respeito à definição do modelo de negócio em que cada produto é desenvolvido. Segundo a Anatel somente foi possível construir o modelo de negócio para o Full Unbundling ou Desagregação Plana do Enlace Local, ou seja, utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 do RHORPA. 82. Entretanto, uma questão que não ficou clara na documentação disponibilizada na consulta pública, foi se o valor de referência do Full Unbundling foi construído com base no modelo de negócio para todo o território nacional ou refletiu as variações de custos das ofertas das áreas geográficas dos municípios categorias 3 e 4, onde as medidas assimétricas de controle de preço foram impostas a esse produto. Caso o modelo de negócios do Full Unbundling não tenha sido construído com base nas áreas geográficas destes municípios, a Anatel necessitará de criar urgentemente ferramentas para examinar os preços reais de varejo e atacado deste produto, os quais reflitam as variações de custo destas áreas geográficas. Caso não seja resolvida essa questão, o teste EEO pode bloquear a entrada de produtores eficientes nestas áreas geográficas. Diante do exposto, uma questão primordial para avaliar a replicabilidade de um produto é especificar em primeiro lugar o seu modelo de negócio. Segundo Raimundo Soto (2014, p.20), a importância de se considerar o modelo de negócio, no momento do teste margin squeeze é primordial, pois as alocações de custos podem diferir significativamente entre os diferentes participantes de um mercado. Ou seja, diferentes segmentos de mercado em distintas áreas geográficas podem levar a diferenças de custo substanciais, que por sua vez afetam de forma direta a medição das margens. 83. A Anatel informou também que em três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , que utiliza de resultado apurado para produtos de varejo correlacionados, descontados os custos de varejo. Neste ponto é bom lembrar que esta Secretaria já se manifestou acerca da abordagem chamada custos evitáveis (custo exclusivamente de varejo) ou simplesmente retail minus em sede da Consulta Pública n 47 / 2013 da Anatel, sobre Proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC, por meio do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013. Dada a sensibilidade do tema, entendemos por bem resgatar os argumentos utilizados naquela oportunidade a respeito da abordagem retail minus proposto pela Seae, naquela época. 36. O Retail Minus estabelece os preços de acesso correspondentes a uma aproximação à efficient component pricing (ECPR) ou regra do componente do preço eficiente. Na ECPR o preço de acesso deve ser igual ao custo incremental da utilização do recurso, mais o custo de oportunidade a perda de receitas ao prover acesso para o competidor. O custo (unitário) de oportunidade é a perda de receitas da incumbente para cada unidade de produto que a concorrente vende. O custo de oportunidade corresponde aos custos fixos e comuns do monopolista quando este vende uma unidade produzida com seu próprio insumo. Note ainda que, a entrada não irá afetar a recuperação de custo fixo da incumbente, pois não haverá impacto no lucro original obtido. Tal fato, contudo, pode ratificar lucros de monopólio da incumbente. Explica-se: na ECPR o lucro da incumbente, com ou sem entrada, não é afetado. Se, antes da entrada, a incumbente estivesse auferindo lucros de monopólio, após a entrada regida pela ECPR esta situação não seria modificada. Sendo assim, a ECPR depende crucialmente dos preços cobrados do consumidor final (preços de varejo) pela incumbente. Portanto, na ECPR caso não exista uma regulação ex-ante do preço de varejo da incumbente, esta auferirá lucros de monopólio. 37. O retail minus consiste no desenvolvimento de margem mínima da diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. Para fazer isso, a metodologia leva em conta os custos e as características da demanda dos serviços. Esta margem representa o desconto do preço de varejo daqueles custos que razoavelmente podem ser evitados (avoidable retail costs), com a atribuição a terceiros das tarefas de comercialização, ou seja, os custos de cobrança, propaganda, serviços de atendimento e todos os outros que a prestadora economizaria se deixasse de fornecer o serviço ao consumidor final. Portanto, esta regra de determinação do preço como na ECPR, não compromete a receita da incumbente. Assim sendo, é de fácil aceitação pela incumbente, pois aparentemente transfere as margens praticadas antes da introdução da competição para o ambiente competitivo. 38. O retail minus por desconsiderar o papel dos custos comuns, que não são contabilizados nos custos evitados, implica um preço de varejo menor do que o custo de oportunidade constante da ECPR. No entanto, o problema com esta abordagem ainda é a ausência de regulação do preço de varejo, pois não havendo uma regulação dos preços de varejo à jusante da operadora verticalmente integrada da incumbente que reduza os preços excessivos no atacado[26] a um nível de custos, forçosamente resultarão preços mais elevados aos consumidores finais. Isto porque sendo o preço de atacado calculado como o preço de varejo menos os avoidable costs, um preço excessivo do varejo vai se traduzir automaticamente em um preço excessivo por atacado[27]. 39. Diante do exposto, a abordagem regulatória de acesso à rede por retail minus fará com que nem incumbentes nem entrantes tenham incentivos para reduzir os custos de atacado e repassem essa redução para os assinantes finais na forma de menores preços de varejo. Por esta razão, a Comissão Europeia[28] aconselha os reguladores dos países membros para aplicar o retail minus somente quando existem suficientes restrições competitivas na determinação dos preços a jusante das operadoras verticalmente integradas. 40. Neste sentido, com a introdução da regulação por retail minus a Anatel inverterá a lógica do PGMC, que é o controle sobre as ofertas de atacado, o qual deve ser entendido como conditio sine qua non para efetiva concorrência no varejo, enquanto nesta abordagem as condições de competição no varejo é que serão determinantes para a efetiva concorrência no atacado. 84. Outro problema dessa abordagem é que ela não inclui uma alocação de custos fixos, que é um componente essencial de custos das operadoras de telecomunicações. Assim, somente poderão ser tomadas decisões de preços de curto prazo nesta abordagem. 85. Outra fragilidade deste controle de preço ex ante é se existirem demasiados mercados varejistas relacionados, pois isto dificultará a atribuição de custos comuns a esses mercados varejistas. Admais, nem sempre é uma tarefa fácil calcular os custos de varejo relevantes e / ou a margem de varejo adequado. Assim, essa abordagem aparentemente é mais adequada apenas quando existe uma variedade limitada de produtos a jusante. 86. Enfim, o teste de compressão de margem deve ser criado para garantir que um novo entrante ou uma operadora, que já participa do mercado possa desenvolver um plano de negócios viável adquirindo o produto de atacado de uma operadora PMS. Neste ponto é onde reside o grande problema da construção do teste de compressão de margem, pois diferentes participantes de um mercado podem ter múltiplos modelos de negócio, com foco em diferentes segmentos de mercados em distintas localizações geográficas, bem como operando com diferentes estruturas de custos e, portanto, haverá diferentes margens de lucro e níveis de rentabilidade. Diante de todo o exposto, é imperativo que a Anatel reformule por completo o seu modelo de custo top down FAC-HAC, para conseguir especificar os distintos modelos de negócios para os diferentes produtos do PGMC, com o intuito de que seus testes consigam detectar a existência de estreitamento de margem onde realmente as operadoras detentoras de PMS estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos seus concorrentes. 5. Considerações Finais 87. A Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. 88. Do ponto de vista concorrencial, a Seae aplaude o mérito da iniciativa e avalia que a proposta, no geral, está adequada, esperando-se que a nova regulamentação produza efeitos positivos sobre o ambiente concorrencial. Todavia, foram feitas algumas sugestões ao longo do texto consideradas relevantes para o aprimoramento do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). À consideração superior, ADRIANO AUGUSTO DO COUTO COSTA Coordenador de Promoção da Concorrência MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador Geral de Promoção da Concorrência De acordo. ANGELO JOSÉ MONT ALVERNE DUARTE Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência [1] Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF Contribuição à Consulta Pública n 47, da Anatel, referente a proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC. - http: / / seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2013 / Parecer%2013_2013.PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [2] Contribuição à Consulta Pública n 41 da Anatel sobre o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) http: / / www.seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2011 - Acessado em 17 de março de 2017. [3] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [4] Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . Acessado em 19 de Agosto de 2015. [5] According to a definition of the European Group of Regulators (ERG) A margin squeeze (also known as price squeeze) is a situation where a vertically integrated firm with market power in a key upstream market, supplies rival firms in associated downstream markets and sets prices for the input and the downstream service in a way that renders unprofitable the activities of its competitors in the retail market. In a situation of a margin squeeze competitors are unable to replicate the retail prices of the SMP operator profitably. BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [6] Este tópico tem como base o estudo da OCDE intitulado Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation (adopted on 9th March, 1995). [7] Andrea Renda (2014) Using Regulatory Impact Analysis to Improve Decision Making in the ICT Sector - GSR14 discussion paper. [8] Agenda Regulatória da Anatel 2016-2017. Disponível em . Acessado em 14 de março de 2017. [9] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF Acessado em 17 de março de 2017. [10] Jonas Antunes Couto (2015) Concorrência nas Telecomunicações estratégias regulatórias para o compliance com regras de acesso a redes Editora Singular. [11] Barreiras administravas: como prazos / data especificas para que se proceda a mudanção de fornecedore de insumo de atacado Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0 Disponível em . [12] Barreiras financeira: contratos que vinculam saída das operadoras sem PMS a imposição de expressivos pagamentos. Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . [13] Long Run Incremental Cost LRIC. [14] Stephan Jay and Karl-Heinz Neumann (2014) Development of a lean Margin Squeeze Testing Methodology Paper presented at 20th ITS Biennial Conference in Rio de Janeiro, Brazil November 30th to December 3rd - http: / / itsrio2014.com / public / download / Karl-Heinz%20Neumann%20_%20Stephan%20Jay%20-%20Development%20of%20a%20lean%20margin%20squeeze%20testing%20methodology.pdf acessado em 17 de março de 2017. [15] . (67) O teste de replicabilidade económica definido previamente pela ARN deverá ser suficientemente detalhado e compreender um conjunto mínimo de parâmetros pertinentes, a fim de garantir a previsibilidade e a transparência necessária para os operadores. As ARN deverão aplicar um modelo LRIC+, tendo simultaneamente em conta os custos a jusante auditados do operador com PMS, e avaliar a margem realizada entre os produtos retalhistas mais pertinentes, incluindo os serviços de banda larga (produtos emblemáticos), e o input de acesso NGA regulamentado mais utilizado, ou identificado, no âmbito de uma abordagem prospetiva, como o mais pertinente para a entrega dos produtos retalhistas no período de análise do mercado em causa. A conceção do teste, que se aplica aos custos a jusante auditados do operador com PMS e apenas no que respeita aos produtos emblemáticos, visa assegurar que os investimentos em NGA e o efeito da flexibilidade de preços recomendada não sejam prejudicados por esta medida de salvaguarda. A fim de excluir a subsidiação cruzada entre diferentes produtos de uma oferta agrupada ou de uma carteira, as ARN deverão realizar apenas um teste a um único nível, ou seja, entre os serviços retalhistas e o input de acesso NGA mais pertinente para os requerentes de acesso (por exemplo, acesso em fibra ótica a nível do armário de rua, desagregação virtual). No entanto, é possível que, com o tempo, um novo input de acesso NGA se torne mais importante [por exemplo, desagregação da fibra a nível do repartidor ótico (ODF)] de modo que o teste de replicabilidade económica deva ser realizado por referência a este novo input em vez do input inicialmente mais utilizado. Se as circunstâncias nacionais em matéria de concorrência revelarem uma diferença entre zonas geográficas em termos de input de acesso NGA utilizado (por exemplo, entre as zonas rurais e as zonas densamente povoadas), as ARN deverão modular o teste em função dos inputs específicos identificados como os mais pertinentes. http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [16] Mattos, César (2005) O Debate dos Preços de Interconexão em Telefonia no Brasil. In Salgado, Luciana Helena e Motta, Ronaldo (orgs.). Marcos regulatórios no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer Rio de janeiro: IPEA 2005. [17] Fully Allocated Costs (FAC) e Historic Cost Accounting (HCA). [18] Braganca, G. G. F. (2005, pg. 14). A remuneração de redes nas telecomunicações e a nova orientação a custos: Avaliação e perspectivas para a telefonia fixa brasileira. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA Texto para Discusão No. 1104. - http: / / www.ipea.gov.br / pub / td / 2005 / td_1104.pdf - acessado em 17 de março de 2017. [19] Ibid., p. 14. [20] Embora não exista uma definição formal de Glide Path, sua interpretação indica que se trata de um plano de variação de preços dentro de um determinado período. O significado mais comum de Glide Path é a descida de uma aeronave em sua manobra para aterrizar (...). A regulamentação das telecomunicações tem usado este conceito (...) como um modelo para a regulação dos preços no atacado, descententes ao longo do tempo .(tradução livre) http: / / wikitel.info / wiki / Price_cap-Glide_Path, acessodo em 17 de março de 2017. [21] Raimundo Soto (2016) Estrangulamiento de Márgenes. Instituto de Economía - Pontificia Universidad Catolica de Chile - Documento de Trabajo 473. - https: / / ideas.repec.org / p / ioe / doctra / 473.html - acessado em 17 de março de 2017. [22] Um custo específico para um novo entrante e que não é incorrido pela operadora detentora de PMS é o co-location. Germain Gaudin and Claudia Saavedra (2014) Ex ante margin squeeze tests in the telecommunications industry: What is a reasonably efficient operator?, Telecommunications Policy 38 (2014), pp. 157-172. [23] BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [24] Ramires, Eduardo Augusto de Oliveira Direito das Telecomunicações A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005. [25] Para uma análise da Figura 1 veja os papers de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2010) Cost-based access pricing and regulatory challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Vol. 7, No. 1, pp. 37-51 e de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2013) Pricing and Costing Practices in Telecommunications: the Brazilian Experience and Challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Volume 10, Number 1, pp. 7-24. [26] O estudo da Regulating Broadband Price (2012) nota que a abordagem do retail minus the regulated operator is free to set its retail prices but the maximum wholesale price that it may charge is determined by the retail minus formula. It therefore does not require the regulator to form a view on either the appropriate level of wholesale prices or the value of the underlying costs. [27] O retail-minus convive com cenários de estrutura tarifária com subsídios cruzados, não anulando seu efeito. Portanto, não prejudica a prática de subsídios cruzados decorrentes de obrigações de universalização e outras metas sociais da operadora incumbente. [28] European Commission (2010) Section 1 of Annex 1 to Commission Recommendation of 20.9.2010 on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA), paragraph 37, available at http: / / eur lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:251:0035:0048:EN:PDF, Acesso em 11 / 12 / 2012. 80149 40 ADRIANO AUGUSTO DO COUTO COSTA MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n / COGPC / SEAE / MF Brasília, 22 de março de 2017 Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 37 / 2016, da Anatel, referente a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005 1 Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae / MF), em consonância com o objetivo traçado pela Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 37 / 2016, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Trata& 8208;se de proposta de consulta pública de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), e de alterações no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) e na Resolução n 396, de 31 de março de 2005, em substituição à proposta de Portaria de Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR) submetida à Consulta Pública n 47 / 2012. 3. Após um período de aprendizagem da agência, consubstanciado na Consulta Pública n 47 / 2012 e nas lições sobre análise de replicabilidade aprendidas com os primeiros ciclos de homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado (ORPA), a Anatel apresentou a proposta em comento com o objetivo de aprimorar alguns critérios para homologação das Ofertas de Referência de Produto de Atacado ORPAs constantes dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, que determina o seguinte: Art. 9 Na homologação das Ofertas de Referência de Produtos no Mercado de Atacado a Anatel observará: I - a possibilidade de replicação das ofertas de varejo de Grupos detentores de PMS nos Mercados de Atacado pelos Grupos sem PMS nos mesmos Mercados de Atacado; II - a orientação dos preços aos custos de oferta dos produtos de atacado; III - o incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e IV - o atendimento às disposições, critérios, prazos e limites estabelecidos neste Anexo. [grifos nossos] 4. A Anatel utiliza-se, recorrentemente, do expediente de emissão de Informes das áreas técnicas, de Pareceres da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel e de Análises do Conselho Diretor da Agência, para a fundamentação de atos administrativos que afetam direitos dos agentes econômicos do setor de telecomunicações ou dos usuários finais. Além dos referidos documentos embasando a proposta em determinadas consultas públicas a agência vem nos últimos dois anos apresentando também Relatório da Análise de Impacto Regulatório (AIR), para cada um dos temas elencados na consulta pública. No presente Relatório da AIR foram apontados quatro eixos temáticos de alterações regulamentares necessárias: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs; Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado; e Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. 5. Visto que a proposta em comento busca revisar os assuntos tratados na Consulta Pública n 47 / 2012, o presente parecer resgata alguns dos argumentos utilizados pela Seae naquela manifestação consubstanciada no Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013[1], bem como os do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n. 35 / COGIR / SEAE / MF, de 04 de maio novembro de 2011[2], em que esta Secretaria se manifestou a respeito da consulta pública do PGMC. Ademais, muito dos temas analisados neste parecer tomarão por base a Recomendação de 11 de setembro de 2013 sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[3], da Comissão Europeia, que discute entre outros temas a questão da replicabilidade econômica. 2. Análise do Impacto Concorrencial 6. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE[4], que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; iii) diminuição do incentivo à competição; e iv) limitação das opções dos clientes e da informação disponível. 7. Em relação aos impactos concorrenciais: A norma proposta não tem o potencial de diminuir o incentivo à competição. A norma proposta tem o potencial de promover a competição. 8. A Seae considera oportuna a revisão da Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), bem como a expansão de seu escopo, que não tratará apenas de um dos critérios para homologação das ORPAs, como no caso da metodologia de replicabilidade das ORPAS, mas objetiva também disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo (PMS) nos Mercados Relevantes de Mercados de Atacado do PGMC, com a aprovação do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). Assim, a regulação assimétrica proposta pelo PGMC, com a implementação da RHORPA, não só colocará em prática o incentivo à entrada de novos concorrentes, como também regras objetivas para homologação das ORPAS, definição de prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação, com intuito de coibir práticas de compressão de margens de lucro contra concorrentes por Grupos de detentoras de PMS, as quais possuem infraestrutura essencial, geralmente associada a redes de suporte a serviços prestados aos usuários finais. 9. O RHORPA busca enfrentar um dos principais problemas na assimetria de poder de mercado relacionados às condições de acesso a rede das incumbentes pelos entrantes, principalmente nos mercados que envolvem integração vertical, uma vez que as incumbentes são detentoras das infraestruturas essenciais em condições monopolísticas nos mercados a montante, e suas novas concorrentes nos mercados a jusante utilizam esses serviços como insumos. Diante do exposto, a introdução efetiva de concorrência nestes mercados verticalizados dependerá em grande parte da regulação das condições de acesso a tais insumos essenciais. 10. A Seae entende que a introdução do RHORPA vai ao encontro do objetivo de reduzir as barreiras à entrada nos mercados de rede fixa de acesso local (full-unbundling e bistream), de telefonia móvel (roaming), de rede fixa de transporte (interligação, Classe V e transporte de alta capacidade), de infraestrutura passiva (torres e dutos) e de interconexão de rede fixa (interconexão para trânsito de dados e interconexão para troca de tráfego de dados) no Brasil, ao estabelecer um regime de efetivo compartilhamento de rede entre as operadoras que permitem às empresas entrantes a possibilidade de estruturar negócios sem ter que incorrer nos custos irrecuperáveis das redes para atender o mercado consumidor. Neste sentido, a expedição de uma Resolução pela Anatel regulamentando os procedimentos de oferta e negociação, bem como as condições comerciais de acesso à infraestrutura essencial pelos entrantes nos mencionados mercados, é um movimento muito bem-vindo do ponto de vista da advocacia da concorrência. Acreditamos ainda que mesmo se uma nova entrada não ocorrer, a possibilidade ou ameaça crível de entrada tornada possível pela mera retirada da barreira regulatória já pode colaborar para elevar o nível de competição entre as empresas já estabelecidas no mercado. 11. Uma primeira vista na minuta do RHORPA em comento poderia sugerir que ela almejaria instituir / criar incentivos diferenciados ao entrante, caracterizando o que se convenciou chamar de regulação assimétrica, pela imposição de remédios regulatórios para fomentar à competição nos mercados relevantes dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS). Inequivocamente se enquadraria no item ii), do Guia da OCDE, de limitação da concorrência entre empresas, visto que representaria um aumento significativo dos custos de apenas algumas empresas. No entanto, a função da RHORPA ora debatida não é a de instituir as assimetrias regulatórias. Estas já estão criadas pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012. 12. O RHORPA irá na verdade implementar uma destas medidas regulatórias assimétricas, relacionadas às medidas de transparência e controle de preços nos mercados relevantes dos Grupos com PMS, por meio de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado na Anatel, as quais deveram conter os seguintes os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) e a replicabilidade de técnica e de preço / econômica com o objetivo de verificar se os preços propostos pelas empresas integradas ou regulados bloqueia a entrada de potencias rivais eficientemente produtivos. Um ponto que deve ser destacado é do que a disponibilidade de produtos de atacado adequados fornecidos sobre as obrigações de não discriminação garante a replicabilidade técnica de produtos de varejo relevante. Entretanto, não garante a sua replicabilidade econômica. Neste caso seria necessário um teste ex-ante de margin squeeze[5] que é a diferença entre o preço de atacado (a montante) e de varejo (a jusante) oferecidas por uma empresa verticalmente integrada e com poder mercado em um mercado a montante, preços os quais, ocorrendo o margin squeeze, não são suficientes para garantir uma margem econômica rentável para as atividades de seus concorrentes no mercado de varejo. Ou seja, a compreensão de margem ocorre quando uma empresa verticalmente integrada, fornecendo um insumo para concorrentes a jusante, estabelece preços de varejo e de insumos de atacado que não deixam espaço econômico para uma empresa eficiente no mercado a jusante obtenha lucros positivos. 13. Normalmente, a concorrência entre fornecedores pode centrar-se no preço, na qualidade, nos serviços prestados ou na inovação. Portanto, neste caso as politicas regulatórias propostas pela Anatel pode representar o estabelecimento de limites para esses parâmetros. Assim, as politicas regulatórias que restringem os meios pelos quais os fornecedores competem entre si podem inibir a concorrência entre esses fornecedores em detrimento dos seus consumidores. Pode-se dizer, portanto que a introdução do RHORPA poderia recair sobre as hipóteses de dano a concorrência elencadas acima, referente ao item ii) que trata da limitação na concorrência entre empresas, quanto às questões relacionadas ao controle dos preços de bens ou serviços. Sobre este item, a Seae entende que a homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS está mais relacionada à identificação ex-ante da possibilidade de redução do nível competitivo nos mercados de varejo por meio da compressão das margens, do que de controle do nível absoluto de preços de varejo. Neste caso, o objetivo da politica regulatória é permitir às operadoras detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) fixar os seus preços da forma que melhor reflita a demanda de mercado, em vez de exigir que o regulador estabeleça um único preço orientado a custos derivado de alguma avaliação dos custos dos ativos da rede. Nesta abordagem o enfoque é sobre as margens de preços relevantes dos produtos / serviços do incumbentes e não sobre o nível absoluto dos seus preços, o qual proporciona tanto à incumbente como ao concorrente uma maior flexibilidade para determinação de seus preços no varejo, o que por sua vez reflete substancialmente em uma maior concorrência via preços. 14. Assim os Grupos detentores de PMS encontram-se livres para competir em preços desde que estes não sejam utilizados para condutas de compressão de margens de preços dos concorrentes. Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade econômica aplicada incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como se for igualmente eficiente com relação à incumbente. Além do que o objetivo do teste de replicabilidade econômica assegura, em combinação com as outras salvaguardas competitivas como as de transparência, que os operadores detentores de PMS não abusem desta flexibilidade de preços para bloquear a entrada de novos concorrentes potenciais. 15. Entretanto, a garantia de simplesmente ter os produtos de atacado ou os componentes técnicos necessários bem como a não identificado de price squeeze em produtos de varejo, apesar de serem consideradas questões primordiais para a criação de um produto de varejo para competir com os incumbentes, não é, por si só, suficiente para garantir a capacidade de competir em uma base do level play field com seus concorrentes históricos. Os novos entrantes devem também poder oferecer, por exemplo, prazos de entrega comparáveis aos das operadoras PMS, bem como qualidade de serviços, garantias aos usuários e compensações aos assinantes, em decorrência de interrupções que venham a ocorrer nesses serviços, uma vez que estes elementos afetam a qualidade do produto recebido pelos usuários finais. Assim, as Ofertas de Referência de Produtos de Atacado oferecidas pelos incumbentes e homologadas pela Anatel devem dispor de um envoltório de serviços comparáveis aos seus próprios de modo que permita que um novo entrante ofereça produtos de varejo comercialmente comparáveis aos das prestadoras históricas em termos de qualidade, prazo e preço. 3. Análise do Impacto Regulatório (AIR)[6] 3.1. Identificação do Problema 16. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 17. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 18. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão; Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 19. Para esta Secretaria, a Anatel identificou corretamente os problemas dos respectivos temas constantes nas AIRs de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA), previsto no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), conforme abaixo demonstrado: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ausência de regras objetivas para homologação das ORPAS tem trazido dificuldades ao processo, com elevado grau de subjetividade, discricionariedade e tempo na análise para homologação. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Os demandantes de insumos de atacado não têm acesso às ORPAs homologadas mais recentemente e que apresentam condições competitivas mais equilibradas e aderentes às características mais atuais de cada mercado. Desta maneira, apoiando-se em cláusulas de contratos legados, os efeitos esperados das medidas assimétricas estabelecidas são mitigados. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: A falta de parâmetros objetivos para avaliar a replicabilidade de preços, qualidade e prazo das ORPAs dos Grupos com PMS gera grande imprecisão e insegurança regulatória ao processo de homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado, retirando os efeitos esperado da medida assimétrica prevista pelo PGMC. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A periodicidade da apresentação das ORPAs estabelecida no PGMC, 6 (seis) meses, tem se mostrado inadequada à dinâmica de mudanças nos mercados de atacado envolvidos, que não evolui tão rapidamente, e também implica em um prazo curto para que a Agência conclua sua homologação, 30 (trinta) dias, que tem se mostrado insuficiente para as análises necessárias. 20. Segundo Andrea Renda (2014)[7], os problemas das políticas públicas relacionadas às Tecnologias da Informação e Comunicação (TICs) em avaliações de AIR são normalmente classificados em até três diferentes grupos: 1) falhas de mercado, que incluem assimetrias de informação, obstáculos à entrada no mercado, presença de externalidade ou bens públicos, falhas de mercado comportamentais, ou uso do poder de mercado excessivo, e muitas outras imperfeições de mercado que levam a resultados ineficientes; 2) falhas regulatórias, que incluem todos os casos em que um conjunto de regras existentes não está alcançando os resultados desejáveis, caso em que tais regulamentos deverão ser revisados ou revogados. Exemplo são restrições impostas pelos reguladores do setor das TICs sobre a concorrência que não sejam do interesse público; e 3) metas / objetivos sociais ou questões de equidade, devido a indivíduos ou grupos que não são capazes de acessar bens e serviços com base nas informações disponibilizadas unicamente pelo mercado, o que requer uma nova intervenção regulatória, mesmo na ausência de uma falha de mercado ou regulatória, a fim de garantir que as pessoas anteriormente excluídas pelo mercado consumam bens e serviços. 21. Neste contexto, podemos dizer que os problemas identificados nos TEMAS 1, 2, 3 e 4 estão relacionados ao grupo 2 de problemas mencionados acima, enquanto que os TEMAS 2 e 4 também estão correlacionados ao grupo 1. 3.2. Justificativa para a Regulação Proposta 22. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 23. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado; A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 24. Com relação ao objetivo principal do RHORPA esse consta no próprio art. 1 da minuta resolução do regulamento; Art. 1 Este Regulamento tem por objetivo disciplinar as condições de homologação das Ofertas de Referência elaboradas por Grupos com Poder de Mercado Significativo nos Mercados Relevantes de Atacado do Plano Geral de Metas de Competição. 25. Quanto aos objetivos secundários da CP n 37 / 2016, em relação aos temas elencados na AIR, temos: Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: A ação visa dar transparência e previsibilidade ao mercado sobre as regras que serão consideradas pela Agência para homologação das ORPAs dos mercados relevantes de atacado previstos no PGMC, bem como sobre a atuação da Agência nos casos de inadequação destas ORPAs ou nos casos de não apresentação pelos grupos econômicos detentores de PMS. Tal transparência e previsibilidade das regras visa dar segurança a todos os agentes envolvidos (grupos econômicos com ou sem PMS e Anatel) e, assim, garantir a devida segurança e estabilidade nas relações contratuais de atacado entre estes agentes, bem como garantir o correto atingimento dos objetivos traçados pela Anatel com referida regulamentação de competição. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: A intervenção regulatória se faz necessária na medida em que visa dar efetividade aos remédios previstos no PGMC e que devem ser aplicados sobre as empresas com PMS nos mercados de atacado identificados pelo referido Plano. Assim, devem-se prever condições que garantam o efetivo acesso às ORPAs homologadas mais recentemente. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Conforme deliberado em sua 614 Reunião, realizada em 21 de julho de 20011, o Conselho Diretor da Anatel aprovou por unanimidade a Análise 488 / 2001-GCJR que recomenda que: d) recomendar que seja constituído Grupo de Trabalho (GT), composto pela Superintendência de serviços e pela Assessoria Técnica, sob coordenação da SUE, para no prazo de 90 (noventa) dias: .... II Definir metodologia para avaliar a aplicação dos princípios previstos no Art. 7 do Anexo I do PGMC na homologação das ofertas de varejo associadas às ofertas de atacado de Grupos com PMS. Nesse sentido, o Informe n 14 / 2012 propôs a publicação de Portaria do Conselho Diretor definindo a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR a ser utilizada quando da homologação das Ofertas de Referência de produtos de atacado. O Conselho Diretor da Anatel, em sua reunião n 673, de 1 de novembro de 2012, decidiu por colocar a referida proposta de Portaria em Consulta Pública para coletar comentários e sugestões da sociedade. Isso foi materializado por meio da Consulta Pública n 47 / 2012, cujas contribuições forma analisadas no Informe n 32 / PRRE / CRRP / SPR-2014 de 09 de abril de 2014. À luz das experiências acumuladas e em busca da aplicação dos princípios previstos no art. 9 do Anexo I do PGMC, há necessidade de estabelecimento de metodologia com critérios claros, objetivos e transparentes a serem utilizados na avaliação de replicabilidade na homologação de ofertas de referência . Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. A ação em comento visa adequar o prazo de apresentação das ORPAs à dinâmica de evolução e mudanças nos mercados relevantes de atacado disposto no PGMC. Por óbvio, tal adequação impacta no prazo estabelecido para que a Agência conclua o processo de homologação. Estabelecer uma periodicidade por demais curta, durante a qual não se vislumbre atualizações nos mercados monitorados, implica impor ônus excessivos aos grupos econômicos com PMS, que as apresentam, e à Anatel, que às homologa. Por outro lado, prazos por demais longos, ainda que diminuam tais ônus, podem não captar as dinâmicas de evolução dos mercados de atacado regulados pelo PGMC. 26. Por fim, verifica-se que a proposta de Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA) está presente na Ação 15 da Agenda Regulatória 2016-2017 da Anatel[8], atendendo ao requisito da previsibilidade nas ações do órgão regulador. 3.3. Base Legal 27. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação não foi adequadamente identificada; Foram apresentadas as normas alteradas, implícita ou explicitamente, pela proposta; Detectou a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente; O regulador informou sobre a necessidade de futura regulação da norma. 28. Segundo o Informe n 33 / 2015-CPRP / PRRE / SCP / SPR, de 01 de junho de 2015, são referências para a consulta pública: Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações LGT; Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n 612, de 29 de abril de 2013; Plano Geral de Metas de Competição PGMC, aprovado pela Resolução n 600, de 8 de novembro de 2012; e Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução n 396, de 32 de marços de 2005. 3.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 29. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 30. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Não foram estimados os impactos tarifários; A agência discriminou claramente quais os atores onerados com a proposta; Não há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 31. A agência discriminou, para cada tema da AIR da consulta pública, os atores onerados pela proposta. Os grupos onerados por todas as propostas (TEMA 1 a 4) foram os mesmos sem nenhuma exceção: Anatel; Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC; e Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC. 32. A agência também revelou como pretende monitorar as alternativas escolhidas após a AIR feita. Para solucionar o problema do TEMA 1: A eficácia do Regulamento será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de competição PGMC, principalmente nos aspectos relativos a aumento / redução de diligências, tempo necessário para análise e homologação de ofertas, velocidade em que grupos sem PMS aderem às novas ORPAs, entre outros. 33. Com relação ao TEMA 2: A alternativa sugerida será monitorada pela Superintendência de Competição durante a homologação das ORPAs, em que se deverá garantir que as condições de migração às ORPAs mais recentes e de multa de migração para o regime das novas ORPAs deverão estar de acordo com o previsto na regulamentação. Além disso, o monitoramento desta alternativa passa também por avaliar, ao longo do tempo, se o percentual de contratos legados está migrando para as condições das ORPAs homologadas. 34. Sobre o TEMA 3: A eficácia da ação será continuamente avaliada a cada ciclo de homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado ORPAs previstas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC por meio do monitoramento das condições comerciais do mercado de atacado e relatórios do sistema de Negociação das Ofertas de Atacado SNOA. 35. Por fim, o TEMA 4: A periodicidade de apresentação pode ser monitorada por meio da evolução das condições entre ORPAs subsequentes em cada mercado relevante de atacado. Havendo poucas ou nenhuma alterações, o prazo pode estar muito curto, haja vista que as condições do mercado não estariam sendo muito alteradas neste prazo. Por outro lado, muitas alterações entre ORPAs subsequentes poderia indicar que o prazo de reapresentação das ORPAs estaria muito extenso. 36. Uma das questões primordiais para desenvolvimento e o aperfeiçoamento das Ofertas de Referência e dos testes de replicabilidade econômica é o continuo monitoramento pelo regulador. A necessidade de monitoração do cumprimento das obrigações de não discriminação no processo de replicabilidade econômica foi reconhecida pela Comissão Européia, em sua Recomendação de 11 de setembro de 2013 - sobre a coerência das obrigações de não discriminação e dos métodos de cálculo dos custos para promover a concorrência e melhorar o contexto do investimento em banda larga (2013 / 466 / UE)[9]: (23) Dada a falta de transparência constatada quando se pretende comparar a qualidade de serviço que o operador com PMS fornece a si próprio e a que fornece a terceiros requerentes de acesso, é muitas vezes difícil detectar comportamentos discriminatórios e, consequentemente, fazer cumprir a obrigação de não discriminação em conformidade com o artigo 10. da Diretiva 2002 / 19 / CE. Os indicadores essenciais de desempenho (IED) são as ferramentas mais adequadas para detetar eventuais comportamentos discriminatórios e aumentar a transparência no que respeita ao fornecimento e à qualidade dos produtos de acesso grossista regulamentados do operador com PMS nos mercados relevantes. Para aumentar a transparência e suscitar a confiança do mercado, as ARN podem facilitar, através dos fóruns setoriais apropriados, a conclusão de acordos entre o operador com PMS e terceiros requerentes de acesso sobre os IED pormenorizados e garantir que esses IED sejam auditados e publicados de maneira a permitir a deteção precoce de potenciais comportamentos discriminatórios. Os IED deverão estar relacionados com as principais atividades do ciclo de oferta de serviços, abrangendo todas as suas fases, isto é, o processo de encomenda, a entrega ou a prestação do serviço, a qualidade do serviço, incluindo falhas e prazos de reparação das falhas, e a migração dos requerentes de acesso entre os diferentes inputs grossistas regulamentados. 37. Diante do exposto, uma critica que pode ser feita sobre a minuta do RHORPA proposta é a ausência de KPIs (Key Performance Indicators), principalmente para o monitoramento do Tema 3. Conforme salienta Jonas Antunes Couto (2015, p.219): A ausência ou insuficiência de determinado KPI para controle de um comportamento discriminatório específico pode, na pratica, significar um não monitoramento, a manutenção do incentivo a discriminar por parte do operador dominante. [10] 3.5. Custos e Benefícios 38. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 39. No presente caso, a Seae entende que: Foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; Foram apresentados adequadamente os benefícios associados à adoção da norma. 40. A Anatel apresentou os custos e os benefícios associados à adoção da norma. Nos Quadros abaixo, são apresentados os benefícios e os custos identificados pela agência. O que se observa é que a Anatel se restringiu a avaliar os custos e os benefícios não monetizáveis ou, aqueles que poderiam ser representados monetariamente, preferiu-se não apresentar. Esta Seae recomenda que, sempre que possível, a Anatel apresente os custos e os benefícios monetizáveis. Quadro I - Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação das ORPAS ou de sua não apresentação Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas Eventual enrijecimento das regras; Elevação dos custos burocráticos. Previsibilidade quanto às etapas e critérios para homologação; Maior segurança jurídica na hipótese de não apresentação das ORPAs ou inadequação regulamentar das mesmas. Maior burocracia Melhor acompanhamento das ORPAs apresentadas. Não foram identificados custos. Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAs além daquelas já constantes no PGMC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Menor enrijecimento das regras; Possibilidade de vislumbrar as necessidades mercado a mercado. Maior custo negocial; Demora na homologação de ORPAs Maior liberdade para elaboração das ORPAs Maior custo burocrático; Incerteza regulatória Não foram verificados benefícios. Possibilidade de não haver apresentação e / ou homologação de ORPAs em determinado ciclo; Maior tempo para a disponibilização das ORPAs Alternativa C estabelecer apenas metodologia de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de Análise de Replicabilidde MAR sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Estabelecimentos de regras para analisar a Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Metodologia proposta não é a mais acurada diante dos instrumentos possuídos pela Anatel; Inexistência de outras regras procedimentais, tornando o processo dentro da Agência mais demorado. Existência de metodologia para a definição da Replicabilidade de alguns produtos de atacado. Ausência de regras de Replicabilidade para os produtos de atacado não abordados na MAR; Eventual inconsistência da metodologia proposta não ser mais adequada para realizar a análise do produto de atacado; Inexistência de outras regras procedimentais trazendo incertezas quanto à tramitação. Não foram verificados benefícios. Não afasta completamente a possibilidade de alavancagem vertical; Impossibilidade de avaliar as dimensões de replicabilidade de qualidade e de prazo. Quadro II -Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes; Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologados mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime. Maior efetividade das ORPAs homologadas com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, se comparada ao cenário atual. Incentivos à migração menores que em outras alternativas previstas neste tema. A multa decrescente pode não estabelecer adequado incentivo à migração dos contratos legados às novas condições, se comparada a outras alternativas neste tema. Garante o business plan de suas ofertas. A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes à época da celebração destes contratos. Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos ainda de longo período de vigência. Necessidade de pagamento de valores altos de multa para a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para migração ao novo regime. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior efetividade às ORPAs homologadas, com incentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, maior do que na Alternativa A. Não foram verificados custos. Possibilidade de manutenção de contratos legados por meio da cobrança de valores latos de multa em contratos mais antigos e que possuem ainda longo período de vigência; Garante o business plan de suas ofertas; A migração dos contratos legados às novas condições pode não garantir as condições do negócio vigentes á época da celebração destes contratos Possibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, caso estas contenham condições mais favoráveis; Pagamento de pequenos valores de multa, no caso de contratos recentes e que possuam ainda longo período de vigência Necessidade de pagamento de valores altos de multa par a migração de contratos antigos, e que possuam apenas um curto período de vigência, para as novas ORPAs homologadas. Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Não foram identificados benefícios Manutenção do desincentivo à migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas, o que torna ineficaz a aplicação da regulação assimétrica estabelecida no PGMC Manutenção dos status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas; Maior flexibilidade para o estabelecimento de condições de migração, de tal maneira que possam estabelecer limites que melhor garantam o business plan. Não foram identificados custos. Não foram verificados benefícios. Manutenção do status quo, com impossibilidade de migração de contratos legados para as novas ORPAs homologadas. Quadro III- Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela Consulta Pública n 47 / 2012. Simplicidade do cálculo. Elevada assimetria de informação; Elevados custos de obtenção de informações; Imprecisão na análise de replicabilidade. Maior flexibilidade na definição de preços Custos burocráticos adicionais Não foram identificados benefícios. Preços de atacado com preços imprecisos (Possibilidade de existir preços não replicáveis) Alternativa B Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HAC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Dispõe de informações que já são prestadas pelas empresas; Análise de replicabilidade mais precisa. Preços mais acurados Necessidade de maior acurácia na gestão do DSAC Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação dos custos incorridos, inclusive os de gastos de capital. Não foram identificados Custos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa C Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Fortes incentivos para eficiência da operação. Ausência de Adequação do modelo LRIC para os demais produtos de atacado; Mais complexo que o FAC-HCA; Dificuldade nas definições de longo prazo e incremental ; Pode desestimular investimento. Não implica custos burocráticos adicionais; Garante recuperação parcial dos custos Não leva em conta a recuperação dos custos comuns ao fornecimento de diferentes produtos. Preços de atacado com replicabilidade mais precisa Não forma identificados custos. Alternativa D Manter apenas as diretrizes definidas pelo PGMC para análise de replicabilidade, sem detalhar o procedimento de análise da replicabilidade de preços. Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Maior flexibilidade da análise da replicabilidade de preços, sem estabelecer um procedimento rígido. Maior dificuldade na análise de replicabilidade de preços, justamente em virtude da falta de um parâmetro objetivo. Maior flexibilidade no estabelecimento dos preços de atacado. Incertezas quanto à análise do regulador da replicabilidade dos preços. Não forma identificados benefícios. O estabelecimento apenas de diretrizes torna o processo subjetivo e não garante, por si só, a replicabilidade dos preços de varejo. Quadro IV - Tema 04 Prazo para homologação das ORPAs e periodicidade de sua apresentação. Grupos Afetados Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Alternativas Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Alternativa A-Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAS atualmente previstos no PGMC Manutenção dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para homologação das ORPAs. Manutenção dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Custos administrativos além do necessário, para apresentação das ORPAs. Não foram identificados benefícios. Não foram identificados custos. Alternativa B Aumentar o interstício de apresentação das ORPAs e, consequentemente, o prazo para sua homologação pela Agência Anatel Grupos econômicos com Poder de Mercado Significativo - PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Grupos econômicos sem Poder de Mercado Significativo PMS nos mercados relevantes definidos no PGMC Benefícios Custos Benefícios Custos Benefícios Custos Custos administrativos para homologação das ORPAS mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de homologação das ORPAs. Custos administrativos para apresentação das ORPAs mais próximos do necessário para acompanhar adequadamente a evolução dos mercados de atacado. Necessidade de atualização dos atuais procedimentos internos de apresentação das ORPAs. Não foram verificados benefícios. Não foram identificados custos. 3.6. Opções à Regulação 41. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 42. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Foram apresentadas as alternativas eventualmente estudadas. Foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas; As vantagens da norma sobre as alternativas estudadas estão claramente demonstradas. Tema 01 Previsibilidade do rito de homologação das ORPAs: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação; Alternativa B Não estabelece outras diretrizes para homologação das ORPAS além daquelas já constantes no PGMC; e Alternativa C Estabelecer apenas metodologias de análise de replicabilidade de preços conforme Metodologia de análise de Replicabilidade MAR sugerida pela Consulta Pública. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa A Estabelecer procedimento de homologação dando previsibilidade das regras ao mercado, inclusive nos casos de necessidade de adequação da ORPAs ou de sua não apresentação. 43. Com relação a esse tema temos duas considerações a fazer: 1. A complementação do rito de homologação de ORPAS previsto pelo PGMC deveria ser apresentada na forma de Portaria e não de Resolução como proposta pela Anatel. Acreditamos que com a Portaria haveria maior flexibilidade para a atualização de preços, prazos, condições de fornecimento do acesso e das referências técnicas de forma a acompanhar a evolução tecnológica e para lidar dinamicamente com a evolução da natureza dos produtos oferecidos à medida que a circunstancias do mercado mudam. O instrumento jurídico da Resolução é menos flexível e de atualização mais demorada, o que pode causar falhas regulatórias à medida que o mercado evolui e o modelo constante na Resolução não consegue acompanhar as circunstâncias de mercado alteradas. Além do que, com a Portaria as novas regras poderão ser implantadas pela própria área técnica da Anatel, sem a necessidade de passar pelo Conselho Direto da agência. 2. Caso a agência não ache plausível a primeira proposta que Anatel publique pelo menos regularmente diretrizes para a realização dos testes de compressão das margens das operadoras detentoras de PMS. Essas diretrizes devem incluir o modelo de cálculo de compreensão de margens, bem como certos parâmetros desse modelo de replicabilidade técnica e econômica. Tema 02 Adequação dos contratos às ORPAs vigentes: Alternativa A Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa decrescente para o solicitante para a migração ao novo regime; Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime; e Alternativa C Não intervir nas condições contratuais de migração para as ORPAs homologadas mais recentes. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B Estabelecer condições de migração para as ORPAs homologadas mais recentes, com multa crescente para o solicitante para a migração ao novo regime. 44. Com relação ao Tema 2, esta Secretária tem algumas considerações a fazer. Segundo a agência em seu relatório de AIR: Atualmente, quase 3 (três) anos após a entrada em vigor do PGMC, uma parte muito significativa dos contratos de atacado vigente não estão aderentes às condições impostas pelo Plano e tampouco às ORPAs vigentes. Isso ocorre porque as condições impostas nos contratos legados dissuadem à migração paras ORPAs mais atuais, impondo multas elevadas e fazendo com que muitos desses contratos não estejam aderentes aos critérios de homologação estabelecidos no art. 9 do Anexo I do PGMC em uma análise corrente. Esse fato ocorre porque não foi prevista na regulamentação condições de migração para as novas ORPAS homologadas. Tal ausência limita os efeitos da homologação das condições competitivas mais adequadas, que são obtidas somente para os novos contratos. Na verdade, mesmo com um volume significativo de produtos já contratados, as empresas sem PMS não conseguem migrar para as condições homologadas mais recentes porque o ônus contratual seria superior ao benefício auferido pela nova ORPA. Muito embora os Grupos sem PMS tentem negociar a migração para as novas condições das ORPAs homologadas, historicamente os Grupos com PMS alegam a celebração de um ato jurídico perfeito e usam como barreira para negociação sob égide das ORPAs homologadas. Como não há previsão regulamentar para lidar com essa situação, o volume de contratos que podem usufruir das condições homologadas é reduzido. Portanto, o nivelamento das condições competitivas previsto no PGMC não é alcançado porque os grupos sem PMS estão sujeitos a condições menos vantajosas que aquelas que poderiam estar se aderissem às ORPAs vigentes. 45. A questão neste ponto é saber se as ORPAS homologadas têm condições competitivas realmente mais adequadas do que os contratos legados, e se sim quais a medidas regulatórias ou concorrências devem ser tomadas pela Anatel. Para avaliar essa questão lançaremos mão de três cenários comparativos das ORPAs atualmente homologadas e os contratos legados: 1 Cenário: As variáveis mínimas de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., que constam das atuais ofertas de referência de PMS, apresentam condições competitivas mais adequadas que as obtidas nos contratos legados. Diante deste cenário, a política regulatória proposta pela Anatel e plausível e necessária para a promoção da concorrência nestes mercados em que as operadoras sem PMS estão sendo bloqueados para migram para as novas condições das ORPAs homologadas pela Anatel. 2 Cenário: Outro cenário de contração de insumos de atacado, é quando os contratos legados respeitam outras condições de preços, prazos, e itens técnicos para prestação do serviço, etc., os quais apresentam condições competitivas mais adequadas que as atuais ORPAs homologadas pela Anatel. Neste cenário pode estar ocorrendo a discriminação dos preços dos insumos, que não necessariamente reduz o bem-estar social, que pode ser resultado de arranjos econômicos e contratuais eficientes, por exemplo: um determinado fornecedor pode conceder descontos a um determinado comparador caso este último adquira quantidade maiores de insumo, ou aceite contratos de fornecimento de prazos mais longos etc. Isso significa que o regulador ainda enfrenta assimetrias informacionais significativas relativas à contração desse insumo de atacado. Portanto, a medida regulatória necessária para esse cenário seria uma revisão geral nas variáveis mínimas da ORPAs, para adequá-las aos reais modelos de negócios destes insumos de atacado. 3 Cenário: As ofertas de referência de atacado com os termos (i.e., preços, prazos, tipos e condições de fornecimento do acesso) relativos à contratação dos insumos de rede homologados pela Anatel apresentam condições competitiva melhores do que as dos contratos legados. Entretanto, a medida regulatória corretiva proposta no 1 cenário pode não surtir efeito neste cenário, pois as operadoras detentoras de PMS nestes mercados podem ter o incentivo para o foreclosure através de preços excessivos ou discriminação de preços, principalmente em mercado de redes que apresentam custos de troca significativos como barreiras administravas[11] ou barreiras financeiras[12]. Assim com base no conceito de foreclosure, é possível que as operadoras PMS construam estratégias de bloqueio que imponha significativos custos de troca para as operadoras sem PMS mudarem de produtores atacadistas. Neste caso, por se tratar de condutas anticompeitivas a medida correta seria o encaminhamento dos casos ao CADE, como mostram os incisos do Art.13 da Lei n 12.529 / 2011. 46. Diante do exposto esta Secretaria sugere à Anatel que avalie os cenários acima propostos, bem como outros possíveis para abarcar o maior nível de medidas regulatórias necessárias para facilitar a migração das prestadoras sem PMS dos contratos legados para as Ofertas de Referências. Tema 03 Avaliação de replicabilidade de preços dos produtos de atacado: Alternativa A: Adotar a metodologia de análise de replicabilidade sugerida pela consulta Pública n 47 / 2012; Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA; Alternativa C: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos LRIC; e Alternativa D: Manter apenas os parâmetros definidos pelo PGMC para análise de replicabilidade. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA. 47. Por razões de coerência, a Anatel deveria considerar o modelo de apuração de custos LRIC + para prover os serviços de telecomunicações como o padrão de custos mais adequado. Apenas este modelo de apuração de custos assegura que os participantes possam recuperar os seus custos efetivamente incorridos. O LRIC[13] inclui todos os custos específicos do produto, mesmo aqueles que são sunk costs.[14] A principal diferença entre o LRIC e o LRIC + é a existência de mark-up para os custos comuns / gerais para o serviço relevante. A escolha da Comissão Europeia em Recomendação de 11 de setembro de 2013, foi pelo método LRIC+ (Considerado 67)[15]. 48. O LRIC é estimado segundo uma visão prospectiva (Forward-Looking), tentando mimetizar um ambiente concorrencial, na expectativa de que as empresas busquem redução de custos e tenham incentivos à inovação tecnológica. O LRIC é uma estimativa dos custos futuros, o que viabiliza quebrar a correia de transmissão entre preços correntes e custos passados, que não é quebrada quando se utiliza uma visão retrospectiva segundo informações históricas / retrospectiva das concessionárias (Backward-Looking). Essa quebra faz com que o LRIC, pelo menos teoricamente, forneça incentivos para a maior eficiência do operador, tal como no caso das regras de definição do X do price cap.[16] 49. O método LRIC tem como objetivo reproduzir os resultados de um mercado competitivo, e os seus preços buscam assegurar, sob certas hipóteses, o bem-estar social máximo, alocação eficiente de recursos e entrada eficiente no mercado. Enfim, o LRIC garante a replicação econômica por operadoras eficientes. 50. Em relação às desvantagens do LRIC, o relatório da AIR relata que: (...) a utilização dos LRIC dentro do rito de homologação de novos produtos de atacado exigirá esforços de adequação do modelo pela Anatel. Além disso, o modelo LRIC é mais complexo do que o FAC-HCA, embora seja menos preciso (dados necessários podem não estar disponíveis). Outro aspecto é que há uma dificuldade na definição do que é considerado longo prazo e o que são os custos incrementais . Isso ocorre porque, a depender da abordagem escolhida (top-down ou botton-up), o modelo LRIC recorrerá a definições distintas. Associado a essa questão, deve-se se sopesar que o LRIC não considera a recuperação de custos comuns ao fornecimento de diferentes serviços (se for usado o LRIC puro). Para investidores, isso poderia representar um desincentivo para novos investimentos, sobretudo para a expansão e a atualização tecnológica das redes de telecomunicações. Como os produtos de atacado para os quais se pretende estender o modelo de custos estão em um estágio inicial comparativamente ao estágio regulatório dos produtos EILD e VU-M, a escolha do LRIC poderia reduzir os estímulos pra novos investimentos nos mercados relevantes em questão. Contudo, com uma maior maturidade das relações de atacado, a abordagem poderia migrar ara uma configuração com maior incentivo para a eficiência, situação em que o LRIC seria mais adequado. 51. Quanto às principais vantagens do método FAC-HCA[17] [18]: correspondem à simplicidade de execução e à possibilidade de verificação independente, seja por um auditor ou pelos demais agentes interessados. Além disso, o método garante as operadoras não incorram em prejuízos contáveis, pois permite preservar o princípio de recuperação dos custos, autorizando o prestador auferir um retorno adequado sobre o capital investido. 52. Por outro lado, as limitações do método FAC-HCA, são inúmeras [19]: & 61656; Existe grande dose de arbitrariedade na definição dos coeficientes de distribuição dos custos comuns. Além disso, o método estipula numerosas convenções relacionadas a categorização dos ativos, taxas de depreciação, avaliação dos ativos, incorporação de ativos em construção, tratamento de diferimento, classificação dos gastos como capitalização ou despesa etc. & 61656; Preços baseados diretamente em FAC-HAC escondem (ou perpetuam) potenciais ineficiências da rede, tais como excesso de capacidade, utilização de equipamentos obsoletos, operação ineficiente da infraestrutura e alocação de recursos inadequada. & 61656; Ao incorporar uma base de custos históricos, a regulação FAC-HCA sofre os mesmos problemas da tradicional regulação cost-plus. Em particular, emergem problemas relacionados ao efeito de Averch-Johnson, cost-padding e existência de incentivos pobres. & 61656; O FAC-HCA introduz grande risco de entrada ineficiente. Isto ocorre devido à possibilidade de firmas pouco eficientes entrarem no mercado tão logo os seus custos sejam mais baixos que os custos arbitrariamente definidos pelo método. 53. Entretanto, a escolha da agência foi pela Alternativa B: Utilizar como referência de replicabilidade os resultados do modelo de custos FAC-HCA, apesar de todas as vantagens do LRIC em relação esse método de apuração de custos. Uma maneira de tentar conciliar as vantagens e as desvantagens de cada modelo de custo seria a utilização do mecanismo de glide path, que não foi proposto em nenhuma das alternativas do Tema 3 do relatório de AIR. 54. Diante do exposto, sugerimos a Anatel que avalie diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths[20], para os distintos mercados relevantes em análise, como um mecanismo hipotético de convergência ao longo do tempo das metodologias de modelagem de custo FAC-HCA para LRIC +. Assim nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths, a Anatel deve avaliar diferentes estratégias em relação ao ritmo e intensidade de queda de valores ao longo do tempo com informações (número de quedas, o valor percentual ou absoluta de cada redução de tarifa, o atraso entre as quedas e a duração total). Nestas diferentes opções de curvas de formatos distintos de glides paths para cada mercado relevante, a Anatel deve incorporar também diferentes graus de concorrência e os estágios de maturidade de um produto ou tecnologia. Uma vez que nestes mercados relevantes destas operadoras detentoras PMS pode haver diferentes níveis de competição e diferentes graus de poder de mercado para diferentes empresas com PMS, o que, portanto, pode levar a diferentes curvas de formatos distintos de glides paths. Tema 04 Prazo para homologação das ORPAS e periodicidade de sua apresentação: Alternativa A: Manter a periodicidade de apresentação e o prazo de homologação das ORPAs atualmente previstos no PGMC; e Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. & 61656; Alternativa preferida: Alternativa B: Aumentar o interstício de apresentação das ORPAS e, consequentemente, o prazo para usa homologação pela Agência. 55. Destaca-se que, a Anatel no Tema 4 considerou apenas uma alternativa, a partir da opção zero , por vezes referida como linha de base ou nenhuma mudança política, o que fere frontalmente a Análise de Impacto Regulatório AIR, uma vez que não houve na verdade avaliações de alternativas à opção escolhida, que poderia explicar por que a opção escolhida é a mais desejável dentre outras / alternativas escolhidas pela agência. 4. Análise Suplementar 56. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 57. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 58. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; Houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 59. A Seae acredita que a realização de audiências públicas favorece o acesso do cidadão e dos agentes econômicos em geral ao processo regulatório, aumentando a transparência e reduzindo risco de contestações posteriores. Em casos como o aqui analisado, que envolve interesses de diferentes agentes e apresenta considerável relevância para o setor, sugere a Seae que a Agência considere a conveniência e a oportunidade de realização de audiência pública. 60. Em 24 de janeiro de 2017 foi realizada na sede da Anatel, em Brasilia-DF, audiência pública sobre os documentos objeto da Consulta Pública n 37, de 07 de dezembro de 2016. 61. Diante desse quadro, na próxima seção os comentários contidos no presente parecer restringir-se-ão aos seguintes pontos: (i) dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência; e (ii) dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA. 4.1 - Dos tipos de testes de margin-squeeze e o grau de eficiência das operadoras de referência 62. Incialmente deve se notar que há uma diferença importante entre as análises de casos de margin squeezes como prática anticonorencial e como um problema regulatório, pois enquanto o primeiro recebe uma avaliação ex post, a segunda é feita ex-ante. Isto faz com que haja objetivos distintos para com o teste compressão de margens ex ante em um quadro regulamentar e o da politica de concorrência, porque enquanto o direito da concorrência se destina a evitar que as empresas tomem medidas que afetem a concorrência no mercado, como a eliminação de seus rivais ou bloqueia à entrada de potenciais concorrentes, o que em última instancia resulta em prejuízo ao consumidor, a regulação ex-ante busca um objetivo mais ambicioso de promover a concorrência. Outra diferença marcante para a análise de price squeeze para fins de regulatório é contrastada entre as escolas Americana e a Europeia. Na avaliação Americana o objetivo é verificar se os preços propostos pela empresa integrada ou pelo próprio órgão regulador bloqueiam a entrada de potenciais rivais eficientes. Na visão Europeia, os novos entrantes não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadoras PMS.[21] Como o conceito de PMS desenvolvido no PGMC tomou por base as regras da União Europeia, basearemos este item do Parecer na Recomendação da Comissão Europeia referente à replicabilidade econômica. 63. As autoridades europeias responsáveis pela concorrência normalmente baseiam a aplicação dos seus testes de price squeze com fundamento na jurisprudência de casos emblemáticos como o Caso DT (Case COMP / C-1 / 37.578, 37.579 Desustche Telekon AG) e o Caso Telefônica (Case COMP / 38.784 Wanadoo Espa a vs. Telefónica). As Agências Reguladoras Europeias normalmente baseavam-se em orientações gerais tirados dos casos acima, mas na verdade não havia uma metodologia explicita para construção dos seus testes de price squeeze. Entretanto com a Recomendação da Comissão de 11 de setembro de 2013 sobre a não discriminação foi especificada uma série de parâmetros relevantes e questões metodológicas para execução de um teste de margen squeeze por parte das agências reguladoras europeias. 64. Os testes de compressão de margem não são padrões, uma vez que dependem do tipo da indústria a que se aplica e as condições de mercado a ser estudado. Como já dito antes, implementação de um teste de compressão de margem envolve certo número de escolhas metodológicas fundamentais. A primeira delas é a escolha do nível de eficiência do operador de referência. Neste caso deve-se decidir se o grau de eficiência do operador de referência deve ser comparável com os custos à jusante das operadoras detentoras de PMS. Ou os custos a jusante podem ser modificados para levar em contas possíveis economia de escala, economias de escopo, bem como os custos específicos de uma operadora genérica ou nova entrante. [22] 65. As literaturas econômicas e jurídicas se utilizam de quatro abordagens diferentes de teste para análise dos casos de potencial estrangulamento de margens: o teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO, do inglês Equally Efficient Operator) - abordagem essa escolhida pela Anatel para seu processo de replicabilidade econômica - teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO, do inglês Reasonably Efficient Operator), teste do Operador Igualmente Eficiente Ajustado (adjusted EEO, do Adjusted Equally Efficient Operator) e o teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO, do inglês Similarly Efficient Operator). 66. O teste do Operador Igualmente Eficiente (EEO) avalia se a operadora integrada verticalmente e detentora de PMS em determinado mercado relevante definido no PGMC pode operar de forma lucrativa com a sua própria estrutura de custos se tivesse de pagar o insumo de atacado com os mesmos preços que são oferecidos as operadoras não integradas sem PMS. Esta formulação também é por vezes referida na literatura do direito da concorrência, como imputation tests ou imputation rules, uma vez que pergunta a uma operadora verticalmente integrada se seria rentável se os seus encargos a montante fossem imputados a ela como um item de custo em vez dos seus custos reais a montante. Ou seja, neste caso, o teste usa tanto a estrutura de custos e a escala de operações da operadora verticalmente integrada e detentora de PMS e que somente substitui os seus custos efetivamente incorridos nos insumos de atacado pelo preço que são oferecidos aos seus rivais. Se os preços oferecidos para os potenciais entrantes eficientes ou a um rival que já atua no mercado, pela operadora verticalmente integrada não cubra os seus custos, se deduz que tem havido uma margem de estrangulamento.Há de se ressaltar também que o princípio da replicabilidade aplicado à abordagem EEO incentiva a eficiência produtiva das empresas entrantes, pois um potencial candidato só entrará no mercado se for viável economicamente, bem como igualmente eficiente com relação à incumbente. 67. Quanto ao teste do Operador Razoavelmente Eficiente (REO), este teste assume que a existência de assimetrias de custos operacionais entre as operadoras PMS e novas entrantes. Neste caso a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas e detentora de PMS, que já operam no mercado por um longo período. De acordo com essa abordagem, espera-se que o provedor com PMS estabeleça seus preços de forma a permitir uma margem de preço mais ampla, pelo menos, por um período inicial de tempo. 68. Diante do exposto essa abordagem garante espaço econômico para um concorrente a jusante que não seja tão eficiente quanto à operadora PMS, mas é considerado pelo menos razoavelmente eficiente devido a sua escala menor ou outras desvantagens de custo. Para implementar a abordagem REO, a margem entre os preços a montante e a jusante devem ser comparados aos custos reais ou estimados de um competidor a jusante razoavelmente eficiente. Os ajustamentos do teste de compreensão de margem da abordagem REO permitiria em tese criar condições de concorrência equitativas, o que promoveria a concorrência no mercado a jusante. Este tipo de teste é atraente por razões de desenvolvimento da indústria e de promoção da concorrência, pois incentiva a entrada de novas prestadoras que não precisam ser tão eficientes como os incumbentes, mas podem evoluir e eventualmente tornarem-se concorrentes com o mesmo ou maior grau de eficiência que as operadas PMS. 69. Com relação ao teste do Operador Equivalentemente Eficiente (SEO) é uma construção hipotética particular em que se tem a mesma função de custo a jusante de um provedor PMS, mas que opera em escala menor. A abordagem de SEO, nada mais é do que um tipo particular de ajuste para abordagem EEO, em que se ajusta apenas a escala de produção. Por fim, o teste EEO ajustado começa com o custo das operadoras PMS e ajusta-o à escala do operador genérico (alternativo). 70. O teste EEO está mais diretamente relacionado às eficiências estáticas (i.e. eficiência produtiva), enquanto o teste REO é mais dependente dos ganhos dinâmicos proporcionados pela maior concorrência entre os agentes. Neste caso o REO pode ser utilizado como uma medida transitória para incentivar a entrada de determinadas empresas sem PMS em certos mercados com a perspectiva que eficiência dinâmica supere as ineficiências estáticas temporariamente. Por outro lado, o teste REO pode levar a preços temporariamente mais elevados para os usuários finais em comparação ao teste EEO. [23] 71. Como informado acima a Anatel tem se utilizado do teste EEO. Entretanto, não têm sido verificados negócios no Sistema de Negociação de Oferta de Atacado - SNOA de alguns produtos de atacado. De antemão não podemos dizer que está havendo bloqueio à entrada, nem concluir que tem havido margens de estrangulamento, pois as margens de preços podem estar bloqueando à entrada de produtores ineficientes, o que estaria condizente com o papel do teste EEO. Em contrapartida, caso o teste EEO tenha impedido a entrada de produtores tão ou mais eficientes do que as operadoras detentora de PMS, se faz necessário uma revisão dos parâmetros do teste EEO proposto pela Anatel. Uma revisão como essa deveria enunciar se os incentivos proporcionados pelo RHORPA realmente são condizentes às condições econômicas vigentes nos mercados relevantes em análise, para proporcionar uma empresa igualmente eficiente à incumbente entrar nos mercados e encontrar condições de competir com as operadoras detentoras de PMS. Nesta revisão poderiam ser produzidos pela Anatel KPIs para controle de condutas não baseadas em preço via qualidade, bem como KPIs para avaliar se as diferentes operadoras PMS não estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos novos entrantes. 72. Por outro lado, o bloqueio à entrada no SNOA pode estar relacionado a certas circunstâncias especificas de mercado, tais como: a entrada no mercado ou a expansão foi frustrada no passado devido a existência de práticas anticoncorrencias; a existência de escala, escopo ou aprendizagem pode levar os potenciais entrantes a enfrentarem estruturas de custos operacionais iniciais mais elevados do que as operadoras verticalmente integradas; ou as operadoras sem PMS somente poderão tornar-se igualmente ou mais eficientes do que as operadoras PMS no médio ou longo prazo. 73. Caso algumas destas circunstâncias especificas estejam ocorrendo no mercado brasileiro de telecomunicações, a grande questão então seria avaliar se a introdução de alguns dos testes REO, SEO e EEO ajustado, no arcabouço regulatório do PGMC levaria ao beneficio de uma maior concorrência a médio e longo prazo, que por sua vez compensaria os custos em termos de ineficiências produtivas e alocativas produzidos por estes testes. Diante do exposto, recomendamos à Agência que elabore uma análise de custo-benefício que possibilite a comparação entre o teste EEO e os demais testes (REO, SEO, EEO ajustado) individualmente para examinar se os benéficos previstos em termos de resultados de maior concorrência a médio e longo prazo compensariam os custos que poderão ser impostos à sociedade em geral. 4.1 Dos diferentes tipos de valores referencias propostos no RHORPA 74. A abordagem de retail minus não tenta controlar o nível absoluto dos preços, mas a margem entre os preços no atacado e no varejo. Na Metodologia de Avaliação de Replicabilidade (MAR), havia somente uma forma para definir os valores referências dos produtos de atacados que era simplesmente pela definição da margem mínima que deveria ser mantida entre os preços de varejo e de atacado. Conforme salienta Ramires (2005. P.241)[24] , a viabilidade econômica dessa modalidade de compartilhamento reside na definição da margem ou diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. 75. Entretanto, agora com a utilização das informações disponíveis no modelo de custos top-down FAC-HCA, há diferentes formas para definição dos valores de referência para os produtos de atacado do PGMC, os quais estão disciplinados nos parágrafos 2 e 3 do art. 9 da minuta do RHORPA: Art. 9 A análise de replicabilidade de preço utilizará os valores de referência definidos em Ato do Conselho Diretor para os produtos dos mercados relevantes identificados no PGMC. 1 Os valores dos produtos Interconexão em Redes Móveis, Interconexão em Redes Fixas e Exploração Industrial de Linha Dedicada EILD serão definidos conforme disposto na Resolução n 639, de 1 de julho de 2014; e do produto Backhaul conforme regulamentação de universalização. 2 Os valores dos demais produtos serão definidos com base nos resultados mais recentes do modelo de custos top& 8208;down FAC& 8208;HCA, conforme disposto no art. 4 do Anexo à Resolução n 639, de 1 de julho de 2014. 3 Na ausência de resultados apurados especificamente para o produto dos mercados relevantes identificados no PGMC, conforme o 2 , os valores definidos no Ato de que trata o caput serão baseados nos seguintes resultados, na seguinte sequência de prioridades: I & 8208; Valores apurados para produtos de atacado similares; II & 8208; Valores apurados para produtos de varejo similares, descontados os custos de varejo evitáveis; III & 8208; Valores médios calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados nas etapas de alocação intermediárias e dos quantitativos físicos do produto informados pelo Grupo com PMS no Apêndice A do Anexo do RSAC; IV & 8208; Valores calculados a partir dos custos, despesas operacionais e custo de capital apurados para outros Grupos com PMS no mesmo mercado. 4& 9702; Aplica& 8208;se a regra constante do 3 pelo período improrrogável de 24 meses, contados da aprovação de cada revisão do PGMC, apenas para os produtos associados aos mercados relevantes não preexistentes à revisão. 76. Segundo o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel: 3.11 A opção preferencial apontada pelo RHORPA é utilizar o resultado do modelo FAC& 8208;HCA que exprime o custo associado especificamente ao produto em questão, disponível na etapa 7 do processo de alocação de custos (ver Figura 1), nos termos do 2 do art. 9 da minuta do regulamento. 77. O resultado do modelo FAC-HCA é ilustrado na Figura 1, as informações contáveis das empresas, despesas operacionais e de custo de capital são totalmente alocadas em etapas até alcançar, na etapa 7, o custo atribuído aos diversos serviços do portfólio da empresa. Figura 1 & 8208; Alocação de custos, FAC& 8208;HCA Fonte:Anatel[25] 78. Ademais, o Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel explica que para obter os valores de referência dos produtos de atacado do PGMC deve-se seguir o seguinte algoritmo. 3.14.1. Inicialmente, deve& 8208;se buscar a correspondência dos produtos do PGMC com a equivalência direta ( 2 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados no Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.2. Não sendo possível estabelecer uma equivalência direta, deve& 8208;se buscar uma equivalência indireta ( 3 do art. 9 do RHORPA) aos resultados apurados pelo Modelo FAC& 8208;HCA; 3.14.3. Não sendo possível ainda determinar uma equivalência (direta ou indireta) entre os produtos do PGMC e os do Modelo FAC& 8208;HCA, caso, por exemplo, em que o modelo de custos não estabeleceu um produto definido no âmbito do PGMC ( 4 do artigo 9 da nova minuta de RHORPA, anexa ao presente Informe), faz& 8208;se necessário utilizar pesquisas mercadológicas para verificar valores condizentes com as práticas de mercado, no Brasil e no mundo. 79. O Informe N 155 / 2016 / SEI / CPRP / SCP da área técnica da Anatel, conclui: 3.33. (...), é importante verificar que somente em uma oportunidade foi possível utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 , que é aquele que deve ser utilizado em primeira prioridade. Sobretudo, em uma oportunidade foi necessário utilizar o dispositivo apontado pelo Inciso I do 3 do art. 9 , por três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , em duas ocasiões optou& 8208;se pelo disposto no Inciso III do 3 do art. 9 , e em três casos não foi possível identificar qualquer relação entre o produto do PGMC e os produtos do RSAC, sendo necessário utilizar& 8208;se de pesquisas de mercado para compor os valores de referência, conforme proposta de inclusão do 4 do art. 9 . 3.34. Esse fato alude à necessidade de se atualizar o modelo de custos FAC& 8208;HCA definido no âmbito do RSAC. Sabe& 8208;se que o setor de telecomunicações tem mudado sensivelmente nos últimos anos, de forma que a banda larga e as comunicações de dados se tornaram o ponto focal da estratégia de atuação e investimento das empresas assim como da demanda por produtos por parte dos consumidores. Esse fato remonta à indispensabilidade de se renovar a perspectiva adotada para o modelo de custos, que deverá ser capaz de prever diretamente produtos mais adequados àqueles que são empregados atualmente, principalmente, aqueles elencados no âmbito do PGMC. 3.35. O padrão de aplicação da análise de replicabilidade sob a ótica do RHORPA deve ser a da aplicação direta do disposto nos 1 e 2 do art. 9 , de forma a tornar a apuração mais transparente e coerente com os custos aplicados diretamente para os produtos e informados pelas empresas segundo o modelo de custos FAC& 8208;HCA. 3.36. Outrossim, é indispensável promover uma ação continua de aprimoramento do modelo de custos, com a participação ativa das empresas do setor, a fim de torna& 8208;lo mais maduro e cada vez mais conexo com as demandas da sociedade e a realidade aplicada do setor. Nesse sentido, a Agência deverá trabalhar junto com as empresas com o objetivo de alimentar positivamente o processo de distribuição de contas do modelo de custos, de forma que os resultados obtidos representam de forma precisa a demanda pela obtenção dos custos envolvidos na prestação dos serviços. 3.37. Contudo, enquanto não se puder obter os produtos do PGMC diretamente a partir de resultados especificamente obtidos das linhas de produtos do RSAC, pode& 8208;se, de forma segura e transparente, por meio das metodologias desenvolvidas neste Informe, empreender com as ações elencadas nos 3 , 4 e 5 do art. 9 do RHORPA. 80. Uma operadora detentora de PMS tem várias maneiras de aplicar o price squeeze: seja aumentando os preços no nível do atacado, ou diminuindo os preços no nível de varejo, ou ambos ao mesmo tempo. No entanto, em determinadas circunstancias, pode ser difícil detectar o price squeeze. O indicador mais importante que demonstra que o preço pode reduzir a margem de lucro é o custo. No entanto, existem vários fatores do setor de telecomunicações que dificultam o cálculo dos custos. Dentre eles estão as próprias economias de escopo e à convergência tecnológica, que representam uma parte significativa dos custos comuns que são partilhados com diferentes mercados que, no entanto, são transmitidos em uma mesma rede. Estes custos comuns complicam a alocação dos custos econômicos de um determinado serviço. Além do que a diversidade de modelos negócios que estão ligados intrinsicamente aos produtos de atacado aumenta ainda mais o difícil cálculo dos custos. 81. Assim, há uma série de dificuldades para se determinar os valores de referências nos diferentes produtos de atacado do PGMC, o que se torna ainda mais complexo quando o objetivo final na verdade é medir as margens reais ou potenciais entre os preços de varejo e valores de referência derivadas dos complexos modelos de negócios das empresas de telecomunicações e dos mercados em que estas operam. Assim uma questão primordial para avaliar os testes de price squeeze dos diferentes produtos de atacado diz respeito à definição do modelo de negócio em que cada produto é desenvolvido. Segundo a Anatel somente foi possível construir o modelo de negócio para o Full Unbundling ou Desagregação Plana do Enlace Local, ou seja, utilizar o dispositivo descrito pelo 2 do art. 9 do RHORPA. 82. Entretanto, uma questão que não ficou clara na documentação disponibilizada na consulta pública, foi se o valor de referência do Full Unbundling foi construído com base no modelo de negócio para todo o território nacional ou refletiu as variações de custos das ofertas das áreas geográficas dos municípios categorias 3 e 4, onde as medidas assimétricas de controle de preço foram impostas a esse produto. Caso o modelo de negócios do Full Unbundling não tenha sido construído com base nas áreas geográficas destes municípios, a Anatel necessitará de criar urgentemente ferramentas para examinar os preços reais de varejo e atacado deste produto, os quais reflitam as variações de custo destas áreas geográficas. Caso não seja resolvida essa questão, o teste EEO pode bloquear a entrada de produtores eficientes nestas áreas geográficas. Diante do exposto, uma questão primordial para avaliar a replicabilidade de um produto é especificar em primeiro lugar o seu modelo de negócio. Segundo Raimundo Soto (2014, p.20), a importância de se considerar o modelo de negócio, no momento do teste margin squeeze é primordial, pois as alocações de custos podem diferir significativamente entre os diferentes participantes de um mercado. Ou seja, diferentes segmentos de mercado em distintas áreas geográficas podem levar a diferenças de custo substanciais, que por sua vez afetam de forma direta a medição das margens. 83. A Anatel informou também que em três vezes empregou-se a abordagem do Inciso II do 3 do art. 9 , que utiliza de resultado apurado para produtos de varejo correlacionados, descontados os custos de varejo. Neste ponto é bom lembrar que esta Secretaria já se manifestou acerca da abordagem chamada custos evitáveis (custo exclusivamente de varejo) ou simplesmente retail minus em sede da Consulta Pública n 47 / 2013 da Anatel, sobre Proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC, por meio do Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF, de 25 de janeiro de 2013. Dada a sensibilidade do tema, entendemos por bem resgatar os argumentos utilizados naquela oportunidade a respeito da abordagem retail minus proposto pela Seae, naquela época. 36. O Retail Minus estabelece os preços de acesso correspondentes a uma aproximação à efficient component pricing (ECPR) ou regra do componente do preço eficiente. Na ECPR o preço de acesso deve ser igual ao custo incremental da utilização do recurso, mais o custo de oportunidade a perda de receitas ao prover acesso para o competidor. O custo (unitário) de oportunidade é a perda de receitas da incumbente para cada unidade de produto que a concorrente vende. O custo de oportunidade corresponde aos custos fixos e comuns do monopolista quando este vende uma unidade produzida com seu próprio insumo. Note ainda que, a entrada não irá afetar a recuperação de custo fixo da incumbente, pois não haverá impacto no lucro original obtido. Tal fato, contudo, pode ratificar lucros de monopólio da incumbente. Explica-se: na ECPR o lucro da incumbente, com ou sem entrada, não é afetado. Se, antes da entrada, a incumbente estivesse auferindo lucros de monopólio, após a entrada regida pela ECPR esta situação não seria modificada. Sendo assim, a ECPR depende crucialmente dos preços cobrados do consumidor final (preços de varejo) pela incumbente. Portanto, na ECPR caso não exista uma regulação ex-ante do preço de varejo da incumbente, esta auferirá lucros de monopólio. 37. O retail minus consiste no desenvolvimento de margem mínima da diferença entre o preço de varejo e o preço de atacado dos serviços. Para fazer isso, a metodologia leva em conta os custos e as características da demanda dos serviços. Esta margem representa o desconto do preço de varejo daqueles custos que razoavelmente podem ser evitados (avoidable retail costs), com a atribuição a terceiros das tarefas de comercialização, ou seja, os custos de cobrança, propaganda, serviços de atendimento e todos os outros que a prestadora economizaria se deixasse de fornecer o serviço ao consumidor final. Portanto, esta regra de determinação do preço como na ECPR, não compromete a receita da incumbente. Assim sendo, é de fácil aceitação pela incumbente, pois aparentemente transfere as margens praticadas antes da introdução da competição para o ambiente competitivo. 38. O retail minus por desconsiderar o papel dos custos comuns, que não são contabilizados nos custos evitados, implica um preço de varejo menor do que o custo de oportunidade constante da ECPR. No entanto, o problema com esta abordagem ainda é a ausência de regulação do preço de varejo, pois não havendo uma regulação dos preços de varejo à jusante da operadora verticalmente integrada da incumbente que reduza os preços excessivos no atacado[26] a um nível de custos, forçosamente resultarão preços mais elevados aos consumidores finais. Isto porque sendo o preço de atacado calculado como o preço de varejo menos os avoidable costs, um preço excessivo do varejo vai se traduzir automaticamente em um preço excessivo por atacado[27]. 39. Diante do exposto, a abordagem regulatória de acesso à rede por retail minus fará com que nem incumbentes nem entrantes tenham incentivos para reduzir os custos de atacado e repassem essa redução para os assinantes finais na forma de menores preços de varejo. Por esta razão, a Comissão Europeia[28] aconselha os reguladores dos países membros para aplicar o retail minus somente quando existem suficientes restrições competitivas na determinação dos preços a jusante das operadoras verticalmente integradas. 40. Neste sentido, com a introdução da regulação por retail minus a Anatel inverterá a lógica do PGMC, que é o controle sobre as ofertas de atacado, o qual deve ser entendido como conditio sine qua non para efetiva concorrência no varejo, enquanto nesta abordagem as condições de competição no varejo é que serão determinantes para a efetiva concorrência no atacado. 84. Outro problema dessa abordagem é que ela não inclui uma alocação de custos fixos, que é um componente essencial de custos das operadoras de telecomunicações. Assim, somente poderão ser tomadas decisões de preços de curto prazo nesta abordagem. 85. Outra fragilidade deste controle de preço ex ante é se existirem demasiados mercados varejistas relacionados, pois isto dificultará a atribuição de custos comuns a esses mercados varejistas. Admais, nem sempre é uma tarefa fácil calcular os custos de varejo relevantes e / ou a margem de varejo adequado. Assim, essa abordagem aparentemente é mais adequada apenas quando existe uma variedade limitada de produtos a jusante. 86. Enfim, o teste de compressão de margem deve ser criado para garantir que um novo entrante ou uma operadora, que já participa do mercado possa desenvolver um plano de negócios viável adquirindo o produto de atacado de uma operadora PMS. Neste ponto é onde reside o grande problema da construção do teste de compressão de margem, pois diferentes participantes de um mercado podem ter múltiplos modelos de negócio, com foco em diferentes segmentos de mercados em distintas localizações geográficas, bem como operando com diferentes estruturas de custos e, portanto, haverá diferentes margens de lucro e níveis de rentabilidade. Diante de todo o exposto, é imperativo que a Anatel reformule por completo o seu modelo de custo top down FAC-HAC, para conseguir especificar os distintos modelos de negócios para os diferentes produtos do PGMC, com o intuito de que seus testes consigam detectar a existência de estreitamento de margem onde realmente as operadoras detentoras de PMS estão tratando seus próprios negócios de varejo de forma preferencial em relação aos seus concorrentes. 5. Considerações Finais 87. A Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. 88. Do ponto de vista concorrencial, a Seae aplaude o mérito da iniciativa e avalia que a proposta, no geral, está adequada, esperando-se que a nova regulamentação produza efeitos positivos sobre o ambiente concorrencial. Todavia, foram feitas algumas sugestões ao longo do texto consideradas relevantes para o aprimoramento do Regulamento de Homologação de Ofertas de Referência de Produtos de Atacado (RHORPA). À consideração superior, ADRIANO AUGUSTO DO COUTO COSTA Coordenador de Promoção da Concorrência MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador Geral de Promoção da Concorrência De acordo. ANGELO JOSÉ MONT ALVERNE DUARTE Subsecretário de Análise Econômica e Advocacia da Concorrência [1] Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 13 / COGIR / SEAE / MF Contribuição à Consulta Pública n 47, da Anatel, referente a proposta de Portaria que aprova a Metodologia de Avaliação de Replicabilidade MAR para homologação das Ofertas de Referência de Produtos de Atacado estabelecidas no Plano Geral de Metas de Competição PGMC. - http: / / seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2013 / Parecer%2013_2013.PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [2] Contribuição à Consulta Pública n 41 da Anatel sobre o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) http: / / www.seae.fazenda.gov.br / central-de-documentos / manifestacoes-sobre-regras-regulatorias / 2011 - Acessado em 17 de março de 2017. [3] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [4] Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . Acessado em 19 de Agosto de 2015. [5] According to a definition of the European Group of Regulators (ERG) A margin squeeze (also known as price squeeze) is a situation where a vertically integrated firm with market power in a key upstream market, supplies rival firms in associated downstream markets and sets prices for the input and the downstream service in a way that renders unprofitable the activities of its competitors in the retail market. In a situation of a margin squeeze competitors are unable to replicate the retail prices of the SMP operator profitably. BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [6] Este tópico tem como base o estudo da OCDE intitulado Recommendation of the Council of the OECD on Improving the Quality of Government Regulation (adopted on 9th March, 1995). [7] Andrea Renda (2014) Using Regulatory Impact Analysis to Improve Decision Making in the ICT Sector - GSR14 discussion paper. [8] Agenda Regulatória da Anatel 2016-2017. Disponível em . Acessado em 14 de março de 2017. [9] http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF Acessado em 17 de março de 2017. [10] Jonas Antunes Couto (2015) Concorrência nas Telecomunicações estratégias regulatórias para o compliance com regras de acesso a redes Editora Singular. [11] Barreiras administravas: como prazos / data especificas para que se proceda a mudanção de fornecedore de insumo de atacado Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0 Disponível em . [12] Barreiras financeira: contratos que vinculam saída das operadoras sem PMS a imposição de expressivos pagamentos. Referência: OCDE (2011). Guia de Avaliação da Concorrência. Versão 2.0. Disponível em . [13] Long Run Incremental Cost LRIC. [14] Stephan Jay and Karl-Heinz Neumann (2014) Development of a lean Margin Squeeze Testing Methodology Paper presented at 20th ITS Biennial Conference in Rio de Janeiro, Brazil November 30th to December 3rd - http: / / itsrio2014.com / public / download / Karl-Heinz%20Neumann%20_%20Stephan%20Jay%20-%20Development%20of%20a%20lean%20margin%20squeeze%20testing%20methodology.pdf acessado em 17 de março de 2017. [15] . (67) O teste de replicabilidade económica definido previamente pela ARN deverá ser suficientemente detalhado e compreender um conjunto mínimo de parâmetros pertinentes, a fim de garantir a previsibilidade e a transparência necessária para os operadores. As ARN deverão aplicar um modelo LRIC+, tendo simultaneamente em conta os custos a jusante auditados do operador com PMS, e avaliar a margem realizada entre os produtos retalhistas mais pertinentes, incluindo os serviços de banda larga (produtos emblemáticos), e o input de acesso NGA regulamentado mais utilizado, ou identificado, no âmbito de uma abordagem prospetiva, como o mais pertinente para a entrega dos produtos retalhistas no período de análise do mercado em causa. A conceção do teste, que se aplica aos custos a jusante auditados do operador com PMS e apenas no que respeita aos produtos emblemáticos, visa assegurar que os investimentos em NGA e o efeito da flexibilidade de preços recomendada não sejam prejudicados por esta medida de salvaguarda. A fim de excluir a subsidiação cruzada entre diferentes produtos de uma oferta agrupada ou de uma carteira, as ARN deverão realizar apenas um teste a um único nível, ou seja, entre os serviços retalhistas e o input de acesso NGA mais pertinente para os requerentes de acesso (por exemplo, acesso em fibra ótica a nível do armário de rua, desagregação virtual). No entanto, é possível que, com o tempo, um novo input de acesso NGA se torne mais importante [por exemplo, desagregação da fibra a nível do repartidor ótico (ODF)] de modo que o teste de replicabilidade económica deva ser realizado por referência a este novo input em vez do input inicialmente mais utilizado. Se as circunstâncias nacionais em matéria de concorrência revelarem uma diferença entre zonas geográficas em termos de input de acesso NGA utilizado (por exemplo, entre as zonas rurais e as zonas densamente povoadas), as ARN deverão modular o teste em função dos inputs específicos identificados como os mais pertinentes. http: / / eur-lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:251:0013:0032:PT:PDF - Acessado em 17 de março de 2017. [16] Mattos, César (2005) O Debate dos Preços de Interconexão em Telefonia no Brasil. In Salgado, Luciana Helena e Motta, Ronaldo (orgs.). Marcos regulatórios no Brasil: o que foi feito e o que falta fazer Rio de janeiro: IPEA 2005. [17] Fully Allocated Costs (FAC) e Historic Cost Accounting (HCA). [18] Braganca, G. G. F. (2005, pg. 14). A remuneração de redes nas telecomunicações e a nova orientação a custos: Avaliação e perspectivas para a telefonia fixa brasileira. Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada IPEA Texto para Discusão No. 1104. - http: / / www.ipea.gov.br / pub / td / 2005 / td_1104.pdf - acessado em 17 de março de 2017. [19] Ibid., p. 14. [20] Embora não exista uma definição formal de Glide Path, sua interpretação indica que se trata de um plano de variação de preços dentro de um determinado período. O significado mais comum de Glide Path é a descida de uma aeronave em sua manobra para aterrizar (...). A regulamentação das telecomunicações tem usado este conceito (...) como um modelo para a regulação dos preços no atacado, descententes ao longo do tempo .(tradução livre) http: / / wikitel.info / wiki / Price_cap-Glide_Path, acessodo em 17 de março de 2017. [21] Raimundo Soto (2016) Estrangulamiento de Márgenes. Instituto de Economía - Pontificia Universidad Catolica de Chile - Documento de Trabajo 473. - https: / / ideas.repec.org / p / ioe / doctra / 473.html - acessado em 17 de março de 2017. [22] Um custo específico para um novo entrante e que não é incorrido pela operadora detentora de PMS é o co-location. Germain Gaudin and Claudia Saavedra (2014) Ex ante margin squeeze tests in the telecommunications industry: What is a reasonably efficient operator?, Telecommunications Policy 38 (2014), pp. 157-172. [23] BEREC (2014) Guidance on the regulatory accounting approach to the economic replicability test (i.e. ex-ante / sector specific margin squeeze tests) -http: / / www.berec.europa.eu / eng / document_register / subject_matter / berec / regulatory_best_practices / guidelines / 4782-berec-guidance-on-the-regulatory-accounting-approach-to-the-economic-replicability-test-ie-ex-antesector-specific-margin-squeeze-tests Acessado em 17 de março de 2017. [24] Ramires, Eduardo Augusto de Oliveira Direito das Telecomunicações A Regulação para a Competição. Belo Horizonte: Editora Forum, 2005. [25] Para uma análise da Figura 1 veja os papers de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2010) Cost-based access pricing and regulatory challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Vol. 7, No. 1, pp. 37-51 e de Franklin, S. L., Jr. and Diallo, M. (2013) Pricing and Costing Practices in Telecommunications: the Brazilian Experience and Challenges. Brazilian Journal of Operations & Production Management, Volume 10, Number 1, pp. 7-24. [26] O estudo da Regulating Broadband Price (2012) nota que a abordagem do retail minus the regulated operator is free to set its retail prices but the maximum wholesale price that it may charge is determined by the retail minus formula. It therefore does not require the regulator to form a view on either the appropriate level of wholesale prices or the value of the underlying costs. [27] O retail-minus convive com cenários de estrutura tarifária com subsídios cruzados, não anulando seu efeito. Portanto, não prejudica a prática de subsídios cruzados decorrentes de obrigações de universalização e outras metas sociais da operadora incumbente. [28] European Commission (2010) Section 1 of Annex 1 to Commission Recommendation of 20.9.2010 on regulated access to Next Generation Access Networks (NGA), paragraph 37, available at http: / / eur lex.europa.eu / LexUriServ / LexUriServ.do?uri=OJ:L:2010:251:0035:0048:EN:PDF, Acesso em 11 / 12 / 2012. : 22/03/2017 19:06:01