Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data: 08/08/2022 11:05:22
 Total Recebidos: 258
TEMA DO PROCESSO NOME DO ITEM CONTEÚDO DO ITEM ID DA CONTRIBUIÇÃO NÚMERO DA CONTRIBUIÇÃO AUTOR DA CONTRIBUIÇÃO CONTRIBUIÇÃO JUSTIFICATIVA DATA DA CONTRIBUIÇÃO
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 65529 1 rodolpho9 Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de radiodifusão e de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 26/03/2013 09:53:41
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66621 2 Daphne Alterar o caput do art. 1 conforme texto a seguir: Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012 . Suprimir a limitação do TAC em âmbito administrativo de modo a guardar coerência com a proposta inserida no art. 25. 13/05/2013 11:22:24
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66642 3 TIM Celula De início, o Grupo TIM gostaria de manifestar sua satisfação com a iniciativa da Anatel, em especial, com a criação do Grupo de Trabalho multidisciplinar da Agência que teve por objetivo propor o Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), em consonância com a previsão expressa no Art. 5 da Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012. Vislumbra-se que, neste trabalho, a Agência pretendeu regulamentar a adoção de medidas substitutivas à sanção de multa com o objetivo de atender com mais eficiência o interesse público. Vislumbra-se, ainda, que tem crescido no âmbito da Anatel o reconhecimento da necessidade de adoção de medidas corretivas, preventivas e educativas das penas aplicadas, em atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, constitucionalmente previstos. O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) foi trazido ao ordenamento jurídico pelo Art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, aprovado por meio da Lei n . 8.078, de 11 de setembro de 1990 , o qual acrescentou o 6 ao Art. 5 da Lei da Ação Civil Pública, Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985. É sabido que o TAC pode ser considerado como um instrumento legal destinado a obrigar todos os sujeitos da relação jurídica, diante do qual o interessado assume pelo descumprimento, o dever de adequar sua conduta às exigências regulamentares e promover melhorias adicionais, sob pena de sanções fixadas no próprio termo. Nas palavras de Ana Luiza Barreto: Compromisso de ajustamento de conduta é transação híbrida, lavrado por instrumento público ou privado, celebrado entre o interessado e o poder público, por seus órgãos públicos, ou por seus agentes políticos, legitimados à propositura da ação civil pública, por cuja forma se encontra a melhor solução para evitar-se ou para pôr fim à demanda judicial, que verse sobre ameaça ou lesão de natureza metaindividual. Podem-se destacar como principais objetivos do TAC: (i) viabilizar a celebração de acordos substitutivos (outras medidas de interesse do setor) à sanção de multa, permitindo a substituição desta medida por outras contraprestações, compensações e obrigações alternativas de fazer e de não fazer, (ii) priorizar o atendimento ao usuário e ao interesse público, bem como, (iii) promover um benefício social e econômico à sociedade. Neste sentido, é importante se ter em mente que a principal premissa que dever revestir o escopo do TAC é a de que a celebração do mesmo, por meio de uma transação bilateral (neste caso, Anatel e Prestadoras), inaugura uma relação social de parceria entre a Prestadora e a Agência. Ou seja, a celebração do TAC permite por fim a controvérsia existente, com a finalidade de agilizar a reparação de eventual dano aos usuários, tornando líquida e certa a obrigação reparatória, por meio de uma solução negociada. Ademais, é mister a observância dos princípios constitucionais e administrativos vigentes no ordenamento pátrio, tais como, o da segurança jurídica, o da razoabilidade, e o da proporcionalidade, que devem nortear a celebração e toda a condução do TAC, de forma a conferir maior objetividade aos acordos celebrados entre a Agência e a Prestadora. Por fim, há que se destacar a legitimidade conferida à celebração do TAC, por meio da previsão da referida disposição no Art. 54 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 612, de 29 de abril de 2013 . Feitas estas considerações preliminares, o Grupo TIM passa a expor de forma objetiva as sugestões de melhoria, para apreciação dessa Agência, na forma dos comentários específicos a seguir retratados. Há que se destacar que as propostas ora apresentadas pelo Grupo TIM representam adequações estruturais e operacionais importantes, em aderência aos princípios regulamentares e legais vigentes, de forma a conferir maior transparência, objetividade, e permitir o alcance, de fato, da principal premissa pretendida pela Agência, que é o estímulo à celebração do TAC, por meio de uma parceria que propiciará avanços para todos os envolvidos: sociedade, regulado e regulador. O Grupo TIM louva a iniciativa da Anatel em elaborar tão complexo conjunto normativo jurídico destinado a delegar maior segurança jurídica ao sistema sancionatório da Agência, elevando a confiança da sociedade, das empresas e dos atuais e potenciais investidores em nosso País, pelo que está comprometida em contribuir de forma construtiva com este processo de formação de nova regulamentação. Sendo o que se apresenta para o momento, o Grupo TIM reitera a importância de apreciação, consideração e apreço de todas manifestações ora apresentadas por esta Prestadora perante à Anatel. 13/05/2013 13:47:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66655 4 fproconsp PREAMBULO 1. Termo de Ajustamento de Conduta instrumento opcional A Fundação PROCON São Paulo considera que a celebração de Termos de Ajustamento deve ser utilizada como instrumento eficaz para melhoria do mercado de consumo e, em hipótese alguma, como mecanismo para protelar a adoção de medidas coercitivas por parte da agência. No ranking de reclamações dos Cadastros de Reclamações Fundamentadas desta Fundação PROCON SP (http: / / www.procon.sp.gov.br / reclamacoes.asp), entre outras informações, verificamos que as operadoras de telecomunicações figuram nas primeiras posições. Denota a má prestação de serviços de operadoras de serviços de telecomunicações, o que corrobora com as recentes notícias divulgadas na mídia acerca das sanções aplicadas pela ANATEL sobre diversas empresas por condutas irregulares e prejudiciais ao consumidor. Nesse sentido, a Fundação PROCON São Paulo reitera a importância do Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor SINDEC como fonte fidedigna de informação, na medida em que suas informações retratam pontualmente falhas na prestação de serviços e / ou oferta de produtos no mercado de consumo e, no presente caso, o mercado de telecomunicações. Tais dados poderão dar suporte fático às agências reguladoras no sentido de monitorar e elaborar cláusulas de Termos de Ajustamento e, assim, minimizar ou eliminar práticas das operadoras prejudiciais aos consumidores. Ressaltamos que o não cumprimento reiterado das normas a que se submetem as operadoras de serviços de telecomunicações são causas que justificam, inclusive a aplicação de outras sanções, como a suspensão, a cassação de concessões, permissões e autorizações. Os serviços de telecomunicações são regulados pela ANATEL a aproximadamente uma década e meia e, nesse sentido, ainda constatamos que a qualidade na prestação dos serviços não acompanhou o avanço de algumas tecnologias. Sob este aspecto qualitativo, oportuna a menção à Resolução n. 516, de 30 de outubro de 2.008, que aprovou o Plano Geral de Atualização de Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR). Transcrevemos o item III. 3 da referida resolução: III. 3. Melhoria nos níveis de qualidade percebida pelos usuários na prestação dos serviços. Na atualização da Regulamentação, a Agência também considerará como princípio essencial a melhoria da qualidade dos serviços de telecomunicações, a qual deve ser observada sob a ótica do consumidor de maneira a garantir que suas necessidades sejam amplamente atendidas. Além de garantir a disponibilização de serviços de telecomunicações, a preços módicos, a toda população brasileira, é preciso também atentar-se para os níveis de qualidade desses serviços. A combinação da qualidade técnica com a satisfação do usuário e a qualidade por ele percebida devem levar a níveis adequados as ofertas dos serviços de telecomunicações. Assim, considera-se que a celebração de TAC deve ser exceção, pois as empresas têm que buscar equacionar os problemas, sem ter que ser autuada ou buscar celebração de TAC, pois o seu escopo evidencia como mecanismo mais eficaz para melhoria do mercado de consumo. 2. Aplicação das normas insertas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos TACs Princípio da Legalidade a nortear os atos administrativos em geral A ANATEL na condição de autarquia federal e seus agentes, por conseqüência lógica, estão submissos aos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal, entre os quais o princípio da legalidade. Em razão do princípio da legalidade, todos os atos da agência, inclusive a presente proposta de regulamento, devem obedecer não somente as disposições legais previstas na minuta de regulamento ora proposta, mas a todo o ordenamento jurídico vigente, especialmente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Nesse sentido, há previsão expressa nos artigos 5. e 127 da Lei n. 9.472 / 97, acerca da atribuição da ANATEL quanto a observância da defesa dos direitos dos consumidores em seus atos administrativos, inclusive normativos. Ressaltamos que os Termos de Ajustamento de Conduta, firmados entre o Poder Público e pessoas jurídicas de direito privado, tem natureza de negócio jurídico de Direito Público e, portanto, com limitações sobre a disposição de direitos de terceiros, conforme bem expressa Hugo Nigro Mazzilli : O compromisso de ajustamento de conduta não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomam não têm poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Nesse sentido, o art. 841 do Código Civil corretamente dispõe que só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação . Assim, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de Direito Público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua conduta às exigências da lei). Assim, não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei). Podem tais compromissos conter obrigações pecuniárias, mas, dados os contornos que a lei lhes deu, não devem ser estas o objeto principal do compromisso, mas sim devem ter caráter de sanção em caso de descumprimento da obrigação de comportamento assumida. Nessa linha, o art. 17, 1 , da Lei n. 8.429 / 92 (Lei de Improbidade Administrativa) veda a transação em matéria de defesa do patrimônio público. Dessa forma, consideramos imprescindível a inclusão dos artigos 5. e 127 da Lei 9.472 / 97 e da expressão legislação consumerista no artigo 2. da minuta de regulamento ora proposto, como pressuposto legal para a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta no âmbito da agência reguladora. 3. Transparência pública quanto ao cumprimento das obrigações Por sua vez, considera-se de suma importância a divulgação do cumprimento das obrigações firmadas pela operadora no âmbito do TAC, de modo a prestar contas à sociedade sobre a eficácia e efetividade da medida, bem como para aferição da melhoria do mercado de consumo. Nesse sentido, sugere-se ainda que o arquivamento definitivo dos processos sancionatórios no âmbito da ANATEL, vinculados ao TAC, se dê somente após a comprovação do cabal cumprimento das obrigações consignadas no compromisso. Seguem abaixo as contribuições diretamente sobre a minuta proposta: PREAMBULO 1. Termo de Ajustamento de Conduta instrumento opcional A Fundação PROCON São Paulo considera que a celebração de Termos de Ajustamento deve ser utilizada como instrumento eficaz para melhoria do mercado de consumo e, em hipótese alguma, como mecanismo para protelar a adoção de medidas coercitivas por parte da agência. No ranking de reclamações dos Cadastros de Reclamações Fundamentadas desta Fundação PROCON SP (http: / / www.procon.sp.gov.br / reclamacoes.asp), entre outras informações, verificamos que as operadoras de telecomunicações figuram nas primeiras posições. Denota a má prestação de serviços de operadoras de serviços de telecomunicações, o que corrobora com as recentes notícias divulgadas na mídia acerca das sanções aplicadas pela ANATEL sobre diversas empresas por condutas irregulares e prejudiciais ao consumidor. Nesse sentido, a Fundação PROCON São Paulo reitera a importância do Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor SINDEC como fonte fidedigna de informação, na medida em que suas informações retratam pontualmente falhas na prestação de serviços e / ou oferta de produtos no mercado de consumo e, no presente caso, o mercado de telecomunicações. Tais dados poderão dar suporte fático às agências reguladoras no sentido de monitorar e elaborar cláusulas de Termos de Ajustamento e, assim, minimizar ou eliminar práticas das operadoras prejudiciais aos consumidores. Ressaltamos que o não cumprimento reiterado das normas a que se submetem as operadoras de serviços de telecomunicações são causas que justificam, inclusive a aplicação de outras sanções, como a suspensão, a cassação de concessões, permissões e autorizações. Os serviços de telecomunicações são regulados pela ANATEL a aproximadamente uma década e meia e, nesse sentido, ainda constatamos que a qualidade na prestação dos serviços não acompanhou o avanço de algumas tecnologias. Sob este aspecto qualitativo, oportuna a menção à Resolução n. 516, de 30 de outubro de 2.008, que aprovou o Plano Geral de Atualização de Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR). Transcrevemos o item III. 3 da referida resolução: III. 3. Melhoria nos níveis de qualidade percebida pelos usuários na prestação dos serviços. Na atualização da Regulamentação, a Agência também considerará como princípio essencial a melhoria da qualidade dos serviços de telecomunicações, a qual deve ser observada sob a ótica do consumidor de maneira a garantir que suas necessidades sejam amplamente atendidas. Além de garantir a disponibilização de serviços de telecomunicações, a preços módicos, a toda população brasileira, é preciso também atentar-se para os níveis de qualidade desses serviços. A combinação da qualidade técnica com a satisfação do usuário e a qualidade por ele percebida devem levar a níveis adequados as ofertas dos serviços de telecomunicações. Assim, considera-se que a celebração de TAC deve ser exceção, pois as empresas têm que buscar equacionar os problemas, sem ter que ser autuada ou buscar celebração de TAC, pois o seu escopo evidencia como mecanismo mais eficaz para melhoria do mercado de consumo. 2. Aplicação das normas insertas no Código de Proteção e Defesa do Consumidor aos TACs Princípio da Legalidade a nortear os atos administrativos em geral A ANATEL na condição de autarquia federal e seus agentes, por conseqüência lógica, estão submissos aos princípios contidos no artigo 37 da Constituição Federal, entre os quais o princípio da legalidade. Em razão do princípio da legalidade, todos os atos da agência, inclusive a presente proposta de regulamento, devem obedecer não somente as disposições legais previstas na minuta de regulamento ora proposta, mas a todo o ordenamento jurídico vigente, especialmente o Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Nesse sentido, há previsão expressa nos artigos 5. e 127 da Lei n. 9.472 / 97, acerca da atribuição da ANATEL quanto a observância da defesa dos direitos dos consumidores em seus atos administrativos, inclusive normativos. Ressaltamos que os Termos de Ajustamento de Conduta, firmados entre o Poder Público e pessoas jurídicas de direito privado, tem natureza de negócio jurídico de Direito Público e, portanto, com limitações sobre a disposição de direitos de terceiros, conforme bem expressa Hugo Nigro Mazzilli : O compromisso de ajustamento de conduta não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomam não têm poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à ação civil pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Nesse sentido, o art. 841 do Código Civil corretamente dispõe que só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação . Assim, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de Direito Público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua conduta às exigências da lei). Assim, não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei). Podem tais compromissos conter obrigações pecuniárias, mas, dados os contornos que a lei lhes deu, não devem ser estas o objeto principal do compromisso, mas sim devem ter caráter de sanção em caso de descumprimento da obrigação de comportamento assumida. Nessa linha, o art. 17, 1 , da Lei n. 8.429 / 92 (Lei de Improbidade Administrativa) veda a transação em matéria de defesa do patrimônio público. Dessa forma, consideramos imprescindível a inclusão dos artigos 5. e 127 da Lei 9.472 / 97 e da expressão legislação consumerista no artigo 2. da minuta de regulamento ora proposto, como pressuposto legal para a celebração de Termos de Ajustamento de Conduta no âmbito da agência reguladora. 3. Transparência pública quanto ao cumprimento das obrigações Por sua vez, considera-se de suma importância a divulgação do cumprimento das obrigações firmadas pela operadora no âmbito do TAC, de modo a prestar contas à sociedade sobre a eficácia e efetividade da medida, bem como para aferição da melhoria do mercado de consumo. Nesse sentido, sugere-se ainda que o arquivamento definitivo dos processos sancionatórios no âmbito da ANATEL, vinculados ao TAC, se dê somente após a comprovação do cabal cumprimento das obrigações consignadas no compromisso. Seguem abaixo as contribuições diretamente sobre a minuta proposta: 13/05/2013 15:05:57
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66657 5 TELERJC Excluir a expressão [...], no âmbito administrativo,[...] . Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. Mostra-se adequado que a norma que venha a disciplinar a celebração de TAC com a ANATEL não imponha severas limitações à utilização do instrumento. É importante que o Administrador permaneça com liberdade para utilizar o instrumento em situações que considere adequadas e oportunas o que pode acontecer com casos submetidos ao crivo do Judiciário. Nesse sentido, não nos parece existir razões, de fato e de direito, para se limitar a celebração de TAC somente ao âmbito administrativo. Ainda que a Agência não possua autonomia e / ou competência para decidir sobre a realização de TAC em âmbito judicial, não parece producente limitar, de plano, a possibilidade de celebração de TAC somente à esfera administrativa. Isso porque, quando identificada oportunidade e adequação à celebração de TAC em âmbito judicial, bastaria que essa i. Agência submetesse seu interesse (o interesse público) à d. Procuradoria Regional Federal, para que, em conjunto com este órgão, materializassem o TAC em questão. Deve-se notar que, deixar de limitar a celebração de TAC à esfera administrativa não conduz à obrigatoriedade de celebração de TAC na esfera judicial. Veja-se que mesmo em âmbito administrativo não existe qualquer obrigatoriedade na celebração de TAC - diversas razões podem haver para que as partes negociantes não cheguem a um acordo efetivo. O mesmo ocorrerá na esfera judicial, inexistirá obrigatoriedade de celebração. Logo, entendemos que permitir a celebração de TAC na esfera judicial não prejudicará este Regulamento, muito menos a liberdade e discricionariedade dessa i. Agência para determinar a conveniência e oportunidade de celebração de um TAC, seja na esfera administrativa, seja na judicial. Contudo, o contrário, a manutenção da limitação, sem dúvida diminuirá o campo de atuação do Administrador e os meios para que seja atingido o interesse público. 13/05/2013 18:21:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66685 6 hugov@ctbc Alterar o caput do art. 1 conforme texto a seguir: Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012 . Suprimir a limitação do TAC em âmbito administrativo de modo a guardar coerência com a proposta inserida no art. 25. 13/05/2013 16:13:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66695 7 Embratel_ EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Presidente Vargas, n 1012, Centro Rio de Janeiro RJ, inscrita no CNPJ / MF sob o n 33.530.486 / 0001-29, considerando o disposto na Consulta Pública 13 / 2013, vem respeitosamente à presença dessa Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões. Foi com grande satisfação que a Embratel recebeu a iniciativa dessa Agência consubstanciada na Consulta Pública 13 / 2013, qual seja, a de submeter a comentários de toda a sociedade uma proposta de regulamento para disciplinar a celebração de termos de ajustamento de conduta no âmbito das telecomunicações. Trata-se, pode-se dizer com segurança, de uma ação há muito aguardada e necessária para tornar o TAC finalmente com seus contornos jurídicos definidos uma opção real na dinâmica de relacionamento entre o órgão regulador e os operadores regulados. De fato, até o presente momento, a falta de uma definição quanto à ocasião de sua propositura, aos procedimentos necessários para sua celebração e também quanto ao seu alcance tornaram o TAC uma via de difícil acesso. A promulgação de um regulamento que o discipline em suas minúcias, atribuindo-lhe segurança jurídica, pode torná-lo uma interessante alternativa para a Anatel e o administrado, diante de um Processo Administrativo de Descumprimento de Obrigação Feita essa homenagem inicial e necessária ao empreendimento da Anatel com a minuta que é objeto da Consulta Pública 13 / 2013, entendemos serem imprescindíveis alguns comentários para que o regulamento proposto pela Agência, uma vez consolidado em norma, alcance de fato os efeitos narrados acima. Antes de comentarmos artigos específicos da minuta de ato normativo, parece-nos importante fixarmos alguns princípios que envolvem o TAC e a sua celebração, confrontando-os com a linha adotada pela Agência na sua minuta de regulamento. Parte-se da premissa central de que o TAC é um instrumento dotado de comutatividade; vale dizer, que ambas as partes devem poder extrair, de sua celebração, uma situação de legítimo proveito: de um lado, para a Administração Pública, a satisfação de um interesse público específico; de outro, para a prestadora, a abstenção de uma discussão que pode resultar em penalidade muito onerosa, em troca da adoção de um comportamento compulsório, mas passível e possível de ser executado. Isto posto, consideramos, em primeiro lugar, que o TAC se apresenta como um instrumento a ser dotado de segurança jurídica; ou seja, com ele, tanto a Anatel quanto a prestadora signatária deverão ter pleno conhecimento da obrigação a ser mantida ou cumprida, assim como das consequências decorrentes de seu inadimplemento. A importância desse ponto se destaca de forma flagrante quanto se tem em conta o fato de que o TAC, por disposição legal, constitui título executivo extrajudicial. Nesse sentido, ao longo do texto de nossos comentários, fazemos algumas referências à experiência do TAC no âmbito da Aneel, que prevê de forma mais precisa a inclusão detalhada de compromissos a serem atendidos pelas signatárias de TAC. Não há espaço, portanto, para a inserção de cláusulas demasiado abertas, que imputem à prestadora o sentimento de incerteza quanto à dimensão das obrigações assumidas por meio do TAC. Outro princípio que deve orientar a concepção do TAC pela Anatel, até mesmo em obediência aos princípios que regem a atividade dessa Agência segundo a Lei Geral de Telecomunicações, Art. 38, é a razoabilidade, que se associa de forma inseparável da proporcionalidade. Vale dizer, é inconcebível que um TAC, na condição de instrumento comutativo, não apresente razoabilidade nas suas determinações. É necessário que haja estímulo à sua celebração, especialmente por se tratar da entrega da obrigação ou realização da conduta almejada pela lei ou regulamentação. Não é concebível um TAC que seja delineado e proposto em termos que verdadeiramente desestimulem a sua assinatura, o que desvirtuaria esse instrumento de seu propósito original. Sendo assim, em relação a alguns pontos propostos pela Agência, a Embratel apresentou críticas construtivas que redundam na alteração da redação de alguns dispositivos da minuta de regulamento. Por exemplo, a proposta de pagamento de percentual da multa para a celebração de TAC após a condenação em primeira instância na Anatel contraria a própria essência do termo de compromisso, em seu caráter comutativo e de substituição, alternativamente à sanção. É importante ressaltar que a celebração de um TAC não importa confissão de culpa pelas prestadoras, mas sim uma forma administrativamente neutra para solução de conflitos que atende ao interesse público pelo cumprimento de regulamentos a um custo certamente menor que o processo regular. Feitas estas considerações iniciais, passamos aos comentários pertinentes aos artigos da proposta de regulamento. Em conjunto com a contribuição. 13/05/2013 16:19:59
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66696 8 brt Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. Suprimir a limitação do TAC em âmbito administrativo de modo a guardar coerência com a proposta inserida no art. 25. 13/05/2013 16:20:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66733 9 telcomp A TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, representante de mais de cinquenta operadoras do setor, com escritório na Av. Iraí, n 438, 4 andar, cj. 44, Moema, São Paulo SP, inscrita no CNPJ sob o n 03.611.622 / 0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública n . 13 / 2013, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: Constitui um avanço regulatório significativo a proposta ora em consulta pública. A introdução de instrumentos negociados na resolução de divergências entre agentes é demanda antiga do setor, inclusive da TelComp, e que agora está sendo endereçada na presente consulta pública. A iniciativa da Anatel de elaborar a Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termos de Ajuste de Condutas (TAC) é oportuna, haja vista os sinais de esgotamento do modelo fiscalizatório, que gera desperdícios de recursos e esforços em defesas administrativas e judiciais no momento que as operadoras deveriam concentrar esforços e investimentos em redes de telecomunicações para melhorar os serviços ao cidadão. A possibilidade de negociações entre as partes, regulado e regulador, é do total interesse público e privado, especialmente porque os acordos viabilizarão novos investimentos em rede, cumprimento de regras e redução do número de infrações, bem como compensações aos usuários por danos sofridos. O TAC é um instrumento negocial a ser firmado entre o ente público e a prestadora privada e, por isso, deve conciliar as perspectivas do regulador e do regulado, sob pena de frustrar seus objetivos. É importante apontar para um dos itens da proposta que dificulta a adesão pelos agentes privados, sendo, portanto, importante para a efetividade da proposta. Segundo a proposta, a apresentação do requerimento para a celebração de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos aos quais ele se refere (art. 4 , 1 ). Seria importante que ao início da negociação do TAC o processo de tramitação do PADO seja interrompido, de forma a que as partes se concentrem na busca de condições para o Acordo . A ausência de efeito suspensivo é incoerente com a própria previsão de interrupção de prazo prescricional, conforme Art. 3 , 1 da proposta de regulamento. Uma vez que o requerimento de TAC já interrompe o prazo prescricional, não há riscos para a Agência permitir a suspensão dos efeitos do PADO em discussão quando do requerimento do TAC. Isso incentivaria a busca de Acordos sem colocar em risco o processamento regular do PADO, caso esse não seja concluído. Por fim, caso não haja a suspensão do PADO, e considerando a redução de instância recursal disposta no novo Regimento Interno da Anatel que confere maior celeridade à tramitação processual , poderá ocorrer seu trânsito em julgado sem que tenha ocorrido a análise acerca da proposta de TAC realizada pela requerente. Dessa forma, para incentivar o uso do TAC para a rápida solução de situações de descumprimento de obrigações, a TelComp recomenda que esse dispositivo (art. 4 , 1 ) seja alterado de forma a garantir o efeito suspensivo quando do requerimento de celebração do TAC. Outros itens que podem ser aperfeiçoados na proposta de regulamento são objeto de recomendações pelas associadas TelComp e estão relacionados adiante: Item da proposta de Regulamento e problema identificado Recomendações -Pagamento de 10% do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos para a celebração do TAC quando o requerimento tiver sido apresentado após decisão condenatória de primeira instância (Art. 8 , 2 ): constitui barreira importante à entrada nas negociações pelas operadoras o fato de se ter que pagar 10% de uma suposta multa já que objeto de processo administrativo ou judicial em aberto. Como se sabe os valores das multas impostas pela Anatel têm sido contestados recorrentemente pelas operadoras, e por conta disso não devem servir de parâmetro para a entrada na negociação, sob pena de limitar seu interesse por ela e frustrar os objetivos de compliance da Agência. Eliminar o pagamento de 10 % das multas para requerimento OU Reduzir tal percentual para 5% -A ausência de possibilidade de recurso da decisão sobre o cabimento do TAC pelo Conselho Diretor (Art. 5 , Parágrafo único): contra toda decisão deve haver alguma possibilidade de recurso para evitar erros que prejudiquem os interesses envolvidos. Previsão de uma possibilidade de recurso à decisão sobre o cabimento do TAC pelo Conselho Diretor. -O requisito de valor correspondente a pelo menos 0,25% da ROL para a celebração do TAC (Art. 9 , Parágrafo único): não há motivos para restringir a assinatura de ajustes de condutas apenas para o caso de PADOS com multa acima de 0,25% da ROL da compromissária. É importante estimular a correção de condutas, sejam elas quais forem, independentemente de seu tamanho, mesmo porque não há nexo causal entre o uso da ROL como referência para definir um filtro para os PADOS sujeitos a TAC. Ademais, não está claro se a ROL especificada se refere à ROL da compromissária na área de abrangência da conduta objeto de negociação ou se refere à ROL total da Compromissária. Eliminar o parágrafo único do art. 9 . Alternativamente, criar valor fixo para definição desse filtro para requerimento de TAC ou detalhar o conceito de ROL que será usado para realização desse filtro. -A limitação do prazo de vigência de 4 anos (Art. 8 , VII): o engessamento do prazo de vigência no próprio regulamento pode impedir a celebração dos TAC em determinadas situações em que as obrigações necessitem de prazos maiores para serem implementadas. É importante salientar que o TAC no caso da Anatel diferencia-se de outros TAC firmados pelo poder público, pois poderá conter planos de investimento, sendo mais adequada uma definição, caso a caso, dos prazos para cumprimento das obrigações assumidas. O prazo de vigência do TAC deveria ser definido caso a caso, tendo em vista as especificidades das obrigações negociadas. -A improrrogabilidade do TAC (Art. 8 , VII): existe a possibilidade de que fatores externos à vontade da prestadora influam na execução do cronograma. Essas situações devem ser levadas em conta sem a imposição das sanções severas por descumprimento previstas no Regulamento. Complementar o inciso com a possibilidade de aditamento do TAC, em casos excepcionais, por decisão fundamentada do Conselho Diretor. Mais detalhes sobre todas as argumentações até aqui expostas estão presentes nas contribuições específicas ao texto da proposta de regulamento, que seguem abaixo. A TELCOMP Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, representante de mais de cinquenta operadoras do setor, com escritório na Av. Iraí, n 438, 4 andar, cj. 44, Moema, São Paulo SP, inscrita no CNPJ sob o n 03.611.622 / 0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública n . 13 / 2013, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: Constitui um avanço regulatório significativo a proposta ora em consulta pública. A introdução de instrumentos negociados na resolução de divergências entre agentes é demanda antiga do setor, inclusive da TelComp, e que agora está sendo endereçada na presente consulta pública. A iniciativa da Anatel de elaborar a Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termos de Ajuste de Condutas (TAC) é oportuna, haja vista os sinais de esgotamento do modelo fiscalizatório, que gera desperdícios de recursos e esforços em defesas administrativas e judiciais no momento que as operadoras deveriam concentrar esforços e investimentos em redes de telecomunicações para melhorar os serviços ao cidadão. A possibilidade de negociações entre as partes, regulado e regulador, é do total interesse público e privado, especialmente porque os acordos viabilizarão novos investimentos em rede, cumprimento de regras e redução do número de infrações, bem como compensações aos usuários por danos sofridos. O TAC é um instrumento negocial a ser firmado entre o ente público e a prestadora privada e, por isso, deve conciliar as perspectivas do regulador e do regulado, sob pena de frustrar seus objetivos. É importante apontar para um dos itens da proposta que dificulta a adesão pelos agentes privados, sendo, portanto, importante para a efetividade da proposta. Segundo a proposta, a apresentação do requerimento para a celebração de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos aos quais ele se refere (art. 4 , 1 ). Seria importante que ao início da negociação do TAC o processo de tramitação do PADO seja interrompido, de forma a que as partes se concentrem na busca de condições para o Acordo . A ausência de efeito suspensivo é incoerente com a própria previsão de interrupção de prazo prescricional, conforme Art. 3 , 1 da proposta de regulamento. Uma vez que o requerimento de TAC já interrompe o prazo prescricional, não há riscos para a Agência permitir a suspensão dos efeitos do PADO em discussão quando do requerimento do TAC. Isso incentivaria a busca de Acordos sem colocar em risco o processamento regular do PADO, caso esse não seja concluído. Por fim, caso não haja a suspensão do PADO, e considerando a redução de instância recursal disposta no novo Regimento Interno da Anatel que confere maior celeridade à tramitação processual , poderá ocorrer seu trânsito em julgado sem que tenha ocorrido a análise acerca da proposta de TAC realizada pela requerente. Dessa forma, para incentivar o uso do TAC para a rápida solução de situações de descumprimento de obrigações, a TelComp recomenda que esse dispositivo (art. 4 , 1 ) seja alterado de forma a garantir o efeito suspensivo quando do requerimento de celebração do TAC. Outros itens que podem ser aperfeiçoados na proposta de regulamento são objeto de recomendações pelas associadas TelComp e estão relacionados adiante: Item da proposta de Regulamento e problema identificado Recomendações -Pagamento de 10% do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos para a celebração do TAC quando o requerimento tiver sido apresentado após decisão condenatória de primeira instância (Art. 8 , 2 ): constitui barreira importante à entrada nas negociações pelas operadoras o fato de se ter que pagar 10% de uma suposta multa já que objeto de processo administrativo ou judicial em aberto. Como se sabe os valores das multas impostas pela Anatel têm sido contestados recorrentemente pelas operadoras, e por conta disso não devem servir de parâmetro para a entrada na negociação, sob pena de limitar seu interesse por ela e frustrar os objetivos de compliance da Agência. Eliminar o pagamento de 10 % das multas para requerimento OU Reduzir tal percentual para 5% -A ausência de possibilidade de recurso da decisão sobre o cabimento do TAC pelo Conselho Diretor (Art. 5 , Parágrafo único): contra toda decisão deve haver alguma possibilidade de recurso para evitar erros que prejudiquem os interesses envolvidos. Previsão de uma possibilidade de recurso à decisão sobre o cabimento do TAC pelo Conselho Diretor. -O requisito de valor correspondente a pelo menos 0,25% da ROL para a celebração do TAC (Art. 9 , Parágrafo único): não há motivos para restringir a assinatura de ajustes de condutas apenas para o caso de PADOS com multa acima de 0,25% da ROL da compromissária. É importante estimular a correção de condutas, sejam elas quais forem, independentemente de seu tamanho, mesmo porque não há nexo causal entre o uso da ROL como referência para definir um filtro para os PADOS sujeitos a TAC. Ademais, não está claro se a ROL especificada se refere à ROL da compromissária na área de abrangência da conduta objeto de negociação ou se refere à ROL total da Compromissária. Eliminar o parágrafo único do art. 9 . Alternativamente, criar valor fixo para definição desse filtro para requerimento de TAC ou detalhar o conceito de ROL que será usado para realização desse filtro. -A limitação do prazo de vigência de 4 anos (Art. 8 , VII): o engessamento do prazo de vigência no próprio regulamento pode impedir a celebração dos TAC em determinadas situações em que as obrigações necessitem de prazos maiores para serem implementadas. É importante salientar que o TAC no caso da Anatel diferencia-se de outros TAC firmados pelo poder público, pois poderá conter planos de investimento, sendo mais adequada uma definição, caso a caso, dos prazos para cumprimento das obrigações assumidas. O prazo de vigência do TAC deveria ser definido caso a caso, tendo em vista as especificidades das obrigações negociadas. -A improrrogabilidade do TAC (Art. 8 , VII): existe a possibilidade de que fatores externos à vontade da prestadora influam na execução do cronograma. Essas situações devem ser levadas em conta sem a imposição das sanções severas por descumprimento previstas no Regulamento. Complementar o inciso com a possibilidade de aditamento do TAC, em casos excepcionais, por decisão fundamentada do Conselho Diretor. Mais detalhes sobre todas as argumentações até aqui expostas estão presentes nas contribuições específicas ao texto da proposta de regulamento, que seguem abaixo. 13/05/2013 16:31:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66769 10 ABDTIC Comentários à Consulta Pública n. 13 / 2013 Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta INTRODUÇÃO Os comentários e as contribuições que a Associação Brasileira de Direito da Tecnologia da Informação e das Comunicações ABDTIC, por meio de sua Comissão de Estudo de Telecomunicações, ora tem a honra de apresentar sobre a Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta submetida à Consulta Pública ( Proposta de Regulamento ) são frutos das discussões havidas na referida Comissão e objetivam contribuir positivamente para o desenvolvimento da atividade regulatória desta d. ANATEL. * * * COMENTÁRIOS 1. Impressões Gerais sobre a Proposta de Regulamento A Proposta de Regulamento submetida aos comentários do público em geral por meio do processo de Consulta Pública é uma iniciativa louvável da ANATEL, não apenas por franquear a possibilidade de adoção de uma forma de resolução de processos mais célere, como também por viabilizar medidas mais eficazes à solução de problemas do setor e o respaldo a direitos dos usuários dos serviços de telecomunicações. No entanto, o teor da Proposta de Regulamento restringe significativamente as situações em que um Termo de Ajustamento de Conduta ( TAC ) pode ser negociado, além de determinar regras e procedimentos que podem, na prática, inviabilizar a opção pela celebração de um TAC. São exemplos de tal percepção (i) a limitação dos TACs àquelas hipóteses em que não houver qualquer descumprimento de TAC nos anos anteriores (arts. 6 , IV e 23) sem que se limite a hipótese de descumprimento total do TAC ou a TACs celebrados sobre o mesmo tema; (ii) a impossibilidade de prorrogação do prazo do TAC e limitação ao prazo de 4 anos (art. 8 , VII); (iii) a exigência do pagamento de valor equivalente a 10% das multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC caso seja requerido após decisão condenatória de primeira instância (art. 8 , 2 , o que, inclusive, pode resultar em ajuste correspondente a valor superior àquele total cogitado para a condenação, na medida em que a parte deverá arcar com os 10% a serem pagos e mais as obrigações assumidas no TAC); (iv) a ausência de limitação à penalidade por descumprimento de TAC; (v) a aplicação automática de multas (art. 12, III); e (vi) a possibilidade de determinação de compromissos adicionais à operadora (art. 13). Dessa forma, uma Proposta de Regulamento cujo propósito é justamente incentivar a adoção de mecanismo alternativo de solução de processos administrativos deveria incentivar a escolha de tal via, e não restringi-la ou torná-la mais onerosa do que a simples continuidade do processo. Por essa razão, sem prejuízo dos comentários específicos apresentados pela ABDTIC, a Associação recomenda que a Proposta de Regulamento seja revisada para que aperfeiçoamentos capazes de incentivar a proposição de TACs sejam adotados, de forma a aumentar a eficácia do Regulamento. 2. Comentários gerais sobre os prazos previstos pela Proposta de Regulamento A Proposta de Regulamento colocada em Consulta Pública prevê prazos diversos como parâmetro para limitar e regular alguns dos seus dispositivos, compromissos e obrigações, tais como: art. 6 incisos I e IV, art. 8 inciso VII, art. 10, artigo 12 inciso II e art. 23. No entanto, na medida em que não há justificativa para a escolha de determinados prazos, tal iniciativa acaba por limitar as possibilidades de proposição de TAC, ao invés de incentivá-la. Tome-se como exemplo o prazo de 4 anos, que aparece no art. 6 , definido na Proposta de Regulamento como limitador para aprovação de eventual requerimento de TAC, ou seja, a existência de condenação da compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 anos, assim como a existência de TAC descumprido a menos de 4 anos, são hipóteses ensejadoras de que o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções possa rejeitar e arquivar o requerimento de TAC. Já no art. 8 , o prazo de 4 anos é mencionado como prazo máximo e improrrogável de vigência do TAC, ou seja, aqui o prazo foi escolhido como limitador da vigência. No art. 10 o prazo de 4 anos foi expressamente mencionado como forma de vedar a celebração de TAC nos casos de condenação da compromissária por prática de má-fé no bojo de outro TAC. O art. 12 da Proposta de Regulamento em comento traz dois prazos que geram dúvidas em relação ao efetivo reflexo e atendimento da necessidade prática dos administrados quando da assinatura do TAC, sendo: (i) o prazo de 4 anos para cumprimento de cronograma de metas e condições preventivas e corretivas e (ii) o prazo de 1 ano para medidas de reparação aos usuários atingidos. Ainda, conforme artigo 23 da Proposta de Regulamento, no caso de descumprimento do TAC, a compromissária ficará impedida da celebração de novo ajustamento de conduta, pelo prazo de 4 anos, contados da data da emissão do certificado de descumprimento do TAC. A ABDTIC sugere que esta r. Agência reveja os prazos dispostos nesta Proposta de Regulamento em especial os prazos de 4 anos acima explicitados, a fim de verificar se de fato os prazos estão adequados, razoáveis e proporcionais à realidade prática dos Administrados, na medida em que não se verifica presente justificativa embasadora da escolha. Diante disso e, considerando que nada se verificou na exposição de motivos do Regulamento em questão quanto aos critérios adotados para escolha desses prazos, sugere essa Associação que sejam evidenciados os critérios motivadores das escolhas desses prazos e que se reveja a sua adequação à realidade das demandas, garantindo, assim, maior segurança e transparência aos administrados. 3. Comentários ao art. 5 da Proposta de Regulamento Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. A ABDTIC entende que o termo recurso adotado no parágrafo único do artigo 5 dessa Proposta de Regulamento deve ser interpretado como termo genérico, lato sensu , e não de maneira literal ou técnica, na medida em que a interpretação literal cairia em contradição com outras normas em vigência, que prevêem a possibilidade de interposição do pedido de reconsideração em face das decisões proferidas pelo Conselho Diretor da ANATEL, (notadamente o Regulamento de Sanções desta Agência, aprovado pela Resolução n. 589 de 7 de maio de 2012, e o Regimento Interno da ANATEL, aprovado pela Resolução n. 612 de 29 de abril de 2013). Com efeito, cabe lembrar que foi o art. 5 do Regulamento de Sanções da ANATEL que trouxe expressamente a possibilidade de o TAC ser celebrado em substituição a uma das penalidades nele descritas: Art. 5 A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais. Pode-se perceber que o artigo acima transcrito foi inserido no Regulamento de Sanções como forma de melhor atender o interesse público. Esse mesmo Regulamento, em seu art. 31, reconheceu a possibilidade de interposição de pedido de reconsideração em face de decisões do Conselho Diretor da Agência, nos seguintes termos: Art. 31. Da decisão de aplicação da sanção cabe interposição de recurso administrativo ou pedido de reconsideração, nos termos do Regimento Interno da Agência. Também o Regimento Interno da ANATEL, em seu art. 126, admite a possibilidade de interposição de pedido de reconsideração em face das decisões proferidas pelo Conselho Diretor: Art. 126. Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado. 1 O pedido de reconsideração será distribuído a Conselheiro distinto daquele que proferiu o voto condutor da decisão recorrida. 2 Aplicam-se ao pedido de reconsideração as regras sobre recurso administrativo expressas no Capítulo V, exceto a alínea b do 1 e os 7 e 8 , do art. 115. Nesse contexto, não parece haver razão para que o parágrafo único do art. 5 da Proposta de Regulamento ora submetida à Consulta Pública seja interpretado como inadmitindo a possibilidade de que se faça uso do pedido de reconsideração, razão pela qual sugere-se a alteração do parágrafo único para reconhecer expressamente o cabimento de recurso de consideração e, assim, evitar possíveis discussões sobre o real alcance do dispositivo, conforme abaixo: Parágrafo único: Da decisão prevista no caput caberá pedido de reconsideração, nos termos do Regimento Interno da Agência. 4. Comentários ao art. 7 da Proposta de Regulamento Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. Destaca-se a ocorrência de erro material quanto à numeração dos parágrafos do dispositivo em referência, de modo que se sugere a alteração da numeração do parágrafo 3 , tornando-o corretamente parágrafo 2 (já que o anterior é o 1 ), que deveria ser corrigido na versão do Regulamento que venha a ser aprovada. 5. Comentários ao art. 8 , 2 , da Proposta de Regulamento Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: (...) 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. O dispositivo em referência pretende instituir regra pela qual a celebração de TAC após a decisão condenatória de primeira instância ficará condicionada ao pagamento de 10% do valor das multas aplicadas nos processos administrativos objeto do TAC. Muito embora a o intuito desse dispositivo seja incentivar a celebração do TAC o mais cedo possível no âmbito do processo administrativo e evitar que o TAC seja proposto pelo agente investigado como alternativa ao cumprimento de sanção imposta por decisão da qual já tenha conhecimento, tem-se que o pagamento de 10% das multas impostas nos processos administrativos objeto do TAC, data venia, não possui a mínima razoabilidade. Isso porque impor ao interessado na celebração do TAC o prévio pagamento de parte da multa que lhe foi aplicada em decisão condenatória equivale a condená-lo ao pagamento de multa ainda que parcial e, além disso, impor-lhe as obrigações a serem estabelecidas no TAC. Ora, se o intuito do TAC é servir como instrumento alternativo à aplicação de sanção pecuniária e impor obrigações diversas que visem, além da efetiva reparação do dano, a prevenção de novas ocorrências danosas e a melhoria da qualidade do serviço prestado, o condicionamento de celebração de TAC ao pagamento de parte da multa colide frontalmente com a essência deste instrumento. Além disso, a medida em tela representará fatalmente motivo de desincentivo à celebração de TAC, eis que não bastasse ter de pagar a considerável parcela de 10% das multas que lhe foram impostas, o interessado ainda estará sujeito a cumprir, além de obrigações necessárias para a cessação da conduta irregular e reparação dos usuários, compromissos adicionais , na forma do art. 13 da proposta de Regulamento, a serem definidos a exclusivo critério da ANATEL. Diante de todo o exposto, sugere-se a esta d. ANATEL que exclua a necessidade de pagamento de 10% do valor das multas impostas como condição para a celebração de TAC após a decisão condenatório de primeiro grau, evitando assim que se institua regra atentatória contra a natureza e os objetivos do TAC. 6. Comentários ao parágrafo único do art. 9 da Proposta de Regulamento Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. Depreende-se do dispositivo em comento que o valor de referência a ser atribuído ao TAC para fins de execução em caso de descumprimento, correspondente ao valor total das multas aplicadas e estimadas nos processos a que se refira, deverá, em qualquer caso, ser superior a 0,25% da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. Em primeiro lugar, é importante ressaltar que não se vislumbra motivo para que seja fixado patamar mínimo de valor de referência de TAC, uma vez que, descumprido o TAC, a intenção da ação de execução, em tese, deve ser a de se exigir o pagamento das multas cogitadas que o Compromissário deixou de pagar em virtude da celebração de compromissos alternativos. Com efeito, entende-se que a imposição de valor de referência mínimo em TAC consistente em porcentagem da receita operacional líquida anual da Compromissária não guarda proporção alguma com o valor das multas aplicáveis ou aplicadas, podendo levar a uma diferença significativa entre o valor que seria desembolsado pela Compromissária caso optasse por prosseguir com a sua defesa em processo administrativo e, caso condenada, pagar as multas aplicadas, e o valor a ser cobrado desta em caso de descumprimento do TAC. Além disso, entende-se que o patamar mínimo estipulado para o valor de referência do TAC de 0,25% da receita operacional líquida anual da Compromissária pode representar valor demasiadamente alto e desproporcional ao valor das multas aplicadas e / ou estimadas nos processos abrangidos pelo TAC. Cumpre ressaltar que a sanção desproporcional e irrazoável não pode ser aceita no ordenamento jurídico pátrio, por ser incompatível com os princípios constitucionais norteadores da atuação da Administração Pública. Conclui-se, portanto, que instituição da regra prevista no dispositivo em tela representa um desincentivo à celebração de TAC pelos agentes do setor. Além disso, o artigo 412 do Código Civil Brasileiro prevê que o valor da multa imposta na cláusula penal não pode exceder o valor da obrigação principal. No caso ora sob análise, tendo em vista que o limite mínimo para fins de execução em caso de eventual descumprimento foi fixado como uma percentagem da receita operacional líquida anual da Compromissária, a depender do valor de referência e da(s) obrigação(ões) assumida(s), o limite mínimo estabelecido para a sanção pelo descumprimento das obrigações assumidas pode violar o dispositivo acima mencionado, sendo potencialmente excessivo ou desproporcional para garantir o adimplemento das obrigações que serão assumidas no TAC. Nessa hipótese, haverá uma desconformidade do Regulamento com o ordenamento jurídico pátrio. Por tais razões, sugere-se que seja integralmente excluído o parágrafo único do art. 9 , da Proposta de Regulamento. 7. Comentários aos arts. 12, III, 16, 17 e 21, da Proposta de Regulamento Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: (...) III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária. (...) Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. Como se percebe, os dispositivos em referência cuidam todos das providências e consequências decorrentes do descumprimento do TAC e de item do cronograma de metas e condições dos compromissos. Ocorre que não resta claro se a multa a que se sujeita o compromissário no caso de descumprimento de item do cronograma e do TAC será aplicada automaticamente após a constatação do descumprimento ou se será franqueada oportunidade para que o compromissário, valendo-se, como de rigor, do princípio do contraditório e da ampla defesa, apresente sua defesa. Nesse sentido, veja-se que o art. 12 da proposta de Regulamento estabelece que o compromisso de cessação da conduta irregular deverá prever, entre outras obrigações, a previsão de aplicação de multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento . Mais adiante, o art. 16 prevê que, no caso de constatação de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá intimar o compromissário para manifestar-se e, se consideradas improcedentes suas alegações, será aplicada multa diária. Já com relação ao TAC, o art. 17 prevê que, constatados indícios de descumprimento, a Superintendência deverá, sem prejuízo das multas previstas, intimar o compromissário para manifestar-se e, se consideradas improcedentes suas alegações, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento. Em seguida, o art. 20 estabelece que [a] mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC . Como se vê, os artigos mencionados acima são confusos quanto ao momento de aplicação de multa no caso de descumprimento de item do cronograma de metas e condições dos compromissos, assim como do TAC, havendo certa contradição entre tais eles quanto à possibilidade de apresentação de defesa pelo compromissário previamente à imposição da multa. Diante do exposto, sugere-se que esta d. ANATEL reformule os dispositivos acima mencionados de forma a tornar mais nítido o procedimento de aplicação de multa no caso de descumprimento de item do cronograma de metas e condições dos compromissos, assim como do TAC, deixando claro que a multa não será aplicada automaticamente, mas, sim, apenas e tão somente após ter sido franqueada ao compromissário a possibilidade de apresentar sua defesa quanto aos indícios de descumprimento constatados, conforme exigem os princípios constitucionais aplicáveis à matéria e em respeito aos direitos fundamentais constitucionalmente assegurados a todos. * * * Sendo estes comentários e contribuições que tinha a apresentar, a ABDTIC coloca-se à disposição para participar de futuras discussões sobre o tema, ressaltando que a presente manifestação reflete os debates ocorridos nas reuniões da sua Comissão de Estudos de Telecomunicações e podem não refletir a opinião individual dos membros da Associação. Sendo o que nos cabia, subscrevemo-nos, respeitosamente. 13/05/2013 17:27:17
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66783 11 battistel Considerações iniciais: Considerando o disposto na Consulta Pública 13 / 2013, a CLARO S / A , com sede na Rua Flórida, n. 1970, bairro Brooklin, na cidade de São Paulo / SP, inscrita no CNPJ / MF sob o n. 40.432.544 / 0001-47, vem respeitosamente à presença dessa Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões. Foi com grande satisfação que a Claro recebeu a iniciativa dessa Agência consubstanciada na Consulta Pública 13 / 2013, qual seja, a de submeter a comentários de toda a sociedade uma proposta de regulamento para disciplinar a celebração de termos de ajustamento de conduta no âmbito das telecomunicações. Trata-se, pode-se dizer com segurança, de uma ação há muito aguardada e necessária para tornar o TAC finalmente com seus contornos jurídicos definidos uma opção real na dinâmica de relacionamento entre o órgão regulador e os operadores regulados. De fato, até o presente momento, a falta de uma definição quanto à ocasião de sua propositura, aos procedimentos necessários para sua celebração e também quanto ao seu alcance tornaram o TAC uma via de difícil acesso. A promulgação de um regulamento que o discipline em suas minúcias, atribuindo-lhe segurança jurídica, pode torná-lo uma interessante alternativa para a Anatel e o administrado, diante de um Processo Administrativo de Descumprimento de Obrigação Feita essa homenagem inicial e necessária ao empreendimento da Anatel com a minuta que é objeto da Consulta Pública 13 / 2013, entendemos serem imprescindíveis alguns comentários para que o regulamento proposto pela Agência, uma vez consolidado em norma, alcance de fato os efeitos narrados acima. Antes de comentarmos artigos específicos da minuta de ato normativo, parece-nos importante fixarmos alguns princípios que envolvem o TAC e a sua celebração, confrontando-os com a linha adotada pela Agência na sua minuta de regulamento. Parte-se da premissa central de que o TAC é um instrumento dotado de comutatividade; vale dizer, que ambas as partes devem poder extrair, de sua celebração, uma situação de legítimo proveito: de um lado, para a Administração Pública, a satisfação de um interesse público específico; de outro, para a prestadora, a abstenção de uma discussão que pode resultar em penalidade muito onerosa, em troca da adoção de um comportamento compulsório, mas passível e possível de ser executado. Isto posto, consideramos, em primeiro lugar, que o TAC se apresenta como um instrumento a ser dotado de segurança jurídica; ou seja, com ele, tanto a Anatel quanto a prestadora signatária deverão ter pleno conhecimento da obrigação a ser mantida ou cumprida, assim como das consequências decorrentes de seu inadimplemento. A importância desse ponto se destaca de forma flagrante quanto se tem em conta o fato de que o TAC, por disposição legal, constitui título executivo extrajudicial. Nesse sentido, ao longo do texto de nossos comentários, fazemos algumas referências à experiência do TAC no âmbito da Aneel, que prevê de forma mais precisa a inclusão detalhada de compromissos a serem atendidos pelas signatárias de TAC. Não há espaço, portanto, para a inserção de cláusulas demasiado abertas, que imputem à prestadora o sentimento de incerteza quanto à dimensão das obrigações assumidas por meio do TAC. Outro princípio que deve orientar a concepção do TAC pela Anatel, até mesmo em obediência aos princípios que regem a atividade dessa Agência segundo a Lei Geral de Telecomunicações, Art. 38, é a razoabilidade, que se associa de forma inseparável da proporcionalidade. Vale dizer, é inconcebível que um TAC, na condição de instrumento comutativo, não apresente razoabilidade nas suas determinações. É necessário que haja estímulo à sua celebração, especialmente por se tratar da entrega da obrigação ou realização da conduta almejada pela lei ou regulamentação. Não é concebível um TAC que seja delineado e proposto em termos que verdadeiramente desestimulem a sua assinatura, o que desvirtuaria esse instrumento de seu propósito original. Sendo assim, em relação a alguns pontos propostos pela Agência, a Claro apresentou críticas construtivas que redundam na alteração da redação de alguns dispositivos da minuta de regulamento. Por exemplo, a proposta de pagamento de percentual da multa para a celebração de TAC após a condenação em primeira instância na Anatel contraria a própria essência do termo de compromisso, em seu caráter comutativo e de substituição, alternativamente à sanção. É importante ressaltar que a celebração de um TAC não importa confissão de culpa pelas prestadoras, mas sim uma forma administrativamente neutra para solução de conflitos que atende ao interesse público pelo cumprimento de regulamentos a um custo certamente menor que o processo regular. Feitas estas considerações iniciais, passamos aos comentários pertinentes aos artigos da proposta de regulamento. conforme descrito acima 13/05/2013 18:39:17
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66816 12 v_alimonti 1) Incluir trecho no art. 1 Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, OBSERVADA A LEGISLAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EM ESPECIAL A LEI N 8.078, de 11 de setembro de 1990. Justificativa: Considerando que grande parte dos TAC celebrados terá relação com a violação de direitos do consumidor e que esse instrumento tem como principal intuito oferecer meios mais ágeis e efetivos para a cessação e reparação da situação gravosa imposta ao usuário, é imprescindível que a observância à legislação consumerista seja expressamente citada já no primeiro artigo do regulamento. 13/05/2013 19:17:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 1º REGULAMENTO DE CELEBRAÇÃO E ACOMPANHAMENTO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA CAPÍTULO I DOS OBJETIVOS Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66849 13 flefevre A PROTESTE Associação de Consumidores, vem a essa agência apresentar suas contribuições à Consulta Pública 13 / 2013, que apresenta a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta, nos seguintes termos: I A PUBLICIDADE DO TAC E DE SEU ACOMPANHAMENTO 1. Destacamos inicialmente a necessidade de serem envolvidos outros agentes públicos no processo de instalação e acompanhamento dos Termos de Ajustamento de Conduta TAC. 2. O Conselheiro Relator ao tratar da matéria expendeu o seguinte: (iv) são limitados os recursos humanos e materiais da Anatel e da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel para acompanhar a realização dos compromissos, examinar eventuais defesas de compromissária em face de indício de descumprimento, expedir decisões interlocutórias, aplicar multas diárias, julgar o cumprimento do TAC e executar o título executivo são limitados . (Marcelo Bechara Relator) 3. Por outro lado, a Procuradoria Geral da República conta com a 3a. Câmara de Consumidor e Ordem Econômica, que mantem um grupo especializado em telecomunicações, do qual participam Procuradores e outros servidores técnicos em economia entre outras especialidades. 4. Considere-se, ainda, que recentemente foi lançado pela Presidenta Dilma Rousseff o Plano Nacional de Consumo e Cidadania, criando a Câmara Nacional das Relações de Consumo Decreto 7.963, de 15 de março deste ano, de acordo com o qual deve-se criar sinergia entre os órgãos envolvidos com as matérias pertinentes às relações de consumo, possibilitando a maximização das ações em defesa do consumidor. 5. Sendo assim, entendemos ser essencial que se inclua na norma ora submetida à Consulta Pública que a celebração de TAC e o seu acompanhamento contarão com a participação da Procuradoria Geral da República e pela Secretaria de Defesa do Consumidor órgão do Ministério da Justiça, que deverão ser notificados e receber as minutas dos documentos com os compromissos, viabilizando a estes órgãos a possibilidade de opinarem. 6. Aduzimos também a importância da previsão expressa na norma ora em consulta de dispositivo que estabeleça para a ANATEL a obrigação de criar página específica no site da qual constem links de acesso para a íntegra dos TACs, bem como para documento apresentando relatórios de acompanhamento do cumprimento das obrigações que vierem a ser ajustadas. 7. Esta medida garantirá não só a devida publicidade de atos que afetam diretamente o interesse público, mas também viabilizará o controle social, na medida em que órgãos públicos e privados de defesa do consumidor poderão acompanhar e informar a ANATEL sobre o cumprimento efetivo ou não dos compromissos assumidos pelas operadoras. 8. Nossa contribuição está respaldada pelo art. 5 , inc. XXXIII, e 37, caput, da Constituição Federal, bem como pelos arts. 4 , inc. IV e 6 , inc. III, do Código de Defesa do Consumidor, que garantem o direito de informação ampla e a obrigação aos órgãos públicos de fornecê-las aos interessados. II O VALOR DE REFERÊNCIA DO TAC E DO PLANO DE INVESTIMENTO 9. Considerando que o objetivo do TAC é trocar a mera penalização por aplicação de multa por investimentos diretos na solução dos problemas decorrentes do descumprimento de obrigações pelas operadoras, entendemos que o valor de referencia do TAC deve corresponder ao valor dos investimentos que vierem a ser ajustados que, por sua vez, devem corresponder a 100% do valor da multa que poderia ser aplicada. 10. Caso se admita a celebração de TACs com obrigações cujos custos sejam inferiores ao valor das potenciais multas, estar-se-á estimulando práticas irregulares por parte das operadoras. 11. Importante deixar claro na norma a ser editada que a celebração do TAC, ainda que traga especificadas as obrigações de reparação direta aos consumidores, nos termos da regulamentação da ANATEL, não poderá prejudicar o direito do consumidor de reclamar individual e judicialmente indenização por danos materiais e morais decorrentes do descumprimento de obrigações pela operadora. III AUSÊNCIA DE CRITÉRIOS PARA A FIXAÇÃO DO VALOR DOS COMPROMISSOS OBJETO DO TAC 12. A proposta de norma não traz a definição de critérios e parâmetros para a definição dos investimentos a serem realizados em substituição da multa, de modo que esta lacuna inviabiliza o controle pela sociedade do processo de fixação das obrigações a constarem dos TACs. 13. Sendo assim, entendemos necessário que se inclua na proposta de norma dispositivo que relacione de forma clara as obrigações a serem fixadas e seus respectivos valores ao tipo de violação identificada, deixando-se claro que os compromissos assumidos serão suficientes para solucionar os efeitos decorrentes de práticas irregulares e que os respectivos valores são proporcionais à gravidade dos descumprimentos. 14. Destarte, entendemos que o art. 8 , da proposta de norma, que trata das cláusulas obrigatórias a constarem dos TACs, deve ser acrescido de dois incisos: a) indicando o valor correspondente a cada meta ajustada; b) indicando a previsão expressa de como se dará a indenização direta aos consumidores com a ressalva de que esta não prejudica as pretensões individuais de reparação por danos que não sejam reparados pela indenização geral. 15. Esta contribuição está respaldada no regime de responsabilidade instituído pelo Código de Defesa do Consumidor quando ocorrerem as hipóteses de vício na prestação do serviço (arts. 18, inc. II; 19, inc. IV e 20, inc. II). 16. Também no art. 12 da proposta de norma, que trata dos compromissos a serem ajustados, deve ser inserido inciso determinando que o TAC traga discriminação detalhada das obrigações e dos seus respectivos valores. IV O PRAZO PARA ANÁLISE DO PEDIDO DE CELEBRAÇÃO DE TAC 17. O art. 4 da proposta de norma estabelece o prazo de 120 dias para análise do pedido de celebração do TAC de 120. 18. Entendemos que o prazo é muito extenso e cria condições de descumprimentos de obrigações e danos ao consumidor tenham proporções vultosas e que contrariam o princípio da eficiência expresso no art. 37 da Constituição Federal, que estabelece os princípios a orientar a atuação da administração pública. 19. Nossa proposta é de que o prazo para análise do pedido de celebração do TAC seja de 60 dias. V O PRAZO PARA CUMPRIMENTO DO TAC 20. O inc. VII, do art. 8 , estabelece que o prazo máximo de vigência para cumprimento das obrigações ajustadas por meio do TAC deve ser de 4 anos. 21. Entendemos que este prazo é por demais extenso, tendo em vista que o TAC é celebrado por conta de obrigação que já deveria ter sido cumprida. 22. Destarte, garantir a margem de até 4 anos para que obrigações sejam cumpridas termina por estimular práticas irregulares por parte das operadoras, já pensando que poderão solicitar a celebração de TAC, alcançando o efeito indesejado de prolongar o tempo para cumprimento das obrigações, diferindo no tempo o montante dos respectivos investimentos, em prejuízo evidente para os consumidores. 23. Sendo assim, nossa proposta é de que o prazo máximo seja de 2 anos. VI DEPÓSITO DE GARANTIA PARA CUMPRIMENTO DO TAC 24. De acordo com o 2 , do art. 8 , o depósito do valor de 10% do valor da potencial multa só é devido quando o requerimento de celebração de TAC seja apresentado depois de decisão administrativa condenatória de primeira instância. 25. Entendemos que o depósito deveria ser de 10% do valor da potencial multa antes de proferida decisão administrativa de primeiro grau e de 20%, quando a proposta de TAC venha depois de proferida a decisão. 26. Isto porque a sistemática apresentada pela agência, com prazos alongados para análise de proposta e para o cumprimento de obrigações associados à possibilidade de celebração do TAC sem o depósito de garantia representa verdadeiro estímulo às práticas irregulares. 27. Propomos ainda que, sendo cumpridas as obrigações estipuladas no TAC, o valor depositado em garantia possa ser levantado pela compromissária. VII INVESTIMENTOS EM INFRAESTRUTURA 28. Entendemos ser relevante resgatar a posição da Procuradoria Federal Especializada, expressa na análise que formulou sobre a proposta de norma, quanto à necessidade de que o compromisso que vier a ser fixado sempre reverta em obrigações que impliquem em investimentos em infraestruturas de telecomunicações em localidades nas quais o custo de construção de redes, em comparação com a projeção de receita futura, indique a não atratividade econômica do empreendimento. 29. Nestes casos, entendemos ser fundamental que o compromisso seja fixado tendo como base as finalidades do Plano Nacional de Banda Larga Decreto 7.175 / 2010. VIII DECLARAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE COMPROMISSOS DO TAC 30. Encampamos a preocupação do Conselheiro Relator Marcelo Bechara no sentido de que em caso de descumprimento sistemático do prazo de realização de uma grande quantidade de compromissos, de mora demasiadamente prolongada no atendimento de um ou mais deles ou de quaisquer outras ocorrências que possam pôr em risco a efetividade do TAC, deveria estar assegurada a possibilidade de declaração do descumprimento do TAC, mesmo que não tenha expirado sua vigência. 31. Ocorre que o art. 21, apesar de aventar esta hipótese, não estipula um percentual mínimo de descumprimento com relação ao total das metas ajustadas para que a ANATEL possa decretar o descumprimento do TAC e, consequentemente, a aplicação das sanções cabíveis. 32. Do modo como está a redação do art. 21, fica exclusivamente a critério da ANATEL o reconhecimento de descumprimento do TAC, revelando-se discricionariedade excessiva e em descompasso com o princípio da legalidade. 33. Portanto, propomos que diante do descumprimento de 30% dos compromissos arbitrados seja decretado o descumprimento e imposta a multa prevista inicialmente, descontados desse montante o valor dos investimentos já realizados. IX DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS 34. Diante do prazo para entrada em vigor do regulamento 12 meses, nos termos do art. 25 da norma ora em consulta pública, seria importante ficar claro que até lá os descumprimentos de obrigações ficarão sujeitos às penalidades hoje em vigor. 35. Ou seja, é importante deixar claro que a mera publicação do regulamento no Diário Oficial não suspende a eficácia das sanções hoje em vigor ou o risco de aplicação de novas multas; somente a entrada em vigor efetiva do novo regulamento terá o efeito de afastar a aplicação imediata das penalidades, no caso de requerimento de celebração de TAC. Esperamos com as propostas acima relacionadas estar contribuindo para o aperfeiçoamento das regras que orientam o setor de telecomunicações. Flávia Lefèvre Guimarães Conselho Consultivo da PROTESTE Contribuir para o aperfeiçoamento das regras que orientam o setor de telecomunicações. 13/05/2013 20:44:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 2º Art. 2 Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1 , parágrafo único, e 2 , inciso IV, da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 65530 14 rodolpho9 Art. 2 Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações e de radiodifusão, conforme disposto nos arts. 1 , parágrafo único, e 2 , inciso IV, da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, e na Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962. O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 26/03/2013 10:03:01
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 2º Art. 2 Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1 , parágrafo único, e 2 , inciso IV, da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 66656 15 fproconsp Art. 2 Compete à Anatel adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público no que pertine à prestação adequada dos serviços de telecomunicações, conforme disposto nos arts. 1 , parágrafo único, e 2 , inciso IV, 5. e 127 da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997, e da legislação consumerista. Reiteramos o fundamento exposto no preâmbulo desta contribuição no item 2. Aplicação das normas insertas no Código de Defesa do Consumidor aos TACs Princípio da Legalidade a nortear os atos administrativos em geral . 13/05/2013 15:19:32
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 65531 16 rodolpho9 Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de radiodifusão e de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999, e suspendendo o trâmite do respectivo processo administrativo, até que se decida pela formalização ou rejeição do TAC. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, salvo em caso excepcional, devidamente justificado. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. Caput: O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 1 : Uma vez apresentado o requerimento de TAC, se o prazo de prescrição da pretensão punitiva é interrompido é lógico e coerente que se suspenda o trâmite do processo administrativo até que se decida pela formalização ou rejeição do TAC. 2 : Em casos excepcionais, devidamente justificados, é justo que se permita a apresentação de requerimento de TAC com o objetivo de corrigir o descumprimento de outro TAC. 26/03/2013 10:16:20
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66622 17 Daphne Alterar a redação do 2 conforme texto a seguir: 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, ressalvada a hipótese de aditamento prevista no art. 22 . O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. 13/05/2013 11:22:24
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66658 18 TELERJC Alterar a redação do 2 conforme texto a seguir: 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, ressalvada a hipótese de aditamento prevista no art. 22 . O TAC é um negócio jurídico, um negócio que trará como objeto um complexo de obrigações que por suas naturezas, no mais das vezes, serão de execução continuada ou, posta a miríade de atos prévios e necessários ao seu adimplemento, de execução diferida. Como qualquer obrigação cuja prática seja ajustada para momento futuro, as obrigações previstas num típico TAC também estarão sujeitas às possíveis variações conjunturais proporcionadas pelo tempo decorrido entre a data de assunção das obrigações e a data de seus adimplementos, variações essas que escapam ao controle tanto dessa i. Agência, quanto ao controle de suas administradas. A experiência na execução de contratos complexos informa que, ao longo do período de execução, infinitos serão os fatores a influenciar na possibilidade do cumprimento de uma determinada obrigação. Do mesmo modo, infinitos serão os fatores a potencialmente prejudicar o próprio benefício da obrigação assumida, benefícios que inclusive poderão deixar de existir no curso do tempo de exucção de um TAC. De forma idêntica, muitas vezes os prazos assumidos num determinado TAC não poderão ser cumpridos, por mais zelosa e atenta que tenham sido as condutas dos contratantes na fase de planejamento / negociação do compromisso. Nenhum planejamento é capaz de prever ou dimensionar atos e fatos de terceiros, nenhum planejamento é também capaz de antever a ocorrência de casos fortuitos ou eventos de força maior. Nenhum. Há fatos verdadeiramente imprevisíveis, ignorá-los mostra-se contraproducente. No mundo dos contratos existe a possibilidade de celebração de termos aditivos. No universo dos TACs o mesmo se verifica. Existem inclusive valiosos exemplos de oportunidades em que o próprio Ministério Público solicitou o aditamento de um TAC que havia sido por ele mesmo proposto. A razão para assim ser reside na imprevisibilidade sobre eventos futuros e na possibilidade de revisão de benefícios e interesses que orbitam em torno de uma determinada obrigação assumida. Ignorar esse fato, ignorar como as coisas se processam no mundo real, pode rapidamente mostrar-se como um obstáculo à consecução do interesse público abarcado por um TAC. Termos aditivos constituem instrumentos que trabalham em prol dos interesses albergados por determinado negócio jurídico. Revela-se assaz importante que o regulamento ora proposto seja editado com redação que possibilite a celebração de termos aditivos a TACs. A impossibilidade de aditamento, sem dúvida, diminuirá o campo de atuação do Administrador e os meios para que seja atingido o interesse público. Constata-se, por fim, que o simples fato de o regulamento permitir o aditamento de TAC não implicará, em absoluto, na obrigatoriedade de se aditar um TAC por força de mero requerimento de uma das partes compromissadas. Sempre, o que irá determinar a celebração ou não de termo aditivo será um julgamento de conveniência e oportunidade de cada parte envolvida. 13/05/2013 18:21:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66679 19 Ahciet. Alterar a redação do 2 para permitir aditamento Consideramos adequado que possa permitir-se a complementação entre vários TAC. Entendemos que, se os objetivos não são cumpridos num determinado TAC, na medida em que tenham sido feitos os investimentos previstos no plano de metas e tenham se dado os compromissos de por fim a má conduta, a ANATEL e o fornecedor poderiam acordar um TAC complementário, concordando novos objetivos e eventualmente incluindo novos investimentos. Além disso, consideramos que seria desejável a possibilidade de revisão dos TAC existentes, em caso de que seja necessário adaptá-los a situações imprevistas, ligadas aos investimentos ou mudanças tecnológicas, bem como em situações de força maior. 13/05/2013 16:07:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66686 20 hugov@ctbc Alterar a redação do 2 . 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, ressalvada a hipótese de aditamento prevista no art. 22. Vide comentário ao art. 22. O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada à formulação das obrigações. É plenamente possível que, ao negociarem as condições do TAC, alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. 13/05/2013 16:13:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66697 21 brt 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, ressalvada a hipótese prevista no art. 22. O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado os investimentos acordados, seja com este objetivo, seja para o cumprimento de compromissos adicionais incluídos no TAC. 13/05/2013 16:20:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66754 22 nextel tel Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência, que não contempla o período do exercício base da autuação. Justifica-se a especificação de que o conceito de abrangência não contempla o exercício base da autuação pelo fato de que pode existir mais de um TAC sobre o mesmo objeto e abrangência, porém que tem por objeto exercícios, períodos diferentes, de forma que se faça garantir a efetividade do princípio da ampla defesa. 13/05/2013 17:13:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66775 23 sista Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações, DESDE QUE NÃO TENHA TRANSITADO EM JULGADO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. O Termo de Ajustamento de Conduta deve se prestar a colocar fim em processo em curso, não devendo atingir matéria que já tenha sido julgada em última instância pela Agência. Além disso, a previsão deve ser compatível com o art. 25 da proposta, que dispõe acerca da impossibilidade de celebração de TAC após o trânsito em julgado no âmbito administrativo 13/05/2013 18:06:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66800 24 fabiolaac Sugestão:Alterar redação do ART. 3 , caput: Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, inclusive após proferida decisão de primeira instância, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. Sugestão: Alterar 2 : 2 Será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC em situações de caso fortuito e força maior ou em casos de descumprimento por responsabilidade de terceiros. Sugestão: Alterar 3 : 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência, exceto quando se tratar de fiscalizações e PADOS distintos e já instaurados quando da formalização do TAC. Justificativa: art. 3 caput: A alteração se justifica , para que tenha coerência com o disposto no artigo 25 do texto ora em consulta pública. Justificativa: 2 do artigo 3 : Importante que se acrescente causas exceção quando do descumprimento por responsabilidade de terceiros e fatos não previsíveis. Justificativa: 3 do artigo 3 : Não deve haver impedimento para celebração de TAC, uma vez que o objetivo do regulamento é a regularização de infrações e ajuste de supostas e eventuais deficiências nos serviços de telecomunicações. 13/05/2013 18:56:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 3º CAPÍTULO II DA INICIATIVA E DA COMPETÊNCIA Seção I Da Iniciativa Art. 3 O TAC poderá ser proposto, a qualquer tempo, de ofício pela Anatel ou mediante requerimento de concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 1 O requerimento deverá ser apresentado em petição específica, receberá autuação própria e importará manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória, interrompendo o prazo de prescrição da pretensão punitiva, nos termos do inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873, de 23 de novembro de 1999. 2 Em nenhuma hipótese será admitido o requerimento de TAC, cujo objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC. 3 Durante a vigência do TAC, não será admitida a celebração de outro TAC sobre o mesmo objeto e abrangência. 66831 25 ABTA Sugere-se a exclusão do 2 do art. 3 do regulamento proposto Entende a ABTA que a rigidez do regulamento proposto, no que tange à impossibilidade de prorrogação de prazos, é prejudicial às partes, tendo por efeito reduzir o campo de aplicação de tal instituto jurídico. Sob tal aspecto, é importante destacar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, de caso fortuito ou força maior, imprevisíveis quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, entende a ABTA que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. 13/05/2013 19:40:35
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 65532 26 rodolpho9 Suprimir (excluir) este parágrafo 1 . Se o requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, não faz sentido que o respectivo processo continue tramitando, como forma de se evitar ao seu final uma decisão contraditória e desnecessária acerca da irregularidade apurada. 26/03/2013 10:25:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66623 27 Daphne Alterar o 1 conforme texto a seguir: 1 O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere . Inserir 4 ao Art. 4 , com a seguinte redação: 4 Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza . Justificativa para a proposta de alteração do 1 : Na medida em que a prestadora proponha um TAC perante a autoridade competente, é no mínimo razoável que se aguarde uma decisão definitiva sobre o requerimento antes de dar prosseguimento ao processo administrativo. Caso o requerimento de TAC não suspenda a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a ele poderá haver, por exemplo, uma situação em que em virtude do término do processo administrativo a ANATEL adote as medidas necessárias à constituição, cobrança e execução do crédito não tributário decorrente da aplicação de sanção de multa, impondo risco à efetividade do requerimento de TAC, aumentando, com isso, os custos de transação. Por outro lado, o art. 3 , 1 já determina que a manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória através do requerimento do TAC, interrompe o prazo de prescrição da pretensão punitiva (inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873 / 99), razão pela qual não há prejuízo de qualquer ordem em se suspender também a tramitação dos processos administrativos até a rejeição ou formalização do TAC. Essa hipótese de suspensão da tramitação dos processos administrativos enquanto discute-se o TAC poderia ser equiparada ao sobrestamento do processo e visa uma maior celeridade, economia e eficiência processual. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. Caso, contudo, não seja acolhida pela Anatel a proposta de suspensão do processo, mantendo-se o previsto no 1 do art. 4 , a sugestão do SINDITELEBRASIL é de que, alternativamente, o requerimento de TAC, uma vez apresentado, suspenda ao menos a possibilidade de que seja proferida decisão condenatória. Justificativa para proposta de inserção do 4 no art. 4 : Na medida em que o TAC evita ou substitui a sanção, consistindo na realização de uma obrigação ou compromisso desejado pela regulamentação, a condenação deixa de existir e, sendo assim, o mesmo se dá com todos efeitos que dela decorreriam. Essa medida, coerente com a finalidade e a natureza intrínseca do TAC, serve ainda como estímulo adicional à assinatura do termo e ao abandono da via litigiosa. 13/05/2013 11:22:24
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66643 28 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 4 . O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 . O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. A TIM entende que deve ocorrer a suspensão do curso do(s) processo(s), objeto(s) do TAC, a partir do momento de seu requerimento para evitar o curso desnecessário do processo administrativo objeto de TAC, em respeito ao princípio da economia processual, já que não acarreta qualquer tipo de prejuízo à administração. Com efeito, na medida em que a Prestadora propõe a celebração de TAC perante a Autoridade Competente, considera-se que seja, no mínimo razoável, que se aguarde uma decisão definitiva sobre o Requerimento previamente ao prosseguimento do processo administrativo. É mister que se confira segurança jurídica às Compromissárias durante a análise da proposta do TAC, de forma a evitar prejuízos desnecessários, como por exemplo, a inscrição indevida no Cadastro de Inadimplentes (CADIN) em virtude de eventual e extenso lapso temporal na apreciação da proposta do TAC por parte do órgão regulador. & 8195; Ademais, caso não haja a suspensão do curso do feito, e considerando o disposto no novo Regimento Interno da Anatel, que confere maior celeridade à tramitação processual, com a redução de instância recursal, é provável que o processo se torne inócuo, diante do prazo de 120 (cento e vinte) dias, previstos para análise do feito, posto que poderá ocorrer o trânsito em julgado ou até mesmo o agravamento da situação dos administrados, sem que tenha ocorrido sequer a análise acerca da proposta de TAC feita pela requerente. Além disso, entende-se que, se o requerimento de TAC implica na interrupção do prazo de prescrição da pretensão punitiva (conforme Art. 3 , 1 ), também por este viéis, não há sentido que o mesmo requerimento também não suspenda os processos em curso. Assim, o requerimento de TAC deve suspender também a tramitação dos processos objeto de sua proposição, além de interromper a prescrição, já que estes processos, por estarem apenas suspensos, poderiam ser rapidamente retomados em caso de descumprimento. Até porque a própria Anatel, de ofício, pode interromper a prescrição de um PADO. Deste modo, conforme bem asseverado pela Agência, por meio do Informe n. 26 / 2012 / SPB / SPV / SCM / SRF / SUE, de 07 de dezembro de 2012, 7.10. É certo que o TAC deve ser analisado com a maior celeridade, mas diante da complexidade e das especificidades dos casos não é razoável estabelecer prazo para a deliberação do Conselho Diretor. Ou seja, por mais que a Anatel reconheça a importância de conferir celeridade ao processo de condução do TAC, também considera, por outro lado, não ser possível estabelecer prazo para a deliberação do Conselho Diretor, logo, nada mais justo, razoável e coerente que haja a suspensão do curso processual, dos procedimentos administrativos, objeto do TAC proposto. Portanto, é mister o aperfeiçoamento da referida disposição para garantir a suspensão do curso processual a partir do momento em que o requerimento para celebração do TAC é apresentado à essa Agência. 13/05/2013 13:47:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66659 29 TELERJC Alterar o 1 conforme texto a seguir: 1 O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere . Não se pode permitir a tramitação de processo contemplado em requerimento de TAC concomitantemente com a tramitação do requerimento de TAC que o abarque. Inicialmente, a tramitação concomitante do processo com o requerimento de TAC implica ofensa ao princípio da eficiência. Evidente, a tramitação do processo será absolutamente desnecessária caso o TAC seja celebrado, e todos os recursos empregados na tramitação terão sido rigorosamente desperdiçados. De outra banda, a tramitação concomitante poderá resultar na impossibilidade de acolhimento do requerimento de TAC, bastando para isso que o processo venha a ser decidido em definitivo pela ANATEL. Mais uma vez, todos os recursos utilizados na negociação do TAC terão sido desperdiçados. Não é por outro motivo que, no âmbito judicial, a possibilidade de acordo suspende a regular tramitação do processo. Note-se que o art. 3 , 1 do presente regulamento afasta a possibilidade de que o tempo despendido na apreciação de um requerimento de TAC seja computado para fins de prescrição o que está em linha com inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873 / 99. Ou seja, inexistirá prejuízo de qualquer ordem para a Administração com a suspensão da tramitação dos processos administrativos até a rejeição ou formalização do TAC. A suspensão do processo, além de não oferecer prejuízos à Administração, e de preservar o princípio da eficiência, trará para a sociedade a possibilidade de construir uma melhor solução para as questões contempladas no processo suspenso, uma solução mais proveitosa que a sanção que dele seria o máximo que se poderia esperar. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. 13/05/2013 18:21:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66667 30 fproconsp Alteração de Texto e inserção do artigo 8 dentro do artigo 4 e a respectiva renumeração dos parágrafos e incisos. Art. 4 O requerimento, com as propostas de clausulas, será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de até 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. Inserção de parágrafo e reorganização dos incisos do artigo 8 para o art. 4 TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. _ Supressão Art.4 (...) (...) 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. _ Inclusão de texto Art. 4. (...) 3 A celebração de TAC acarretará a suspensão dos processos administrativos a que ele se refere, enquanto não comprovado pela Compromissária o cumprimento total das obrigações consignadas no TAC. _ Inclusão de Texto Art. 4 (...) (...) 4 O arquivamento dos processos administrativos está condicionado à comprovação do cumprimento das obrigações prevista no respectivo instrumento. _ A inserção da palavra ...até... , se monstra razoável uma vez que, o objeto do TAC poderá ser de menor complexidade, o que prescinde de lapso temporal longo para o deslinde do requerimento. No artigo 4 o interessado em celebrar o Termo de Ajustamento de Conduta, deve apresentar requerimento à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria. Mas, não é feita qualquer menção às condições que devem figurar no presente instrumento, condições essas que estão previstas no artigo 8 da proposta. Diante disso, entendemos necessários ajustes na redação do artigo 4 , devendo contemplar os requisitos previstos no artigo 8 da presente proposta. _ No artigo 4 o interessado em celebrar o Termo de Ajustamento de Conduta, deve apresentar requerimento à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria. Mas, não é feita qualquer menção às cláusulas que devem figurar no presente instrumento, condições essas que estão previstas no artigo 8 da proposta. Diante disso, entendemos necessários reorganização dos dispositivos, de forma a ajustar a redação do artigo 4 , contemplando assim os requisitos previstos nos incisos do artigo 8 da presente proposta. _ A celebração de Termo de Ajustamento de Conduta tem como escopo principal a correção de determinada conduta praticada pela Compromissária e que causou prejuízos à sociedade. Todavia, o artigo 4 2 tem como redação proposta diametralmente oposta ao escopo do TAC, ao permitir que a celebração do instrumento não reconheça a ilicitude da conduta, motivo pelo qual entendemos necessária a sua exclusão da proposta; Além do mais, o TAC é um ajuste de conduta, se não houvesse conduta irregular com necessidade de ajustes, não teria razão para sua celebração. _ Considerando que a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta se apresenta como ato discricionário do ente público, se faz necessário assegurar, no conteúdo e na forma, o exercício do poder de policia caso a concessionária, permissionária ou autorizada não cumpra o pactuado. A suspensão dos processos sancionátorios e o arquivamento provisório até o cumprimento das obrigações previstas no TAC, se afigura, inclusive, como meio de controle do cumprimento das obrigações do fornecedor perante o órgão regulador e perante a própria sociedade, conforme razões exposta no preâmbulo destas contribuições. A proposta se mostra adequada e necessária tendo em vista que o escopo do TAC éa readequação da conduta nociva ou incompatível com o mercado e a sistemática de defesa do consumidor. O TAC não pode ser utilizado como mecanismo alternativo para o arquivamento de processos administrativos sancionatórios em curso. _ A Fundação Procon / SP solicita a inserção de parágrafo para delimitar o trânsito em julgado do processo administrativo do TAC. Tal ato deve ser certificado no processo garantindo que o termo não prejudicará a decisão definitiva. Além disso, no Decreto Federal n 2.181 / 97 em seu artigo 6 , 4 dispõe: 4 A celebração do compromisso de ajustamento suspenderá o curso do processo administrativo, se instaurado, que somente será arquivado após atendidas todas as condições estabelecidas no respectivo termo. Ademais, o Prof. Dr. Vítor Morais de Andrade comenta: No entanto, é importante que se consigne que o TAC não tem natureza de transação, pois não existem obrigações e concessões recíprocas, mas apenas e tão-somente uma mínima suportabilidade da prática infrativa, para que melhor se efetive e se preserve o interesse difuso tutelado. Trata-se, portanto, de um negócio jurídico cujo objetivo comum é proteger o direito e interesse difuso, ainda que as partes tenham motivações diversas para realizar tal ajuste. ...Obviamente, longe de parecer um incentivo à irresponsabilidade, tal entendimento reforça a necessidade de imposição de obrigações e condições rígidas no TAC, que permitam a pronta recuperação ou preservação do bem difuso tutelado (g.n.), inclusive, criando condições de desestimular o cometimento de nova prática tanto pelo fornecedor diretamente envolvido, como pelos demais atores do mercado. Feito dessa forma, restarão atendidos tanto o objetivo do processo sancionatório, como também a atuação do órgão de proteção e defesa do consumidor. ANDRADE, V. M., Sanções Administrativas no Código de Defesa do Consumidor. 1.d. São Paulo: Editora Atlas, 2.008. v. 1. 153 / 156p. _ 13/05/2013 15:31:08
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66680 31 Ahciet. Proposta de alteração: 1 O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. A Anatel está interrompendo o prazo da prescrição no requerimento, logo, a tramitação deve ser suspensa. Entendemos que o pedido de um TAC deve suspender temporariamente o processo administrativo correspondente à aplicação da sanção em questão, ao contrário do que é estipulado no artigo 4 ( 1 ) da proposta. 13/05/2013 16:07:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66687 32 hugov@ctbc Alterar o 1 . 1 O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. Inserir 4 ao Art. 4 , com a seguinte redação: 4 Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza . Justificativa para alteração do 1 : Na medida em que a prestadora proponha um TAC perante a autoridade competente, é no mínimo razoável que se aguarde uma decisão definitiva sobre o requerimento antes de dar prosseguimento ao processo administrativo. Caso o requerimento de TAC não suspenda a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a ele poderá haver, por exemplo, uma situação em que, em virtude do término do processo administrativo, a ANATEL adote as medidas necessárias à constituição, cobrança e execução do crédito não tributário decorrente da aplicação de sanção de multa, impondo risco à efetividade do requerimento de TAC, aumentando, com isso, os custos de transação. Por outro lado, o art. 3 , 1 já determina que a manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória através do requerimento do TAC, interrompe o prazo de prescrição da pretensão punitiva (inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873 / 99), razão pela qual não há prejuízo de qualquer ordem em se suspender também a tramitação dos processos administrativos até a rejeição ou formalização do TAC. Essa hipótese de suspensão da tramitação dos processos administrativos enquanto discute-se o TAC poderia ser equiparada ao sobrestamento do processo e visa uma maior celeridade, economia e eficiência processual. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. Justificativa para proposta de inserção do 4 no art. 4 : Na medida em que o TAC evita ou substitui a sanção, consistindo na realização de uma obrigação ou compromisso desejado pela regulamentação, a condenação deixa de existir e, sendo assim, o mesmo se dá com todos efeitos que dela decorreriam. Essa medida, coerente com a finalidade e a natureza intrínseca do TAC, serve ainda como estímulo adicional à assinatura do termo e ao abandono da via litigiosa. 13/05/2013 16:13:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66698 33 brt 1 O requerimento de TAC suspende a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. Alternativamente 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos, até a assinatura do TAC ou a prolação de decisão de extinção da solicitação. Durante esse período a Anatel não poderá proferir decisão condenatória referente aos PADOS requeridos. Na medida em que a prestadora proponha um TAC perante a autoridade competente, é no mínimo razoável que se aguarde uma decisão definitiva sobre o requerimento antes de dar prosseguimento ao processo administrativo. Caso o requerimento de TAC não suspenda a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a ele poderá haver, por exemplo, uma situação em que em virtude do término do processo administrativo a ANATEL adote as medidas necessárias à constituição, cobrança e execução do crédito não tributário decorrente da aplicação de sanção de multa, impondo risco à efetividade do requerimento de TAC, aumentando, com isso, os custos de transação. Por outro lado, o art. 3 , 1 já determina que a manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória através do requerimento do TAC, interrompe o prazo de prescrição da pretensão punitiva (inciso IV do artigo 2 da Lei n 9.873 / 99), razão pela qual não há prejuízo de qualquer ordem em se suspender também a tramitação dos processos administrativos até a rejeição ou formalização do TAC. Essa hipótese de suspensão da tramitação dos processos administrativos enquanto discute-se o TAC poderia ser equiparada ao sobrestamento do processo e visa uma maior celeridade, economia e eficiência processual. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. Caso não seja acolhida a proposta apresentada, alternativamente, a Anatel deve suspender a possibilidade de proferir decisão condenatória contra a prestadora até a decisão definitiva sobre o requerimento do TAC. 13/05/2013 16:20:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66716 34 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE NOVA REDAÇÃO PARA O PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ART. QUARTO, CONFORME ABAIXO: Parágrafo Primeiro. O requerimento de TAC suspende a tramitação dos processos administrativos a que ele se refere . A EMBRATEL SUGERE A INSERÇÃO DE NOVO PARÁGRAFO QUARTO AO ARTIGO QUARTO, COM A SEGUINTE REDAÇÃO: Parágrafo Quarto. Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza. JUSTIFICATIVA PARA NOVA REDAÇÃO PARA O PARÁGRAFO PRIMEIRO DO ART. QUARTO: Caso confirmada a proposta da Anatel de que o requerimento de TAC não suspenderá a tramitação dos processos a ele correspondentes, poderá haver, por exemplo, expedição de decisão em Pado com condenação a pagamento de multa e consequente adoção das medidas para constituição, cobrança e execução desse crédito. Tal situação põe em risco a efetividade do TAC como alternativa viável à simples penalização das empresas. A esse respeito, observe-se que pelo novo Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução 612 / 2013, o prazo máximo para decisão em Pado é de precisamente 120 dias 90 instrução probatória dos Pados e 30 para decisão final. Assim, parece-nos evidente que a decisão quanto a um requerimento de TAC, caso mantido prazo de 120 dias apenas para a análise técnica (fora os períodos em que o pedido estvier passando pelo crivo da Procuradoria e a avaliação do Conselho Diretor), poderá facilmente acabar prejudicada por uma condenação em primeira instância fato que, aliás, torna o TAC altamente oneroso, considerando-se a iniciativa dessa Agência, nesta minuta de regulamento, de exigir o pagamento prévio de um percentual das multas relacionadas ao objeto do TAC como requisito de sua admissibilidade após eventual condenação. A proposta na linha de suspensão do processo, além de evitar as situações descritas acima, encontram também respaldo no princípio da economia processual. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. Por outro lado, o artigo terceiro, parágrafo primeiro já determina que a manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória através do requerimento do TAC, interrompe o prazo de prescrição da pretensão punitiva (inciso IV do artigo segundo da Lei 9.873 / 99), razão pela qual não há prejuízo de qualquer ordem em se suspender igualmente a tramitação dos processos administrativos até a decisão quanto à propositura de TAC. Caso, contudo, não seja acolhida pela Anatel a proposta de suspensão do processo, mantendo-se o previsto no parágrafo primeiro do artigo quarto, nossa sugestão é de que, alternativamente, o requerimento de TAC suspenda ao menos a possibilidade de que seja proferida decisão condenatória. JUSTIFICATIVA PARA INSERÇÃO DE NOVO PARÁGRAFO QUARTO AO ARTIGO QUARTO: Na medida em que o TAC evita ou substitui a sanção, consistindo na realização de uma obrigação ou compromisso desejado pela regulamentação, a condenação deixa de existir e, sendo assim, o mesmo se dá com todos efeitos que dela decorreriam. Essa medida, coerente com a finalidade e a natureza intrínseca do TAC, serve ainda como estímulo adicional à assinatura do termo e ao abandono da via litigiosa. 13/05/2013 16:28:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66734 35 telcomp 1 O requerimento de TAC suspende a tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. A ausência de efeito suspensivo para o requerimento (i) não permite que as partes se concentrem na busca de condições para o acordo, (ii) é incoerente com a própria previsão de interrupção de prazo prescricional do Art. 3 , 1 e (iii) pode prejudicar a celebração do acordo pois o trâmite do PADO será mais célere com o novo Regimento Interno. 13/05/2013 16:31:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66755 36 nextel tel Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC acarreta a automática concessão de efeito suspensivo aos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. Justifica-se a concessão de efeito suspensivo aos processos administrativos a que se referem o TAC, pelo fato de que não faz sentido interromper o computo do prazo prescricional quando do requerimento do TAC e manter os processos administrativos com regular tramitação, pois se assim o fosse, acarretaria prejuízo às prestadoras. 13/05/2013 17:13:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66782 37 sista 1 O requerimento de TAC suspende a tramitação dos processos administrativos que a ele se referem, até a formalização do Termo ou até à decisão que rejeitar o requerimento. 2 A celebração do TAC importa confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, assim como o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 1 - Considerando que haverá um período de 120 (cento e vinte) dias para análise do requerimento do TAC e que, depois, a Procuradoria Federal Especializada se manifestará, seguindo-se a decisão do Conselho Diretor, há risco de ocorrer o trânsito em julgado administrativo caso o processo continue em trâmite regular, inviabilizando o Ajustamento de Conduta, cujo requerimento tenha sido deferido. 2 - É da essência do TAC o reconhecimento da prática da conduta ilícita, sob pena de ser estabelecida a incongruência de o Administrado (concessionária, permissionária ou autorizada) ajustar uma conduta sobre ato que, a princípio, estaria regular. Além disso, a não confissão e o não reconhecimento da ilicitude da conduta a que o TAC se refere permite questionamento judicial quanto ao mérito do TAC, se houver a execução do instrumento, na medida em que ele tem eficácia de título executivo extrajudicial (conforme previsão legal, disposta no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 / 07 / 1985). 13/05/2013 18:37:01
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66786 38 battistel Nova redação para o dispositivo 1 Parágrafo Primeiro. O requerimento de TAC suspende a tramitação dos processos administrativos a que ele se refere . Justificativa do 1 : Caso confirmada a proposta da Anatel de que o requerimento de TAC não suspenderá a tramitação dos processos a ele correspondentes, poderá haver, por exemplo, expedição de decisão em Pado com condenação a pagamento de multa e consequente adoção das medidas para constituição, cobrança e execução desse crédito. Tal situação põe em risco a efetividade do TAC como alternativa viável à simples penalização das empresas. A esse respeito, observe-se que pelo novo Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução 612 / 2013, o prazo máximo para decisão em Pado é de precisamente 120 dias 90 instrução probatória dos Pados e 30 para decisão final. Assim, parece-nos evidente que a decisão quanto a um requerimento de TAC, caso mantido prazo de 120 dias apenas para a análise técnica (fora os períodos em que o pedido estvier passando pelo crivo da Procuradoria e a avaliação do Conselho Diretor), poderá facilmente acabar prejudicada por uma condenação em primeira instância fato que, aliás, torna o TAC altamente oneroso, considerando-se a iniciativa dessa Agência, nesta minuta de regulamento, de exigir o pagamento prévio de um percentual das multas relacionadas ao objeto do TAC como requisito de sua admissibilidade após eventual condenação. A proposta na linha de suspensão do processo, além de evitar as situações descritas acima, encontram também respaldo no princípio da economia processual. Vale ressaltar que o sobrestamento do processo é admitido em vários casos pela Constituição Federal, pelo Código de Processo Civil, pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), assim como no curso do processo administrativo disciplinar. Por outro lado, o artigo terceiro, parágrafo primeiro já determina que a manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória através do requerimento do TAC, interrompe o prazo de prescrição da pretensão punitiva (inciso IV do artigo segundo da Lei 9.873 / 99), razão pela qual não há prejuízo de qualquer ordem em se suspender igualmente a tramitação dos processos administrativos até a decisão quanto à propositura de TAC. Caso, contudo, não seja acolhida pela Anatel a proposta de suspensão do processo, mantendo-se o previsto no parágrafo primeiro do artigo quarto, nossa sugestão é de que, alternativamente, o requerimento de TAC suspenda ao menos a possibilidade de que seja proferida decisão condenatória. 13/05/2013 18:41:55
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66801 39 fabiolaac Sugestão: Alterar 1 : 1 O requerimento de TAC suspenderá a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere até decisão definitiva sobre a proposta de celebração de TAC. Justificativa: A suspensão do PADO se faz necessária desde a proposta de celebração de TAC até sua efetiva formalização ou negativa, uma vez que, caso o PADO siga seu trâmite normal e se decida pela celebração do TAC poderá haver decisão divergente da proposta contida no TAC. Alternativamente, caso a Anatel entenda pela impossibilidade da suspensão da tramitação dos PADOS, a NET entende que 120 (cento e vinte) dias para conclusão da análise acerca do cabimento do TAC é um prazo demasiadamente extenso e pode prejudicar a negociação do TAC. 13/05/2013 18:56:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66817 40 v_alimonti 2) Incluir 1 no art. 4 , renumerando-se os demais parágrafos 1 O requerimento deverá conter proposta detalhada que contemple as cláusulas obrigatórias do TAC previstas nos incisos I a III, do art. 8 , assim como a comprovação de que a empresa adotou ações para cessar a conduta irregular. 3) Renumerar 1 para se tornar o 2 do art. 4 2 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 4) Excluir o atual 2 , art. 4 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 5) Alterar o 3 , do art. 4 3 A celebração de TAC acarreta A SUSPENSÃO dos processos administrativos a que ele se refere, SUSPENDENDO A PRESCRIÇÃO. Justificativa 2: O requerimento para a celebração do TAC já deve conter uma proposta inicial detalhada da empresa, de forma a facilitar a avaliação da agência quanto à pertinência de se dar início ao processo de negociação. Pelo bom emprego dos recursos humanos e financeiros da Anatel, deve-se evitar que a estrutura da agência passe a trabalhar em um TAC sem que a empresa esteja disposta a acatar obrigações compatíveis com as infrações cometidas. O detalhamento da proposta pela empresa apresenta com mais clareza sua disposição e os limites de negociação. Também pela mesma razão, é preciso deixar explícito que quando a iniciativa da celebração do TAC for da empresa, a estruturação de proposta inicial é atribuição desta, não da agência. Além disso, considerando o longo tempo que a negociação do TAC pode levar, a operadora interessada deve demonstrar que já adotou, ou está adotando, ações no sentido de cessar a conduta irregular. Isso não exclui que seja o TAC, em momento posterior, o instrumento adequado para estabelecer definitivamente as metas e condições para a efetiva cessação da irregularidade. Justificativa 3: Renumeração em decorrência da inclusão de novo 1 . Justificativa 4: Se a empresa aceita se submeter a um compromisso de cessação de conduta irregular, bem como cumprir compromissos adicionais, é porque reconhece que cometeu uma infração e corre o risco de ser punida por ela. Permitir que a conduta irregular que motivou o TAC não seja assim considerada e, portanto, seja descartada para efeitos de avaliação de reincidência, é inadmissível e configura uma vantagem excessiva à operadora infratora. Justificativa 5: A celebração de TAC não pode levar ao arquivamento dos processos administrativos. Caso o TAC não seja cumprido, além da multa nele prevista em decorrência de seu descumprimento, há que se dar continuidade à apuração da conduta irregular em si para a definição das medidas e sanções mais adequadas. Não é necessário o arquivamento do processo inicial para que o TAC possa ser executado diante do inadimplemento; ele próprio é título executivo. Contudo, o pagamento de multa em razão da inobservância do TAC não exclui ou substitui as medidas cabíveis quanto à prática irregular que deu origem ao TAC. 13/05/2013 19:17:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 4º Art. 4 O requerimento será apresentado à Superintendência competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, que deverá elaborar análise técnica sobre o pedido no prazo de 120 (cento e vinte) dias, indicando as condições para a formalização do TAC ou as razões para sua rejeição. 1 O requerimento de TAC não suspende ou prejudica a regular tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. 2 O requerimento de TAC e a sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. 3 A celebração de TAC acarreta o arquivamento dos processos administrativos a que ele se refere. 66832 41 ABTA Sugere a ABTA a seguinte alteração do 1 do art. 4 : 1 O requerimento de TAC suspenderá a tramitação dos processos administrativos correspondentes a que ele se refere. A reformulação do 1 do art. 4 do regulamento proposto, para que se dê efeito suspensivo à tramitação dos processos administrativos por ventura em trâmite, na hipótese do requerimento de TAC é medida que se impõe, devendo ser levado em conta que até mesmo em ação penal pública é permitido o acordo entre o Ministério Público e o suspeito, conhecida como transação penal, com a suspensão condicional do processo. 13/05/2013 19:41:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 65533 42 rodolpho9 Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá recurso ao próprio Conselho Diretor da Anatel, no prazo de 30 (trinta) dias. De acordo com os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, aplicáveis inclusive aos processos administrativos, deve caber recurso de todas as decisões, sejam elas do Poder Judiciário ou da Administração Pública. 26/03/2013 10:32:53
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66624 43 Daphne Alterar a redação do parágrafo único do art. 5 , conforme texto a seguir: Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá Pedido de Reconsideração, conforme o artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel . Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 5 : O artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel prevê expressamente a possibilidade de apresentação de Pedido de Reconsideração contra qualquer decisão proferida pelo Conselho Diretor da Agência. Adicionalmente, o SINDITELEBRASIL entende que é importante a previsão de notificação da Prestadora, para que sejam realizados ajustes na proposta de TAC feita pela mesma, previamente à deliberação pelo Conselho Diretor da Anatel, em respeito aos princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório. Há que se destacar que, no próprio fluxograma, objeto da apresentação feita pela Anatel no dia 12 de abril de 2013, sobre a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), existe a previsão de que, Cabe diligenciar a Requerente? , e de que Requerente complementa petição , ou seja, há a previsão de oportunidade para que a requerente apresente ajustes ao requerimento outrora apresentado para apreciação dessa Agência. A despeito do Pedido de Reconsideração sugerido, seria relevante, também, que houvesse a possibilidade de emenda à proposta inicial, o que não configura nenhuma inovação, mas sim conformidade com entendimento já exarado pela própria Anatel, nos termos do item 7.44, do Informe n. 26 / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 07 de dezembro de 2012: De forma a tornar ainda mais célere a resposta da análise do cumprimento das metas do TAC, propomos que, constatados indícios do descumprimento das metas relativas a cada cronograma, no âmbito do respectivo processo administrativo, a Superintendência deverá: (i) intimar a concessionária, permissionária ou autorizada para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; (ii) aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da intimada. 13/05/2013 11:22:24
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66644 44 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 5 . Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Quando necessário, a prestadora será notificada para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar ajustes na proposta de TAC feita, após a oitiva da Procuradoria, mas previamente à decisão do Conselho Diretor. A TIM entende que é importante a previsão de notificação da Prestadora, para que sejam realizados ajustes na proposta de TAC feita pela mesma, previamente à deliberação pelo Conselho Diretor da Anatel, em respeito aos princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório. Há que se destacar que, no próprio fluxograma, objeto da apresentação feita pela Anatel no dia 12 de abril de 2013, sobre a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), existe a previsão de que, Cabe diligenciar a Requerente? , e de que Requerente complementa petição , ou seja, há a previsão de oportunidade para que a requerente apresente ajustes ao requerimento outrora apresentado para apreciação dessa Agência. Assim, a proposta ora apresentada nada mais reflete que uma adequação necessária e importante, com base no fluxograma definido pela própria Anatel, a respeito do trâmite operacional no tratamento a ser dispensado ao TAC. A despeito do prazo proposto de 15 (quinze) dias para manifestação da Compromissária, também não se trata de nenhuma inovação, mas sim conformidade com o entendimento já exarado pela própria Anatel, nos termos do item 7.44, do Informe n. 26 / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 07 de dezembro de 2012: De forma a tornar ainda mais célere a resposta da análise do cumprimento das metas do TAC, propomos que, constatados indícios do descumprimento das metas relativas a cada cronograma, no âmbito do respectivo processo administrativo, a Superintendência deverá: (i) intimar a concessionária, permissionária ou autorizada para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; (ii) aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da intimada. (Grifos não contidos no original). Desta forma, pleiteia-se pela uniformização de procedimentos e prazos para que seja observada na disposição do Art. 5 , a regra já contida no inciso I, do Art. 16, da presente proposta de Regulamento que ora se encontra em Consulta Pública. 13/05/2013 13:47:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66668 45 fproconsp Inclusão de novo parágrafo e renomeação do parágrafo único para parágrafo segundo. Art. 5 (...) (...) 1 Antes da Deliberação, o Conselho Diretor oficiará a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) a respeito da celebração de TAC, para se necessário, contribuir com proposta. A Fundação PROCON / SP solicita a inserção do parágrafo com vista de comunicar ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) representado pela Secretaria Nacional do Consumidor que tem dentre os seus objetivos a proteção e exercício do direito dos consumidores, a harmonização das relações de consumo e a integração e a atuação conjunta dos membros do SNDC, com o objetivo de auxiliar a Agência na concretização de vários pontos do Plano de Ação Pró-Usuários da ANATEL. O Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor (SINDEC) representa uma base de dados sobre os atendimentos e reclamações dos consumidores de todo o país, abrangendo 292 (duzentos e noventa e duas) cidades e pouco mais de 2 (dois) milhões de consumidores, conforme último boletim. (http: / / portal.mj.gov.br / data / Pages). Conforme o Plano de Ação Pró-Usuários da ANATEL (Portaria n 1.160 de 04 / 11 / 2010 D.O.U. de 10 / 11 / 2010 Seção 1 Pág. 40, temos: c) sistematizar o uso de informações no sistema de atendimento da Anatel e do Sistema Nacional de Informações de Defesa do Consumidor - SINDEC sobre as necessidades dos consumidores nas atividades regulatórias . Tal diversidade de informações reflete o mercado de consumo em momento real, gerando um panorama útil a Agência no momento discutir as cláusulas do TAC, refletindo desta maneira os anseios dos consumidores. Dentre outros pontos do Plano de Ação Pró-Usuários podemos destacar a promoção de parcerias com os órgãos de proteção e defesa do consumidor (item 4.3), a utilização das informações do SINDEC (citado acima) e a capacitação dos atores do SNDC (Ação 3, a). Portanto, a aprovação da inserção do parágrafo, nada mais é do que um passo na concretização do plano. Cabe esclarecer que o dever de informação não cria obrigação à Secretaria, que terá a faculdade de se manifestar, tampouco atinge a plena competência do Conselho Diretor da Anatel de tomar a decisão final, acatando ou não eventuais considerações da Secretaria Nacional do Consumidor. Pelo contrário, a proposta visa fortalecer o compromisso de cooperação entre agência e Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), inicialmente expresso no Plano de Ação Pró-Usuários. 13/05/2013 15:34:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66688 46 hugov@ctbc Alterar a redação do parágrafo único do art. 5 , conforme texto a seguir: Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá Pedido de Reconsideração, conforme o artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel . Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 5 : O artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel prevê expressamente a possibilidade de apresentação de Pedido de Reconsideração contra qualquer decisão proferida pelo Conselho Diretor da Agência. Adicionalmente, a Algar Telecom entende que é importante a previsão de notificação da Prestadora, para que sejam realizados ajustes na proposta de TAC feita pela mesma, previamente à deliberação pelo Conselho Diretor da Anatel, em respeito aos princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório. Há que se destacar que, no próprio fluxograma, objeto da apresentação feita pela Anatel no dia 12 de abril de 2013, sobre a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), existe a previsão de que, Cabe diligenciar a Requerente? , e de que Requerente complementa petição , ou seja, há a previsão de oportunidade para que a requerente apresente ajustes ao requerimento outrora apresentado para apreciação dessa Agência. A despeito do Pedido de Reconsideração sugerido, seria relevante, também, que houvesse a possibilidade de emenda à proposta inicial, o que não configura nenhuma inovação, mas sim conformidade com entendimento já exarado pela própria Anatel, nos termos do item 7.44, do Informe n. 26 / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 07 de dezembro de 2012: De forma a tornar ainda mais célere a resposta da análise do cumprimento das metas do TAC, propomos que, constatados indícios do descumprimento das metas relativas a cada cronograma, no âmbito do respectivo processo administrativo, a Superintendência deverá: (i) intimar a concessionária, permissionária ou autorizada para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; (ii) aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da intimada. . 13/05/2013 16:13:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66699 47 brt Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá Pedido de Reconsideração, conforme o artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução 612 / 2013. O artigo 126, 1 e 2 do Regimento Interno da Anatel prevê expressamente a possibilidade de apresentação de Pedido de Reconsideração contra qualquer decisão proferida pelo Conselho Diretor da Agência. 13/05/2013 16:20:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66735 48 telcomp Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá pedido de reconsideração, de acordo com o artigo 126 do Regimento Interno da Anatel (anexo à Resolução n 612, de 29 de abril de 2013). Contra toda decisão deve haver alguma possibilidade de recurso para evitar erros que prejudiquem os interesses envolvidos. De acordo com o artigo 126 do Regimento Interno da Anatel (anexo à Resolução n 612, de 29 de abril de 2013): Das decisões da Agência proferidas em única instância pelo Conselho Diretor cabe pedido de reconsideração, devidamente fundamentado . 13/05/2013 16:31:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66738 49 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE ALTERAR A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO QUINTO, CONFORME TEXTO A SEGUIR: Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá Pedido de Reconsideração, conforme o artigo 126, Parágrafos Primeiro e Segundo do Regimento Interno da Anatel. JUSTIFICATIVA PARA ALTERAR A REDAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO QUINTO: O novo Regimento Interno da Anatel prevê expressamente a apresentação de Pedido de Reconsideração contra qualquer decisão proferida pelo Conselho Diretor da Agência. Aliás, a possibilidade de interposição deste pedido está restrita às decisões do Conselho, razão pela qual não nos parece razoável prever em sentido diverso da proposta que aqui apresentamos. A previsão de notificação da Prestadora é ainda fundamental para que sejam realizados ajustes na proposta de TAC feita pela mesma, previamente à deliberação pelo Conselho Diretor da Anatel, em respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório. Cabe ressaltar que no próprio fluxograma objeto da apresentação feita pela Anatel em 12.04.13, sobre a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), registrou-se a previsão de oportunidade para que a requerente apresentasse ajustes ao requerimento de TAC anteriormente submetido à apreciação da Agência. 13/05/2013 16:32:03
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66756 50 nextel tel Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, bem como pela comissão de negociação, que deverá ser composta por participantes de diferentes áreas da agência. Parágrafo único. Da decisão fundamentada prevista no caput caberá recurso. Justifica-se a inclusão da necessidade de fundamentação da decisão do Conselho Diretor para que se possa garantir a Transparência das informações. Outrossim, tem-se de se admitir eventual interposição de recurso contra a decisão que rejeita a celebração de um TAC, por força do disposto no Regimento Interno da Anatel. 13/05/2013 17:13:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66789 51 battistel Alterar a redação do Parágrafo único, conforme texto a seguir: Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá Pedido de Reconsideração, conforme o artigo 126, Parágrafos Primeiro e Segundo do Regimento Interno da Anatel. O novo Regimento Interno da Anatel prevê expressamente a apresentação de Pedido de Reconsideração contra qualquer decisão proferida pelo Conselho Diretor da Agência. Aliás, a possibilidade de interposição deste pedido está restrita às decisões do Conselho, razão pela qual não nos parece razoável prever em sentido diverso da proposta que aqui apresentamos. A previsão de notificação da Prestadora é ainda fundamental para que sejam realizados ajustes na proposta de TAC feita pela mesma, previamente à deliberação pelo Conselho Diretor da Anatel, em respeito aos princípios da ampla defesa e contraditório. Cabe ressaltar que no próprio fluxograma objeto da apresentação feita pela Anatel em 12.04.13, sobre a proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento do Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), registrou-se a previsão de oportunidade para que a requerente apresentasse ajustes ao requerimento de TAC anteriormente submetido à apreciação da Agência. 13/05/2013 18:43:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66802 52 fabiolaac Sugestão: Alteração do Parágrafo único do artigo 5 : Parágrafo único. Da decisão prevista no caput caberá recurso dentro do prazo de 10 (dez) dias. Justificativa: A impossibilidade de interposição de recurso caracteriza, claramente, cerceamento ao direito constitucional de contraditório e ampla defesa. 13/05/2013 18:56:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 5º Seção II Da Competência Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Parágrafo único. Da decisão prevista no caput não caberá recurso. 66833 53 ABTA Sugere-se a seguinte redação ao art. 5 : Art. 5 Compete ao Conselho Diretor da Anatel deliberar acerca da celebração de TAC, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel e notificado, previamente, o compromissário. Entende a ABTA, em atendimento ao princípio da publicidade, que o compromissário deve ser, necessariamente, intimado da celebração do TAC. Outro ponto que será objeto de contribuição desta operadora é quanto às notificações aos compromissários de todos os atos da administração pública. Em alguns artigos não há previsão de intimação dos interessados, o que caracteriza verdadeira afronta ao principio da publicidade, inerente aos atos da administração pública. 13/05/2013 19:42:33
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 65534 54 rodolpho9 Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo, cabendo de tal decisão Pedido de Reconsideração ao próprio Superintendente ou Recurso ao Conselho Diretor da ANATEL, no prazo de 30 (trinta) dias: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC, referente à mesma irregularidade e ao mesmo serviço, descumprido a menos de 2 (dois) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Caput: De acordo com os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, aplicáveis inclusive aos processos administrativos, deve caber recurso de todas as decisões, sejam elas do Poder Judiciário ou da Administração Pública. IV: A rejeição e consequente arquivamento do requerimento de TAC na hipótese do inciso IV se justifica somente se a existência de TAC anterior se referir à mesma irregularidade e ao mesmo serviço, caso contrário, as entidades que possuem um número muito grande de serviços outorgados serão prejudicadas seriamente, já que o TAC para um único serviço impedirá a celebração de outro para um outro serviço. Além disso, o prazo de 4 (quatro) anos é muito longo, razão da sugestão de redução dele para 2 (dois) anos. 26/03/2013 10:57:03
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66625 55 Daphne Excluir inciso I do art. 6 . Alterar as redações dos incisos II e IV do art. 6 , conforme texto a seguir: II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, salvo na hipótese do art. 22, quando o pedido será processado como aditamento ao TAC em vigor. IV existência de TAC, sobre o mesmo objeto, descumprido há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento . Justificativa para a proposta de exclusão do inciso I do art.6 : O art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica (o 2 do art. 77 do Regimento Interno da ANATEL contém similar disposição). Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele provavelmente será demitido da empresa, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após a saída desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. Justificativa para a proposta de alteração da redação do inciso II do art. 6 : Vide contribuição ao art. 22, conforme a seguir: O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios é que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. A complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. Justificativa para a proposta de alteração redação do inciso IV do art. 6 : Vide contribuição ao art. 23, conforme a seguir: A impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupção), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 11:22:24
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66660 56 TELERJC Excluir inciso I. Alterar as redações dos incisos II e IV, conforme texto a seguir: II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, salvo na hipótese do art. 22, quando o pedido será processado como aditamento ao TAC em vigor. IV existência de TAC, sobre o mesmo objeto, descumprido há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento . Justificativa para a proposta de exclusão do inciso I do art.6 : O art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica (o 2 do art. 77 do Regimento Interno da ANATEL contém similar disposição). Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele provavelmente será demitido da empresa, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após a saída desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. Justificativa para a proposta de alteração da redação do inciso II do art. 6 : Vide contribuição aos arts. 3 e 22. Justificativa para a proposta de alteração redação do inciso IV do art. 6 : Vide contribuição ao art.23. 13/05/2013 18:21:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66681 57 Ahciet. Proposta de alteração: Excluir inciso I. Não partilhamos que deva passar um período fixo de 4 anos após de eventuais condenas sobre TAC anteriores para que elas sejam consideradas solicitudes de novos TAC (conforme estabelecido pelo artigo 6 ). O período para o qual é feita referência entendemos que deveria estar relacionado com as obrigações correspondentes. 13/05/2013 16:07:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66689 58 hugov@ctbc Excluir inciso I. Alterar as redações dos incisos II e IV. II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, salvo na hipótese do art. 22, quando o pedido será processado como aditamento ao TAC em vigor. IV existência de TAC, sobre o mesmo objeto, descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Justificativa para excluir inciso I: O art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica (o 2 do art. 77 do Regimento Interno da ANATEL contém similar disposição). Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele provavelmente será demitido da empresa, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após a saída desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. Justificativa para a proposta de alteração da redação do inciso II do art. 6 : Vide comentário ao art. 22. O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada à formulação das obrigações. É plenamente possível que, ao negociarem as condições do TAC, alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. A complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. Justificativa para a proposta de alteração redação do inciso IV do art. 6 : Vide contribuição ao art. 23, conforme a seguir: A impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupção), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 16:13:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66700 59 brt Excluir inciso I. Alterar as redações dos incisos II e IV. II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC, salvo na hipótese do art. 22, quando o pedido será processado como aditamento ao TAC em vigor. IV existência de TAC, sobre o mesmo objeto e com a mesma abrangência, descumprido há menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Excluir inciso I. O art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica. Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele sofrerá sanções no âmbito da política empresarial, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após o sancionamento, como por exemplo, a demissão desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. Alterar redação do inciso II - Conforme contribuição no art. 22, a complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, pelo menos em momentos específicos, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios é que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. Alterar redação do inciso IV - Conforme contribuição ao art.23,a impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupções), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 17:31:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66757 60 nextel tel Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Parágrafo único. A decisão do Superintendente que rejeitar liminarmente o requerimento está sujeita a recurso ao Conselho Diretor. Justifica-se o cabimento de recurso contra a decisão que rejeitar liminarmente o requerimento, tendo em vista que a ocorrência das situações descritas nos incisos especialmente o inciso III são passíveis de controvérsia, bem como pela previsão constante do Regimento Interno da Agência. 13/05/2013 17:13:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66768 61 celsoares Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, deverá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: O termo poderá abre margem para uma interpretação no sentido de haver uma discricionariedade por parte do agente público, quando as hipóteses, na verdade, indicam situações impeditivas de celebração do TAC. Nesse caso, por se tratarem de hipóteses impeditivas, o interesse público deve prevalecer e ser sempre protegido, não podendo a norma abrir lacunas para interpretações que possam prejudicar esse interesse. 13/05/2013 17:24:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66803 62 fabiolaac Sugestão:Exclusão do inciso II. Sugestão:Exclusão do inciso III. Justificativa: exclusão do inciso II: Deve haver a possibilidade de celebração de TAC em casos em que o descumprimento seja de responsabilidade de terceiros e / ou caso fortuito e força maior. Justificativa:Exclusão do inciso III. Não deve haver impedimento para celebração de TAC, quando se tratar de fiscalizações e PADOS distintos e já instaurados quando da formalização do TAC, uma vez que o objetivo do regulamento é a regularização de infrações e ajuste de supostas e eventuais deficiências nos serviços de telecomunicações. 13/05/2013 18:56:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 6º Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. 66805 63 sista Art. 6 QUANDO O Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria VERIFICAR que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, REJEITARÁ O REQUERIMENTO E MANDARÁ ARQUIVÁ-LO: Toda decisão administrativa deve ser fundamentada, mas, neste caso, bastará que a decisão faça remissão aos arts. do Regulamento do TAC que estão sendo desrespeitados, porque todas as hipóteses previstas nos incisos de I a IV configuram situações contempladas em outros artigos que vedam ou afastam a possibilidade da celebração do TAC. Vejamos: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; - PREVISÃO CONTIDA NO ART.10, QUE VEDA A CELEBRAÇÃO DO TAC II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; - PREVISÃO CONTIDA NO ART. 3 , 2 , QUE INADMITE O REQUERIMENTO; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; - PREVISÃO CONTIDA NO ART. 3 , 3 ,QUE INADMITE O REQUERIMENTO; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. - PREVISÃO CONTIDA NO ART. 23, QUE IMPEDE A CELEBRAÇÃO DO TAC. Portanto, o requerimento que se enquadrar em qualquer uma dessas hipóteses estará em desrespeito à uma previsão normativa, sendo dispensável análise mais profunda, cabendo decisão simplificada. 13/05/2013 19:00:37
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 65535 64 rodolpho9 Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado por um dos Conselheiros da Agência, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, salvo se ele não for assinado nesse prazo por motivo imputável à Agência. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. Caput: Desnecessária a assinatura do Presidente da Agência, uma vez que já está prevista a assinatura por um dos conselheiros e pelo Superintendente da área e, além disso, tal providência retardaria muito a celebração do TAC, tendo em vista a dificuldade em se obter a assinatura de 4 pessoas para tal ato, se revelando tal previsão, pois, em uma burocracia muito grande. 1 : Se o TAC não for assinado no prazo de 30 dias por culpa da Anatel, o respectivo processo não pode ser arquivado. 26/03/2013 11:40:47
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66626 65 Daphne Inclusão de novo 2 com a seguinte redação, conforme texto a seguir: 2 A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor . Inclusão de 4 no artigo 7 , conforme texto a seguir: 4 O prazo estipulado no 1 poderá ser prorrogado pelo Conselho Diretor, por igual período, mediante pedido fundamentado da Compromissária . Justificativa para a inclusão dos 2 e 4 no Art. 7 : A instituição de prazo obedece ao mesmo princípio que motivou as contribuições ao Arts. 4 e 5 , considerando especialmente que o requerimento de TAC não suspende a tramitação dos Pados por ele abrangidos, que podem acabar vindo a ser julgados antes mesmo da assinatura do TAC, até mesmo em última instância recursal. Pode ocorrer algum fato superveniente ao qual seja necessário mais prazo para o atraso na assinatura do TAC. 13/05/2013 11:26:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66669 66 fproconsp Inclusão de parágrafo Art. 7. (...) 4 O TAC será disponibilizado ao público no site da ANATEL e no respectivo site da concessionária, permissionária ou autorizada. Consideramos que deve ser dada ampla publicidade aos TACs, haja vista que, em última instancia, o objeto desses termos é a melhoria do mercado de consumo através da solução e prevenção de demandas coletivas. Os efeitos do TAC recaem sobre as relações de consumo e, dessa forma, o impacto da celebração de um TAC, em última instância recairá sobre o consumidor que em tese será o agente mais eficaz no monitoramento acerca do cumprimento do TAC. 13/05/2013 15:40:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66690 67 hugov@ctbc Inclusão de novo 2 com a seguinte redação, conforme texto a seguir: 2 A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor . Inclusão de 4 no artigo 7 , conforme texto a seguir: 4 O prazo estipulado no 1 poderá ser prorrogado pelo Conselho Diretor, por igual período, mediante pedido fundamentado da Compromissária . Justificativa para a inclusão dos 2 e 4 no Art. 7 : A instituição de prazo obedece ao mesmo princípio que motivou as contribuições ao Arts. 4 e 5 , considerando especialmente que o requerimento de TAC não suspende a tramitação dos Pados por ele abrangidos, que podem acabar vindo a ser julgados antes mesmo da assinatura do TAC, até mesmo em última instância recursal. Pode ocorrer algum fato superveniente ao qual seja necessário mais prazo para o atraso na assinatura do TAC. 13/05/2013 16:17:50
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66711 68 brt Incluir O prazo estipulado no 1 poderá ser prorrogado pelo Conselho Diretor, por igual período, mediante pedido fundamentado da Compromissária. Pode ocorrer algum fato superveniente devido ao qual seja necessário mais prazo para a assinatura do TAC. 13/05/2013 16:22:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66739 69 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE A INCLUSÃO DE NOVO PARÁGRAFO SEGUNDO AO ARTIGO SÉTIMO COM A SEGUINTE REDAÇÃO, COM A CORRESPONDENTE REMUNERAÇÃO DO PARÁGRAFO SUBSEQUENTE: Parágrafo Segundo. A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias, para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor. JUSTIFICATIVA PARA INCLUSÃO DE NOVO PARÁGRAFO SEGUNDO AO ARTIGO SÉTIMO: A contribuição faz sentido no cenário proposto pela Anatel, em que o requerimento de TAC não suspende a tramitação dos Pados por ele abrangidos, que podem acabar vindo a ser julgados antes mesmo da assinatura do TAC, até mesmo em última instância recursal. 13/05/2013 16:35:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66758 70 nextel tel Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 2 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. Justifica-se a alteração para que os parágrafos sigam a ordem numérica correta. 13/05/2013 17:13:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66804 71 fabiolaac Sugestão: Alteração do 1 : Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, prorrogável por mais 30 (trinta) dias, mediante justificativa a ser apresentada pela compromissária, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art. 40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Sugestão:Inclusão de 2 : 2 A compromissária deverá ser intimada, através de ofício, com aviso de recebimento, no prazo máximo de 10 (dez) dias sobre a decisão acerca da proposta de celebração de TAC. Justificativa: Alteração do 1 : Deve haver a possibilidade de prorrogação do prazo para assinatura do Termo de Ajustamento de Conduta, vez que podem ocorrer imprevistos alheios à vontade das partes que impossibilite a assinatura do TAC dentro do prazo de 30 (trinta) dias. Justificativa: Inclusão do 2 : Deve ser fixado prazo para intimação da(s) interessada(s) quanto à decisão de proposta de celebração de TAC, tendo em vista o disposto no 1 , do art. 4 deste regulamento. 13/05/2013 18:56:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66818 72 v_alimonti 8) Incluir 4 e 5 no art. 7 4 Será publicado juntamente ao Extrato o cronograma de metas e condições previsto no art. 8 , inciso I, deste regulamento. 5 Após firmado, o TAC será disponibilizado no sítio da Anatel, dando-se destaque ao acompanhamento do cronograma, atualizado periodicamente conforme comprovação do cumprimento de suas metas e condições. Justificativa: Deve haver ampla publicidade do TAC e do cronograma de metas e condições para o cumprimento das obrigações regulatórias, prevenção de novas condutas e reparação dos usuários. A publicidade é fundamental não só para o documento firmado, mas também para o acompanhamento de seu cumprimento pela sociedade. Assim, o site da Anatel deve disponibilizar ferramenta / página que permita a verificação do que está previsto e o que já foi cumprido. A ferramenta / página deve ser atualizada periodicamente de acordo com a comprovação feita pelas operadoras e a fiscalização realizada pela agência. 13/05/2013 19:17:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 7º Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 66839 73 ABTA Sugere a ABTA a criação de um 4 no artigo 7 , com a seguinte redação: 4 O TAC poderá ter, a qualquer tempo, seu texto ajustado ou aditado. A possibilidade de aditamento ou ajuste no TAC é usual na prática adotada pelo Ministério Público, sendo recomendável a inserção de tal possibilidade no corpo do regulamento ora sob consulta. 13/05/2013 19:49:17
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 65536 74 rodolpho9 VII valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VIII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos, salvo na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior; IX foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. VII: O inciso está numerado errado (VI) e o texto inicia com letra maiúscula, ao contrário de todos os outros incisos. VIII: O inciso está numerado errado (VII). Além disso, é normal que toda previsão normativa possua uma exceção, razão pela qual sugere-se o acréscimo das exceções legais do caso fortuito e da força maior. IX: O inciso está numerado errado (VIII). 26/03/2013 13:00:56
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66627 75 Daphne Alterar a redação do art. 8 , I, nos seguintes termos: I compromisso de cessação da conduta objeto do TAC, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos ; Alterar a redação do art. 8 , VII, nos seguintes termos: VII vigência ; Inserir inciso IX no art. 8 , nos seguintes termos: IX - os meios de provas que serão utilizados para caracterizar o adimplemento de cada etapa do TAC ; Suprimir todo o 2 do Art.8 . Justificativa para a proposta de alteração do art. 8 , I: O 2 do art. 4 é explícito ao prever que não de se falar em confissão ou reconhecimento de ilicitude. Portanto, a conduta objeto não pode ser descrita como irregular pela norma. Justificativa para a proposta de alteração da redação do art. 8 , VII: O Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos serem determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Inclusive, no que tange aos compromissos adicionais, o prazo de 4 anos improrrogável pode refletir na apresentação de uma proposta inferior por parte da Compromissária. Tais investimentos poderiam ser maiores caso o tempo para inclui-los no passivo da empresa fosse maior. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. Justificativa para a proposta de inclusão do IX no art. 8 : A definição dos documentos / declarações que serão necessárias para provar que o TAC foi ou está sendo cumprido deverão estar definidas no TAC. Justificativa para proposta de supressão do 2 : Considerando-se a reciprocidade de ônus, vantagens e concessões bilaterais impostas pelo ajustamento da conduta, não faz qualquer sentido exigir um pagamento prévio em pecúnia quando houver decisão condenatória de primeira instância. Além disso, como o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, para coerência da proposta, faz-se necessário à exclusão do 2 deste artigo, tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao pagamento de qualquer percentual da multa. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Com efeito, o pagamento de 10% do valor da multa poderá ser interpretado como um confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas. O requerimento para celebração do TAC deve ser possível tanto antes da decisão condenatória de primeira instância, quanto, após a mesma, sem que haja a obrigatoriedade de pagamento de qualquer percentual do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC. É, de fato, um contrasenso prever que o TAC não implica em reconhecimento da ilicitude da conduta objeto das multas aplicadas, mas que ao mesmo tempo HAVER a previsão de pagamento de um percentual, qualquer que seja, do valor da multa, para que a empresa possa propor o TAC caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância. O TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deve ser bem vindo em qualquer fase do processo, caso seja interesse das partes que o negociam, ou seja, tanto das empresas quanto da Anatel. Portanto, não somente não há sentido em engessar o momento de celebração do TAC, ou desestimular sua realização, como ainda não é adequado, inclusive do ponto de vista jurídico, vinculá-lo à multa que está sendo justamente substituída pelo investimento previsto no TAC Com efeito, a previsão proposta pela Anatel pode ser entendida, na verdade, como uma indevida exigência prévia de depósito que desrespeita os princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, em que, inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF), em caso análogo, já se manifestou em posição contrária. Senão vejamos. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPOSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 - O cidadão, face ao principio da ampla defesa, não esta condicionado ao pagamento de multa aplicada pela administração, para que só então lance mão de Recurso Administrativo. 2 - Recurso Especial improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. [1] ADMINISTRATIVO PROCESSUAL RECURSO ADMINISTRATIVO SEU CONDICIONAMENTO AO RECOLHIMENTO DE MULTA PRAZO PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA. Nosso ordenamento jurídico não admite que se subordine a interposição de recurso administrativo ao pagamento prévio de taxa ou multa enquanto a administração condicionar o recebimento do apelo ao recolhimento de multa, não corre o prazo recurso. Nesta circunstancia não é licito exigir que o paciente da multa interponha o recurso, para depois formular o pedido de mandado de segurança. Ele pode pedir o amparo constitucional dentro dos cento e vinte dias invocados no art. 18 da Lei N. 1533 / 51. Recurso a que se dá provimento. Por unanimidade, dar provimento ao recurso. [2] Sobre o tema também vale transcrever a elucidativa lição da consagrada administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não têm mais fundamento as normas legais que exigiam a chamada garantia de instância , ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como condição para decisão do recurso. Nesse sentido, cercear o direito de recorrer da imposição de uma penalidade, no caso em tela, impor o pagamento previamente à celebração de TAC, ao exigir o recolhimento da guia de valor considerável antecipadamente, não possui qualquer cabimento jurídico. Isso porque, o STF já enfrentou tantas vezes o tema que editou a Súmula Vinculante n. 21, que assim dispõe: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recursos administrativos. Ademais, há que se rememorar que a própria Lei Geral das Telecomunicações (LGT) não estabelece a exigência de valores mínimos de pagamento de multa para celebração de TAC, conforme bem ponderado por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, logo, também por este viés, esta inovação trazida pelo Grupo de Trabalho da Anatel não merece acolhida. Deste modo, nota-se que esta previsão, ao contrário do pretendido pela Anatel, acaba por desincentivar as Prestadoras a buscarem a via conciliatória previamente à 1 Decisão Administrativa, até porque existe a possibilidade de que a mesma não seja de cunho pecuniário, inibindo, assim, a atitude da Prestadora em requerer o TAC e favorecer a eficiência da atividade administrativa. Portanto, o SINDITELEBRASIL entende que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade para celebração de TAC, nos termos propostos pela Anatel, até mesmo porque investimentos, de grande monta, serão feitos para cumprimento dos compromissos e obrigações assumidas pela Prestadora, logo, este pagamento na ordem de 10% de do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC se mostra medida desarrazoada, desnecessária e desproporcional, merecendo, portanto, ser suprimida a disposição contida no 2 do Art.8 . Sabemos que o intuito da Anatel é fazer com que a prestadora requeira, quando for o caso, o quanto antes o TAC. Contudo, no inciso III do art. 13 da presente consulta, orienta que o compromisso adicional deverá levar em consideração a quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual . Logo, a manutenção do pagamento de 10% do valor da multa, além de ser inadequada pelas razões antes expostas, ainda está penalizando duplamente a Compromissária. NOTAS DE FIM: [1] Processo REsp 111.463 / RS; Recurso Especial n. 1996 / 0067106-0; Relator: Ministro JOSÉ DELGADO; Órgão Julgador: T1 - Primeira Turma; Data do Julgamento: 20 / 02 / 1997; Data da Publicação / Fonte DJ 31.03.1997 p. 9610. [2] Processo RMS 240 / SP; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n. 1990 / 0000438-1; Relator Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS; Órgão Julgador T1 Primeira Turma; Data do Julgamento 18 / 03 / 1992; Data da Publicação / Fonte DJ 01.06.1992 p. 8023 RSTJ vol. 34 p. 107. 13/05/2013 11:26:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66645 76 TIM Celula 1) Art.8 , inciso II Necessidade de aperfeiçoamento, por meio da delimitação do conceito atribuído aos compromissos adicionais de forma a conferir segurança jurídica às obrigações que serão assumidas pela Prestadora, bem como, objetividade, clareza e razoabilidade na análise da Anatel diante das providências adotadas no sentido de dar cumprimento aos referidos compromissos. 2) Art. 8 . O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: 1 . O TAC deverá contemplar condicionamentos que sejam estritamente relacionados ao seu objeto. 3) Supressão do 2 , do Art.8 . 1) Art.8 , inciso II Há que se ponderar que o TAC é um instrumento negocial e comutativo para ambas as partes. Isso passa necessariamente pela delimitação e detalhamento das obrigações nele inseridas, por questão de segurança jurídica. Com efeito, é evidente que o TAC, que é necessariamente relacionado a processos administrativos com objetos bem definidos e circunstanciados, não pode conter cláusulas abertas a ponto de permitir a inclusão de novas obrigações completamente impertinentes com o objeto do Pado ou Pados que motivaram a sua celebração. Nesse sentido, cabe referenciar o regulamento de TAC aprovado pela ANEEL em 2008, o qual prevê como cláusula obrigatória no TAC a ser celebrado o detalhamento das obrigações ou investimentos a serem realizados pela compromissária. Assim, é mister que a Prestadora tenha conhecimento prévio e claro acerca dos compromissos que serão assumidos, objeto do TAC, de forma a possibilitar a análise completa a respeito dos investimentos e planejamento necessários para o cumprimento tempestivo das obrigações assumidas perante a Anatel. Nesta seara, destaca-se o entendimento externado pela própria Procuradoria da Anatel, por meio do Parecer n. 1.287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / PFE-Anatel / PGF / AGU, de 22 de novembro de 2012: 81. Não é aconselhável deixar esse espaço de discricionariedade para o administrador, a fim de conferir tratamento igualitário a todos os administrados e evitar casuísticos. 82. Visto pela lado do administrado, se houver a fixação de parâmetros objetivos, haverá segurança jurídica sobre a atuação da Agência no procedimento adotado para a celebração do TAC. (Grifos não contidos no original) Ou seja, não parece juridicamente viável que se impute, em um TAC, compromissos adicionais àqueles já decorrentes do cumprimento da obrigação per si. Isto porque, ao se pactuar obrigações adicionais, o TAC pode se tornar excessivamente oneroso à Compromissária, perdendo seu objetivo. Portanto, a definição, com a indicação clara e limitada dos objetos que caracterizarão os chamados compromissos adicionais é fator preponderante para a celebração justa e correta condução do TAC. 2) Art.8 , 1 Necessidade de ajuste redacional da previsão regulamentar com o objetivo de reforçar que os condicionantes do TAC devem obrigatoriamente guardar uma relação direta e intrínseca com o objeto do mesmo, sem que haja a possibilidade de inclusão de outro diverso. A TIM entende que não é razoável, muito menos, legítimo, que a Anatel exija o cumprimento da Prestadora de obrigações / condutas que não aquelas exclusivamente pactuadas entre as partes, limitadas ao escopo do próprio TAC. 3) Supressão do do 2 , do Art.8 O requerimento para celebração do TAC deve ser possível tanto antes da decisão condenatória de primeira instância, quanto, após a mesma, sem que haja a obrigatoriedade de pagamento de qualquer percentual do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, motivo pelo o qual a TIM entende que a exigência, e, por sua vez, a previsão de pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos deve ser excluída da presente proposta de Regulamento. É, na verdade, um contrasenso prever que o TAC não implica em reconhecimento da ilicitude da conduta objeto das multas aplicadas, conforme disposto no 2 do Art. 4 , mas que ao mesmo tempo haja a previsão de pagamento de um percentual, qualquer que seja, do valor da multa, para que a empresa possa propor o TAC caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância. O TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deve ser bem vindo em qualquer fase do processo, caso seja interesse das partes que o negociam, ou seja, tanto das empresas de telecomunicações quanto da Anatel. Portanto, não somente não há sentido em engessar o momento de celebração do TAC, - que é uma transação sem admissão de culpa - ou desestimular sua realização, como ainda não é adequado, inclusive do ponto de vista jurídico, vinculá-lo à multa que está sendo justamente substituída pelo investimento previsto no TAC. Com efeito, a previsão proposta pela Anatel pode ser entendida, na verdade, como uma indevida exigência prévia de depósito que desrespeita os princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, em que, inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF), em caso análogo, já se manifestou em posição contrária. Senão vejamos. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPOSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 - O cidadão, face ao principio da ampla defesa, não esta condicionado ao pagamento de multa aplicada pela administração, para que só então lance mão de Recurso Administrativo. 2 - Recurso Especial improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. ADMINISTRATIVO PROCESSUAL RECURSO ADMINISTRATIVO SEU CONDICIONAMENTO AO RECOLHIMENTO DE MULTA PRAZO PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA. Nosso ordenamento jurídico não admite que se subordine a interposição de recurso administrativo ao pagamento prévio de taxa ou multa enquanto a administração condicionar o recebimento do apelo ao recolhimento de multa, não corre o prazo recurso. Nesta circunstancia não é licito exigir que o paciente da multa interponha o recurso, para depois formular o pedido de mandado de segurança. Ele pode pedir o amparo constitucional dentro dos cento e vinte dias invocados no art. 18 da Lei N. 1533 / 51. Recurso a que se dá provimento. Por unanimidade, dar provimento ao recurso. Sobre o tema também vale transcrever a elucidativa lição da consagrada administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não têm mais fundamento as normas legais que exigiam a chamada garantia de instância , ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como condição para decisão do recurso. Nesse sentido, cercear o direito de recorrer da imposição de uma penalidade, no caso em tela, impondo o pagamento previamente à celebração de TAC, ao exigir o recolhimento da guia de valor considerável antecipadamente, não possui qualquer cabimento jurídico. Isso porque, o STF já enfrentou tantas vezes o tema que editou a Súmula Vinculante n. 21, que assim dispõe: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recursos administrativos. Ademais, há que se rememorar que a própria Lei Geral das Telecomunicações (LGT) não estabelece a exigência de valores mínimos de pagamento de multa para celebração de TAC, conforme bem ponderado por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, logo, também por este víeis, esta inovação trazida pelo Grupo de Trabalho da Anatel não merece acolhida. Deste modo, nota-se que esta previsão, ao contrário do pretendido pela Anatel, acaba por desincentivar as Prestadoras a buscarem a via conciliatória previamente a 1 Decisão Administrativa, até porque, existe a possibilidade de que a mesma não seja de cunho pecuniário, inibindo, assim, a atitude da Prestadora em requerer o TAC e favorecer a eficiência da atividade administrativa. Assim, considerando-se a reciprocidade de ônus, vantagens e concessões bilaterais impostas pelo ajustamento da conduta, não faz qualquer sentido exigir um pagamento prévio em pecúnia quando houver decisão condenatória de 1 instância já, na verdade, o objetivo da Anatel com o TAC é o de eliminar a conduta supostamente infrativa, privilegiando uma conduta positiva em observância da regulamentação vigente. Ao passo que, a sanção pecuniária em PADO, serve de incentivo ao cumprimento da regulamentação, logo, o recolhimento do percentual de 10% (dez por cento), da forma como proposto, teria tão somente fins arrecadatórios, sem trazer qualquer benefício direto e eficaz para a sociedade ou para o serviço. Portanto, a TIM entende que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade para celebração de TAC, nos termos propostos pela Anatel, até mesmo porque investimentos, de grande monta, serão feitos para cumprimento dos compromissos e obrigações assumidas pela Prestadora, logo, este pagamento na ordem de 10% de do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC se mostra medida desarrazoada, desnecessária e desproporcional, merecendo, portanto, ser suprimida a disposição contida no 2 do Art.8 . 13/05/2013 13:47:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66661 77 TELERJC Alterar a redação do art. 8 , I, nos seguintes termos: I compromisso de cessação da conduta objeto do TAC, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos ; Alterar a redação do art. 8 , VII, nos seguintes termos: VII vigência ; Excluir o 2 . Justificativa para a proposta de alteração do art. 8 , I: O 2 do art. 4 deixa explícito que a celebração de TAC não representa confissão ou reconhecimento de ilicitude. Portanto, a conduta objeto não pode ser descrita como irregular pela norma. Justificativa para a proposta de alteração da redação do art. 8 , VII: O Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos serem determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Justificativa para proposta de exclusão do 2 : Veja-se que a celebração de TAC não importa em confissão, sendo certo, portanto, que o pagamento do valor de 10% da multa aplicada não pode ser tomado como uma sanção. Se não é sanção, que natureza teria essa cobrança? Seria um tributo? Não, por evidente, não seria um tributo. Então o que seria? Nota-se que a cobrança levada a efeito pelo ente estatal deve ter sua hipótese prevista em lei em sentido estrito. Nenhuma cobrança pode ser instituída sem que um fundamento legal ou constitucional se apresente. Salva melhor juízo, nos parece, data máxima vênia, que referida cobrança carece de fundamento de validade. Por esse motivo, parece-nos relevante fazer este alerta para que, no futuro, esse valioso Regulamento não seja questionado. Além disso, considerando-se a reciprocidade de ônus, vantagens e concessões bilaterais impostas pelo ajustamento da conduta, não é razoável exigir pagamento prévio em pecúnia quando houver decisão condenatória de primeira instância. Com efeito, o pagamento de 10% do valor da multa poderá ser interpretado como um confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas. Deste modo, nota-se que esta previsão, ao contrário do pretendido pela Anatel, acaba por desincentivar as Prestadoras a buscarem a via conciliatória previamente à 1 Decisão Administrativa, até porque existe a possibilidade de que a mesma não seja de cunho pecuniário, inibindo, assim, a atitude da Prestadora em requerer o TAC e favorecer a eficiência da atividade administrativa. 13/05/2013 18:21:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66676 78 fproconsp SEM PROPOSTA Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: (...) 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. _ Inclusão de alínea Art. 8. (...) (...) 2 . (...) a em caso de penalidade diversa de multa, a decisão condenatória de primeira instância estipulará o procedimento a ser adotado pelo postulante do TAC. Em que pese a existência dos Princípios da Proporcionalidade e da Indisponibilidade do Interesse Público, não pode o administrador público valer-se de omissão legislativa para não aplicar um tipo sancionador. A previsibilidade e o grau de certeza devem fazer parte da aplicação da sanção administrativa, assim como a motivação. Senão, como poderá o fornecedor agir corretamente e respeitar os ditames da Agência? A discricionariedade da Administração Pública é regrada em lei e limitada pelos princípios do Direito Administrativo. Portanto, questionamos que se por ventura a decisão de 1 instância não for de multa, como por exemplo, suspensão da comercialização, qual será a penalidade? _ A Lei Federal n 9.784 / 99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispõe em seu artigo 68: Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigações de fazer ou de não fazer (g.n.), assegurando sempre o direito de defesa. Considerando o Princípio da Isonomia, não pode uma concessionária / permissionária / autorizatária penalizada com uma obrigação de fazer ou de não fazer ser agraciada com uma vantagem em relação a um fornecedor multado. 13/05/2013 15:52:43
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66682 79 Ahciet. Proposta de alteração: Excluir 2 . Não consideramos apropriado o disposto no artigo 8 ( 2 ) no que refere a que se a solicitude para um TAC for apresentada após da condena de primeira instância, deva se pagar o 10% do valor das multas num prazo de 30 dias. 13/05/2013 16:07:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66691 80 hugov@ctbc Alterar a redação do art. 8 , I, nos seguintes termos: I compromisso de cessação da conduta objeto do TAC, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos ; Alterar a redação do art. 8 , VII, nos seguintes termos: VII vigência ; Inserir inciso IX no art. 8 , nos seguintes termos: IX - os meios de provas que serão utilizados para caracterizar o adimplemento de cada etapa do TAC ; Suprimir todo o 2 do Art.8 . Justificativa para a proposta de alteração do art. 8 , I: O 2 do art. 4 é explícito ao prever que não de se falar em confissão ou reconhecimento de ilicitude. Portanto, a conduta objeto não pode ser descrita como irregular pela norma. Justificativa para a proposta de alteração da redação do art. 8 , VII: O Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos serem determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Inclusive, no que tange aos compromissos adicionais, o prazo de 4 anos improrrogável pode refletir na apresentação de uma proposta inferior por parte da Compromissária. Tais investimentos poderiam ser maiores caso o tempo para inclui-los no passivo da empresa fosse maior. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. Justificativa para a proposta de inclusão do IX no art. 8 : A definição dos documentos / declarações que serão necessárias para provar que o TAC foi ou está sendo cumprido deverão estar definidas no TAC. Justificativa para proposta de supressão do 2 : Considerando-se a reciprocidade de ônus, vantagens e concessões bilaterais impostas pelo ajustamento da conduta, não faz qualquer sentido exigir um pagamento prévio em pecúnia quando houver decisão condenatória de primeira instância. Além disso, como o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, para coerência da proposta, faz-se necessário à exclusão do 2 deste artigo, tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao pagamento de qualquer percentual da multa. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Com efeito, o pagamento de 10% do valor da multa poderá ser interpretado como um confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas. O requerimento para celebração do TAC deve ser possível tanto antes da decisão condenatória de primeira instância, quanto, após a mesma, sem que haja a obrigatoriedade de pagamento de qualquer percentual do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC. É, de fato, um contrassenso prever que o TAC não implica em reconhecimento da ilicitude da conduta objeto das multas aplicadas, mas que ao mesmo tempo HAVER a previsão de pagamento de um percentual, qualquer que seja, do valor da multa, para que a empresa possa propor o TAC caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância. O TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deve ser bem vindo em qualquer fase do processo, caso seja interesse das partes que o negociam, ou seja, tanto das empresas quanto da Anatel. Portanto, não somente não há sentido em engessar o momento de celebração do TAC, ou desestimular sua realização, como ainda não é adequado, inclusive do ponto de vista jurídico, vinculá-lo à multa que está sendo justamente substituída pelo investimento previsto no TAC Com efeito, a previsão proposta pela Anatel pode ser entendida, na verdade, como uma indevida exigência prévia de depósito que desrespeita os princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, em que, inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF), em caso análogo, já se manifestou em posição contrária. Senão vejamos. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPOSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 - O cidadão, face ao principio da ampla defesa, não esta condicionado ao pagamento de multa aplicada pela administração, para que só então lance mão de Recurso Administrativo. 2 - Recurso Especial improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. [1] ADMINISTRATIVO PROCESSUAL RECURSO ADMINISTRATIVO SEU CONDICIONAMENTO AO RECOLHIMENTO DE MULTA PRAZO PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA. Nosso ordenamento jurídico não admite que se subordine a interposição de recurso administrativo ao pagamento prévio de taxa ou multa enquanto a administração condicionar o recebimento do apelo ao recolhimento de multa, não corre o prazo recurso. Nesta circunstancia não é licito exigir que o paciente da multa interponha o recurso, para depois formular o pedido de mandado de segurança. Ele pode pedir o amparo constitucional dentro dos cento e vinte dias invocados no art. 18 da Lei N. 1533 / 51. Recurso a que se dá provimento. Por unanimidade, dar provimento ao recurso. [2] Sobre o tema também vale transcrever a elucidativa lição da consagrada administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não têm mais fundamento as normas legais que exigiam a chamada garantia de instância , ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como condição para decisão do recurso. Nesse sentido, cercear o direito de recorrer da imposição de uma penalidade, no caso em tela, impor o pagamento previamente à celebração de TAC, ao exigir o recolhimento da guia de valor considerável antecipadamente, não possui qualquer cabimento jurídico. Isso porque, o STF já enfrentou tantas vezes o tema que editou a Súmula Vinculante n. 21, que assim dispõe: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recursos administrativos. Ademais, há que se rememorar que a própria Lei Geral das Telecomunicações (LGT) não estabelece a exigência de valores mínimos de pagamento de multa para celebração de TAC, conforme bem ponderado por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, logo, também por este viés, esta inovação trazida pelo Grupo de Trabalho da Anatel não merece acolhida. Deste modo, nota-se que esta previsão, ao contrário do pretendido pela Anatel, acaba por desestimular as Prestadoras a buscarem a via conciliatória previamente à 1 Decisão Administrativa, até porque existe a possibilidade de que a mesma não seja de cunho pecuniário, inibindo, assim, a atitude da Prestadora em requerer o TAC e favorecer a eficiência da atividade administrativa. Portanto, a Algar Telecom entende que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade para celebração de TAC, nos termos propostos pela Anatel, até mesmo porque investimentos, de grande monta, serão feitos para cumprimento dos compromissos e obrigações assumidas pela Prestadora, logo, este pagamento na ordem de 10% de do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC se mostra medida desarrazoada, desnecessária e desproporcional, merecendo, portanto, ser suprimida a disposição contida no 2 do Art.8 . Sabemos que o intuito da Anatel é fazer com que a prestadora requeira, quando for o caso, o quanto antes o TAC. Contudo, no inciso III do art. 13 da presente consulta, orienta que o compromisso adicional deverá levar em consideração a quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual . Logo, a manutenção do pagamento de 10% do valor da multa, além de ser inadequada pelas razões antes expostas, ainda está penalizando duplamente a Compromissária. 13/05/2013 16:17:50
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66712 81 brt VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos no que diz respeito ao compromisso referido no inciso I. INCLUIR INCISO VII a - O Prazo de vigência, no que diz respeito aos compromissos referidos no inciso II será estabelecido em conformidade com as especificidades do caso em concreto. INCLUIR INCISO: os meios de provas que serão utilizados para caracterizar o adimplemento de cada etapa do TAC; 2 . EXCLUIR VII e VII a O regulamento somente deve prever prazo máximo para medidas relacionadas à cessação da conduta supostamente irregular. No caso de compromissos adicionais o prazo deverá ser fixado caso a caso, em função da extensão e complexidade as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Inclusive, no que tange aos compromissos adicionais, o prazo de 4 anos improrrogável pode refletir na apresentação de uma proposta de menor abrangência por parte da Compromissária. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos adicionais, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. Incluir inciso: A definição dos meios de prova (documentos, declarações, etc.) que serão necessárias para provar que o TAC foi ou está sendo cumprido deverão estar definidas no TAC de forma a evitar que os meios utilizados pela Compromissária para essa demonstração sejam posteriormente considerados insuficientes pela Anatel. 2 - Considerando-se a reciprocidade de ônus, vantagens e concessões bilaterais impostas pelo ajustamento da conduta, não faz qualquer sentido exigir um pagamento prévio em pecúnia quando houver decisão condenatória de primeira instância. Além disso, como o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, para coerência da proposta, faz-se necessário à exclusão do 2 deste artigo, tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao pagamento de qualquer percentual da multa. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Com efeito, o pagamento de 10% do valor da multa poderá ser interpretado como um confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas. O requerimento para celebração do TAC deve ser possível tanto antes da decisão condenatória de primeira instância, quanto, após a mesma, sem que haja a obrigatoriedade de pagamento de qualquer percentual do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC. É, de fato, um contrasenso prever que o TAC não implica em reconhecimento da ilicitude da conduta objeto das multas aplicadas, mas que ao mesmo tempo HAVER a previsão de pagamento de um percentual, qualquer que seja, do valor da multa, para que a empresa possa propor o TAC caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância. O TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deve ser bem vindo em qualquer fase do processo, caso seja interesse das partes que o negociam, ou seja, tanto das empresas quanto da Anatel. Portanto, não somente não há sentido em engessar o momento de celebração do TAC, ou desestimular sua realização, como ainda não é adequado, inclusive do ponto de vista jurídico, vinculá-lo à multa que está sendo justamente substituída pelo investimento previsto no TAC Com efeito, a previsão proposta pela Anatel pode ser entendida, na verdade, como uma indevida exigência prévia de depósito que desrespeita os princípios constitucionais da Ampla Defesa e do Contraditório, em que, inclusive, o Supremo Tribunal Federal (STF), em caso análogo, já se manifestou em posição contrária. Senão vejamos. CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE PRÉVIO DEPOSITO PARA RECORRER. INADMISSIBILIDADE. OBEDIÊNCIA AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA AMPLA DEFESA. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1 - O cidadão, face ao principio da ampla defesa, não esta condicionado ao pagamento de multa aplicada pela administração, para que só então lance mão de Recurso Administrativo. 2 - Recurso Especial improvido. Por unanimidade, negar provimento ao recurso. [1] ADMINISTRATIVO PROCESSUAL RECURSO ADMINISTRATIVO SEU CONDICIONAMENTO AO RECOLHIMENTO DE MULTA PRAZO PARA REQUERER MANDADO DE SEGURANÇA. Nosso ordenamento jurídico não admite que se subordine a interposição de recurso administrativo ao pagamento prévio de taxa ou multa enquanto a administração condicionar o recebimento do apelo ao recolhimento de multa, não corre o prazo recurso. Nesta circunstancia não é licito exigir que o paciente da multa interponha o recurso, para depois formular o pedido de mandado de segurança. Ele pode pedir o amparo constitucional dentro dos cento e vinte dias invocados no art. 18 da Lei N. 1533 / 51. Recurso a que se dá provimento. Por unanimidade, dar provimento ao recurso. [2] Sobre o tema também vale transcrever a elucidativa lição da consagrada administrativista Maria Sylvia Zanella di Pietro Como a Constituição assegura o direito de petição independentemente do pagamento de taxas, não têm mais fundamento as normas legais que exigiam a chamada garantia de instância , ou seja, o depósito de quantias em dinheiro como condição para decisão do recurso. Nesse sentido, cercear o direito de recorrer da imposição de uma penalidade, no caso em tela, impor o pagamento previamente à celebração de TAC, ao exigir o recolhimento da guia de valor considerável antecipadamente, não possui qualquer cabimento jurídico. Isso porque, o STF já enfrentou tantas vezes o tema que editou a Súmula Vinculante n. 21, que assim dispõe: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recursos administrativos. Ademais, há que se rememorar que a própria Lei Geral das Telecomunicações (LGT) não estabelece a exigência de valores mínimos de pagamento de multa para celebração de TAC, conforme bem ponderado por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, logo, também por este viés, esta inovação trazida pelo Grupo de Trabalho da Anatel não merece acolhida. Deste modo, nota-se que esta previsão, ao contrário do pretendido pela Anatel, acaba por desincentivar as Prestadoras a buscarem a via conciliatória previamente à 1 Decisão Administrativa, até porque existe a possibilidade de que a mesma não seja de cunho pecuniário, inibindo, assim, a atitude da Prestadora em requerer o TAC e favorecer a eficiência da atividade administrativa. Portanto, a Oi entende que é inconstitucional a exigência de depósito prévio como condição de admissibilidade para celebração de TAC, nos termos propostos pela Anatel, até mesmo porque investimentos, de grande monta, serão feitos para cumprimento dos compromissos e obrigações assumidas pela Prestadora, logo, este pagamento na ordem de 10% de do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC se mostra medida desarrazoada, desnecessária e desproporcional, merecendo, portanto, ser suprimida a disposição contida no 2 do Art.8 . Sabemos que o intuito da Anatel é fazer com que a prestadora requeira, quando for o caso, o quanto antes o TAC. Contudo, no inciso III do art. 13 da presente consulta, orienta que o compromisso adicional deverá levar em consideração a quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual . Logo, a manutenção do pagamento de 10% do valor da multa, além de ser inadequada pelas razões antes expostas, ainda está penalizando duplamente a Compromissária. 13/05/2013 18:34:25
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66736 82 telcomp VII vigência, cujo prazo será definido em face ao caso concreto e poderá de aditado, em casos excepcionais, por decisão fundamentada do Conselho Diretor. Exclusão do 2 . Quanto ao limite de vigência, o engessamento do prazo de vigência no próprio regulamento pode impedir a celebração dos TAC em determinadas situações em que as obrigações necessitem de prazos maiores para serem implementadas. É importante salientar que o TAC no caso da Anatel diferencia-se de outros TAC firmados pelo poder público, pois poderá conter planos de investimento, sendo mais adequada uma definição caso-a-caso dos prazos para cumprimento das obrigações assumidas. Quanto à sua improrrogabilidade, existe a possibilidade de que fatores externos à vontade da prestadora influam na execução do cronograma. Essas situações devem ser levadas em conta sem a imposição das sanções severas por descumprimento previstas no Regulamento. Quanto ao 2 , constitui barreira importante à entrada nas negociações pelas operadoras o fato de se ter que pagar 10% de uma suposta multa já que objeto de processo administrativo ou judicial em aberto. Como se sabe os valores das multas impostas pela Anatel têm sido contestados recorrentemente pelas operadoras, e por conta disso não devem servir de parâmetro para a entrada na negociação, sob pena de limitar seu interesse por ela e frustrar os objetivos de compliance da Agência. 13/05/2013 16:31:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66740 83 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE EXCLUIR O INCISO II DO ARTIGO OITAVO. A EMBRATEL SUGERE EXCLUIR O PARÁGRAFO SEGUNDO DO ARTIGO OITAVO. JUSTIFICATIVA PARA EXCLUSÃO DO INCISO II DO ARTIGO OITAVO Remetemos à justificativa da Embratel para nossos comentários ao Art. 13, abaixo. Em suma, não nos parece juridicamente viável, e nem de acordo com a natureza bilateral e comutativa desse instrumento, que no TAC sejam incluídos compromissos adicionais àqueles já decorrentes do cumprimento da obrigação per se. Isto porque, ao pactuarmos obrigações adicionais, o TAC pode se tornar excessivamente oneroso à Compromissária, perdendo seu objetivo. Tratando-se de um ajuste de conduta é de se esperar que o objetivo do TAC restrinja-se à conduta a ser ajustada, sem ampliar o objeto para compromissos adicionais. A proposta e celebração do TAC não importa em confissão de culpa sequer quanto a conduta objeto do TAC, caracterizando-se por uma solução conciliatória que só pode ser conduzida no objeto da discórdia. JUSTIFICATIVA PARA EXCLUSÃO DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ARTIGO OITAVO: Esta proposta se relaciona intimamente com a preservação do estímulo a se buscar uma solução negocial via TAC. Se o TAC não importa em confissão ou culpabilidade, e se o seu descumprimento trará para a prestadora as consequências cabíveis, entendemos que a exigência de pagamento de percentual da multa foge à natureza desse instrumento. Ora, o TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deveria ser bem visto em qualquer fase do processo se for do interesse das partes que o negociam empresas e Anatel. Não faz sentido, por todo o exposto, vinculá-lo ao pagamento de uma multa que está sendo justamente substituída pelo investimento ou comportamento previsto no TAC. 13/05/2013 17:05:55
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66759 84 nextel tel Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VII Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VIII vigência, cujo prazo será estipulado no teor do TAC, observando-se as peculiaridades de cada um dos casos. IX foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, a requerente deverá apresentar justificativa ao Conselho Diretor, que analisará a sua plausabilidade e decidirá se poderá ou não ser firmado o TAC sem ônus adicional. 3 em caso de recusa das justificativas apresentadas pela requerente conforme paragrafo anterior, será devido o pagamento de 5% (cinco por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se referem o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 4 Na hipótese do paragrafo anterior, havendo cumprimento integral das obrigações assumidas no TAC, o valor pago será devolvido integralmente à requerente na forma de crédito a ser compensado com outros valores devidos à Anatel, ou, no caso de descumprimento, o valor será abatido de eventual multa devida em razão do TAC. 5 a forma de devolução ou abatimento previsto no paragrafo anterior deverá ser regulamentada no próprio TAC. Justificam-se as alterações no paragrafo segundo, pois visam alterar o texto original que trazia o impeditivo para celebração do TAC. É de conhecimento desta agencia que é livre o exercício dos princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal, bem como dos demais que regem os processos no âmbito administrativo. Desta forma, é direito da operadora defender-se em processo administrativo, sem condicionar sua decisão ao pagamento futuro de custas para celebrar TAC. Foi compreendido pela Nextel que a intenção do 2 era a de evitar a demora injustificada no pedido de ajustamento, porém na linha do que a CP reza, especialmente no sentido de o TAC não configurar confissão, propomos algo paliativo, que atenderá os interesses da Anatel e das operadoras, sem causar onus. No que tange a hipótese de restituição dos valores previsto no parágrafo terceiro, por meio de crédito tributário, face a busca do equilíbrio na relação entre o poder público e autorizada, posto que o escopo final do TAC é a melhoria da qualidade de serviço para os usuários e não a simples penalização financeira. Desta feita, nos casos em que houver descumprimento não houver descumprimento no TAC, os valores pagos antecipadamente deverão ser restituídos às operadoras. Justifica-se a alteração constante do paragráfo quarto, face o entendimento de que as obrigações estipuladas, os valores pagos inicialmente deverão ser considerados como adiantamento do pagamento de parte da multa eventualmente aplicada, nos casos de eventual descumprimento, seja ele total ou parcial. Justifica-se a criação do paragrafo quinto, face a necessidade de prévia estipulação da forma de devolução ou abatimento dos valores previamente pagos no próprio TAC, tendo em vista que podem existir circunstancias específicas para cada um deles. 13/05/2013 17:19:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66770 85 celsoares 3 O TAC conterá claúsula que preveja que, no caso de descumprimento de obrigação que implique em prejuízo à coletividade dos consumidores, a Anatel poderá adotar medida de suspensão de comercialização até que a obrigação seja efetivamente cumprida. A proposta pretende propiciar à Anatel de um intrumento mais rigoroso em casos que possam significar grandes prejuízos aos consumidores. Em relação ao inciso VII, a Secretaria Nacional do Consumidor apóia a improrrogabilidade do TAC. 13/05/2013 17:39:45
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66773 86 pmeirim I compromisso de cessação da conduta questionada, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de adotar as melhores e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; A celebração do TAC não implica no reconhecimento da existência de uma conduta ilegal ou irregular, mas sim de adotar práticas mais benéficas aos consumidores e à prestação dos serviços, motivo pelo qual a redação foi proposta com o objetivo de deixar o não reconhecimento da irregularidade por parte da operadora mais claro. A alteração ora sugerida tem também o objetivo de manter a redação harmoniosa e compatível com o artigo 4 , 2 deste mesmo diploma normativo. 13/05/2013 17:54:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66776 87 vernalha Texto proposto pela presente contribuição: Art. 8 - O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: VII prazo de vigência, o qual será ajustado à complexidade e à dimensão das obrigações a serem executadas, não admitindo modificação ou prorrogação, salvo para as seguintes hipóteses: a) superveniência de fato excepcional ou imprevisível, ou previsível mas de consequências incalculáveis, estranho à vontade da compromissária e que altere fundamentalmente as condições de execução do TAC; b) impedimento de execução de parcelas do ajuste por fato ou ato de terceiro. Comentários: 1. Proposta para a supressão do prazo máximo de vigência O artigo 8 da proposta de regulamentação do TAC apresenta o rol de disposições mínimas de cada um dos instrumentos de ajuste. Consta no inciso VII do referido artigo que o prazo máximo de vigência desses acordos será de 04 (quatro) anos. Essa delimitação, com o devido respeito, não se harmoniza com a sistemática de fixação de prazos para ajustes que contêm obrigações de escopo, tal como serão os Termos de Ajustamento de Conduta a serem formalizados pela ANATEL e as operadoras do sistema. Obrigações de escopo devem ser executadas em prazos proporcionados à sua complexidade e natureza, delimitação que depende da verificação de cada caso concreto. Note-se o TAC envolverá, fundamentalmente, obrigações associadas à cessação da conduta irregular, à correção de problemas técnicos, à reparação dos usuários atingidos etc. Tais obrigações perfazem a noção daquilo que se convencionou chamar de prestações por escopo (ou contratos de execução instantânea). Um enfoque clássico em matéria de regime de prazos dos contratos administrativos reside justamente na diferenciação entre os contratos por escopo e os contratos de prestação continuada, em que só os segundos devem receber a prescrição normativa de prazos máximos. Segundo uma doutrina especializada: As distintas características das duas espécies contratuais acima referidas produzem reflexos marcantes relativamente ao prazo de vigência, o qual desempenha função normativa diversa em cada caso. Num contrato de execução instantânea, o prazo de vigência se destina a delimitar o período de tempo para a execução da prestação pela parte. Assim, o prazo de vigência de um contrato de obra de engenharia é fixado em face do tempo necessário e adequado para a execução do objeto. Já num contrato de execução continuada, existe uma clara dissociação entre as condições temporais para execução da prestação e o prazo de vigência . (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários á lei de licitações e contratos administrativos. 15 . ed. São Paulo. Dialética, 2012, p. 829). Logo, a racionalidade dos prazos em contratos por escopo é bem distinta daquela subjacente aos contratos de prestação continuada; para aqueles, não há razão bastante para estabelecer-se normativamente prazos-limite. Isso porque os prazos só poderão ser adequadamente dimensionados em função dos escopos que se pretendem executados. E esta é uma análise que depende do caso concreto. Precisamente por isso é que a Lei n. 8.666 / 93, ao tratar do regime de prazos em contratos da Administração Pública, apenas delimita prazos máximos para contratos de prestação contínua de serviços; contratos de obra, por exemplo, poderão ter o prazo mais adequado para sua implementação concreta, sem limite normativamente estabelecido . Assim se passa também com a legislação que versa sobre TAC no âmbito federal, a qual não acolhe delimitação abstrata de prazo máximo de vigência para o TAC. O artigo 5 , 6 da Lei n 7.347 / 1985 e o artigo 4 da Lei 9.649 / 1997, ambos autorizadores da realização de TAC s entre a Administração Pública e particulares, não estipulam um prazo máximo para a assunção de compromissos. E nem poderiam fazê-lo, na medida em que a fixação do prazo para cumprimento do TAC depende, preponderantemente, da verificação do objeto do ajuste. Assim, impor um limite abstratamente concebido para o prazo de vigência dos TACs significará impor um limite ao seu objeto. A prevalecer a vedação de TACs com prazo de vigência maior do que 4 anos, apenas poderão ser objeto de TAC aquelas prestações que, dadas as suas características e dimensão, possam ser implementadas dentro desse lapso. Em razão disso, pede-se vênia para afirmar que a delimitação pela norma de prazo máximo para a vigência de TAC acaba por impor um limite arbitrário à própria configuração dos TACs, inclusive com vistas a limitar a discricionariedade da Agência em relação à definição do objeto do TAC nos casos concretos, que não poderão envolver prestações que não possam ser executados no prazo prescrito. Em razão disso, sugere-se a alteração do inciso VII do art. 8 da minuta para o fim de suprimir a limitação de prazo de vigência, ressalvando-se que o prazo de vigência do TAC será definido nos casos concretos, de acordo com a verificação da natureza e da dimensão de seu objeto. 2. Proposta para a inclusão na norma de hipóteses excepcionais de modificação do prazo do TAC Consoante a dicção do inciso VII do artigo 8 da Minuta, o prazo de vigência do TAC haverá se ser improrrogável. Da forma como redigida, a proposta de norma não permitirá que, em razão de eventos externos alheios à vontade da compromissária, o prazo de vigência do TAC seja modificado ou ampliado. Ocorre que as modificações de prazo são necessárias e inevitáveis em muitos casos, ainda que relação alguma possam ter com a conduta da compromissária. Basta pensar em fatos que se caracterizem como caso fortuito ou força maior, hipóteses classicamente acolhidas pela teoria dos contratos como causas excludentes da mora. São eventos, geralmente de caráter imprevisível e excepcional, que independem da ação da compromissária para provocar atrasos na execução de suas obrigações. Em casos assim, a prorrogação do prazo de vigência será a única forma viável a permitir a conclusão das obrigações do TAC. Para reforçar o alegado, vale mais uma vez socorrer-se de analogia com o regime jurídico dos contratos administrativos, que admite a prorrogação de prazo dos contratos públicos em hipóteses excepcionais e devidamente justificadas (parágrafo 1 do artigo 57 da Lei 8.666 / 93). Assim se passa também com a disciplina do Código Civil (art. 396), que retira o devedor da situação de mora no caso de o atraso no cumprimento da obrigação não lhe ser imputável. O acolhimento de hipóteses excepcionais de prorrogação é, portanto, comum aos regimes jurídico-contratuais vocacionados à disciplina das obrigações. E assim o é em vista do caráter inevitável e implacável muitas vezes da prorrogação. A necessidade de prorrogação é muitas vezes imposta pela realidade material e não pode ser ignorada pelo direito. Um exemplo prático permite compreender bem o alegado. Figure-se a hipótese da formalização de um termo de ajuste que envolva a obrigação de instalação de uma antena propagadora de sinal num dado município. O prazo ajustado entre operadora e ANATEL é de 90 dias. No primeiro dia de vigência do ajuste é editada uma lei municipal que obriga ineditamente a operadora a solicitar licença especial do município antes de iniciar a instalação da antena, com prazo de expedição previsto para 45 dias. Trata-se de um fato imprevisível e alheio à vontade da compromissaria, mas que acarreta a necessidade de alteração do prazo de vigência do TAC para a devida compensação do tempo consumido com a liberação da licença municipal. Hipóteses assim deverão merecer tratamento próprio pela norma do Regulamento de TAC, excepcionando a improrrogabilidade de seu prazo de vigência. Nem se contraponha que a norma proposta não impediria solução desta ordem, sendo que a Agência poderia ajustar discricionariamente os prazos em situações assim. Pelos termos gramaticais da regra, não há espaço para as exceções cogitadas. A prevalecer o texto proposto na Minuta, a ANATEL não terá o conforto jurídico necessário para adotar soluções versáteis e que evitem prazos artificiais e impraticáveis para o cumprimento dos TACs. Ademais disso, a solução rígida e artificial que impõe prazos improrrogáveis certamente contribuirá para subtrair o incentivo as operadoras à celebração de TACs, que terão de suportar o risco da necessidade de prorrogação do prazo de vigência do TAC, com todas as consequências danosas que dele advirão (como, por exemplo, o juízo de descumprimento do TAC em função da ultrapassagem do seu prazo de vigência, o que tornaria a compromissária suscetível à execução da multa no valor integral de todas as multas estimadas e aplicadas que foram substituídas pelo TAC). Sugere-se, portanto, a alteração da minuta de regulamento de forma a se admitir a prorrogação do cumprimento dos compromissos assumidos no TAC, desde que constatada a ocorrência de fato impeditivo, nos termos propostos acima. 13/05/2013 18:10:47
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66792 88 battistel Excluir o inciso II. Excluir o 2 . Justificativa da exclusão do inciso II: Remetemos à justificativa da Claro para nossos comentários ao Art. 13, abaixo. Em suma, não nos parece juridicamente viável, e nem de acordo com a natureza bilateral e comutativa desse instrumento, que no TAC sejam incluídos compromissos adicionais àqueles já decorrentes do cumprimento da obrigação per se. Isto porque, ao pactuarmos obrigações adicionais, o TAC pode se tornar excessivamente oneroso à Compromissária, perdendo seu objetivo. Tratando-se de um ajuste de conduta é de se esperar que o objetivo do TAC restrinja-se à conduta a ser ajustada, sem ampliar o objeto para compromissos adicionais. A proposta e celebração do TAC não importa em confissão de culpa sequer quanto a conduta objeto do TAC, caracterizando-se por uma solução conciliatória que só pode ser conduzida no objeto da discórdia. Justificativa da exclusão do 2 : Esta proposta se relaciona intimamente com a preservação do estímulo a se buscar uma solução negocial via TAC. Se o TAC não importa em confissão ou culpabilidade, e se o seu descumprimento trará para a prestadora as consequências cabíveis, entendemos que a exigência de pagamento de percentual da multa foge à natureza desse instrumento. Ora, o TAC é um instrumento de estímulo a investimentos, o que deveria ser bem visto em qualquer fase do processo se for do interesse das partes que o negociam empresas e Anatel. Não faz sentido, por todo o exposto, vinculá-lo ao pagamento de uma multa que está sendo justamente substituída pelo investimento ou comportamento previsto no TAC. 13/05/2013 18:48:02
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66810 89 sista VII vigência, cujo prazo será improrrogável, EXCETO EM CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR, DEVIDAMENTE COMPROVADOS, e não poderá ser superior a 2 (dois) anos; A improrrogabilidade deve ser prevista quando, sabidamente, não haverá qualquer possibilidade de dilação do prazo. Contudo, sabe-se que caso fortuito ou força maior são hipóteses previstas no Código Civil e que, necessariamente, acabarão por ser considerados, sendo melhor que estejam previstos. O prazo de 4 (quatro) anos é absolutamente excessivo, especialmente quando se considera que a maioria dos TACs serão referentes a Pados, procedimentos cujo trâmite já é suficientemente longo. Portanto, se o prazo do TAC for de até 4 (quatro) anos, possivelmente entre o cometimento da infração e o cumprimento do TAC se passarão mais de 10 (dez) anos. 13/05/2013 19:10:19
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66811 90 fabiolaac Sugestão: Exclusão do inciso II: Alternativamente, caso a ANATEL não acate a sugestão de exclusão, deverão ser relacionados, neste regulamento, quais os tipos de compromissos adicionais a que se refere a ANATEL. Sugestão: Excluir o inciso VII Sugestão: Excluir o 2 Justificativa: Exclusão do inciso II: A simples menção a cláusulas de compromissos adicionais não é suficiente. Não há que se admitir a elaboração de um regulamento que permita a inserção de compromissos diversos dos expressamente contidos no regulamento e que guardem relação direta com o(s) PADO(s) que deram origem ao TAC. Justificativa: Excluir o inciso VII Não se pode aplicar uma regra tão rígida em um instrumento que visa à regularização de infrações e ajuste de supostas e eventuais deficiências nos serviços de telecomunicações. Caso a ANATEL entenda pela manutenção do inciso, este deverá prever a possibilidade de aditamento para prorrogação do prazo para cumprimento. Justificativa: Excluir o 2 Não há coerência na exigência de pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC. A NET entende não ser ela cabível, uma vez que acarretará desestímulo à celebração de TACs, em sentido contrário ao que se pretende com este novo Regulamento, sem contar eventuais investimentos que possam ser feitos com esta quantia. Além disso, o pagamento do percentual em questão significa, em última instância, uma forma de se exigir o pagamento ANTECIPADO antes da decisão final da Anatel de parte da multa arbitrada nos PADOS, desprezando-se, completamente, o princípio da Presunção da inocência. Além disso, tal exigência implicará o reconhecimento de culpa por parte da operadora, antes mesmo da conclusão do processo, o que contraria, além do princípio da presunção da inocência, conforme citado, um dos principais conceitos da proposta do presente Regulamento ( 2 do artigo 4 ). 13/05/2013 19:10:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66819 91 v_alimonti 9) Questionamento quanto ao 2 , do art. 8 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. Questionamento: Considerando que a Anatel pode aplicar outras sanções que não o pagamento de multa, como será utilizada a regra acima quando a penalidade definida em primeira instância não for uma multa? O TAC não poderá ser requerido? Tendo-se em vista os problemas vividos pela Anatel na arrecadação das multas aplicadas, é não só possível, mas desejável que a agência busque outras medidas sancionatórias. Assim, no que se refere à celebração de TAC, é preciso ficar mais claro o que acontecerá às empresas nesses casos. Questionamento: Considerando que a Anatel pode aplicar outras sanções que não o pagamento de multa, como será utilizada a regra acima quando a penalidade definida em primeira instância não for uma multa? O TAC não poderá ser requerido? Tendo-se em vista os problemas vividos pela Anatel na arrecadação das multas aplicadas, é não só possível, mas desejável que a agência busque outras medidas sancionatórias. Assim, no que se refere à celebração de TAC, é preciso ficar mais claro o que acontecerá às empresas nesses casos. 13/05/2013 19:17:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 8º CAPÍTULO III DOS REQUISITOS Seção I - Das Cláusulas, Do Valor e Das Condições Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 66834 92 ABTA 1)Sugere a ABTA a substituição do termo conduta irregular por conduta questionada , inciso I. 2)Sugere a ABTA a supressão do inciso VII do art. 8 . 3)Sugere a ABTA a supressão do 2 do art. 8 do regulamento. 1)Entende a ABTA que a adoção indistinta do termo conduta irregular no texto do regulamento, traduz a equivocada ideia de que já se operou, de forma irremediável, o suposto descumprimento de norma a que o Operador esteja sujeito, tomando ares de reconhecimento de culpa por antecipação. Sugere-se, em substituição, a adoção do termo conduta questionada , que melhor se adequa ao quadro. 2)Justifica-se a exclusão da limitação à vigência do TAC, considerando-se que o próprio Ministério Público, assim como ocorre com outras Agências Reguladoras, não define parâmetros para a estipulação de vigência de Termos de Ajustamento de Conduta, adequando-o a cada caso. 3) Impõe-se a exclusão da exigência de depósito prévio de 10% do valor correspondente às multas aplicadas, na hipótese do art. 8 , 2 do regulamento proposto, considerando o posicionamento já firmado pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a inconstitucionalidade de tal exigência em recursos administrativos. As seguidas decisões do STF declarando inconstitucionais tais exigências deram origem à Sumula Vinculante n 21, que assim estabelece: É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo . 13/05/2013 19:51:55
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 65537 93 rodolpho9 Suprimir (excluir) o Parágrafo único. Tal previsão, além de parecer ilegal, dificilmente poderá ser aplicada na prática a todas as Compromissárias, pois diante da realidade complexa dos diversos serviços e das pessoas jurídicas envolvidas, nem sempre será possível aferir-se a receita operacional líquida anual de cada uma. 26/03/2013 13:08:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66628 94 Daphne Alterar redação do caput e excluir o parágrafo único, conforme texto a seguir: Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora . Redação alternativa Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere, levando-se em consideração as circunstâncias atenuantes previstas no RASA, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor, ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos . Justificativa para a proposta de alteração da redação do caput do art. 9 e de exclusão do parágrafo único: Como o TAC tem por objeto PADOS específicos, nos quais pode haver quantificação segura acerca das multas envolvidas, não parece juridicamente aceitável vincular o Valor de Referência à Receita Operacional Líquida (ROL) anual da Compromissária. Até porque, do contrário, o TAC será praticamente um instrumento sancionatório, e não um pacto comutativo entre Administração Pública e particulares, visando o atingimento do interesse público. Assim, em respeito aos princípios da legalidade, motivação, transparência, razoabilidade e proporcionalidade, é mister a explicitação do fator gerador que originou na utilização da variável de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da ROL. Há que se considerar também o fato de que esta variável é extremamente elevada, bem como, que não deveria haver qualquer tipo de vinculação entre o objeto do TAC e a ROL da Compromissária. A respeito do Valor de Referência, é mister que o mesmo guarde relação direta e estreita com o montante de investimentos a serem feitos pela Compromissária ao longo do TAC diante das obrigações assumidas e com o objetivo. Neste sentido, destaca-se o posicionamento externado pela Procuradoria da Anatel por meio do Parecer n. 923 / 2010 / CBS / PGF / PFE-Anatel, referenciado na Análise n. 139 / 2013 / GCMB, de 01 de março de 2013: ee) Pela necessidade de haver uma equivalência real ou nominal entre os valores das multas e os investimentos a serem realizados, devendo, contudo, existir correspondência e razoabilidade na transmutação das obrigações, sob pena de configurar violação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e do princípio da indisponibilidade do interesse público. Por analogia, sendo o TAC um instrumento negocial, nos termos do Código Civil brasileiro, o valor da ação, ou da execução do TAC, deve ser o valor do contrato celebrado, que equivale, portanto, ao investimento realizado. Com efeito, Alexandre Gavronski[5] afirma que, para um compromisso de ajustamento de conduta ter cabimento, é requisito indispensável a margem negocial. Mesmo em situações de baixa margem negocial, diz o autor, o compromisso pode mostrar-se útil no que se refere ao estabelecimento das cominações garantidoras da efetividade, discutindo-se valores e condições para imposição de multas, por exemplo. Desta maneira, o razoável é que o Valor de Referência seja equivalente ao valor do investimento realizado pela empresa celebrante e não ao valor da multa que deu origem ao referido TAC, bem como, que não haja qualquer vínculo com a ROL anual da Prestadora. Como proposto pela ANATEL, o TAC será substitutivo das multas aplicadas no âmbito dos PADOs a que ele se referir - como novo instrumento de direitos e obrigações , de forma independente às multas anteriormente estimadas ou aplicadas, podendo ainda dispor de conduta sem valor econômico mensurável. Assim, considerando essa natureza substitutiva, entendemos que o Valor de Referência deve corresponder às obrigações efetivamente assumidas pela prestadora em cada caso, não sendo factível vinculá-lo às multas aplicadas, estimadas ou mesmo ao valor correspondente aos seus compromissos. Caso o valor do TAC não corresponda ao valor do acordo ou transação, ou seja, ao valor das obrigações assumidas pelas prestadoras no TAC e seja mantida a redação do art. 9 tal como proposta, vinculando-se o valor do TAC ao direito potencialmente exigível representado pela multa sancionatória, corre-se o risco de se ver desvirtuada a natureza substitutiva do TAC. De qualquer forma, caso esse não seja o entendimento dessa d. Agência, deve-se, ao menos, levar em consideração na fixação do Valor de Referência, as atenuantes previstas no RASA, dentre as quais o desconto de 25% pela não interposição do recurso, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor. Isso porque, no momento de decidir pela celebração de um TAC ou não, as empresas levarão em consideração a possibilidade das multas serem reduzidas, em razão da aplicação das atenuantes previstas no RASA, bem como delas serem pagas com o desconto de 25%, caso renunciem ao direito de recorrer da decisão de 1 grau, razão pela qual o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve corresponder ao valor real da multa que seria aplicada pela Agência. Tome-se, por exemplo, um PADO com defesa apresentada, mas ainda sem multa aplicada. Caso a empresa tenha demonstrado em sua defesa que reparou o dano ao serviço e ao usuário antes da instauração do PADO, a multa a ser aplicada terá uma redução de 90%, nos termos do art. 20, I, do novo RASA. Além disso, caso a empresa decida não recorrer, a multa terá um desconto adicional de 25%. Nesse caso, o Valor de Referência do TAC deveria corresponder a, no máximo, 7,5% do valor da multa estimada para a infração, a fim de que se torne vantajosa e atrativa para as empresas a sua celebração. Por fim, entendemos que o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve ser calculado com base nas metodologias aprovadas pelo Conselho Diretor da Agência, algumas das quais recentemente submetidas à Consulta Pública, a fim de que o mesmo reflita, com a maior exatidão possível, o valor real das multas que seriam aplicadas pela Agência, caso o TAC não fosse assinado. 13/05/2013 11:26:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66646 95 TIM Celula Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora . Supressão do Parágrafo único do Art. 9 . Como o TAC tem por objeto o ajustamento de condutas consideradas, pela Anatel, inadequadas no curso de PADOS específicos, nos quais pode haver quantificação segura acerca das multas envolvidas, não parece juridicamente aceitável vincular o Valor de Referência à Receita Operacional Líquida (ROL) anual da Compromissária. Até porque, do contrário, o TAC será praticamente um instrumento sancionatório, e não um pacto comutativo entre Administração Pública e particulares, visando o atingimento do interesse público. Assim, em respeito aos princípios da legalidade, motivação, transparência, razoabilidade e proporcionalidade, é mister a explicitação do fator gerador que originou na utilização da variável de 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da ROL. Há que se considerar também o fato de que esta variável é extremamente elevada, bem como, que não há qualquer tipo instrumento na LGT que estabeleça a vinculação entre o objeto do TAC e a ROL da Compromissária. A respeito do Valor de Referência, é mister que o mesmo guarde relação direta e estreita com o montante de investimentos a serem feitos pela Compromissária ao longo do TAC diante dos compromissos assumidos e com o objetivo, uma vez que este é constituído da conformidade da conduta da Compromissária, e não o valor investido por essa para sua obtenção. Se o contrário fosse, a motivação da Agência para celebração do TAC haveria de ser o valor proposto pela Compromissária, e não o benefício auferido pela sociedade, decorrente da correção da conduta infrativa. Neste sentido, destaca-se o posicionamento externado pela Procuradoria da Anatel por meio do Parecer n. 923 / 2010 / CBS / PGF / PFE-Anatel, referenciado na Análise n. 139 / 2013 / GCMB, de 01 de março de 2013: ee) Pela necessidade de haver uma equivalência real ou nominal entre os valores das multas e os investimentos a serem realizados, devendo, contudo, existir correspondência e razoabilidade na transmutação das obrigações, sob pena de configurar violação ao princípio da supremacia do interesse público sobre o privado e do princípio da indisponibilidade do interesse público. (Grifos não contidos no original) Por analogia, sendo o TAC um instrumento negocial, nos termos do Código Civil brasileiro, o valor da ação, ou da execução do TAC, deve ser o valor do contrato celebrado, que equivale, portanto, ao investimento realizado. Com efeito, Alexandre Gavronski afirma que, para um compromisso de ajustamento de conduta ter cabimento, é requisito indispensável a margem negocial. Mesmo em situações de baixa margem negocial, diz o autor, o compromisso pode mostrar-se útil no que se refere ao estabelecimento das cominações garantidoras da efetividade, discutindo-se valores e condições para imposição de multas, por exemplo. Desta maneira, o razoável é que o Valor de Referência seja equivalente ao valor do investimento realizado pela empresa celebrante e não ao valor da multa que deu origem ao referido TAC, bem como, que não haja qualquer vínculo com a ROL anual da Prestadora. 13/05/2013 13:47:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66662 96 TELERJC Alterar redação do caput e excluir o parágrafo único, conforme texto a seguir: Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora . Redação alternativa Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere, levando-se em consideração as circunstâncias atenuantes previstas no RASA, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor, ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos . Como proposto pela ANATEL, o TAC será substitutivo das multas aplicadas no âmbito dos PADOs a que ele se referir - como novo instrumento de direitos e obrigações , de forma independente às multas anteriormente estimadas ou aplicadas, podendo ainda dispor de conduta sem valor econômico mensurável. Assim, considerando essa natureza substitutiva, entendemos que o Valor de Referência deve corresponder às obrigações efetivamente assumidas pela prestadora em cada caso, não sendo factível vinculá-lo às multas aplicadas, estimadas ou mesmo ao valor correspondente aos seus compromissos. Caso o valor do TAC não corresponda ao valor do acordo ou transação, ou seja, ao valor das obrigações assumidas pelas prestadoras no TAC e seja mantida a redação do art. 9 tal como proposta, vinculando-se o valor do TAC ao direito potencialmente exigível representado pela multa sancionatória, corre-se o risco de se ver desvirtuada a natureza substitutiva do TAC. De qualquer forma, caso esse não seja o entendimento dessa d. Agência, deve-se, ao menos, levar em consideração na fixação do Valor de Referência, as atenuantes previstas no RASA, dentre as quais o desconto de 25% pela não interposição do recurso, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor. Isso porque, no momento de decidir pela celebração de um TAC ou não, as empresas levarão em consideração a possibilidade das multas serem reduzidas, em razão da aplicação das atenuantes previstas no RASA, bem como delas serem pagas com o desconto de 25%, caso renunciem ao direito de recorrer da decisão de 1 grau, razão pela qual o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve corresponder ao valor real da multa que seria aplicada pela Agência. Tome-se, por exemplo, um PADO com defesa apresentada, mas ainda sem multa aplicada. Caso a empresa tenha demonstrado em sua defesa que reparou o dano ao serviço e ao usuário antes da instauração do PADO, a multa a ser aplicada terá uma redução de 90%, nos termos do art. 20, I, do novo RASA. Além disso, caso a empresa decida não recorrer, a multa terá um desconto adicional de 25%. Nesse caso, o Valor de Referência do TAC deveria corresponder a, no máximo, 7,5% do valor da multa estimada para a infração, a fim de que se torne vantajosa e atrativa para as empresas a sua celebração. Por fim, entendemos que o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve ser calculado com base nas metodologias aprovadas pelo Conselho Diretor da Agência, algumas das quais recentemente submetidas à Consulta Pública, a fim de que o mesmo reflita, com a maior exatidão possível, o valor real das multas que seriam aplicadas pela Agência, caso o TAC não fosse assinado. Além do que é dito acima, temos o fato de que as multas aplicadas por essa d. Agência frequentemente guardam sensível desproporção com a conduta objeto do PADO, constituindo sanções que atingem níveis muito superiores àquelas verificadas nos demais mercados regulados do país, e ainda nos mercados internacionais equivalentes. Desse modo, não se mostra razoável que o Valor de Referência do instrumento que visa também a corrigir a distorção do cenário regulador / sancionatório tenha por base justamente o valor de multas desproporcionais. 13/05/2013 18:26:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66677 97 fproconsp Alteração de Texto Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento deve representar as multas relativas ao descumprimento das obrigações consignadas no instrumento e não os valores das multas determinadas nos processos administrativos. Cabe destacar que tal proposta se deve ao fato de que os processos administrativos voltaram a tramitar caso demonstrado o descumprimento do TAC, sem prejuízo da sua execução. Por isso, a Fundação PROCON / SP solicita a supressão do termo e estimadas dos processos administrativos . 13/05/2013 15:56:00
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66683 98 Ahciet. Valor de referencia deve ser o valor das obrigações assumidas. O ideal seria deixar explicito que o VR não deve existir relação com as multas. Entendemos que o valor de referência considerado para a operação devera ser o valor das obrigações assumidas. Inclusive, consideramos adequado que o valor de referência não esteja necessariamente relacionado com o das penalidades. 13/05/2013 16:07:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66692 99 hugov@ctbc Alterar redação do caput e excluir o parágrafo único. Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora. Redação alternativa Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere, levando-se em consideração as circunstâncias atenuantes previstas no RASA, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor, ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Como proposto pela ANATEL, o TAC será substitutivo das multas aplicadas no âmbito dos PADOs a que ele se referir - como novo instrumento de direitos e obrigações , de forma independente às multas anteriormente estimadas ou aplicadas, podendo ainda dispor de conduta sem valor econômico mensurável. Assim, considerando essa natureza substitutiva, entendemos que o Valor de Referência deve corresponder às obrigações efetivamente assumidas pela prestadora em cada caso, não sendo factível vinculá-lo às multas aplicadas, estimadas ou mesmo ao valor correspondente aos seus compromissos. Caso o valor do TAC não corresponda ao valor do acordo ou transação, ou seja, ao valor das obrigações assumidas pelas prestadoras no TAC e seja mantida a redação do art. 9 tal como proposta, vinculando-se o valor do TAC ao direito potencialmente exigível representado pela multa sancionatória, corre-se o risco de se ver desvirtuada a natureza substitutiva do TAC. De qualquer forma, caso esse não seja o entendimento dessa d. Agência, deve-se, ao menos, levar em consideração na fixação do Valor de Referência, as atenuantes previstas no RASA, dentre as quais o desconto de 25% pela não interposição do recurso, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor. Isso porque, no momento de decidir pela celebração de um TAC ou não, as empresas levarão em consideração a possibilidade das multas serem reduzidas, em razão da aplicação das atenuantes previstas no RASA, bem como delas serem pagas com o desconto de 25%, caso renunciem ao direito de recorrer da decisão de 1 grau, razão pela qual o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve corresponder ao valor real da multa que seria aplicada pela Agência. Tome-se, por exemplo, um PADO com defesa apresentada, mas ainda sem multa aplicada. Caso a empresa tenha demonstrado em sua defesa que reparou o dano ao serviço e ao usuário antes da instauração do PADO, a multa a ser aplicada terá uma redução de 90%, nos termos do art. 20, I, do novo RASA. Além disso, caso a empresa decida não recorrer, a multa terá um desconto adicional de 25%. Nesse caso, o Valor de Referência do TAC deveria corresponder a, no máximo, 7,5% do valor da multa estimada para a infração, a fim de que se torne vantajosa e atrativa para as empresas a sua celebração. Por fim, entendemos que o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve ser calculado com base nas metodologias aprovadas pelo Conselho Diretor da Agência, algumas das quais recentemente submetidas à Consulta Pública, a fim de que o mesmo reflita, com a maior exatidão possível, o valor real das multas que seriam aplicadas pela Agência, caso o TAC não fosse assinado. 13/05/2013 16:17:50
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66713 100 brt Alterar redação do caput e excluir o parágrafo único. Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora. Redação alternativa Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas estimadas conjuntamente pelas partes e das já aplicadas pela Anatel nos processos administrativos a que ele se refere, levando-se em consideração as circunstâncias atenuantes previstas no RASA, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor, ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Como proposto pela ANATEL, o TAC será substitutivo das multas aplicadas no âmbito dos PADOs a que ele se referir - como novo instrumento de direitos e obrigações , de forma independente às multas anteriormente estimadas ou aplicadas, podendo ainda dispor de conduta sem valor econômico mensurável. Assim, considerando essa natureza substitutiva, entendemos que o Valor de Referência deve corresponder às obrigações efetivamente assumidas pela prestadora em cada caso, não sendo factível vinculá-lo às multas aplicadas, estimadas ou mesmo ao valor correspondente aos seus compromissos. Caso o valor do TAC não corresponda ao valor do acordo ou transação, ou seja, ao valor das obrigações assumidas pelas prestadoras no TAC e seja mantida a redação do art. 9 tal como proposta, vinculando-se o valor do TAC ao direito potencialmente exigível representado pela multa sancionatória, corre-se o risco de se ver desvirtuada a natureza substitutiva do TAC. De qualquer forma, caso esse não seja o entendimento dessa d. Agência, deve-se, ao menos, levar em consideração na fixação do Valor de Referência, as atenuantes previstas no RASA, dentre as quais o desconto de 25% pela não interposição do recurso, bem como as metodologias de cálculo das multas aprovadas pelo Conselho Diretor. Isso porque, no momento de decidir pela celebração de um TAC ou não, as empresas levarão em consideração a possibilidade das multas serem reduzidas, em razão da aplicação das atenuantes previstas no RASA, bem como delas serem pagas com o desconto de 25%, caso renunciem ao direito de recorrer da decisão de 1 grau, razão pela qual o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve corresponder ao valor real da multa que seria aplicada pela Agência. Tome-se, por exemplo, um PADO com defesa apresentada, mas ainda sem multa aplicada. Caso a empresa tenha demonstrado em sua defesa que reparou o dano ao serviço e ao usuário antes da instauração do PADO, a multa a ser aplicada terá uma redução de 90%, nos termos do art. 20, I, do novo RASA. Além disso, caso a empresa decida não recorrer, a multa terá um desconto adicional de 25%. Nesse caso, o Valor de Referência do TAC deveria corresponder a, no máximo, 7,5% do valor da multa estimada para a infração, a fim de que se torne vantajosa e atrativa para as empresas a sua celebração. Por fim, entendemos que o Valor de Referência, caso não seja equivalente ao valor dos compromissos assumidos no TAC, deve ser calculado com base nas metodologias aprovadas pelo Conselho Diretor da Agência, algumas das quais recentemente submetidas à Consulta Pública, a fim de que o mesmo reflita, com a maior exatidão possível, o valor real das multas que seriam aplicadas pela Agência, caso o TAC não fosse assinado. 13/05/2013 16:22:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66737 101 telcomp Exclusão do Parágrafo único. Não há motivos para restringir a assinatura de ajustes de condutas apenas para o caso de PADOS com multa acima de 0,25% da ROL da compromissária. É importante estimular a correção de condutas, sejam elas quais forem, independentemente de seu tamanho, mesmo porque não há nexo causal entre o uso da ROL como referência para definir um filtro para os PADOS sujeitos a TAC. Ademais, não está claro se a ROL especificada se refere à ROL da compromissária na área de abrangência da conduta objeto de negociação ou se refere à ROL total da Compromissária. 13/05/2013 16:31:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66742 102 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE ALTERAR A REDAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO NONO E EXCLUIR O PARÁGRAFO ÚNICO, CONFORME TEXTO A SEGUIR: Artigo Nono. O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora. JUSTIFICATIVA PARA ALTERAÇÃO NA REDAÇÃO DO CAPUT DO ARTIGO NONO E EXCLUSÃO DE SEU PARÁGRAFO ÚNICO. Na medida em que o TAC tem por objeto Pados específicos, em que se pressupõe a quantificação segura acerca das multas envolvidas, não parece juridicamente aceitável a vinculação entre Valor de Referência e ROL anual da compromissária, sob pena de o TAC se converter em instrumento sancionatório apenas disfarçado de pacto comutativo entre Administração Pública e particulares, pela realização do interesse público. O detalhamento das obrigações a serem fixadas no TAC, a exemplo do que ocorre no modelo de TAC vigente no âmbito da Aneel, permite que se valore de forma mais precisa e, portanto, correta, o chamado Valor de Referência. Não se pode perder de vista a função do TAC como substituto da sanção, possibilitando a realização concreta do interesse público. A sanção substituída, qual seja, a de multa, não guarda necessariamente identidade com a conduta a ser adotada pela compromissária, na medida em que se compõe de valor base, circunstâncias específicas, atenuantes e agravantes etc. 13/05/2013 16:43:55
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66760 103 nextel tel Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento integral, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento parcial, o Valor de Referência a ser dado ao TAC, deverá corresponder ao valor da multa aplicada para o item em que houve descumprimento. Inclui-se aqui o entendimento de descumprimento integral do TAC, razão pela qual, caso haja tão somente descumprimento parcial, não há que se falar em soma dos valores de todas as multas aplicadas individualmente em cada um dos processos administrativos, mas sim, somente na cobrança da multa correspondente ao item em que houve descumprimento. O objetivo da Anatel, como órgão regulador, é educar as operadoras, e o único, principalmente para as grandes operadoras, gera desestímulo à celebração de um instrumento que tem por mote zelar pela qualidade de serviço ao usuário final, razão pela qual, contribui-se para que se proceda a exclusão do texto do parágrafo único existente. Outrossim, criou-se o novo conteúdo de referido dispositivo para que nos casos em que haja descumprimento de tão somente um dos itens constantes do TAC, as operadoras não sejam prejudicadas ao ponto de pagar pelo descumprimento como se este fosse integral. 13/05/2013 17:19:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66777 104 vernalha Propõe-se a supressão do parágrafo único do art. 9 . Comentários 1. Necessidade de supressão do parágrafo único do art. 9 da Minuta infração à proporcionalidade e desarmonia com o regime jurídico das penalidades contratuais O caput do art. 9 . traz a figura do Valor de Referência, o qual servirá de parâmetro para a execução de multa nas hipóteses de descumprimento do TAC. A fixação desse valor, segundo a dicção do artigo 9 , dar-se-á por meio da soma das multas (estimadas ou aplicadas) que foram substituídas pelo TAC. Já o parágrafo único do artigo 9 fixou um montante mínimo para o Valor de Referência, quantificado em 0,25% da receita operacional líquida da operadora. Ao estabelecer um piso para o valor de referência, e, portanto, para a multa em hipóteses de descumprimento, a norma instala o risco de desproporcionalidade, pois tornará em diversos casos o valor da multa insensível ou desproporcional àquelas anteriormente aplicadas e estimadas. Figure-se a hipótese em que o valor das multas aplicadas e estimadas sejam inferior a 0,25% da ROL da operadora. Para esses casos, o valor de multa por descumprimento do TAC será excessivo em relação ao valor global das multas aplicadas e estimadas substituídas pelo TAC. Haverá, a partir daí, uma indisfarçável desproporcionalidade. Ademais disso, não se vislumbra racionalidade a justificar a limitação mínima do valor de referência. A racionalidade acolhida pelo próprio regulamento é outra: consiste em manter-se proporcionalidade entre o valor da multa a ser aplicado em caso de descumprimento com o valor global das multas estimadas e aplicadas (consoante a inteligência da cabeça do art. 9 ). O parágrafo único do art. 9 propõe uma norma que desafia essa premissa, ao permitir que em muitos casos o valor de multa se afigure desproporcionalmente superior às multas substituídas pelo TAC. Lembre-se, também, que a multa prevista no 1 do art. 21 tem feição jurídica de cláusula penal como adiante explicado. E, nesta qualidade, está sujeita à disciplina do C. Civil em relação à matéria, que impõe, dentre outros condicionantes, um limite para que a multa seja superior ao valor da obrigação principal (art. 412). E nas hipóteses de descumprimento do TAC em que o valor total das multas substituídas seja inferior a 0,25% da ROL da compromissária ocorrerá precisamente a aplicação de multas em valorização superior às multas originárias, o que seria vedado pela disposição do art. 412 do C. Civil brasileiro. A ideia da cláusula penal, como ensina GUSTAVO TEPEDINO, é a de compensar o não cumprimento da obrigação e não ser um meio de enriquecimento (TEPEDINO. Gustavo. HELENA BARBOSA. Heloisa. BODIN DE MORAES. Maria Celina. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro, Renovar, 2004, p. 747.). E é exatamente por isso que o STJ tem entendido que na relação da Administração com particulares, ainda que haja a previsão legal para aplicação de multa, não se autoriza sua fixação em percentual exorbitante que importe em locupletamento ilícito dos órgãos públicos (REsp 330677 / RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02 / 10 / 2001, DJ 04 / 02 / 2002, p. 306.). E nessa linha de raciocínio o Superior Tribunal de Justiça vem redimensionando o valor de multas contratuais derivadas de cláusulas penais cujo valor ultrapassa a quantia relativa à obrigação principal. Diz o STJ que a cláusula penal não pode ultrapassar o conteúdo econômico da obrigação principal, cabendo ao magistrado, quando ela se tornar exorbitante, adequar o quantum debeatur (REsp 1119740 / RJ, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 27 / 09 / 2011, DJe 13 / 10 / 2011. Ainda nesse sentido: RESP - RECURSO ESPECIAL 422966 STJ - QUARTA TURMA - DATA:01 / 03 / 2004; RESP 200501889968 STJ TERCEIRA TURMA - DATA:14 / 05 / 2007; RESP 200200585821 DTJ TERCEIRA TURMA - DATA:20 / 03 / 2006; RESP 200300718174 STJ PRIMEIRA TURMA - DATA:13 / 03 / 2006.). O raciocínio é perfeitamente aplicável à sistemática dos TACs. Também no universo dos termos de ajustamento de conduta, que contêm obrigações regidas pelo direito próprio previsto no C. Civil, a desproporcionalidade há de ser evitada. Além de ser considerada ilegal, multa dessa ordem gera o desincentivo à adesão das operadoras à sistemática do TAC. É evidente que a operadora fará a análise da pertinência da assunção dos compromissos de cessação de conduta por meio dá óptica contratual, avaliando riscos e ônus envolvidos. Soluções que traduzam o risco de desproporcionalidade contribuem para eliminar o incentivo das operadoras à formalização de TACs. Por tudo isso, a sugestão proposta para a revisão da norma do art. 9 consiste em suprimir o seu parágrafo único, eliminando-se a limitação mínima do valor de referência e, com isso, evitando-se a ocorrência de casos de desproporcionalidade entre a multa aplicada por descumprimento do TAC e o montante das multas substituídas por este. 13/05/2013 18:14:01
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66793 105 battistel Alterar redação do caput e excluir o parágrafo único, conforme texto a seguir: Artigo Nono: O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora. Na medida em que o TAC tem por objeto Pados específicos, em que se pressupõe a quantificação segura acerca das multas envolvidas, não parece juridicamente aceitável a vinculação entre Valor de Referência e ROL anual da compromissária, sob pena de o TAC se converter em instrumento sancionatório apenas disfarçado de pacto comutativo entre Administração Pública e particulares, pela realização do interesse público. O detalhamento das obrigações a serem fixadas no TAC, a exemplo do que ocorre no modelo de TAC vigente no âmbito da Aneel, permite que se valore de forma mais precisa e, portanto, correta, o chamado Valor de Referência. Não se pode perder de vista a função do TAC como substituto da sanção, possibilitando a realização concreta do interesse público. A sanção substituída, qual seja, a de multa, não guarda necessariamente identidade com a conduta a ser adotada pela compromissária, na medida em que se compõe de valor base, circunstâncias específicas, atenuantes e agravantes etc. 13/05/2013 18:49:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66812 106 fabiolaac Sugestão: Alterar parte da redação do artigo 9 Caput: Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá, tão somente ao valor das obrigações assumidas pela Operadora no TAC, e ainda não implementadas, deduzidos os valores já pagos e eventuais investimentos durante a vigência do TAC. Sugestão: Excluir o parágrafo único. Caso não seja acolhida a sugestão, a NET entende que o percentual indicado neste parágrafo, deverá ser aplicado sobre a Receita Operacional Líquida da época do cometimento da suposta conduta irregular. Justificativa: Alterar parte da redação do artigo 9 Caput: Tendo em vista ser o TAC um instrumento substitutivo do Procedimento Administrativo, acarretando seu arquivamento, nada mais lógico que o valor de referência, para fins de sua execução, seja o valor correspondente às suas obrigações assumidas, com as deduções de eventuais valores pagos. Justificativa:Excluir o parágrafo único. Tendo em vista ser o TAC um instrumento substitutivo do Procedimento Administrativo, acarretando seu arquivamento, nada mais lógico que o valor de referência, para fins de sua execução, seja o valor correspondente às suas obrigações assumidas, com as deduções de eventuais valores pagos. Mas, caso assim não entenda a ANATEL, a NET entende que a única ROL que pode ser considerada como base para aplicação do percentual de 0,25% é o da época do cometimento da suposta conduta irregular. 13/05/2013 19:10:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66840 107 ABTA Sugere a ABTA a seguinte redação ao caput do art. 9 do texto sob consulta: Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora, podendo ser abatidos os valores eventualmente pagos pela compromissária. A exclusão da somatória dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que se refere o TAC, como parâmetro para a fixação do valor de referência para fins de sua execução, decorre do entendimento de que, tanto o requerimento de TAC quanto a sua celebração, não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, tal como confirma o parágrafo 2 do artigo 4 . Em suma, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há como vincular o ajuste ao valor das multas aplicadas e estimadas. Inseriu-se, igualmente, a possibilidade de abatimento ou compensação dos valores pagos pela compromissária. 13/05/2013 19:52:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 9º Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá à soma dos valores das multas aplicadas e estimadas dos processos administrativos a que ele se refere ou, caso não se trate de processo administrativo em trâmite, à soma do valor correspondente aos seus compromissos. Parágrafo único. O valor de referência previsto neste artigo não poderá ser inferior a 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) da receita operacional líquida anual da Compromissária, proporcional à abrangência do TAC. 66843 108 pmeirim Art. 9 O Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, corresponderá ao valor dos compromissos assumidos pela prestadora. Considerando a natureza substitutiva do TAC e que este tem por objeto o ajustamento de condutas questionáveis pela Anatel e, ainda, que o mesmo pode ser celebrado independente da existência de processos administrativos, e no caso da existência, que será substitutivo das multas aplicadas no âmbito dos PADOs como um novo instrumento de direitos e obrigações, de forma independente às multas anteriormente estimadas ou aplicadas, podendo ainda dispor de conduta sem valor econômico mensurável, entendemos que o Valor de Referência deve corresponder às obrigações efetivamente assumidas pela prestadora em cada caso, correspondente a área de prestação de serviço, não sendo factível vinculá-lo às multas aplicadas, estimadas ou mesmo ao valor correspondente a soma total de seus compromissos, de forma a não acarretar um desestímulo à celebração do mesmo nem tão pouco ao investimento em melhorias. 13/05/2013 20:13:02
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 10. Art. 10. É vedada a celebração de TAC quando houver condenação da Compromissária pela prática de má-fé, no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos, nos termos do art. 7 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66629 109 Daphne Exclusão desse artigo. Conforme comentário ao art. 6 , inciso I, a seguir transcrito: O art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica (o 2 do art. 77 do Regimento Interno da ANATEL contém similar disposição). Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele provavelmente será demitido da empresa, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após a saída desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. 13/05/2013 11:26:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 10. Art. 10. É vedada a celebração de TAC quando houver condenação da Compromissária pela prática de má-fé, no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos, nos termos do art. 7 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66663 110 TELERJC Recomenda-se a supressão deste artigo. Vide comentário ao art. 6 , inciso I. 13/05/2013 18:26:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 10. Art. 10. É vedada a celebração de TAC quando houver condenação da Compromissária pela prática de má-fé, no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos, nos termos do art. 7 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66693 111 hugov@ctbc Exclusão desse artigo. Vide comentário ao art. 6 , inciso I. 13/05/2013 16:17:50
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 10. Art. 10. É vedada a celebração de TAC quando houver condenação da Compromissária pela prática de má-fé, no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos, nos termos do art. 7 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66701 112 Ahciet. Exclusão desse artigo. Não consideramos desejável conforme contemplado por este artigo 13/05/2013 16:21:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 10. Art. 10. É vedada a celebração de TAC quando houver condenação da Compromissária pela prática de má-fé, no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos, nos termos do art. 7 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012. 66714 113 brt Exclusão desse artigo. Conforme comentário ao art. 6 , inciso I, o art. 177 da LGT estabelece que a sanção por má-fé é restrita aos administradores ou controladores da pessoa jurídica. Assim, restrição de direitos em decorrência da prática de condutas de má-fé deve gerar efeitos apenas sobre a pessoa física que a praticou, não podendo repercutir de forma prejudicial na pessoa jurídica, em virtude do princípio da intranscendência (CF / 88, art. 5 , XLV). Com efeito, na hipótese de um administrador vir a ser condenado pela ANATEL pela prática de uma conduta de má-fé, ele sofrerá sanções no âmbito da política empresarial, não sendo possível, à luz de tal princípio, que, mesmo após o sancionamento, como por exemplo, a demissão desse administrador, a empresa continue impossibilitada de celebrar um TAC com a Agência por um período de quatro anos. 13/05/2013 17:31:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 65538 114 rodolpho9 III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de radiodifusão e de telecomunicações. O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 26/03/2013 13:12:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66630 115 Daphne Alteração dos incisos I, II e III do Art. 11, nos seguintes termos: I o benefício aos usuários da Compromissária. II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária . Justificativa para a proposta de alteração dos incisos I, II e III do art. 11: Não existe configuração da conduta, do ponto de vista jurídico, antes do trânsito em julgado administrativo. Fora isto, o meio de atingir o interesse público é buscar qualidade do serviço, modicidade tarifária e satisfação do cliente. 13/05/2013 11:26:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66647 116 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária, em período determinado. É importante que as condições objetivas sejam analisadas estritamente com relação à Compromissária do TAC, já que se trata de uma obrigação bilateral, de forma que eventuais impactos e / ou fatores externos, decorrentes das condutas das demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações, não sejam considerados na análise do objeto do TAC, posto que não guardam qualquer congruência com a premissa originária da proposta de TAC outrora apresentada. Deste modo, em consonância com os princípios da razoabilidade e motivação, e também, para que não haja uma análise indevida do TAC celebrado, é mister que os fatores ponderados estejam aderentes exclusivamente com a conduta da Compromissária, em período determinado. 13/05/2013 13:49:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66678 117 fproconsp Inclusão de Texto Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I ( ); II - ( ); III - ( ); IV os interesses dos consumidores. Entendemos importante a inserção do inciso IV os interesses dos consumidores. vez que este artigo estabelece critérios a serem ponderados no caso concreto para análise da adequação do TAC, logo a ótica do consumidor / usuário deve ser considerada. 13/05/2013 16:00:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66694 118 hugov@ctbc Alteração dos incisos I, II e III do Art. 11, nos seguintes termos: I o benefício aos usuários da Compromissária. II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela Compromissária . Justificativa para a proposta de alteração dos incisos I, II e III do art. 11: Não existe configuração da conduta, do ponto de vista jurídico, antes do trânsito em julgado administrativo. Fora isto, o meio de atingir o interesse público é buscar qualidade do serviço, modicidade tarifária e satisfação do cliente. 13/05/2013 16:17:50
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66845 119 pmeirim Alteração do Item II, conforme texto a seguir: II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada questionável se dê gradualmente; e A celebração do TAC não implica no reconhecimento da existência de uma conduta ilegal ou irregular, mas sim de adotar práticas mais benéficas aos consumidores e à prestação dos serviços, motivo pelo qual a redação foi proposta com o objetivo de deixar o não reconhecimento da irregularidade por parte da operadora mais claro. A alteração ora sugerida tem também o objetivo de manter a redação harmoniosa e compatível com o artigo 4 , 2 deste mesmo diploma normativo. 13/05/2013 20:35:51
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 11. Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações. 66863 120 sista Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que A CORREÇÃO de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; e III EXCLUIR A redação do caput do dispositivo obriga a que sejam ponderados os fatores previstos nos incisos, logo, convém que esses fatores possam, de fato, ser analisados e avaliados objetivamente, daí sugere-se que seja alterada a redação do inciso II, para que sejam apresentados os motivos que permitem a correção da infração de forma gradativa e, especialmente, que seja excluído o fator previsto no inciso III por ser de improvável aferição. 13/05/2013 23:27:21
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 65539 121 rodolpho9 Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de radiodifusão e de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. Justificativa: O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 26/03/2013 13:14:38
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66631 122 Daphne Alterar o caput do art. 12, nos seguintes termos: Art. 12. O compromisso de cessação da conduta objeto do TAC discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar a repetição de tal conduta, bem como para reparação, se for o caso, aos usuários atingidos, dentre outras Alterar os incisos I, II e III do art. 12, nos seguintes termos: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições compatível com as obrigações assumidas no TAC; II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, compatível com as obrigações assumidas no TAC; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento, nos termos do art. 22 e respectivos parágrafos da Resolução n 589 / 2012 . Justificativa para a proposta de alteração do caput do art. 12: O 2 do art. 4 é explícito ao prever que não de se falar em confissão ou reconhecimento de ilicitude. Portanto, a conduta objeto não pode ser descrita como irregular pela norma. Justificativa para a proposta de alteração dos incisos I, II e III do art. 12: Com relação à multa diária, parece-nos que a multa diária se assemelha àquela multa prevista no art. 461, 4 , do CPC, como medida coercitiva ao cumprimento de obrigação de fazer (astreinte). Essa multa do CPC não é aleatória (o prevê que ela deve ser suficiente ou compatível com a obrigação) e pode ser revista, caso o juiz verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ( 6 ). Quanto à cobrança: (i) como há menção ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, pode-se subentender que essa multa será cobrada como as demais impostas pela Anatel, nos termos do art 22 e seus parágrafos da Resolução 589 / 12. Conforme já exposto na contribuição do inciso VII do art. 8 da presente CP, A nosso ver, o Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos ser determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. 13/05/2013 11:29:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66648 123 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento, nos termos do Art.22 e seus parágrafos da Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012. Observa-se que a multa diária se assemelha àquela multa prevista no Art. 461, 4 , do Código de Processo Civil , como medida coercitiva ao cumprimento de obrigação de fazer. Todavia, essa multa do CPC não é aleatória (o 4 prevê que ela deve ser suficiente ou compatível com a obrigação) e pode ser revista, caso o juiz verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ( 6 ). Assim, (i) como há menção ao Capítulo XII, que trata da Aplicação de Multa Diária, previsto na Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012, que cuida do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), pode-se subentender que essa multa será cobrada como as demais impostas pela Anatel, (ii) mas, como ela é acessória do TAC e o regulamento faz menção, nos seus objetivos, ao Art. 5 , 6 , da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (que prevê que o TAC constitui título executivo extrajudicial), pode-se subentender que ela será executada, assim, é mister que esta forma de cobrança da multa diária seja expressamente disposta no Regulamento do TAC. Ademais, a aplicação da multa diária deve ser precedida de uma notificação em que haja prazo para correção da conduta. Se não houver prazo para correção, a multa diária passa a ser praticamente automática, em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Por fim, é importante também que seja atribuído um limitador à aplicabilidade da mesma, de forma a evitar excesso de valoração, discricionariedade e arbitrariedades. 13/05/2013 13:49:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66664 124 TELERJC Alteração dos incisos I e II, conforme abaixo: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições compatível com as obrigações assumidas no TAC; II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, compatível com as obrigações assumidas no TAC; A nosso ver, o Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos ser determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. 13/05/2013 18:26:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66684 125 fproconsp Alteração de texto Art. 12. (...) (...) Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. Na Lei Federal n 9.472 / 97 o artigo 93 dispõe: Art. 93. O contrato de concessão indicará: I objeto, área e prazo de concessão; Supressão do termo área geográfica de sua execução e se faz necessária em decorrência da Lei Geral de Telecomunicações, pois na licitação da concessão já existiu uma delimitação de área de atuação da empresa vencedora. Portanto, os efeitos do TAC devem alcançar toda a área de atuação da compromissária, independente do problema ser difuso ou coletivo. 13/05/2013 16:12:17
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66702 126 Ahciet. Proposta de alteração: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições compatível com as obrigações assumidas no TAC. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, compatível; Não acreditamos que seja adequada a estipulação de um termo fixo para as medidas de reparação aos usuários afetados (artigo 12), antecipando, em vez disso, que só em casos específicos sejam estipulados os prazos necessários, em concordância com o que seja acordado. 13/05/2013 16:21:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66706 127 hugov@ctbc Alterar o caput do art. 12, nos seguintes termos: Art. 12. O compromisso de cessação da conduta objeto do TAC discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar a repetição de tal conduta, bem como para reparação, se for o caso, aos usuários atingidos, dentre outras Alterar os incisos I, II e III do art. 12, nos seguintes termos: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições compatível com as obrigações assumidas no TAC; II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, compatível com as obrigações assumidas no TAC; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento, nos termos do art. 22 e respectivos parágrafos da Resolução n 589 / 2012 . Justificativa para a proposta de alteração do caput do art. 12: O 2 do art. 4 é explícito ao prever que não de se falar em confissão ou reconhecimento de ilicitude. Portanto, a conduta objeto não pode ser descrita como irregular pela norma. Justificativa para a proposta de alteração dos incisos I, II e III do art. 12: Com relação à multa diária, parece-nos que se assemelha àquela multa prevista no art. 461, 4 , do CPC, como medida coercitiva ao cumprimento de obrigação de fazer. Essa multa do CPC não é aleatória (o prevê que ela deve ser suficiente ou compatível com a obrigação) e pode ser revista, caso o juiz verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ( 6 ). Quanto à cobrança: (i) como há menção ao Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, pode-se subentender que essa multa será cobrada como as demais impostas pela Anatel, nos termos do art 22 e seus parágrafos da Resolução 589 / 12. Conforme já exposto na contribuição do inciso VII do art. 8 da presente CP, A nosso ver, o Regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos ser determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Nesse sentido, chamamos a atenção para o fato de que a Lei n 9.469 / 1997, em seu art. 4 -A (com a redação dada pela Lei n 12.249 / 2010), não estabeleceu prazos de vigência fixos para os TACs, justamente por reconhecer que referidos prazos não podem ser estáticos para todas as situações. Da mesma forma, outras autarquias que já regulamentaram o TAC (ANEEL, ANS e ANAC) não preveem em seus regulamentos limitação ao prazo de vigência do termo de ajustamento de conduta, sendo os mesmos estabelecidos considerando as particularidades do caso. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. 13/05/2013 16:21:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66715 128 brt Alteração dos incisos I e II. I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições compatível com as obrigações assumidas no TAC. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, compatível com as obrigações assumidas no TAC; Conforme já exposto na contribuição do inciso VII do art. 8 da presente CP, o regulamento não deve prever prazos máximos para a reparação dos usuários, nem para a adoção das medidas corretivas e preventivas, devendo os mesmos ser determinados, caso a caso, levando-se em consideração a viabilidade técnica, operacional e financeira das obrigações a serem assumidas, as quais somente serão passíveis de definição no momento da celebração do ajustamento. Por essas razões, entendemos ser mais adequado e razoável que o regulamento a ser editado pela Agência não estabeleça prazos máximos de vigência para os TACs, para a realização dos investimentos ou para a reparação dos usuários, permitindo sejam os mesmos definidos à luz das particularidades de cada caso. 13/05/2013 16:22:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66761 129 nextel tel Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições estípuladas no próprio TAC, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não inferior a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. Justífica-se a alteração constante do inciso I, tendo em vista que as circunstancias de cada um dos TAC s podem variar, não há como se estabelecer um período máximo para reparação aos usuários, de forma que deverão ser observadas as características próprias de cada um dos casos e estipular o prazo, que poderá variar, no conteúdo do próprio TAC. Justifica-se a alteração constante do inciso II, tendo em vista que dependendo do assunto não há condições de se estabelecer um prazo máximo para cumprimento do cronograma. 13/05/2013 17:19:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66813 130 fabiolaac Sugestão: Excluir a expressão dentre outras e inserir a expressão suposta do caput: Art. 12. O compromisso de cessação de suposta conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso: Sugestão: Art. 12. inciso II - Alteração da redação do inciso II: II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos. Esse prazo poderá ser revisto em casos de impedimento do cumprimento das metas em razão de caso fortuito ou força maior ou responsabilidade e / ou impedimento de terceiros; Sugestão: Alteração da redação do inciso III : exclusão do termo automaticamente , inclusão da frase nos termos do parágrafo primeiro deste artigo e inserção de parágrafo primeiro: III multa diária específica, que incidirá no caso de descumprimento, sendo assim considerado somente nos casos de comprovado não cumprimento de mais de 50% (cinqüenta por cento) das obrigações assumidas, nos termos do parágrafo primeiro deste artigo. Justificativa: Excluir a expressão dentre outras e inserir a expressão suposta do caput: A expressão dentre outras permite uma abertura para inserção de novas obrigações, além das previstas no TAC, ao compromissário. O que causa uma instabilidade jurídica prejudicial. Dessa forma, a NET entende que devem ser discriminadas TODAS as ações e obrigações aplicáveis em caso de celebração de TAC. No que diz respeito à expressão conduta irregular deve ser precedida do termo suposta , uma vez que a celebração do TAC não importa em confissão ou reconhecimento da ilicitude da conduta. Justificativa: Artigo 12, inciso II - Alteração da redação do inciso II: A fim de que não hajam punições injustas, fatos alheios a vontade e responsabilidade da compromissária que a impedem de cumprir o TAC no prazo acordado, deve prever a possibilidade de aditamento para cumprimento dos cronogramas de meta e demais obrigações assumidas pelo compromissário, quando da assinatura do Termo, ou seja, deve prever flexibilização para alteração de aspectos que não podem ser previstos. Cada TAC deve ser analisado de forma individual e, só então, se determinar um prazo. Justificativa: Alteração da redação do inciso III : exclusão do termo automaticamente , inclusão da frase nos termos do parágrafo primeiro deste artigo e inserção de parágrafo primeiro: A cobrança de multa diária deve ser justificada e previamente comunicada ao compromissário para oportuniza-lo à apresentação de defesa. Ainda, em caso de adimplemento substancial cumprimento de mais de 50% (cinqüenta por cento) das obrigações assumidas não há que se falar em descumprimento do TAC. Nesse caso, deverá ser arbitrada multa diária APENAS para cada um dos itens descumpridos, observados os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e contraditório e ampla defesa, entre outros. O parágrafo primeiro a ser inserido neste artigo, deve conter todas as especificações já mencionadas, bem como a previsão de que eventual aplicação de multa diária deve ser suficiente ou compatível com a obrigação, nos termos do 4 do artigo 461 do CPC. 13/05/2013 19:10:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66830 131 sista II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 2 (dois) anos; Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução, QUE DEVERÁ RESPEITAR OS LIMITES TERRITORIAIS DO SETOR DO PLANO GERAL DE OUTORGAS EM QUE A CONDUTA INFRACIONAL TIVER SIDO COMETIDA, e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. II - O prazo de 4 (quatro) anos é absolutamente excessivo e não há qualquer justificativa técnica para fixá-lo. Prazo menor fará com que o interesse público seja mais rapidamente atingido. Parágrafo único - Visa evitar que obrigações e novos compromissos sejam fixados fora da área territorial em que a infração houver sido cometida (Infração no Setor 2 e TAC com compromissos adicionais no Setor 6) 13/05/2013 19:33:21
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66835 132 ABTA 1)Sugere a ABTA a substituição do termo conduta irregular por conduta questionada . 2)Sugere-se nova redação ao art. 12 do regulamento: Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso. 3)Sugere-se nova redação ao artigo 12, inciso II: II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos, admitindo-se prorrogação, conforme o caso; 4) Sugere-se nova redação ao artigo 12, inciso III: III multa diária específica, que incidirá no caso de descumprimento 1)Entende a ABTA que a adoção indistinta do termo conduta irregular no texto do regulamento, traduz a equivocada ideia de que já se operou, de forma irremediável, o suposto descumprimento de norma a que o Operador esteja sujeito, tomando ares de reconhecimento de culpa por antecipação. Sugere-se, em substituição, a adoção do termo conduta questionada , que melhor se adequa ao quadro. 2) Sugere a ABTA a exclusão da expressão dentre outras , uma vez que sua aplicação fragiliza o termo de ajustamento, permitindo uma abertura para inserção de obrigações não previstas quando da sua celebração, trazendo instabilidade jurídica prejudicial. Sob tal aspecto, é imprescindível que todas as ações e obrigações aplicáveis em caso de celebração de TAC sejam claramente discriminadas em seu texto. 3)Entende a ABTA que a rigidez do regulamento proposto, no que tange à impossibilidade de prorrogação de prazos, é prejudicial às partes, tendo por efeito reduzir o campo de aplicação de tal instituto jurídico. Sob tal aspecto, é importante destacar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, de caso fortuito ou força maior, imprevisíveis quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, entende a ABTA que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. 4)A exclusão do termo automaticamente se justifica uma vez que todo ato deve ser precedido de notificação ou intimação dos compromissários. 13/05/2013 20:04:31
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 12. Seção II Dos Compromissos Art. 12. O compromisso de cessação da conduta irregular discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: I as medidas de reparação aos usuários atingidos, se for o caso, segundo cronograma de metas e condições não excedente a 1 (um) ano, na forma da regulamentação da Anatel. II cronograma de metas e condições corretivas e preventivas, não excedente a 4 (quatro) anos; III multa diária específica, que incidirá automaticamente no caso de descumprimento. Parágrafo único. O compromisso previsto neste artigo delimitará a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 66846 133 pmeirim Art. 12. O compromisso de cessação da conduta questionável discriminará todas as obrigações e ações necessárias para corrigir e evitar infrações de igual natureza àquela praticada pela Compromissária, bem como para reparação aos usuários atingidos, se for o caso, dentre outras: A celebração do TAC não implica no reconhecimento da existência de uma conduta ilegal ou irregular, mas sim de adotar práticas mais benéficas aos consumidores e à prestação dos serviços, motivo pelo qual a redação foi proposta com o objetivo de deixar o não reconhecimento da irregularidade por parte da operadora mais claro. A alteração ora sugerida tem também o objetivo de manter a redação harmoniosa e compatível com o artigo 4 , 2 deste mesmo diploma normativo. 13/05/2013 20:39:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 65540 134 rodolpho9 Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, poderão, se o caso exigir, ser estabelecidos compromissos adicionais, considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III Suprimir (excluir) este inciso! IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida, se for o caso, a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais; III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 - Suprimir (excluir) este parágrafo! Caput: Os compromissos adicionais não devem ser uma regra, mas uma exceção. III: A previsão constante do inciso III é inconstitucional, pois leva em consideração processos que sequer foram julgados. 3 : É inconstitucional a previsão deste parágrafo de que os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, razão da sugestão feita para a redação do mesmo. 4 : Este parágrafo é inconstitucional, pois traz como referência a previsão de disposição sobre outros fatos e serviços não diretamente relacionados às irregularidades constatadas, ou seja, que não têm qualquer relação com o objeto do TAC. 26/03/2013 13:43:01
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66632 135 Daphne Alterar o caput do art. 13 , nos seguintes termos: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta objeto do TAC, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: ; Alterar o inciso III do art. 13 : III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual . Alterar a redação do 4 do art. 13 , nos seguintes termos: 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados ao objeto do TAC. Justificativa para proposta de alteração do Art. 13, caput: Se o TAC implica em não reconhecimento de ilicitude da conduta, não há que se falar em conduta irregular , mas sim nas condutas que estão sendo modificadas pelo TAC. Justificativa para a proposta de alterar o inciso III do art. 13 : A Alteração do inciso III tem por objetivo excluir a relação dos valores das multas aplicadas e das multas estimadas com o valor do investimento a ser realizado. Além do já mencionado na justificativa do Art. 9 , o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao valor das multas das multas aplicadas e das multas estimadas. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Não deve existir relação entre as multas aplicadas / estimadas com o valor do investimento. É válido ressaltar que o valor das multas já aplicadas está desproporcional. Um dos grandes objetivos da celebração do TAC é realizar os devidos ajustes em prol da sociedade que não é beneficiada com a aplicação de sanções desproporcionais. Com efeito, a correlação das multas aplicadas ao valor do investimento poderá ser interpretada como uma confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas Justificativa para a proposta de alterar a redação do 4 do art. 13: A obrigação de se estabelecer como regra compromissos adicionais reduz a eficácia transacional e negocial do TAC. O que se pretende com o TAC é a busca pela construção de um consenso. Por isso, cabe à ANATEL, em conjunto com a compromissária, eleger, em cada caso, a via mais adequada de se atingir o interesse público que a Agência deve proteger, que poderá ser através da assunção por parte da prestadora de compromissos adicionais ou não. Por exemplo, podemos ter uma situação em que o equilíbrio entre os ônus e as vantagens da celebração de determinado TAC se dê unicamente pelo compromisso de cessação da conduta irregular e pela reparação aos usuários, hipótese na qual não se fará necessária a imposição pela ANATEL da realização de investimentos adicionais por parte das prestadoras. Diante do exposto, sugere-se adequar a redação do caput do artigo de forma a imprimir-lhe um contexto mais negocial, substituindo-se a palavra serão por poderão . 13/05/2013 11:29:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66649 136 TIM Celula Necessidade de aperfeiçoamento, por meio da delimitação do conceito atribuído aos compromissos adicionais de forma a conferir segurança jurídica às obrigações que serão assumidas pela Prestadora, bem como, objetividade, clareza e razoabilidade da análise da Anatel diante das providências adotadas no sentido de dar cumprimento aos referidos compromissos. Há que se ponderar que o TAC é um instrumento negocial e comutativo para ambas as partes. Isso passa necessariamente pela delimitação e detalhamento das obrigações nele inseridas, por questão de segurança jurídica. Com efeito, é evidente que o TAC, que é necessariamente relacionado a processos administrativos com objetos bem definidos e circunstanciados, não pode conter cláusulas abertas a ponto de permitir a inclusão de novas obrigações completamente impertinentes com o objeto do Pado ou Pados que motivaram a sua celebração. Nesse sentido, cabe referenciar o regulamento de TAC aprovado pela ANEEL em 2008, o qual prevê como cláusula obrigatória no TAC a ser celebrado o detalhamento das obrigações ou investimentos a serem realizados pela compromissária Assim, é mister que a Prestadora tenha conhecimento prévio e claro acerca dos compromissos que serão assumidos, objeto do TAC, de forma a possibilitar a análise completa a respeito dos investimentos e planejamento necessários para o cumprimento tempestivo das obrigações assumidas perante a Anatel. Nesta seara, destaca-se o entendimento externado pela própria Procuradoria da Anatel, por meio do Parecer n. 1.287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / PFE-Anatel / PGF / AGU, de 22 de novembro de 2012: 81. Não é aconselhável deixar esse espaço de discricionariedade para o administrador, a fim de conferir tratamento igualitário a todos os administrados e evitar casuísticos. 82. Visto pelo lado do administrado, se houver a fixação de parâmetros objetivos, haverá segurança jurídica sobre a atuação da Agência no procedimento adotado para a celebração do TAC. (Grifos não contidos no original) Ou seja, não parece juridicamente viável que se impute, em um TAC, compromissos adicionais àqueles já decorrentes do cumprimento da obrigação per se. Isto porque, ao pactuarmos obrigações adicionais, o TAC pode se tornar excessivamente oneroso à Compromissária, perdendo seu objetivo Portanto, a definição, com a indicação dos objetos que caracterizarão os chamados compromissos adicionais é fator preponderante para a celebração justa e correta condução do TAC. 13/05/2013 13:49:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66665 137 TELERJC Alterar redação do caput do artigo, conforme seguinte proposta: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: Alterar inciso III do caput para retirar a menção ao valor das multas aplicadas e estimadas. III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual; Justificativa para alteração do caput do artigo. A obrigação de se estabelecer como regra compromissos adicionais reduz a eficácia transacional e negocial do TAC. O que se pretende com o TAC é a busca pela construção de um consenso. Por isso, cabe à ANATEL, em conjunto com a compromissária, eleger, em cada caso, a via mais adequada de se atingir o interesse público que a Agência deve proteger, que poderá ser através da assunção por parte da prestadora de compromissos adicionais ou não. Por exemplo, podemos ter uma situação em que o equilíbrio entre os ônus e as vantagens da celebração de determinado TAC se dê unicamente pelo compromisso de cessação da conduta irregular e pela reparação aos usuários, hipótese na qual não se fará necessária a imposição pela ANATEL da realização de investimentos adicionais por parte das prestadoras. Diante do exposto, sugere-se adequar a redação do caput do artigo de forma a imprimir-lhe um contexto mais negocial, substituindo-se a palavra serão por poderão . Justificativa para alteração dor inciso III. Além do que é dito acima, temos o fato de que as multas aplicadas por essa d. Agência frequentemente guardam sensível desproporção com a conduta objeto do PADO, constituindo sanções que atingem níveis muito superiores àquelas verificadas nos demais mercados regulados do país, e ainda nos mercados internacionais equivalentes. Desse modo, não se mostra razoável que o Valor de Referência do instrumento que visa também a corrigir a distorção do cenário regulador / sancionatório tenha por base justamente o valor de multas desproporcionais. 13/05/2013 18:26:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66703 138 Ahciet. Proposta de alteração: Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: .... Em relação aos compromissos adicionais ao compromisso de cessação da conduta irregular, entendemos que os mesmos poderão surgir em casos particulares, mas não consideramos apropriado que seja estabelecida a obrigatoriedade dos mesmos. 13/05/2013 16:21:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66707 139 hugov@ctbc Alterar o caput do art. 13 , nos seguintes termos: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta objeto do TAC, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: ; Alterar o inciso III do art. 13 : III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual . Alterar a redação do 4 do art. 13 , nos seguintes termos: 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados ao objeto do TAC. Justificativa para proposta de alteração do Art. 13, caput: Se o TAC implica em não reconhecimento de ilicitude da conduta, não há que se falar em conduta irregular , mas sim nas condutas que estão sendo modificadas pelo TAC. Justificativa para a proposta de alterar o inciso III do art. 13 : A Alteração do inciso III tem por objetivo excluir a relação dos valores das multas aplicadas e das multas estimadas com o valor do investimento a ser realizado. Além do já mencionado na justificativa do Art. 9 , o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração, tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao valor das multas das multas aplicadas e das multas estimadas. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Não deve existir relação entre as multas aplicadas / estimadas com o valor do investimento. É válido ressaltar que o valor das multas já aplicadas está desproporcional. Um dos grandes objetivos da celebração do TAC é realizar os devidos ajustes em prol da sociedade que não é beneficiada com a aplicação de sanções desproporcionais. Com efeito, a correlação das multas aplicadas ao valor do investimento poderá ser interpretada como uma confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas Justificativa para a proposta de alterar a redação do 4 do art. 13: A obrigação de se estabelecer como regra compromissos adicionais reduz a eficácia transacional e negocial do TAC. O que se pretende com o TAC é a busca pela construção de um consenso. Por isso, cabe à ANATEL, em conjunto com a compromissária, eleger, em cada caso, a via mais adequada de se atingir o interesse público que a Agência deve proteger, que poderá ser através da assunção por parte da prestadora de compromissos adicionais ou não. Por exemplo, podemos ter uma situação em que o equilíbrio entre os ônus e as vantagens da celebração de determinado TAC se dê unicamente pelo compromisso de cessação da conduta irregular e pela reparação aos usuários, hipótese na qual não se fará necessária a imposição pela ANATEL da realização de investimentos adicionais por parte das prestadoras. Diante do exposto, sugere-se adequar a redação do caput do artigo de forma a imprimir-lhe um contexto mais negocial, substituindo-se a palavra serão por poderão . 13/05/2013 16:21:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66722 140 brt Alterar redação do caput do artigo. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: Alterar III do caput quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e a relevância ao atendimento do interesse público. A obrigação de se estabelecer como regra compromissos adicionais reduz a eficácia transacional e negocial do TAC. O que se pretende com o TAC é a busca pela construção de um consenso. Por isso, cabe à ANATEL, em conjunto com a compromissária, eleger, em cada caso, a via mais adequada de se atingir o interesse público que a Agência deve proteger, que poderá ser através da assunção por parte da prestadora de compromissos adicionais ou não. Por exemplo, podemos ter uma situação em que o equilíbrio entre os ônus e as vantagens da celebração de determinado TAC se dê unicamente pelo compromisso de cessação da conduta irregular e pela reparação aos usuários, hipótese na qual não se fará necessária a imposição pela ANATEL da realização de investimentos adicionais por parte das prestadoras. Diante do exposto, sugere-se adequar a redação do caput do artigo de forma a imprimir-lhe um contexto mais negocial, substituindo-se a palavra serão por poderão . III A Alteração do inciso III tem por objetivo excluir a relação dos valores das multas aplicadas e das multas estimadas com o valor do investimento a ser realizado. Além do já mencionado na justificativa do Art. 9 , o parágrafo 2 do artigo 4 determina que o requerimento de TAC e até mesmo sua celebração não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. Tendo em vista que, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há que se vincular o ajuste ao valor das multas aplicadas e das multas estimadas. Recorrendo ao ensinamento de Ada Pellegrini Grinover (citada por Ana Luiza de Andrade Nery, in Compromisso de Ajustamento de Conduta, RT, pág. 125), a transação sem admissão de culpa é inspirada no instituto nolo contendere, proveniente do direito norte-americano, como sendo forma de defesa em que o acusado não contesta a imputação, mas não admite a culpa, tampouco proclama sua inocência. Não deve existir relação entre as multas aplicadas / estimadas e o valor do investimento. É válido ressaltar que o valor das multas que vem sendo aplicadas é muitas das vezes desproporcional ao dano causado / beneficio auferido. Inclusive, essa é uma das razões pelas quais está em discussão uma nova metodologia de multas. Um dos grandes objetivos da celebração do TAC é realizar os devidos ajustes em prol da sociedade que não é beneficiada com a aplicação de sanções desproporcionais. Com efeito, a correlação das multas aplicadas ao valor do investimento poderá ser interpretada como uma confissão tácita, inviabilizando, assim, a celebração dos TACs pelas empresas. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66741 141 fproconsp Alteração de Texto Art. 13. (...) (...) 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, deverá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. _ Alteração de Texto Art. 13 ( ) (...) 3 ( ): I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas, atendendo os interesses dos consumidores;(...) _ Exclusão de inciso _ Inclusão de Texto Art. 13(...) (...) 5 Na hipótese de celebração do TAC após a publicação da decisão administrativa que impõe o pagamento de multa, deverá constar do Termo, como cláusula obrigatória, o pagamento da importância. _ Inclusão de Texto Art. 13. (...) (...) 6 . A aplicação dos artigos 1 e 3 serão precedidos da análise do impacto regulatório e estudos econômicos sobre a aplicabilidade das obrigações visando controlar possível aumento de receita da(s) concessionária(s), permissionária(s) ou autorizada(s). _ A Fundação PROCON / SP entende que deve ser uma obrigação para a operadora e não uma faculdade, assim representará a efetiva reparação dos eventuais danos causados aos consumidores no mercado de consumo em razão de má prestação serviço oferecida pela operadora. _ A inserção da expressão: atendendo os interesses dos consumidores,(...) , tem como objetivo garantir que os investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular beneficiem, de fato, os consumidores / usuários, e não apenas questões mercadológicas e econômicas do setor. _ A modernização da rede de telecomunicações já é uma obrigação imposta no contrato de concessão. Não pode um TAC alterar uma cláusula contratual constante numa licitação de concessão. O pedido de exclusão da Fundação PROCON / SP fundamenta-se na Lei Federal n 9.472 / 697, artigo 93, III: Art. 93. O contrato de concessão indicará: (...) III regras, critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da implantação, expansão, alteração e modernização do serviço, bem como de sua qualidade. _ O TAC não pode ser usado como instrumento de manobra para as concessionárias se eximirem de suas obrigações ou das multas impostas pelas operadoras. _ Conforme consta no sítio eletrônico da ANVISA a Análise de Impacto Regulatório (AIR) é uma ferramenta que examina e avalia os prováveis benefícios, custos e efeitos no contexto do desenvolvimento e implementação de políticas públicas ou no contexto da atuação regulatória. É um conjunto de procedimentos que antecede e subsidia o processo de tomada de decisão, disponibilizando dados empíricos, a partir dos quais os tomadores de decisão podem avaliar as opções existentes e as possíveis consequências. Abrange desde a identificação e análise do problema a ser enfrentado e análise de alternativas existentes, até o procedimento de consulta pública e de tomada de decisão. A AIR pode ser compreendida como um processo de gestão de riscos regulatórios com foco em resultados, orientado por princípios, ferramentas e mecanismos de transparência, participação e accountability. (www.anvisa.gov.br) _ 13/05/2013 16:40:51
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66744 142 Embratel_ A EMBRATEL SOLICITA A EXCLUSÃO DO ART. 13. JUSTIFICATIVA PARA EXCLUSÃO DO ARTIGO 13. O TAC é um instrumento negocial e comutativo para ambas as partes, o que pressupõe delimitação e detalhamento das obrigações nele inseridas, por questão de segurança jurídica. Assim, é evidente que o TAC, que é necessariamente relacionado a processos administrativos com objetos bem definidos e circunstanciados, não pode conter cláusulas abertas a ponto de permitir a inclusão de novas obrigações completamente impertinentes com o Pado ou Pados que motivaram a sua celebração. Tratando-se de um ajuste de conduta é de se esperar que o objetivo do TAC restrinja-se à conduta a ser ajustada, sem ampliar o objeto para compromissos adicionais. Nesse sentido, cabe referenciar o regulamento de TAC aprovado pela Aneel em 2008, o qual prevê como cláusula obrigatória no TAC a ser celebrado o detalhamento das obrigações ou investimentos a serem realizados pela compromissária. 13/05/2013 16:46:02
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66778 143 vernalha Texto substitutivo proposto pela presente contribuição: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, poderão ser estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: (...) III (suprimido); Comentários: 1. Compromissos adicionais não devem ser exigidos como se fossem compromissos fundamentais de investimento, para todos os casos A redação do caput do art. 13 poderá dar margem a uma interpretação absolutista que impõe a exigência de compromissos adicionais para todos os casos. Contudo, assim não deve ser, porquanto os compromissos adicionais, dada sua natureza, serão obrigações de investimento adicionais ou suplementares, a serem exigidas a depender das circunstâncias do caso concreto. Tais compromissos, sob a lógica e a racionalidade do regulamento, funcionam precisamente para dar a alternativa à Agência para que, em face do caso concreto, possa estabelecer obrigações adicionais àquelas que devem ser exigidas em todos os casos. A definição destes compromissos adicionais contida no 3 do art. 13 deixa clara a sua natureza de obrigações cujas metas e condições devem ultrapassar as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão ou de outros instrumentos. Já por isso, nota-se que serão compromissos que devem ser adicionados ao rol de obrigações já exigíveis da compromissária, o que os reveste de uma natureza não convencional ou não regulamentar. E, por isso, não devem ser abstratamente exigíveis para todos os casos. Os compromissos adicionais, precisamente por seu caráter de obrigações excedentes ao conteúdo fundamental do TAC, não devem ser exigidos em todos os casos. Essa é uma análise que deverá proceder-se nos casos concretos, a depender das circunstâncias que ensejaram a celebração do TAC. Se forem exigidos em todos os casos, não serão adicionais, mas compromissos fundamentais. Em razão disso, propõe-se que tais compromissos possam, mas não devam, ser exigidos nos casos concretos, a depender do exame que a Agência vier a fazer das circunstâncias concretas e da necessidade de implementação de compromissos adicionais (que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão e dos regulamentos aplicáveis). 2. Os compromissos adicionais não devem estar vinculados à quantidade de PADOs ou o valor de multas aplicadas e estimadas O inciso III do art. 13 também impõe a consideração do número de processos que tratam da temática do TAC, assim como das multas aplicadas e estimadas para a definição dos compromissos adicionais. Tal como formulada, a regra dará ensejo a interpretações ilícitas. Nem a quantidade de processos, nem as multas aplicadas e estimadas devem significar parâmetro hábil para a caracterização de obrigações adicionais, em vista de razões diversas. Em primeiro lugar, a mera quantidade de processos não significa um fator seguro para a definição de obrigações do TAC, pois aí estariam compreendidos PADOs cujas multas sequer foram aplicadas. Ou seja: estariam aí incorporados processos cuja pretensão punitiva eventualmente resultará improcedente. Mas, ainda assim, multas estimadas teriam sido consideradas para o dimensionamento das obrigações de investimentos adicionais. Esta hipótese daria lugar a situação injusta e ilícita, quando o dimensionamento de obrigações constantes do TAC estaria informado e referenciado também por multas improcedentes (sob o risco de serem consideradas improcedentes pela própria Agência). A prevalecer a previsão da Minuta, portanto, os compromissos adicionais seriam quantificados também em função de fatores alheios à culpabilidade da operadora, o que desafiaria os princípios da proporcionalidade e da culpabilidade. Em segundo lugar, não há racionalidade na vinculação das obrigações adicionais ou as demais obrigações do TAC, de um modo geral aos processos ou ao valor das multas aplicadas e estimadas que restaram substituídas pelo TAC. Isso porque o TAC tem natureza transacional e deve pressupor a adoção de parâmetros diversos e independentes do valor de multas aplicadas (e, sobretudo das estimadas). Inclusive pela sua natureza e essência, o TAC sempre pressuporá, em termos econômicos, valores inferiores ao valor de multas aplicadas e ainda em processamento. Isso porque essas multas, como dito, envolvem valores não definitivos e sob o risco de serem julgados improcedentes e excessivos. Do contrário, os TACs estariam fadados à ineficácia, por uma evidente falta de apelo negocial ou transacional. Inclusive porque faltaria incentivo a que as operadoras aderissem a TACs que pressupusessem valores muito aproximados ao valor de multas ainda em discussão e passíveis de serem revisadas judicialmente. Não faz sentido algum e não se harmoniza com a tradição de TACs na experiência nacional ou estrangeira pretender alinhar o valor econômico de TACs com o valor das multas processadas que por ele foram substituídas. O TAC é um instrumento que pressupõe a mudança na posição jurídica dos atores, com vistas a gerar benefícios para ambas as partes: para a ANATEL - afora as externalidades positivas - gera-se a certeza e exigibilidade de obrigações em substituição à incerteza na aplicação de multas, ainda submetidas à instância administrativa e suscetíveis à revisão jurisdicional. À compromissária, ao invés do mero recolhimento de multas, gera-se a possibilidade de obter descontos e de aplicar investimentos na infraestrutura do sistema, com vistas a aprimorar o serviço e reduzir a probabilidade de novas infrações o que beneficia o sistema como um todo. Portanto, um regime de TAC, para ser eficaz, não deve estimular a vinculação rígida entre suas obrigações (adicionais ou não) e as multas que deram ensejo à sua celebração. Se assim for, será fadado à ineficácia e à inutilidade, além de revestir-se de uma lógica avessa à racionalidade dos acordos substitutivos. Em razão disso, propõe-se a supressão integral do inciso III da cabeça do art. 13 da Minuta. 13/05/2013 18:15:59
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66794 144 battistel Exclusão do Art. 13. O TAC é um instrumento negocial e comutativo para ambas as partes, o que pressupõe delimitação e detalhamento das obrigações nele inseridas, por questão de segurança jurídica. Assim, é evidente que o TAC, que é necessariamente relacionado a processos administrativos com objetos bem definidos e circunstanciados, não pode conter cláusulas abertas a ponto de permitir a inclusão de novas obrigações completamente impertinentes com o Pado ou Pados que motivaram a sua celebração. Tratando-se de um ajuste de conduta é de se esperar que o objetivo do TAC restrinja-se à conduta a ser ajustada, sem ampliar o objeto para compromissos adicionais. Nesse sentido, cabe referenciar o regulamento de TAC aprovado pela Aneel em 2008, o qual prevê como cláusula obrigatória no TAC a ser celebrado o detalhamento das obrigações ou investimentos a serem realizados pela compromissária. 13/05/2013 18:50:16
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66814 145 fabiolaac Sugestão: Exclusão do artigo. Justificativa: Exclusão do artigo. A manutenção das exigências contidas nesse artigo inviabiliza a celebração de TAC. As obrigações contidas no ACORDO a ser formalizado entre as partes devem ser delimitadas e objetivas, bem como devem ter relação direta com o(s) objeto(s) dos PADOS que derem origem ao TAC. Não é crível se admitir que em um regulamento que visa facilitar a negociação entre as partes (Anatel e Operadoras) existam cláusulas abertas a ponto de comprometer a segurança jurídica do Termo. Assim, o TAC deve conter o detalhamento das obrigações e dos investimentos a serem realizados pelas Operadoras. 13/05/2013 19:10:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66820 146 v_alimonti 10) Incluir trecho no inciso V do art. 13 V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular QUE JÁ NÃO FOSSE OBRIGAÇÃO ANTERIOR DA EMPRESA. 11) Incluir incisos VI e VII no art. 13 VI valor da multa aplicada ou estimada em razão da infração cometida; VII relação direta com os danos sofridos em razão da conduta irregular. 12) Alterar o 1 do art. 13 1 QUANDO FOR COMPATÍVEL COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO, SERÁ estabelecida PREFERENCIALMENTE a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, DE PREFERÊNCIA, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 13) Incluir trecho nos incisos III e V do 3 do art. 13 III modernização das redes de telecomunicações, EM ÁREAS DEFICITÁRIAS, INCLUSIVE PERIFERIAS; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga, EM ÁREAS DEFICITÁRIAS, INCLUSIVE PERIFERIAS; 14) Excluir inciso VI do art. 13 15) Excluir trecho do 4 do art. 13 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas. 16) Incluir 5 no art. 13 5 Os investimentos para a realização do compromisso adicional corresponderão a montante superior ao das multas aplicadas ou estimadas para a infração motivadora do TAC, sendo que o acréscimo será proporcional à gravidade da conduta irregular. Justificativa 10: Na definição do compromisso adicional, não pode contar em favor da empresa investimentos que já eram devidos e que a operadora só realizou em decorrência de celebração do TAC. O compromisso adicional deve realmente significar um gasto para além do que já era obrigação da prestadora. Justificativa 11: Da mesma forma que do compromisso adicional não pode ser descontado investimento que já era obrigação da empresa, o valor a ser desembolsado por ela na realização desse compromisso deve ser superior à multa que lhe caberia em razão da infração cometida. Se, em troca de uma conduta irregular, a empresa vai fazer investimentos em sua rede, o mínimo é que ela gaste mais do que lhe seria cobrado a título de multa. Mesmo que os investimentos sejam feitos em áreas economicamente desinteressantes, é preciso reconhecer que resultados positivos virão a médio prazo. Quanto à sugestão de inciso VII, é preciso que o compromisso adicional tenha relação com a área que sofreu o dano e com a natureza do dano; os usuários afetados é que devem ser beneficiados. Justificativa 12: O estabelecimento de concessão temporária de benefícios diretos aos usuários deve ser a medida possível sempre que for compromisso compatível com a infração cometida, e não somente quando as circunstâncias do caso exigirem . A concessão de benefício direto é uma das maneiras mais apropriadas para garantir rapidamente a fruição pelo usuário das vantagens trazidas pelo compromisso adicional, além de facilitar a identificação de resultados práticos. Justificativa 13: Os investimentos em rede por conta de prática irregular pela empresa devem se concentrar em áreas que não sejam economicamente interessantes, seja para modernização, seja para disponibilização do serviço. Justificativa 14: Na linha de garantir resultados práticos, de simples verificação, em benefício do usuário, discordamos que uma das diretrizes dos compromissos adicionais deva ser o estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações . O Estado deve incentivar que as operadoras, assim como outros agentes (como universidades), desenvolvam ações de P&D, mas estas não devem resultar de infrações cometidas. É inadmissível que o descumprimento da regulação resulte em direitos exclusivos sobre inovações ou no desenvolvimento de tecnologia de interesse da empresa. Justificativa 15: Pelo já exposto nas considerações iniciais e na justificativa do item 11 das contribuições específicas, o maior controle da definição dos compromissos adicionais permite mais objetividade e evita que a empresa aufira vantagens em consequência do descumprimento da regulação. Nesse sentido, consideramos um critério importante a relação direta entre o dano sofrido e o compromisso adicional. Justificativa 16: Conforme já explicitado no item 11 das contribuições específicas, se a empresa vai fazer investimentos em sua rede em troca de uma conduta irregular, o mínimo é que ela gaste mais do que lhe seria cobrado a título de multa. Mesmo que os investimentos sejam feitos em áreas economicamente desinteressantes, é preciso reconhecer que resultados positivos virão a médio prazo. 13/05/2013 19:17:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66836 147 ABTA 1)Sugere a ABTA a substituição do termo conduta irregular por conduta questionada (caput e inciso V); 2) Sugere a ABTA a seguinte redação ao art. 13, inciso III, do texto sob consulta: Art. 13 (...) III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e a relevância ao atendimento do interesse público. 3)Sugere-se a inclusão de um 5 no Art. 13, com o seguinte texto: 5 Serão observados, em relação aos investimentos, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 1)Entende a ABTA que a adoção indistinta do termo conduta irregular no texto do regulamento, traduz a equivocada ideia de que já se operou, de forma irremediável, o suposto descumprimento de norma a que o Operador esteja sujeito, tomando ares de reconhecimento de culpa por antecipação. Sugere-se, em substituição, a adoção do termo conduta questionada , que melhor se adequa ao quadro. 2)Conforme já ressaltado nos comentários ao art. 9 , o parágrafo 2 do artigo 4 estabelece que o requerimento de TAC, bem como sua celebração, não importam confissão da Compromissária quanto à matéria de fato, nem o reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração. Isto porque, tratando-se o TAC de uma transação sem admissão de culpa, não há como vincular o ajuste ao valor das multas aplicadas e estimadas. 3) No que diz respeito aos investimentos, pugna a ABTA pela observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não haja exigência de investimentos desproporcionais ao suposto prejuízo que a conduta questionada causaria. 13/05/2013 19:57:06
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66851 148 pmeirim A Sky sugere a exclusão do Art. 13. Caso assim não entenda, substituir o irregular por questionada e incluir a expressão previstos na legislação e quando aplicáveis , conforme texto abaixo: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta questionada, serão estabelecidos compromissos adicionais, previstos na legislação, considerando-se, quando aplicáveis, dentre outros, os seguintes critérios: A alteração sugerida leva em consideração a previsão do artigo 4 , 2 deste regulamento e também deixa a possibilidade de uma aplicação discricionária dos critérios por parte da Agência, pois a situação fática pode não se aplicar à relação taxativa dos incisos seguintes. Ademais, a obrigação de se estabelecer como regra compromissos adicionais reduz a eficácia transacional e negocial do TAC havendo necessidade de delimitação e detalhamento das obrigações nele inseridas, por questão de segurança jurídica. Nesse sentido, entendemos a necessidade de aperfeiçoamento, por meio da delimitação do conceito atribuído aos compromissos adicionais de forma a conferir segurança jurídica às obrigações que serão assumidas pela Prestadora, bem como, objetividade, clareza e razoabilidade da análise da Anatel diante das providências adotadas no sentido de dar cumprimento aos referidos compromissos. 13/05/2013 21:22:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 13. Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I quantidade de usuários a serem beneficiados; II capacidade econômica da Compromissária; III quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 1 Quando as circunstâncias do caso exigirem, poderá ser estabelecida a concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, que se dará, preferencialmente, na forma de redução, desconto ou crédito em tarifas ou preços de serviços de telecomunicações. 2 A Compromissária não poderá se favorecer dos benefícios diretos aos usuários decorrentes do TAC no que toca ao compartilhamento dos ganhos econômicos referidos nos arts. 86 e 108, 2 , da Lei n 9.472, de 16 de julho de 1997. 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais;  III modernização das redes de telecomunicações; IV elevação dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações. 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 66858 149 sista 3 Os compromissos adicionais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária por meio dos contratos de concessão, dos atos de designação ou dos atos e termos de permissão, de autorização de serviço, de autorização de uso de radiofrequência, de direito de exploração de satélite, ou ainda dos demais atos administrativos de efeitos concretos expedidos pela Agência, segundo cronograma não excedente à vigência do TAC, devendo atender preferencialmente às seguintes diretrizes: I atendimento a áreas deficitárias, inclusive periferias, por meio de ampliação da capacidade, capilaridade ou cobertura de redes urbanas; II redução das diferenças regionais; III modernização das redes de telecomunicações, QUE POSSA SER AFERIDA; IV MELHORIA, QUE POSSA SER COMPROVADA, dos padrões de qualidade propiciados aos usuários; V massificação do acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à internet em banda larga; VI (EXCLUIR). 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas, PORÉM SEMPRE RESPEITADO O SETOR DO PLANO GERAL DE OUTORGAS EM QUE OS FATOS INFRACIONAIS TENHAM SIDO PRATICADOS. 3 - As diretrizes a serem atendidas devem estabelecer parâmetros objetivos e que possam ser aferidos, sob pena de não se tornarem vazios e sem qualquer possibilidade de avaliação e, consequentemente, de aproveitamento, como é o caso da previsão do inciso VI, que se sugere excluir. 4 - Visa fazer com que as obrigações e outros compromissos previstos no TAC sejam fixados no Setor em que os fatos irregulares foram verificados, evitando que infrações tenham sido cometidas, por exemplo, no Setor 2 e os compromissos adicionais sejam executados no Setor 9. 13/05/2013 22:38:17
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 14. CAPÍTULO IV DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS Seção I Do procedimento de instrução e julgamento Art. 14. O acompanhamento da execução dos compromissos constantes no TAC caberá à Superintendência que o submeteu à aprovação do Conselho Diretor. Parágrafo único. Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, que serão julgados à medida que forem concluídos. 66743 150 fproconsp Inclusão de novo parágrafo e renomeação do parágrafo único para parágrafo primeiro Art. 14. (...) (...) 2 A ANATEL e a(s) compromissária(s) divulgarão em seus respectivos sítios eletrônicos o cronograma de cumprimento das metas estabelecidas no TAC, atualizando-os a cada etapa cumprida. Sem prejuízo de acompanhamento pela Superintendência responsável. _ Inclusão de novo parágrafo e renomeação do parágrafo único para parágrafo primeiro Art. 14. (...) (...) 3 A(s) compromissária(s) deve(m) informar à Agência o cumprimento de cada etapa da(s) obrigação(ões) firmada(s), com apresentação do respectivo documento probatório, sem prejuízo de divulgação no próprio sítio eletrônico. _ A Fundação PROCON SP considera que a obrigatoriedade imposta ao fornecedor, corrobora com os preceitos contidos no principio da Informação de que cogita a Lei n. 8.078 / 90. Outrossim, o Principio da Informação opera para minimizar a vulnerabilidade do consumidor e, em se tratando de serviços de telecomunicações, onde por vezes a linguagem do mercado de consumo, pode ensejam dúvida ou confusão quanto a conceitos, formas e outros aspectos da prestação dos serviços, este principio deve estar substancialmente inserido no regulamento ora debatido. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor assevera em seu artigo 6. e incisos: Art. 6 São direitos básicos do consumidor: (...) III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; O jurista Fábio Henrique Podestá apresenta o seguinte posicionamento sobre o Principio da Informação: Nesse ponto, o legislador, mais uma vez, ressalta a essencialidade do dever de informação como forma de proporcionar ao consumidor uma decisão consciente sobre a aquisição de um produto ou utilização de um serviço, ou seja, a transparência é fator de real equilíbrio nas relações de consumo (gn). Assim, é exatamente na diversidade quantitativa e qualitativa (clareza e adequação) da informação que se registra uma das maiores fontes de desequilíbrio nas relações entre o consumidor e o fornecedor, especialmente porque este último normalmente detém conhecimento exclusivo sobre as condições de segurança e qualidade dos produtos e serviços que são disponibilizados no mercado (gn). Logo, tanto quanto melhor informados os consumidores, mais aptos estarão na escolha ou recusa do ato de consumo. E, por óbvio, voltar-se-ão para os produtos ou serviços cuja relação qualidade-preço seja mais favorável, o que certamente representa um componente essencial para a concorrência sadia com nítido favorecimento ao desenvolvimento econômico. (CALAIS-AULOY, Jean / STEIMETZ, Frank. Droit de La Consommation, p. 53). _ A Fundação PROCON SP considera que a obrigatoriedade imposta ao fornecedor, corrobora com os preceitos contidos no principio da Informação de que cogita a Lei n. 8.078 / 90. Outrossim, o Principio da Informação opera para minimizar a vulnerabilidade do consumidor e, em se tratando de serviços de telecomunicações, onde por vezes a linguagem do mercado de consumo, pode ensejam dúvida ou confusão quanto a conceitos, formas e outros aspectos da prestação dos serviços, este principio deve estar substancialmente inserido no regulamento ora debatido. Nesse sentido, o Código de Defesa do Consumidor assevera em seu artigo 6. e incisos: Art. 6 São direitos básicos do consumidor: (...) III a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; O jurista Fábio Henrique Podestá apresenta o seguinte posicionamento sobre o Principio da Informação: Nesse ponto, o legislador, mais uma vez, ressalta a essencialidade do dever de informação como forma de proporcionar ao consumidor uma decisão consciente sobre a aquisição de um produto ou utilização de um serviço, ou seja, a transparência é fator de real equilíbrio nas relações de consumo (gn). Assim, é exatamente na diversidade quantitativa e qualitativa (clareza e adequação) da informação que se registra uma das maiores fontes de desequilíbrio nas relações entre o consumidor e o fornecedor, especialmente porque este último normalmente detém conhecimento exclusivo sobre as condições de segurança e qualidade dos produtos e serviços que são disponibilizados no mercado (gn). Logo, tanto quanto melhor informados os consumidores, mais aptos estarão na escolha ou recusa do ato de consumo. E, por óbvio, voltar-se-ão para os produtos ou serviços cuja relação qualidade-preço seja mais favorável, o que certamente representa um componente essencial para a concorrência sadia com nítido favorecimento ao desenvolvimento econômico. (CALAIS-AULOY, Jean / STEIMETZ, Frank. Droit de La Consommation, p. 53). _ 13/05/2013 16:45:08
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 14. CAPÍTULO IV DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS Seção I Do procedimento de instrução e julgamento Art. 14. O acompanhamento da execução dos compromissos constantes no TAC caberá à Superintendência que o submeteu à aprovação do Conselho Diretor. Parágrafo único. Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, que serão julgados à medida que forem concluídos. 66815 151 fabiolaac Sugestão: Alteração do Parágrafo único para parágrafo primeiro e inserção de parágrafo segundo: 2 . Em todos os casos serão observados os princípios do contraditório e ampla defesa, entre outros. Justificativa: Alteração do Parágrafo único para parágrafo primeiro e inserção de parágrafo segundo: Em todo processo administrativo devem ser observados os princípios constitucionais, a fim de que não gerem nulidades e eventuais arbitrariedades do ente público. 13/05/2013 19:10:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 14. CAPÍTULO IV DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS Seção I Do procedimento de instrução e julgamento Art. 14. O acompanhamento da execução dos compromissos constantes no TAC caberá à Superintendência que o submeteu à aprovação do Conselho Diretor. Parágrafo único. Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, que serão julgados à medida que forem concluídos. 66821 152 v_alimonti 17) Incluir no art. 14 1 Sem prejuízo da fiscalização da Anatel, a Compromissária deverá comprovar o cumprimento das obrigações de acordo com os prazos do cronograma de metas e condições aprovado. 2 Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, que serão julgados à medida que forem concluídos. Justificativa: Para facilitar o acompanhamento e evitar que a agência demore a cobrar o que já deveria ter sido cumprido, a empresa tem a obrigação de entregar documentos que comprovem a observância do cronograma aprovado. Isso não exclui o dever da Anatel em fiscalizar o cumprimento do TAC para além da análise dos documentos encaminhados. 13/05/2013 19:18:00
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 14. CAPÍTULO IV DO ACOMPANHAMENTO DA EXECUÇÃO DOS COMPROMISSOS Seção I Do procedimento de instrução e julgamento Art. 14. O acompanhamento da execução dos compromissos constantes no TAC caberá à Superintendência que o submeteu à aprovação do Conselho Diretor. Parágrafo único. Poderão ser instaurados em autos apartados processos administrativos próprios, correspondentes ao acompanhamento do cumprimento de cada item do cronograma de metas e condições dos compromissos, que serão julgados à medida que forem concluídos. 66859 153 sista Parágrafo único. EXCLUIR Não se sabe qual é a finalidade da instauração de processo para cada meta, contudo, parece que haverá possibilidade de, em caso de inadimplência, cada meta ter ser cumprimento apurado separadamente, fazendo crer, em resumo, que poderão ser instaurados diversos processos administrativos em decorrência de cada TAC, o que se traduz em um contrassenso. O TAC deve ser tratado em um processo administrativo próprio, do qual deverá constar todas as análises, relatórios e quaisquer outros documentos de aferição do cumprimento das metas e seus itens, de forma que ao final, a completa e correta execução possa ser certificada. 13/05/2013 22:50:43
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66633 154 Daphne Alterar a redação do caput do art. 15, nos seguintes termos: Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta a ser ajustada deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta objeto do TAC . Alterar o parágrafo único do art. 15, nos seguintes termos: Parágrafo único. Os relatórios e atividades de fiscalização correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC, inclusive as realizadas até a assinatura do mesmo, serão analisados em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta objeto do TAC e serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. Justificativa para a proposta de alteração do caput do art. 15: Se o TAC implica em não reconhecimento de ilicitude da conduta, não há que se falar em conduta irregular , mas sim nas condutas que estão sendo modificadas pelo TAC. Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 15: Partindo-se da premissa de que o TAC tem por objetivo encerrar a litigiosidade sobre uma determinada matéria, não nos parece razoável que seja mantida a possibilidade da Agência, após a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria, instaurar novos PADOs com base em fiscalizações feitas pelos agentes sobre a mesma matéria, pelo simples fato de que, por eles não terem sido ainda instaurados quanto da celebração do TAC, não foram substituídos pelo mesmo. Assim, entendemos que, ao invés de ensejar a instauração de novos PADOs, as informações colhidas pela fiscalização sobre uma determinada matéria, devem ser guardadas e utilizadas pela Agência quando da fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas no próprio TAC, evitando-se, assim, que, após a celebração do TAC, as prestadoras e a Agência tenham que lidar com novos PADOs sobre a matéria objeto do TAC. 13/05/2013 11:29:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66704 155 Ahciet. INCLUIR: Os relatórios e atividades de fiscalização correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC, realizados até a assinatura do mesmo, serão analisados em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Permitir que as fiscalizações entre o pedido e a celebração do TAC não gerem novos pados. Entendemos que os relatórios e as atividades de aplicação vinculadas com os cálculos relacionados estritamente para o TAC, realizados até a assinatura do mesmo, deveriam ser analisados de acordo com o calendário de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da eventual conduta irregular. 13/05/2013 16:21:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66708 156 hugov@ctbc Alterar a redação do caput do art. 15, nos seguintes termos: Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta a ser ajustada deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta objeto do TAC . Alterar o parágrafo único do art. 15, nos seguintes termos: Parágrafo único. Os relatórios e atividades de fiscalização correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC, inclusive as realizadas até a assinatura do mesmo, serão analisados em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta objeto do TAC e serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. Justificativa para a proposta de alteração do caput do art. 15: Se o TAC implica em não reconhecimento de ilicitude da conduta, não há que se falar em conduta irregular , mas sim nas condutas que estão sendo modificadas pelo TAC. Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 15: Partindo-se da premissa de que o TAC tem por objetivo encerrar a litigiosidade sobre uma determinada matéria, não nos parece razoável que seja mantida a possibilidade da Agência, após a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria, instaurar novos PADOs com base em fiscalizações feitas pelos agentes sobre a mesma matéria, pelo simples fato de que, por eles não terem sido ainda instaurados quanto da celebração do TAC, não foram substituídos pelo mesmo. Assim, entendemos que, ao invés de ensejar a instauração de novos PADOs, as informações colhidas pela fiscalização sobre uma determinada matéria, devem ser guardadas e utilizadas pela Agência quando da fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas no próprio TAC, evitando-se, assim, que, após a celebração do TAC, as prestadoras e a Agência tenham que lidar com novos PADOs sobre a matéria objeto do TAC. 13/05/2013 16:21:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66723 157 brt Parágrafo único. Os relatórios e atividades de fiscalização correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC, inclusive as realizados até a assinatura do mesmo, serão analisados em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular e direcionadas à Superintendência responsável pelo acompanhamento do referido TAC. INCLUIR NOVO PARÁGRAFO: Toda e qualquer fiscalização empreendida pela Anatel deverá ser informada à prestadora com antecedência mínima de 3 (três) dias, e deverá ser acompanhada de, ao menos, um representante da prestadora. Partindo-se da premissa de que o TAC tem por objetivo encerrar a litigiosidade sobre uma determinada matéria, não nos parece razoável que seja mantida a possibilidade da Agência, após a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria, instaurar novos PADOs com base em fiscalizações feitas pelos agentes sobre a mesma matéria, pelo simples fato de que, por não terem sido ainda instaurados quanto da celebração do TAC, não terem sido substituídos pelo mesmo. Assim, entendemos que, ao invés de ensejar a instauração de novos PADOs, as informações colhidas pela fiscalização sobre uma determinada matéria, devem ser guardadas e utilizadas pela Agência quando da fiscalização do cumprimento das obrigações assumidas no próprio TAC, evitando-se, assim, que, após a celebração do TAC, as prestadoras e a Agência tenham que lidar com novos PADOs sobre a matéria objeto do TAC. INCLUSÃO DE NOVO PARAGRAFO: Entendemos importante a participação de preposto da prestadora para sanar eventuais dúvidas no próprio momento da fiscalização. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66762 158 nextel tel Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento e será dada ciência e oportunidade de manifestação para todos os atos. Justifica-se a alteração face a necessidade de se garantir a aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa. 13/05/2013 17:19:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66823 159 fabiolaac Sugestão: Inclusão da expressão suposta antes de conduta irregular, no caput: Art. 15. Durante a vigência do TAC, a suposta conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da suposta conduta irregular. Justificativa: Inclusão da expressão suposta antes de conduta irregular, no caput: A expressão conduta irregular deve ser precedida do termo suposta , uma vez que a celebração do TAC não importa em confissão ou reconhecimento da ilicitude da conduta. 13/05/2013 19:20:34
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 15. Art. 15. Durante a vigência do TAC, a conduta irregular que se pretende ajustar deverá ser fiscalizada exclusivamente em conformidade com o cronograma de metas e condições estabelecidas no compromisso de cessação da conduta irregular. Parágrafo único. Os relatórios e demais documentos correspondentes às apurações relacionadas estritamente ao objeto do TAC serão direcionados à Superintendência responsável pelo seu acompanhamento. 66837 160 ABTA Sugere a ABTA a substituição do termo conduta irregular por conduta questionada . Entende a ABTA que a adoção indistinta do termo conduta irregular no texto do regulamento, traduz a equivocada ideia de que já se operou, de forma irremediável, o suposto descumprimento de norma a que o Operador esteja sujeito, tomando ares de reconhecimento de culpa por antecipação. Sugere-se, em substituição, a adoção do termo conduta questionada , que melhor se adequa ao quadro. 13/05/2013 19:48:00
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66634 161 Daphne Alterar redação do caput do art. 16 e dos incisos I e II do artigo. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, após a observância ao devido processo legal, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, aplicar a multa diária prevista no TAC, nos termos do art. 22 e parágrafos da Resolução n 589 / 2012 . Justificativa para a proposta de alteração do caput e dos incisos I e II do art. 16: A prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, constatada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 11:29:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66650 162 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 16. Constatados descumprimentos a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, após a observância ao devido processo legal, a Superintendência deverá: II aplicar multa diária, nos termos do Art.22 e seus parágrafos da Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012, caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária. Inicialmente, é necessário que a penalização pelo eventual descumprimento do TAC esteja sujeita ao crivo do contraditório e da ampla defesa, e que não haja condenação por descumprimento do TAC baseado apenas em indícios, mas sim em fatos inequívocos apurados em procedimento próprio, motivo pelo qual se propõe a alteração da nomenclatura para descumprimento. Com efeito, a Anatel deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação deste artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva. Observa-se que a multa diária se assemelha àquela multa prevista no Art. 461, 4 , do Código de Processo Civil, como medida coercitiva ao cumprimento de obrigação de fazer. Todavia, essa multa do CPC não é aleatória (o 4 prevê que ela deve ser suficiente ou compatível com a obrigação) e pode ser revista, caso o juiz verifique que se tornou insuficiente ou excessiva ( 6 ). Assim, (i) como há menção ao Capítulo XII, que trata da Aplicação de Multa Diária, previsto na Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012, que cuida do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), pode-se subentender que essa multa será cobrada como as demais impostas pela Anatel, (ii) mas, como ela é acessória do TAC e o regulamento faz menção, nos seus objetivos, ao Art. 5 , 6 , da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985 (que prevê que o TAC constitui título executivo extrajudicial), pode-se subentender que ela será executada, assim, é mister que esta forma de cobrança da multa diária seja expressamente disposta no Regulamento do TAC. Ademais, a aplicação da multa diária deve ser precedida de uma notificação em que haja prazo para correção da conduta. Se não houver prazo para correção, a multa diária passa a ser praticamente automática, em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Por fim, é importante também que seja atribuído um limitador à aplicabilidade da mesma, de forma a evitar excesso de valoração, discricionariedade e arbitrariedades . 13/05/2013 13:49:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66666 163 TELERJC Alterar redação dos incisos I e II do artigo, confrome sugerido abaixo: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, aplicar a multa diária prevista no TAC. Nesse ponto protesta-se pela observância do Devido Processo Legal. Afinal, a prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, constatada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 18:26:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66705 164 Ahciet. SUBSTITUIR INDICIOS POR DESCUMPRIMENTO Acreditamos que uma vez sejam constatados indícios de incumprimentos, deveria instar-se as partes interessadas a apresentar sua defesa no prazo de 15 dias, neste sentido a multa diária prevista no TAC só deveria ser aplicada no caso em que sejam considerados improcedentes os argumentos do envolvido em sua defesa. 13/05/2013 16:21:10
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66709 165 hugov@ctbc Alterar redação do caput do art. 16 e dos incisos I e II do artigo. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, após a observância ao devido processo legal, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, aplicar a multa diária prevista no TAC, nos termos do art. 22 e parágrafos da Resolução n 589 / 2012 . Justificativa para a proposta de alteração do caput e dos incisos I e II do art. 16: A prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, constatada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 16:21:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66724 166 brt Art. 16. Apurado o indício de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, aplicar a multa diária prevista no TAC. A prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, apurada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66763 167 nextel tel Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária. 1 . A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 2 A Compromissária tem direito de produzir todas e quaisquer provas necessárias ao esclarecimento dos fatos. 3 Da decisão da Superintendência que fixar multa diária caberá recurso imediato ao Conselho Diretor, com aplicação de efeito suspensivo. I - A aplicação de multa, incidirá somente a partir da decisão de última instância do Conselho Diretor. Justifica-se a criação do 2 , face a necessidade de se garantir a aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa. Justifica-se a criação do 3 pela previsão constante do Regimento Interno da Anatel. Justifica-se a criação do inciso I pela previsão constante do Regimento Interno da Anatel. 13/05/2013 17:19:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 16. Art. 16. Constatados indícios de descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre a constatação; II aplicar multa diária, caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária.  Parágrafo único. A Superintendência poderá requerer manifestação da Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel sobre a análise do cumprimento do cronograma de metas e condições. 66824 168 fabiolaac Sugestão: Alterar redação do inciso II, do art. 16: II notificar a compromissária sobre abertura de prazo de 10 (dez) dias, para recurso, caso considerada improcedentes as alegações da Compromissária. Sugestão:Inclusão de inciso III, no art. 16: III aplicar multa diária específica, que incidirá, exclusivamente, sobre o item do cronograma de metas analisado em apartado, caso as razões de recurso sejam consideradas improcedente, observados os termos do parágrafo primeiro do artigo 12. Justificativa: Alterar redação do inciso II, do art. 16: Em todo processo administrativo devem ser observados os princípios constitucionais, a fim de que não sejam cometidas arbitrariedades pelo ente público. Justificativa: Inclusão de inciso III, no art. 16: A cobrança de multa diária deve ser justificada. O parágrafo primeiro a ser inserido no artigo 12 deverá conter todas as especificações já mencionadas, bem como a previsão de que eventual aplicação de multa diária deve ser suficiente ou compatível com a obrigação, nos termos do 4 do artigo 461 do CPC. 13/05/2013 19:20:34
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 65541 169 rodolpho9 Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel, cabendo de tal decisão recurso ao Conselho Diretor, no prazo de 30 (trinta) dias. II: De acordo com os Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa, aplicáveis inclusive aos processos administrativos, deve caber recurso de todas as decisões, sejam elas do Poder Judiciário ou da Administração Pública. 26/03/2013 13:53:01
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 66635 170 Daphne Alterar a redação do caput do art. 17 nos seguintes termos: Art. 17. Apurado o descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: Alterar redação dos incisos I e II do art. 17 nos seguintes termos: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel . Justificativa para a proposta de alteração do caput e dos incisos I e II do art. 17: Conforme contribuição ao art. 16, a seguir transcrita: A prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, constatada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 11:29:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 66670 171 TELERJC Alteração da redação dos incisos, como se segue: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. Vide contribuição ao art. 16. 13/05/2013 18:26:28
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 66710 172 hugov@ctbc Alterar a redação do caput do art. 17 nos seguintes termos: Art. 17. Apurado o descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: Alterar redação dos incisos I e II do art. 17 nos seguintes termos: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel . Justificativa para a proposta de alteração do caput e dos incisos I e II do art. 17: Conforme contribuição ao art. 16, a seguir transcrita: A prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, constatada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 16:21:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 66725 173 brt Art. 17. Apurado o indício descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa; II caso sejam consideradas improcedentes as alegações da Compromissária e diante da comprovação do descumprimento, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. Conforme contribuição ao art. 16, a prestadora não pode ser penalizada diante da existência apenas de indícios de descumprimento de item do cronograma de metas e condições do compromisso, visto que no âmbito do processo administrativo sancionador exercício do ius puniendi a ANATEL deve observância aos mesmos princípios que regem o Direito Penal, conforme cediça jurisprudência dos Tribunais Superiores (STF, RE 78.917 / SP e STJ, RMS n 24.559 / PR). Isso significa que, além de ter que observar os princípios da legalidade, finalidade, razoabilidade e proporcionalidade (previstos no artigo 37 da CF / 88 e 38 da Lei Geral de Telecomunicações), a ANATEL deve observar, ainda, no exercício do seu poder sancionador, princípios como os da culpabilidade e da presunção de inocência, próprios do Direito Penal, razão pela qual se faz necessário alterar a redação desse artigo de forma a adequá-lo aos princípios que regem a pretensão punitiva da ANATEL. Com efeito, apurada a existência de indícios de descumprimento do TAC, deve ser dada à prestadora a oportunidade de apresentar defesa e produzir as provas que entender necessárias para provar o cumprimento do TAC, não podendo ser aplicada pela Agência qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 13/05/2013 17:31:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 17. Art. 17. Constatados indícios de descumprimento do TAC, e sem prejuízo das multas nele previstas, a Superintendência deverá: I intimar a Compromissária para, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, manifestar-se sobre a constatação; II caso consideradas improcedentes as alegações da Compromissária, opinar sobre o descumprimento do TAC e encaminhar o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor com proposta de emissão do Certificado de Descumprimento, ouvida a Procuradoria Federal Especializada na Anatel. 66749 174 Ahciet. SUBSTITUIR INDICIOS POR DESCUMPRIMENTO Acreditamos que uma vez sejam constatados indícios de incumprimentos, deveria instar-se as partes interessadas a apresentar sua defesa no prazo de 15 dias, neste sentido a multa diária prevista no TAC só deveria ser aplicada no caso em que sejam considerados improcedentes os argumentos do envolvido em sua defesa. 13/05/2013 16:57:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 18. Art. 18. Constatado o integral cumprimento de TAC, a Superintendência deverá propor a emissão de Certificado de Cumprimento e encaminhará o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. 66854 175 pmeirim Art. 18. Constatado o integral cumprimento de TAC, a Superintendência deverá propor a emissão de Certificado de Cumprimento e encaminhará o processo administrativo respectivo à deliberação do Conselho Diretor, ouvida a Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel, pelo arquivamento do processo administrativo, objeto do TAC, quando aplicável. Garantir a segurança jurídica e o cumprimento do parágrafo 3 do art. 4 da presente proposta. 13/05/2013 21:44:02
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 19. Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. 66636 176 Daphne Criação de parágrafo único: Parágrafo único. A decisão do Conselho Diretor deverá ser publicada no Diário Oficial da União e comunicado a Compromissária no prazo máximo de 30 (trinta) dias da decisão . Segurança jurídica. 13/05/2013 11:34:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 19. Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. 66717 177 hugov@ctbc Criação de parágrafo único: Parágrafo único. A decisão do Conselho Diretor deverá ser publicada no Diário Oficial da União e comunicado a Compromissária no prazo máximo de 30 (trinta) dias da decisão . Garantir a segurança jurídica e dar publicidade ao ato de cumprimento do TAC. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 19. Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. 66726 178 brt Criação de parágrafo único: A decisão do Conselho Diretor deverá ser publicada no Diário Oficial da União e comunicado a Compromissária no prazo máximo de 30 (trinta) dias da decisão. Segurança jurídica. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 19. Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. 66745 179 fproconsp Alteração de texto Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, e seu respectivo arquivamento definitivo, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. O trânsito em julgado é um ponto primordial processual que indica quando a sentença prolatada foi alcançada pela coisa julgada, ou seja, torna-se imutável. 13/05/2013 16:48:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 19. Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento. 66853 180 pmeirim Art. 19. Na hipótese de decisão pelo cumprimento integral de TAC, o Conselho Diretor emitirá o Certificado de Cumprimento, deliverará pelo arquivamento do respectivo processo administrativo, objeto do TAC, quando aplicável> A decisão deverá ser publicada no Diário Oficial da União e comunicado a Compromissária no prazo máximo de 30 (trinta) dias da decisão. Garantir a segurança jurídica e dar publicidade ao ato de cumprimento do TAC. 13/05/2013 21:38:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66637 181 Daphne Alterar redação do parágrafo único e renumeração do mesmo, conforme texto a seguir: Parágrafo 1 . O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pela Compromissária, estando comprovado o descumprimento dos termos acordados, certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas, na forma prevista pela regulamentação . Alterar a redação do inciso II do art.20: II - A Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, que poderá apresentar manifestação no prazo de 10 (dez) dias, que deverá ser analisada pelo Conselho Diretor no prazo máximo de 30 (trinta) dias . Incluir III no art. 20: III - No caso da decisão final do Conselho Diretor concluir pelo descumprimento do TAC, a Compromissária será intimada para que pague o valor da multa, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento do ofício correspondente . Incluir 2 no art. 20, com a renumeração do paragrafo único, com o seguinte texto: 2 - Será considerado o descumprimento parcial do TAC, quando, após análise pela Anatel, de todos os investimentos feitos e de todas as providências adotadas pela Compromissária, for caracterizado o Adimplemento Substancial do mesmo . Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 20: O eventual descumprimento do TAC não é mera constatação unilateral e nem pode ser presumido. Sua caracterização depende de comprovação que respeite o devido processo legal garantido não apenas por normas de assento constitucionl como pelo próprio arcabouço normativo expedido pela Anatel. Ademais, parece-nos evidente que existe a necessidade de se detalhar como a Anatel pretende realizar a liquidação dos valores (uma vez comprovado o descumprimento do TAC), o que somente pode ser feito mediante exercício do poder normativo por parte da Agência. Justificativa para a proposta de alteração do inciso II do art.20 e Inclusão de inciso III no art. 20: Deve ser prevista hipótese de manifestação da prestadora contra a decisão do Conselho Diretor, conforme dispõe o no novo Regimento Interno, bem como o devido processo legal. Justificativa para a proposta de incluir 2 no art. 20: É importante que seja levada em consideração todos os investimentos e todas as providências adotadas pela Compromissária, ao longo da condução do TAC. É possível a existência de TACs com mais de uma meta a ser atingida, ou submetas para atingimento de uma meta global. Assim, podem existir casos nos quais a Compromissária, por motivos de força maior, ou caso fortuito, que não guardam qualquer relação com a conduta volitiva da Compromissária, não consiga cumprir uma certa meta intermediária, mas que, por sua vez, atinja a meta global do TAC. Nesta hipótese, é correto o entendimento de que o mero descumprimento de uma submeta, mas com o atingimento da meta global, que configure o adimplemento substancial, seja considerado na análise do cumprimento do TAC, para caracterização do mesmo como parcial, com a disposição expressa desta previsão no Regulamento do TAC. É sabido que o princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do Adimplemento Substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios. Sobre a necessidade de preservação da figura do Adimplemento Substancial, cabe destacar o entendimento já externado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): DIREITO CIVIL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. OTN COMO INDEXADOR. AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL QUANTO AO NÚMERO DE PARCELAS A SEREM ADIMPLIDAS. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ADERENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTADA. INADIMPLEMENTO MÍNIMO VERIFICADO. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA CABÍVEL. APLICAÇÃO DA EQUIDADE COM VISTAS A CONSERVAÇÃO NEGOCIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO (...) 3.- Aparente a incompatibilidade entre dois institutos, a exceção do contrato não cumprido e o adimplemento substancial, pois na verdade, tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada. 4.- No adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da gravidade do descumprimento, consideradas as conseqüências que, da violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das conseqüências que de fato resultaram do descumprimento, e a importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente infringida.[3] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666 / 93. 1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666 / 93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei n 8.666 / 93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei n 8.666 / 93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade[4] Assim, é mister o reconhecimento, com base nos princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade e transparência, do Adimplemento Substancial, considerando, sobretudo, todos os investimentos que foram feitos pela Compromissária, para atendimento das obrigações e compromissos assumidos, objeto do TAC, de forma que seja feita a adequação no dispositivo, conforme proposta ora apresentada. NOTAS DE FIM: [3] REsp 1215289 / SP; Recurso Especial; Relator Ministro SIDNEI BENETI; Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA; Data do Julgamento 05 / 02 / 2013; Data da Publicação / Fonte DJe 21 / 02 / 2013. [4] REsp REsp 914087 / RJ; Recurso Especial; Relator Ministro JOSÉ DELGADO; Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA; Data do Julgamento 04 / 10 / 2007; Data da Publicação / Fonte DJ 29 / 10 / 2007 p. 190. 13/05/2013 11:34:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66651 182 TIM Celula Inclusão de dispositivo Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento do TAC: I Será considerado o descumprimento parcial do TAC, quando, após análise pela Anatel, de todos os investimentos feitos e de todas as providências adotadas pela Compromissária, for caracterizado o Adimplemento Substancial do mesmo. É importante que seja levada em consideração todos os investimentos e todas as providências adotadas pela Compromissária, ao longo da condução do TAC. É possível a existência de TACs com mais de uma meta a ser atingida, ou submetas para atingimento de uma meta global. Assim, podem existir casos nos quais a Compromissária, por motivos de força maior, ou caso fortuito, que não guardam qualquer relação com a conduta volitiva da Compromissária, não consiga cumprir uma certa meta intermediária, mas que, por sua vez, atinja a meta global do TAC. Nesta hipótese, é correto o entendimento de que o mero descumprimento de uma submeta, mas com o atingimento da meta global, que configure o Adimplemento Substancial, seja considerado na análise do cumprimento do TAC, para caracterização do mesmo como parcial, com a disposição expressa desta previsão no Regulamento do TAC. É sabido que o princípio da boa-fé objetiva exerce 03 (três) funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do Adimplemento Substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios. Sobre a necessidade de preservação da figura do Adimplemento Substancial, cabe destacar o entendimento já externado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): DIREITO CIVIL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. OTN COMO INDEXADOR. AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL QUANTO AO NÚMERO DE PARCELAS A SEREM ADIMPLIDAS. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ADERENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTADA. INADIMPLEMENTO MÍNIMO VERIFICADO. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA CABÍVEL. APLICAÇÃO DA EQUIDADE COM VISTAS A CONSERVAÇÃO NEGOCIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO (...) 3.- Aparente a incompatibilidade entre dois institutos, a exceção do contrato não cumprido e o adimplemento substancial, pois na verdade, tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada. 4.- No adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da gravidade do descumprimento, consideradas as conseqüências que, da violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das conseqüências que de fato resultaram do descumprimento, e a importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente infringida. (Grifos não contidos no original) ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666 / 93. 1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666 / 93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei n 8.666 / 93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei n 8.666 / 93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade (Grifos não contidos no original) Assim, é mister o reconhecimento, com base nos princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade e transparência, do Adimplemento Substancial, considerando, sobretudo, todos os investimentos que foram feitos pela Compromissária, para atendimento das obrigações e compromissos assumidos, objeto do TAC, de forma que seja feita a adequação no dispositivo, conforme proposta ora apresentada. 13/05/2013 13:49:53
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66671 183 TELERJC Reordenação dos parágrafos, com inclusão do 2 , conforme abaixo: 1 O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 2 O descumprimento de parte não essencial das obrigações e compromissos assumidos no TAC, não será suficiente para caracterizar o seu descumprimento. Inclusão do 2 O TAC é um negócio jurídico. Como tal, o TAC será regido pelo princípio da boa-fé. Posta a necessária observância ao princípio da boa-fé na execução e na apreciação de um TAC, tem-se que o descumprimento das obrigações assumidas somente poderá caracterizar descumprimento total da avença na hipótese de o não cumprimento de tais obrigações possuir o condão de frustrar o objetivo primordial do TAC. Não parece condizente com a boa-fé que a simples verificação de descumprimento de uma obrigação, ou de um conjunto de obrigações menores, diga-se, de um conjunto de obrigações que sozinhas não seriam suficientes para representar os objetivos expressados pelo TAC ou para justificar sua celebração, possam conduzir a caracterização do descumprimento do instrumento. Na apuração do cumprimento de um TAC, deve-se ter em conta o quadro total em que referido compromisso foi celebrado. Eventuais atrasos no cumprimento, ou impossibilidades de cumprimento, de obrigações não representativas de parcela substancial do TAC não devem ser tomados por descumprimentos absolutos. A inserção do parágrafo visa a garantir segurança e razoabilidade na análise do cumprimento de um TAC, em homenagem ao princípio da boa-fé. 13/05/2013 18:26:28
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66718 184 hugov@ctbc Alterar redação do parágrafo único e renumeração do mesmo, conforme texto a seguir: Parágrafo 1 . O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pela Compromissária, estando comprovado o descumprimento dos termos acordados, certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas, na forma prevista pela regulamentação . Alterar a redação do inciso II do art.20: II - A Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, que poderá apresentar manifestação no prazo de 10 (dez) dias, que deverá ser analisada pelo Conselho Diretor no prazo máximo de 30 (trinta) dias . Incluir III no art. 20: III - No caso da decisão final do Conselho Diretor concluir pelo descumprimento do TAC, a Compromissária será intimada para que pague o valor da multa, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento do ofício correspondente . Incluir 2 no art. 20, com a renumeração do paragrafo único, com o seguinte texto: 2 - Será considerado o descumprimento parcial do TAC, quando, após análise pela Anatel, de todos os investimentos feitos e de todas as providências adotadas pela Compromissária, for caracterizado o Adimplemento Substancial do mesmo . Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art. 20: O eventual descumprimento do TAC não é mera constatação unilateral e nem pode ser presumido. Sua caracterização depende de comprovação que respeite o devido processo legal garantido não apenas por normas de assento constitucional como pelo próprio arcabouço normativo expedido pela Anatel. Ademais, parece-nos evidente que existe a necessidade de se detalhar como a Anatel pretende realizar a liquidação dos valores (uma vez comprovado o descumprimento do TAC), o que somente pode ser feito mediante exercício do poder normativo por parte da Agência. Justificativa para a proposta de alteração do inciso II do art.20 e Inclusão de inciso III no art. 20: Deve ser prevista hipótese de manifestação da prestadora contra a decisão do Conselho Diretor, conforme dispõe o no novo Regimento Interno, bem como o devido processo legal. Justificativa para a proposta de incluir 2 no art. 20: É importante que seja levada em consideração todos os investimentos e todas as providências adotadas pela Compromissária, ao longo da condução do TAC. É possível a existência de TACs com mais de uma meta a ser atingida, ou submetas para atingimento de uma meta global. Assim, podem existir casos nos quais a Compromissária, por motivos de força maior, ou caso fortuito, que não guardam qualquer relação com a conduta volitiva da Compromissária, não consiga cumprir uma certa meta intermediária, mas que, por sua vez, atinja a meta global do TAC. Nesta hipótese, é correto o entendimento de que o mero descumprimento de uma submeta, mas com o atingimento da meta global, que configure o adimplemento substancial, seja considerado na análise do cumprimento do TAC, para caracterização do mesmo como parcial, com a disposição expressa desta previsão no Regulamento do TAC. É sabido que o princípio da boa-fé objetiva exerce três funções: (i) a de regra de interpretação; (ii) a de fonte de direitos e de deveres jurídicos; e (iii) a de limite ao exercício de direitos subjetivos. Pertencem a este terceiro grupo a teoria do Adimplemento Substancial das obrigações e a teoria dos atos próprios. Sobre a necessidade de preservação da figura do Adimplemento Substancial, cabe destacar o entendimento já externado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): DIREITO CIVIL. CONTRATO DE VENDA E COMPRA DE IMÓVEL. OTN COMO INDEXADOR. AUSÊNCIA DE ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL QUANTO AO NÚMERO DE PARCELAS A SEREM ADIMPLIDAS. CONTRATO DE ADESÃO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO ADERENTE. EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPRIDO. AFASTADA. INADIMPLEMENTO MÍNIMO VERIFICADO. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA CABÍVEL. APLICAÇÃO DA EQUIDADE COM VISTAS A CONSERVAÇÃO NEGOCIAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. DISSÍDIO NÃO DEMONSTRADO (...) 3.- Aparente a incompatibilidade entre dois institutos, a exceção do contrato não cumprido e o adimplemento substancial, pois na verdade, tais institutos coexistem perfeitamente podendo ser identificados e incidirem conjuntamente sem ofensa à segurança jurídica oriunda da autonomia privada. 4.- No adimplemento substancial tem-se a evolução gradativa da noção de tipo de dever contratual descumprido, para a verificação efetiva da gravidade do descumprimento, consideradas as conseqüências que, da violação do ajuste, decorre para a finalidade do contrato. Nessa linha de pensamento, devem-se observar dois critérios que embasam o acolhimento do adimplemento substancial: a seriedade das conseqüências que de fato resultaram do descumprimento, e a importância que as partes aparentaram dar à cláusula pretensamente infringida.[3] ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 87 DA LEI N. 8.666 / 93. 1. Acolhimento, em sede de recurso especial, do acórdão de segundo grau assim ementado (fl. 186): DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. INADIMPLEMENTO. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 87, LEI 8.666 / 93. MANDADO DE SEGURANÇA. RAZOABILIDADE 1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato de autoridade militar que aplicou a penalidade de suspensão temporária de participação em licitação devido ao atraso no cumprimento da prestação de fornecer os produtos contratados. 2. O art. 87, da Lei n 8.666 / 93, não estabelece critérios claros e objetivos acerca das sanções decorrentes do descumprimento do contrato, mas por óbvio existe uma gradação acerca das penalidades previstas nos quatro incisos do dispositivo legal. 3. Na contemporaneidade, os valores e princípios constitucionais relacionados à igualdade substancial, justiça social e solidariedade, fundamentam mudanças de paradigmas antigos em matéria de contrato, inclusive no campo do contrato administrativo que, desse modo, sem perder suas características e atributos do período anterior, passa a ser informado pela noção de boa-fé objetiva, transparência e razoabilidade no campo pré-contratual, durante o contrato e pós-contratual. 4. Assim deve ser analisada a questão referente à possível penalidade aplicada ao contratado pela Administração Pública, e desse modo, o art. 87, da Lei n 8.666 / 93, somente pode ser interpretado com base na razoabilidade, adotando, entre outros critérios, a própria gravidade do descumprimento do contrato, a noção de adimplemento substancial, e a proporcionalidade[4] Assim, é mister o reconhecimento, com base nos princípios da motivação, razoabilidade, proporcionalidade e transparência, do Adimplemento Substancial, considerando, sobretudo, todos os investimentos que foram feitos pela Compromissária, para atendimento das obrigações e compromissos assumidos, objeto do TAC, de forma que seja feita a adequação no dispositivo, conforme proposta ora apresentada. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66728 185 brt II - a Superintendência comunicará a decisão a Compromissária, que poderá apresentar manifestação no prazo de 10 (dez) dias, que deverá ser analisada pelo Conselho Diretor no prazo máximo de 30 (trinta) dias. Incluir inciso III - No caso da decisão final do Conselho Diretor concluir pelo descumprimento do TAC, a Compromissária será intimada para que pague o valor da multa, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do recebimento do ofício correspondente. Deve ser previsto hipótese de manifestação da prestadora contra a decisão do Conselho Diretor, conforme dispõe o no novo Regimento Interno, bem como o devido processo legal. 13/05/2013 16:28:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66746 186 fproconsp Alteração de texto Art. 20 (...) I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento sobre o qual se dará ampla publicidade; _ Inclusão de Inciso Art. 20. (...) (...) III Constatado o descumprimento do TAC, o(s) processo(s) administrativo(s) anteriormente suspenso(s), retoma(m) a tramitação no âmbito da agência reguladora. _ Alteração de texto Art. 20. (...) Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas e demais obrigações e eventuais cominações correspondentes. _ O TAC, entre outras característica, é instrumento opcional, previsto em lei, a disposição do Poder Público para atender a necessidade do particular se adequar às normas para comercialização de produtos e prestação de serviços no mercado de consumo. Por outro lado, considerando que uma das partes é o Poder Público, todos os seus atos devem obedecer aos princípios constitucionais e administrativos que os tornem aptos e eficazes para produção de seus efeitos. Dessa forma, tanto o cumprimento quanto o descumprimento das obrigações previstas em Termo de Ajustamento de Conduta celebrado no âmbito da ANATEL deverão ser publicados em Diário Oficial e, em atendimento a transparência deverão ser publicados no site da agência, sem prejuízo de outros meios para que seja dada ampla publicidade à sociedade em geral. _ A ação de execução em face de descumprimento das obrigações impostas no Termo de Ajustamento de Conduta, não obsta o prosseguimento do processo administrativo, conforme Decreto Federal n 2181 / 97, art. 6 , 4 , temos: 4 A celebração do compromisso de ajustamento suspenderá o curso do processo administrativo, se instaurado, que somente será arquivado após atendidas todas as condições estabelecidas no respectivo termo. O processo administrativo é apenas, devendo retomar o curso quando o motivo da suspensão for descumprido. _ A contribuição visa a transparência, a publicidade e a facilitação na reparação de direitos de consumidores. A certificação veraz do resultado do TAC atende não somente aos princípios constitucionais e administrativos a que se submetem os agentes públicos, mas também se apresenta como um instrumento eficaz para a dinâmica e melhoria do mercado de consumo, sob o aspecto da concorrência neste mercado altamente competitivo. _ 13/05/2013 16:52:04
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66748 187 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE A RENUMERAÇÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO EM PARÁGRAFO PRIMEIRO E ALTERAÇÃO DE SUA REDAÇÃO, NOS SEGUINTES TERMOS: Parágrafo Primeiro. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pela Compromissária, estando comprovado o descumprimento dos termos acordados, certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas, na forma prevista pela regulamentação. A EMBRATEL SUGERE A INCLUSÃO DE NOVO PARÁGRAFO SEGUNDO AO ART. 20, COM O SEGUINTE TEXTO: Parágrafo segundo - Será considerado o descumprimento parcial do TAC, quando, após análise pela Anatel, de todos os investimentos feitos e de todas as providências adotadas pela Compromissária, for caracterizado o Adimplemento Substancial do mesmo. JUSTIFICATIVA PARA RENUMERAÇÃO DO DO PARÁGRAFO ÚNICO EM PARÁGRAFO PRIMEIRO E ALTERAÇÃO DE SUA REDAÇÃO: O eventual descumprimento do TAC não é mera constatação unilateral e nem pode ser presumido. Sua caracterização depende de comprovação que respeite o devido processo legal garantido não apenas por normas de assento constitucional como pelo próprio arcabouço normativo expedido pela Anatel. Nos planos doutrinário e jurisprudencial, é pacífico que o dano não se presume e que, portanto, deve a Administração Pública orientar suas ações à correta e completa apuração dos fatos: O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida com os sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inc. LVI do art. 5 da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, Odete, in A Processualidade do Direito Administrativo, pg. 131, Editora Revista dos Tribunais.) No processo sancionador, a prova da comissão da infração incumbe à Administração Pública. Exige-se uma prova conclusiva e inequívoca de que o sancionado é o autor responsável. Não pode impor-se a sanção com base em simples indícios, presunções ou conjecturas subjetivas. Aliás, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha, o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da União, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que à Fazenda cabia o ônus da prova da ocorrência dos pressupostos do fato gerador e da constituição do crédito fiscal. No atual Código de Procedimento e Processo Tributário de Portugal (Decreto-lei 433 / 99), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dúvida sobre a existência e quantificação do fato tributário, deverá o ato impugnado ser anulado. A dúvida reverte a favor do contribuinte, em substituição do princípio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 1995. Ângelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itália, também lecionam, a respeito do processo tributário, que as afirmações do Fisco devem ser confirmadas com documentos. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigação tributária. A posição processual da parte não importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existência do seu crédito. Métodos presuntivos podem desencadear a ação fiscal, mas não podem servir de base à definitiva constituição do crédito tributário, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. (...) Em síntese, a busca da verdade objetiva não deve ser distorcida por presunções ou regras artificiais de valoração de determinadas provas. A Administração Pública, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado não tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. (GRECO, Leonardo - Texto de palestra proferida em 22.08.2006 no Seminário Internacional sobre Princípios fundamentais e regras gerais da jurisdição administrativa , promovido em Niterói-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Publicado em Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006.) No plano prático, convém lembrar que sistemas de telecomunicações funcionam interligados ou interconectados a outros sistemas de telecomunicações, de informações ou de comunicações. Assim, é comum uma falha ocorrida em uma rede afetar outra que acaba por ser penalizada sem ter podido atuar para prevenir ou corrigir a referida falha. É, também, comum que obras municipais causem danos à rede de uma prestadora, prejudicando seu desempenho sem que tenha havido qualquer conduta lesiva, comitiva ou omissiva, que seja imputável à referida prestadora. Tais exemplos acadêmicos e práticos tornam clara a necessidade de que a Anatel apure a fundo o suposto descumprimento de um TAC, o que pressupõe, como requisito necessário, a plena concretização do contraditório. Ademais, parece-nos evidente que existe a necessidade de se detalhar como a Anatel pretende realizar a liquidação dos valores (uma vez comprovado o descumprimento do TAC), o que somente pode ser feito mediante exercício do poder normativo por parte da Agência. JUSTIFICATIVA PARA INCLUSÃO DE NOVO PARÁGRAFO SEGUNDO AO ART. 20: É importante que sejam considerados os investimentos e todas as providências adotadas pela Compromissária, ao longo da condução do TAC. Considerando que é possível a existência de um TAC com mais de uma meta a ser atingida, ou submetas para atingimento de uma meta global, pode haver casos em que a Compromissária, por motivos de força maior, ou caso fortuito, não logre cumprir uma certa meta intermediária ou um compromisso específico, mas, por sua vez, atinja a meta global do TAC. Nesta hipótese configura-se um adimplemento substancial do TAC, associado pela doutrina e pela jurisprudência ao prinpípio da boa-fé objetiva. Contudo, o simples recurso aos princípios que regem a atividade da Anatel, notadamente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impõem que toda a conduta e todo o resultado alcançado pela conduta da empresa signatária do TAC sejam levados em conta pela Agência, razão pela qual a proposta da Embratel neste ponto nada traz de extraodinário, ou que já não fosse contemplado pela regulamentação. 13/05/2013 16:56:36
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66779 188 vernalha Texto substitutivo proposto pela presente contribuição: Art. 20. Verificados indícios do não cumprimento das obrigações previstas no TAC, será instaurado processo administrativo competente para apurar a responsabilidade da Compromissária: I À Compromissária será garantido o direito de ampla defesa e contraditório, inclusive com produção de provas, desde que necessárias, pertinentes e adequadas à elucidação dos fatos, aplicando-se subsidiariamente o contido na Lei n. 9.784 / 99; II Constatada a responsabilidade da Compromissária, o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento, que deverá conter suficiente motivação; III a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo primeiro. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. Parágrafo segundo. A certificação de descumprimento do TAC considerará o adimplemento substancial das obrigações realizado pela compromissária, inclusive para o fim de delimitar o quantum das multas a serem liquidadas. Comentários: 1. Necessidade de instituir-se processo administrativo contraditório para a emissão do Certificado de Descumprimento O artigo 20 do Minuta prevê que, nos casos de descumprimento das obrigações assumidas no TAC, será expedido Certificado de Descumprimento. Tal documento gerará enorme impacto nas operadoras, que se verão, por exemplo, impedidas de firmar novos TACs. Além do mais, a certificação promove a liquidação do valor das multas a serem cobradas pela Agência com força de título executivo. Todos estes são efeitos restritivos da esfera de direitos da operadora. E, em razão disso, por força de disposição constitucional (art. 5 , LIV e LV) e legal (Lei n. 9.784 / 99, art. 2 ), devem ser precedidas de processo administrativo contraditório, assegurando-se ao particular as garantias da ampla defesa e do contraditório. O STF tem reiteradamente se posicionado sobre o tema, anotando, por exemplo, que, identificado o legítimo interesse de terceiro, o acesso ao contraditório e à ampla defesa independem de conjecturas acerca da efetividade deste para produzir a defesa do ato atacado (MS 27154 / DF, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 08-02-2011.). Por isso a emissão de Certificados de Descumprimento deve ser precedida de processo administrativo, no qual seja garantido o exercício das prerrogativas legais e constitucionais, dentre as quais se destacam: (i) a formulação de alegações; (ii) produção de provas e; (iii) direito de se recorrer das decisões proferidas, garantindo às operadoras o direito de ver reconhecida sua influência na decisão final seja positiva (acolhendo-se-a), seja negativa (rejeitando-se-a), mas sempre fundamentadamente (Processo Administrativo. Princípios constitucionais e a Lei 9.784 / 99, 4 Ed, São Paulo, Malheiros, 2010, p. 314 / 315.). No mais disso, é importantíssimo anotar que a mera conclusão de descumprimento das obrigações assumidas no TAC não pode ter como resultado a emissão da certidão. Tudo em razão da necessidade de se demonstrar que o descumprimento derivou de ações ou omissões da operadora. Anote-se que a legislação pátria desonera o atraso ou descumprimento justificado por atos que fogem à alçada do compromissário, como nas hipóteses de caso fortuito e força maior. Diga-se que todo o arcabouço legislativo que rege as relações obrigacionais (sejam aquelas públicas ou particulares) desenha como vetor principal para a atribuição da responsabilidade a demonstração da culpa. É o que se retira da interpretação do artigo 86 (Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato) da Lei 8.666 / 93 e do artigo 396 (Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora) do Código Civil. Sobre o tema, MARÇAL JUSTEN FILHO explica que somente incidirão as sanções administrativas em caso de inadimplemento culposo, se havia motivo justificado para o atraso, o particular não poderá ser punido (Op. Cit. p. 566.). E o civilista SILVIO RODRIGUES ensina que a culpa é elementar na mora do devedor Da conjunção dos artigos 394 e 396 do Código Civil se deduz que sem culpa do devedor não há mora. Se houver atraso, mas este não resultou de dolo, negligência ou imprudência do devedor, não se pode falar em mora (Direito Civil, vol 02, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 245.). Em razão disso, propõe-se a revisão da norma, com a substituição de sua redação para o fim de incorporar em seu conteúdo o dever de a Agência promover a instauração de processo administrativo marcado pelas garantias do contraditório e da ampla defesa, tudo conforme orienta a Lei n. 9.784 / 99. 2. Necessidade de considerar-se o adimplemento substancial Não resta dúvida de que os TACs a serem produzidos na esfera da ANATEL abrangerão um sem números de obrigações a serem assumidas pelas operadoras compromissárias. As regras do artigo 8 do Minuta de Regulamento bem demonstram que, para além do compromisso de cessação de conduta, a compromissária assumirá outras tantas obrigações como, por exemplo: (i) evitar novas condutas semelhantes àquelas que compõem o objeto do TAC; (ii) reparação de usuários atingidos. Além disso, consta no artigo 13 um rol de compromissos adicionais a serem assumidos pela operadora compromissária, os quais compreenderão metas e condições que ultrapassem as obrigações já impostas à Compromissária. Sob esse panorama, pode-se dizer que haverá hipóteses em que o TAC será cumprido ou descumprido integralmente. Esses casos parecem estar bem definidos na Minuta de Regulamento. Ocorre que, inevitavelmente, haverá situações em que o adimplemento será significativo mas apenas parcial, com pleno aproveitamento das parcelas adimplidas. Nestas hipóteses, o tratamento normativo deverá vangloriar a substancial performance (adimplemento substancial) e a proporcionalidade da sanção. A figura da substancial performance, segundo a doutrina, constitui um adimplemento tão próximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes, exclui-se o direito de resolução, permitindo-se tão somente o pedido de indenização e / ou adimplemento, de vez que a primeira pretensão viria a ferir o princípio da boa-fé (objetiva) (COUTO E SILVA. Clóvis. O Princípio da Boa-Fé no Direito Brasileiro e Português in Estudos de Direito Civil Brasileiro e Português . São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p. 56.). E como anota recentíssima jurisprudência do STJ, esse princípio encontra-se atualmente positivado Código Civil de 2002, especialmente nos enunciados de seus artigos 422 e 187 (REsp 1200105 / AM, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 19 / 06 / 2012, DJe 27 / 06 / 2012. Ainda nesse sentido: REsp 120514, 1051270, 761944, 476775, 883990, 877965.). Assim, a análise do cumprimento das obrigações de um TAC não pode ser orientada pelo all-or-nothing fashion (regime do tudo-ou-nada), indo a ponto, por exemplo, de considerar o TAC descumprido apenas pelo não atendimento a obrigações acessórias. Nessas situações, por certo, é de se aplicar a teoria do adimplemento substancial, de forma a relativizar o código binário de conduta (cumprimento / descumprimento do TAC) para acolher-se o adimplemento proporcional ou parcial, avaliado à luz da consecução ou não de objetivos principais do TAC. Essa medida, inequivocamente, guardará sinergia com o princípio da proporcionalidade que rege toda a atividade administrativa, com destaque para aquela voltada à penalização dos administrados. Relembre-se, a propósito, a recomendação do STJ no sentido de que ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade (RMS 12.105 / PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03 / 03 / 2005, DJ 20 / 06 / 2005, p. 174.). Por meio desses critérios acolhidos pelo direito (adimplemento substancial e proporcionalidade), a ANATEL poderá aplicar sanções mais ou menos intensas ou até dispensar a aplicação de qualquer penalidade, a depender do percentual adimplido pela compromissária, focando-se, em especial, o atendimento ou desatendimento dos principais objetivos estabelecidos no TAC. 13/05/2013 18:30:07
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66796 189 battistel Transformação do dispositivo em Parágrafo Primeiro e alteração de redação, nos seguintes termos: Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor, após o exercício do contraditório e da ampla defesa pela Compromissária, estando comprovado o descumprimento dos termos acordados, certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas, na forma prevista pela regulamentação. Inclusão de 2 ao art. 20, com o seguinte texto: 2 - Será considerado o descumprimento parcial do TAC, quando, após análise pela Anatel, de todos os investimentos feitos e de todas as providências adotadas pela Compromissária, for caracterizado o Adimplemento Substancial do mesmo. Justificativa da Transformação do dispositivo em Parágrafo Primeiro e alteração de redação, nos seguintes termos: O eventual descumprimento do TAC não é mera constatação unilateral e nem pode ser presumido. Sua caracterização depende de comprovação que respeite o devido processo legal garantido não apenas por normas de assento constitucional como pelo próprio arcabouço normativo expedido pela Anatel. Nos planos doutrinário e jurisprudencial, é pacífico que o dano não se presume e que, portanto, deve a Administração Pública orientar suas ações à correta e completa apuração dos fatos: O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida com os sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inc. LVI do art. 5 da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las (MEDAUAR, Odete, in A Processualidade do Direito Administrativo, pg. 131, Editora Revista dos Tribunais.) No processo sancionador, a prova da comissão da infração incumbe à Administração Pública. Exige-se uma prova conclusiva e inequívoca de que o sancionado é o autor responsável. Não pode impor-se a sanção com base em simples indícios, presunções ou conjecturas subjetivas. Aliás, como bem assinalou Paulo Celso Bergstrom Bonilha, o Anteprojeto de Lei sobre o Contencioso Administrativo Fiscal da União, elaborado por Gilberto de Ulhoa Canto, Geraldo Ataliba e Gustavo Miguez de Mello em 1977, dispunha no artigo 50 que à Fazenda cabia o ônus da prova da ocorrência dos pressupostos do fato gerador e da constituição do crédito fiscal. No atual Código de Procedimento e Processo Tributário de Portugal (Decreto-lei 433 / 99), o artigo 100 estabelece que sempre que da prova produzida resultar fundada dúvida sobre a existência e quantificação do fato tributário, deverá o ato impugnado ser anulado. A dúvida reverte a favor do contribuinte, em substituição do princípio in dubio pro fisco que, era adotado antes de 1995. Ângelo Buscema e Enzo Di Giacomo, na Itália, também lecionam, a respeito do processo tributário, que as afirmações do Fisco devem ser confirmadas com documentos. Ao Fisco incumbe a prova dos fatos constitutivos da obrigação tributária. A posição processual da parte não importa. Ao Fisco, como credor, incumbe provar a existência do seu crédito. Métodos presuntivos podem desencadear a ação fiscal, mas não podem servir de base à definitiva constituição do crédito tributário, pois a autoridade administrativa tem o dever de perquirir exaustivamente se o fato gerador ocorreu, por imposição dos princípios constitucionais da legalidade e da igualdade. (...) Em síntese, a busca da verdade objetiva não deve ser distorcida por presunções ou regras artificiais de valoração de determinadas provas. A Administração Pública, mais do que qualquer outro sujeito de direito, tem o dever de colaborar lealmente na busca da verdade, pois o Estado não tem interesse em punir inocentes ou arrecadar tributos sobre fatos inexistentes. (GRECO, Leonardo - Texto de palestra proferida em 22.08.2006 no Seminário Internacional sobre Princípios fundamentais e regras gerais da jurisdição administrativa , promovido em Niterói-RJ pela Universidade Federal Fluminense e pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal. Publicado em Revista da Faculdade de Direito de Campos, Ano VII, N 9 - Dezembro de 2006.) No plano prático, convém lembrar que sistemas de telecomunicações funcionam interligados ou interconectados a outros sistemas de telecomunicações, de informações ou de comunicações. Assim, é comum uma falha ocorrida em uma rede afetar outra que acaba por ser penalizada sem ter podido atuar para prevenir ou corrigir a referida falha. É, também, comum que obras municipais causem danos à rede de uma prestadora, prejudicando seu desempenho sem que tenha havido qualquer conduta lesiva, comitiva ou omissiva, que seja imputável à referida prestadora. Tais exemplos acadêmicos e práticos tornam clara a necessidade de que a Anatel apure a fundo o suposto descumprimento de um TAC, o que pressupõe, como requisito necessário, a plena concretização do contraditório. Ademais, parece-nos evidente que existe a necessidade de se detalhar como a Anatel pretende realizar a liquidação dos valores (uma vez comprovado o descumprimento do TAC), o que somente pode ser feito mediante exercício do poder normativo por parte da Agência. Justificativa da Inclusão de 2 ao art. 20: É importante que sejam considerados os investimentos e todas as providências adotadas pela Compromissária, ao longo da condução do TAC. Considerando que é possível a existência de um TAC com mais de uma meta a ser atingida, ou submetas para atingimento de uma meta global, pode haver casos em que a Compromissária, por motivos de força maior, ou caso fortuito, não logre cumprir uma certa meta intermediária ou um compromisso específico, mas, por sua vez, atinja a meta global do TAC. Nesta hipótese configura-se um adimplemento substancial do TAC, associado pela doutrina e pela jurisprudência ao princípio da boa-fé objetiva. Contudo, o simples recurso aos princípios que regem a atividade da Anatel, notadamente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, impõem que toda a conduta e todo o resultado alcançado pela conduta da empresa signatária do TAC sejam levados em conta pela Agência, razão pela qual a proposta da Claro neste ponto nada traz de extraodinário, ou que já não fosse contemplado pela regulamentação. 13/05/2013 18:52:51
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66822 190 v_alimonti 18) Incluir inciso III no art. 20 III Após a emissão do Certificado de Descumprimento e comunicação da decisão à Compromissária, os processos administrativos suspensos referentes ao TAC voltarão à tramitação regular. Justificativa: A retomada dos processos administrativos que originaram os TAC é consequência da proposta de eles serem suspensos, não arquivados. Conforme exposto nas considerações iniciais e no item 5 das contribuições específicas, a celebração do TAC não pode arquivar os processos administrativos destinados a apurar as condutas irregulares. 13/05/2013 19:18:00
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66825 191 fabiolaac Sugestão: Alteração da redação do art. 20: Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas, somente após o efetivo exercício dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, bem como o do devido processo legal, pela compromissária. Justificativa: Alteração da redação do art. 20: Em todo processo administrativo devem ser observados os princípios constitucionais, a fim de que não sejam cometidas arbitrariedades pelo ente público. Além disso, o descumprimento do TAC não pode ser presumido, mas sim, efetivamente comprovado. 13/05/2013 19:20:34
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 20. Art. 20. Na hipótese de decisão pelo descumprimento de TAC: I o Conselho Diretor emitirá Certificado de Descumprimento; II a Superintendência comunicará a decisão à Compromissária, para que pague o valor das multas pactuadas, no prazo de 30 (trinta) dias, contados do recebimento da notificação pela Compromissária. Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e liquidará o valor correspondente às multas pactuadas. 66860 192 sista Parágrafo único. O Certificado de Descumprimento é o documento pelo qual o Conselho Diretor certificará o inadimplemento do TAC, pela Compromissária, e TOTALIZARÁ o valor correspondente às multas pactuadas. Sugere-se a substituição porque o sentido da disposição está mais próximo de apurar , levantar , totalizar , do que o sentido de liquidar , que se refere à ajustar contas, mediante o recebimento de créditos e pagamento de débitos . 13/05/2013 23:03:58
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   65522 193 othero13 Acrescentar: 3 O descumprimento do TAC acarreta, incondicionalmente, a imediata aplicação da multa que originou o TAC, com as agravante cabíveis. O TAC já é um benefício concedido à operadora para que tenha a oportunidade de corrigir descumprimentos cometidos perante o Contrato de Concessão Pública, assim, descumprir também o TAC acordado evidencia um elevado grau de descompromisso da empresa perante o Interesse Público, transformando o TAC em mais um instrumento protelatório para não cumprir com suas obrigações. 23/03/2013 16:55:44
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66638 194 Daphne Alterar o caput do art. 21 nos seguintes termos: Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado e previsto no termo celebrado, o descumprimento do TAC. Alterar inciso I do 2 do art. 21, conforme texto a seguir: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro ; Alterar a redação do inciso II do 2 , conforme texto a seguir: II não poderá ultrapassar o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido . Inserir parágrafos quinto e sexto no artigo 21, conforme texto a seguir: 5 . Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. 6 . Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA . Justificativa para a proposta de alterar o caput do art. 21: O TAC celebrado deve prever minuciosamente o que é considerado atraso e descumprimento. Da forma proposta, fica a critério da Anatel tal decisão, o que gera insegurança jurídica. Justificativa para a proposta de alterar o inciso I do 2 do art. 21: Essa alteração visa compatibilizar a redação desse dispositivo com a sugestão de alteração do art. 16, tendo em vista que a impossibilidade de aplicação pela Agência de qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Justificativa para alterar a redação do inciso II do 2 do art. 21: Como houve atribuição deste racional (três vezes) o valor? Rememora-se que a própria Anatel, por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, ponderou que 5.47. A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. Todavia, apesar desta sábia ponderação, a Anatel não só manteve a proposta com uma multa diária extremamente excessiva, como a majorou para três vezes o valor do TAC, em desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O SINDITELEBRASIL entende que a simples mora na implementação das ações previstas não pode caracterizar o descumprimento integral do TAC, mas pode, no limite, ensejar a incidência de multa diária, desde razoável, justa e legítima, em ordem de grandeza razoável, diferente do que fora proposto pela Anatel. Justificativa para a proposta de inserir parágrafo 5 no art. 21: Como é sabido, as sanções devem ser proporcionais à gravidade das infrações, razão pela qual em caso de descumprimento parcial do TAC, a multa nele prevista deve ser reduzida proporcionalmente, de tal forma que, quanto menor o descumprimento, menor seja o valor da multa aplicada. Nesse sentido, lembramos que a Procuradoria da Agência, por meio do Parecer n 198 / 2010 / CBS / ICL / LBC / PFS / PGF / PFE, manifestou-se no sentido de que o TAC tem natureza de acordo, estando sujeito às normas do Código Civil, dentre as quais destacamos a contida em seu art. 413, que prevê a redução da penalidade contratual, em caso de descumprimento parcial das obrigações assumidas. Justificativa para a proposta de inserir parágrafo 6 no art. 21: Caso a prestadora descumpra algum item do cronograma de metas, mas termine por cumprir o cronograma global, entendemos que a multa deve ser reduzida, já que a finalidade do TAC foi atingida, devendo os eventuais descumprimentos de um ou mais itens do cronograma serem vistos como meros atrasos pontuais na execução de fases do TAC, razão pela qual a multa deve ser substancialmente reduzida nessa hipótese. 13/05/2013 11:34:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66652 195 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: II não poderá ultrapassar o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. Rememora-se que a própria Anatel, por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, ponderou que 5.47. A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. (Grifos não contidos no original). Todavia, apesar desta sábia ponderação, a Anatel não só manteve a proposta com uma multa diária extremamente excessiva, como a majorou para três vezes o valor do TAC, em desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A TIM entende que a simples mora na implementação das ações previstas não pode caracterizar o descumprimento integral do TAC, mas pode, no limite, ensejar a incidência de multa diária, desde razoável, justa e legítima, em ordem de grandeza razoável, diferente do que fora proposto pela Anatel. Ademais, é importante e necessária a observância do trâmite previsto no Capítulo XII, que trata da Aplicação de Multa Diária, previsto na Resolução n. 589, de 07 de maio de 2012, que cuida do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), bem como, que haja redução da variável associada a mesma, em respeito aos princípios constitucionais e regulamentares vigentes. Portanto, caso a Agência entenda pela manutenção desta previsão, de forma alternativa, é mister a redução do fator multiplicador, em conformidade com a proposta originária feita pela Anatel, por meio do Item 5.47, do Informe de 17 de outubro de 2012. 13/05/2013 13:52:32
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66672 196 TELERJC Alterar inciso I do parágrafo segundo. I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; Inserir parágrafos quinto, sexto e sétimo. 5 . Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. 6 . Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA. 7 . A mora de parte não essencial do cronograma de metas e condições dos compromissos, não será suficiente para caracterizar o descumprimento do TAC. Alterar inciso I do parágrafo segundo. Essa alteração visa compatibilizar a redação desse dispositivo com a sugestão de alteração do art. 16, tendo em vista que a impossibilidade de aplicação pela Agência de qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Inserir parágrafo quinto. Como é sabido, as sanções devem ser proporcionais à gravidade das infrações, razão pela qual em caso de descumprimento parcial do TAC, a multa nele prevista deve ser reduzida proporcionalmente, de tal forma que, quanto menor o descumprimento, menor seja o valor da multa aplicada. Nesse sentido, lembramos que a Procuradoria da Agência, por meio do Parecer n 198 / 2010 / CBS / ICL / LBC / PFS / PGF / PFE, manifestou-se no sentido de que o TAC tem natureza de acordo, estando sujeito às normas do Código Civil, dentre as quais destacamos a contida em seu art. 413, que prevê a redução da penalidade contratual, em caso de descumprimento parcial das obrigações assumidas. Inserir parágrafo sexto. Caso a prestadora descumpra algum item do cronograma de metas, mas termine por cumprir o cronograma global, entendemos que a multa deve ser reduzida, já que a finalidade do TAC foi atingida, devendo os eventuais descumprimentos de um ou mais itens do cronograma serem vistos como meros atrasos pontuais na execução de fases do TAC, razão pela qual a multa deve ser substancialmente reduzida nessa hipótese. Inserir parágrafo sétimo. Vide comentário ao 2 do art. 20. 13/05/2013 18:26:28
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66719 197 hugov@ctbc Alterar o caput do art. 21 nos seguintes termos: Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado e previsto no termo celebrado, o descumprimento do TAC. Alterar inciso I do 2 do art. 21, conforme texto a seguir: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro ; Alterar a redação do inciso II do 2 , conforme texto a seguir: II não poderá ultrapassar o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido . Inserir parágrafos quinto e sexto no artigo 21, conforme texto a seguir: 5 . Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. 6 . Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA . Justificativa para a proposta de alterar o caput do art. 21: O TAC celebrado deve prever minuciosamente o que é considerado atraso e descumprimento. Da forma proposta, fica a critério da Anatel tal decisão, o que gera insegurança jurídica. Justificativa para a proposta de alterar o inciso I do 2 do art. 21: Essa alteração visa compatibilizar a redação desse dispositivo com a sugestão de alteração do art. 16, tendo em vista que a impossibilidade de aplicação pela Agência de qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. Justificativa para alterar a redação do inciso II do 2 do art. 21: Como houve atribuição deste racional (três vezes) o valor? Rememora-se que a própria Anatel, por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, ponderou que 5.47. A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. Todavia, apesar desta sábia ponderação, a Anatel não só manteve a proposta com uma multa diária extremamente excessiva, como a majorou para três vezes o valor do TAC, em desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A ALGAR TELECOM entende que a simples mora na implementação das ações previstas não pode caracterizar o descumprimento integral do TAC, mas pode, no limite, ensejar a incidência de multa diária, desde razoável, justa e legítima, em ordem de grandeza razoável, diferente do que fora proposto pela Anatel. Justificativa para a proposta de inserir parágrafo 5 no art. 21: Como é sabido, as sanções devem ser proporcionais à gravidade das infrações, razão pela qual em caso de descumprimento parcial do TAC, a multa nele prevista deve ser reduzida proporcionalmente, de tal forma que, quanto menor o descumprimento, menor seja o valor da multa aplicada. Nesse sentido, lembramos que a Procuradoria da Agência, por meio do Parecer n 198 / 2010 / CBS / ICL / LBC / PFS / PGF / PFE, manifestou-se no sentido de que o TAC tem natureza de acordo, estando sujeito às normas do Código Civil, dentre as quais destacamos a contida em seu art. 413, que prevê a redução da penalidade contratual, em caso de descumprimento parcial das obrigações assumidas. Justificativa para a proposta de inserir parágrafo 6 no art. 21: Caso a prestadora descumpra algum item do cronograma de metas, mas termine por cumprir o cronograma global, entendemos que a multa deve ser reduzida, já que a finalidade do TAC foi atingida, devendo os eventuais descumprimentos de um ou mais itens do cronograma serem vistos como meros atrasos pontuais na execução de fases do TAC, razão pela qual a multa deve ser substancialmente reduzida nessa hipótese. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66729 198 brt Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado e previsto no termo celebrado, o descumprimento do TAC. Alterar inciso I do parágrafo segundo. I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação ao interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. Inserir parágrafos quinto e sexto. 5 . Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. 6 . Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA. Art. 21. O TAC celebrado deve prever minuciosamente o que é considerado atraso e descumprimento. Da forma proposta, fica a critério da Anatel tal decisão, o que gera insegurança jurídica. Alterar inciso do parágrafo segundo. I - Essa alteração visa compatibilizar a redação desse dispositivo com a sugestão de alteração do art. 16, tendo em vista que a impossibilidade de aplicação pela Agência de qualquer sanção, antes do exercício pela prestadora de seu direito ao contraditório e à ampla defesa. II Como houve atribuição deste racional (três vezes) o valor? Rememora-se que a própria Anatel, por meio do Informe s / n. / 2012 / SPB / SPV / SUN / SCM / SRF / SUE, de 17 de outubro de 2012, ponderou que 5.47. A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. Todavia, apesar desta sábia ponderação, a Anatel não só manteve a proposta com uma multa diária extremamente excessiva, como a majorou para três vezes o valor do TAC, em desobediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. A Oi entende que a simples mora na implementação das ações previstas não pode caracterizar o descumprimento integral do TAC, mas pode, no limite, ensejar a incidência de multa diária, desde razoável, justa e legítima, em ordem de grandeza razoável, diferente do que fora proposto pela Anatel. Inserir parágrafo quinto. Como é sabido, as sanções devem ser proporcionais à gravidade das infrações, razão pela qual em caso de descumprimento parcial do TAC, a multa nele prevista deve ser reduzida proporcionalmente, de tal forma que, quanto menor o descumprimento, menor seja o valor da multa aplicada. As multas referentes ao atraso e ao descumprimento não podem ser cumulativas. Ou bem o TAC está atrasado (mora) ou bem ele foi descumprido. Pelo menos para efeito de cobrança de multas. Nesse sentido, lembramos que a Procuradoria da Agência, por meio do Parecer n 198 / 2010 / CBS / ICL / LBC / PFS / PGF / PFE, manifestou-se no sentido de que o TAC tem natureza de acordo, estando sujeito às normas do Código Civil, dentre as quais destacamos a contida em seu art. 413, que prevê a redução da penalidade contratual, em caso de descumprimento parcial das obrigações assumidas. Inserir parágrafo sexto. Caso a prestadora descumpra algum item do cronograma de metas, mas termine por cumprir o cronograma global, entendemos que a multa deve ser reduzida, já que a finalidade do TAC foi atingida, devendo os eventuais descumprimentos de um ou mais itens do cronograma serem vistos como meros atrasos pontuais na execução de fases do TAC, razão pela qual a multa deve ser substancialmente reduzida nessa hipótese. 13/05/2013 16:28:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66750 199 Ahciet. Proposta de alteração: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; INSERIR 5 . Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. 6 . Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA. Consideramos necessário notificar aqueles envolvidos com anterioridade ao processo de cálculo das multas, aspecto que não é estipulado no artigo 21. Nesta linha, com relação às multas diárias atribuíveis aos eventuais incumprimentos do calendário de metas, acreditamos que as mesmas devem ser aplicáveis a partir do dia seguinte a omissão das suas obrigações, notificação prévia, até o efetivo cumprimento destes objetivos, ou até decisão do Conselho Diretor (o que aconteça em primeiro lugar).No caso de incumprimento parcial, entendemos que as multas devem ser reduzidas proporcionalmente aos investimentos feitos e metas cumpridas. Em caso de incumprimento de algum item do plano de metas, o cumprimento global do programa deveria ser considerado como uma circunstância atenuante, para o cálculo das multas a aplicar. 13/05/2013 16:57:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66753 200 Embratel_ A EMBRATEL SUGERE ALTERAR A REDAÇÃO DO INCISO I DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 21, CONFORME ABAIXO: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro ; A EMBRATEL SUGERE ALTERAR A REDAÇÃO DO INCISO II DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 21, CONFORME ABAIXO: II não poderá ultrapassar o dobro o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. A EMBRATEL SUGERE A INCLUSÃO DE NOVOS PARÁGRAFOS QUINTO E SEXTO AO ARTIGO 21, NOS SEGUINTES TERMOS: Parágrafo quinto. Em caso de descumprimento parcial do TAC as multas serão reduzidas proporcionalmente aos investimentos realizados e às metas cumpridas. Parágrafo sexto. Em caso de descumprimento de item do cronograma de metas, o cumprimento global do cronograma será considerado como circunstância atenuante, no cálculo das multas a serem aplicadas, aplicando-se o disposto no art. 20, I, do RASA. JUSTIFICATIVA PARA ALTERAR A REDAÇÃO DO INCISO I DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 21: O cabimento da multa deve ter como marco o recebimento da notificação sobre o inadimplemento, não sendo juridicamente aceitável que não haja notificação prévia do Compromissário. Não se pode constituir alguém em mora, cobrando-lhe débitos, sem que haja notificação pessoal. Trata-se aqui de considerar em sua plena eficácia os direitos dos administrados. JUSTIFICATIVA PARA ALTERAR A REDAÇÃO DO INCISO II DO PARÁGRAFO SEGUNDO DO ART. 21 Como houve atribuição deste racional (três vezes) o valor? Caso este balizador seja mantido, a Anatel deve ao menos guardar coerência com o princípio sancionatório do dobro da vantagem auferida previsto no seu Regulamento de Sanções, reduzindo o balizador para 2 (duas) vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas. Observamos nesse sentido que a própria Anatel, em seu Informe datado de 17 de outubro de 2012, registrou que A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. (grifos não contidos no original). JUSTIFICATIVA PARA INCLUSÃO DE NOVOS PARÁGRAFOS QUINTO E SEXTO AO ARTIGO 21: Questão de aplicação do princípio da proporcionalidade no sancionamento feito pela Anatel. A própria PFE, em seu Parecer 198 / 2010 / CBS / ICL / LBC / PFS / PGF / PFE, observou que o TAC tem natureza de acordo, sujeitando-se às normas do Código Civil, que prevê a redução da penalidade contratual em caso de descumprimento parcial das obrigações assumidas (art. 413). Trata-se, afinal de aplicar a Lei 9.784 / 1999, que regula o Processo Administrativo na Administração Pública Federal, estabelece, por sua vez, que: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (grifou-se) Não são poucos os doutrinadores administrativistas que se debruçaram sobre o tema de forma brilhante. E também é ampla a jurisprudência nesse sentido. Vejamos: Fácil é ver-se, pois, que o princípio da razoabilidade fundamenta-se nos mesmos preceitos que arrimam constitucionalmente os princípios da legalidade (arts. 5 , II, 37 e 84) e da finalidade (os mesmos e mais o art. 5 , LXIX, nos termos já apontados) . (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 21 Ed, Ed. Malheiros, p. 106). A aplicação de penalidades, ainda que na esfera administrativa, deve observar os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, isto é, a fixação da punição deve ater-se às circunstâncias objetivas do fato (natureza da infração e o dano que dela provir à Administração), e subjetivas do infrator (atenuantes e antecedentes funcionais). A sanção não pode, em hipótese alguma, ultrapassar em espécie ou quantidade o limite da culpabilidade do autor do fato (STJ - 5 T, RMS 20.665 / SC, Rel. Min. Laurita Vaz, DJ de 30.11.2009). (...) se a agência reguladora detecta o descumprimento de tais metas, o mínimo que dela se espera é que ofereça amplo direito de defesa e pleno contraditório ao suposto infrator, porque tais garantias devem ser rigorosamente observadas em qualquer processo administrativo (...) O processo administrativo federal não é um simulacro de provas; ele é destinado à aplicação da Lei e do Direito, com respeito aos princípios da motivação, do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade e da razoabilidade, visando sempre a atender ao interesse público, sem prejuizo de respeitar as garantias e os direitos dos administrados. (MARCELO ANTONIO CESCA, Proc. n 50921-94.2011.4.01.3600, 15 VJF) Com efeito, Gilmar Ferreira Mendes ( A proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal , Repertório de Jurisprudência IOB, n. 23 / 94, 1 quinzena de dezembro de 1994: 469 / 475), escreve que, como consolidado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o desenvolvimento do princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade como postulado constitucional autônomo que tem sua sede material na disposição constitucional que disciplina o devido processo legal (art. 5 , LIV) , afirmando-se de maneira inequívoca a possibilidade de se declarar a inconstitucionalidade da lei em caso de sua dispensabilidade (inexigibilidade), inadequação (falta de utilidade para o fim perseguido) ou de ausência de razoabilidade em sentido estrito (desproporção entre o objetivo perseguido e o ônus imposto ao atingido) . 13/05/2013 17:03:07
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66764 201 nextel tel Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002.V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. 5. O valor das multas aplicadas por ser reduzido a qualquer tempo pelo Conselho Diretor, caso se revele manifestamente desproporcional ao caso concreto. Justifica-se a exclusão do trecho constante do inciso II, tendo em vista que referido dispositivo traria excessivo ônus às empresas, sendo que o intuito do presente trabalho seria, na realidade, a tentativa de efetivação dos princípios básicos aplicáveis ao direito administrativo e às relações de consumo, ou seja, sem a intenção de punir as empresas em caso de eventual descumprimento de algum dos itens constantes do TAC. Justifica-se a criação do 5 face a faculdade de se reduzir o valor da multa aplicada, quando manifestamente desproporcional, por ser questão de justiça às operadoras. 13/05/2013 17:22:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66772 202 celsoares Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária, podendo a Anatel, com base nessas condições previamente estabelecidas, declarar o descumprimento do TAC. A sugestão visa evitar termos como a critério , pois esses criam um ambiente de subjetividade, o que não deve acontecer quando se trata do interesse público. 13/05/2013 17:53:48
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66780 203 vernalha Texto substitutivo proposto pela presente contribuição: Art. 21 (...) 1 - O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. I A multa de que trata esse parágrafo será proporcionalmente reduzida em relação à parcela adimplida do TAC. 1. Necessidade de garantir-se a redução da multa proporcionalmente à parcela adimplida do TAC Tal como proposto pelo texto do 1 do art. 21, combinado com o texto do caput do 9 , a compromissária cujo TAC for considerado descumprido pela Agência estará sujeita à execução do valor integral de todas as multas estimadas e aplicadas que foram substituídas pelo TAC. E, pelo teor das previsões, nenhuma redução ou compensação será viável, ainda que a compromissária tenha adimplido substancialmente as obrigações previstas. Com o devido respeito, solução desta ordem se revela extremamente onerosa e injusta. Afigura-se ademais avessa ao tratamento jurídico que vem sendo dispensado para hipóteses análogas, como se verá. E, dado também o seu caráter excessivamente oneroso, será apta a desencorajar as operadoras à celebração de TACs. Não se ignore que a multa prevista no parágrafo 1 do artigo 21 da Minuta de Regulamento se revela como uma sanção pelo não cumprimento da obrigação assumida. Tem, portanto, feição de cláusula penal, figura típica de contratos e expressamente prevista no artigo 408 e seguintes do Código Civil (JUDITH MARTINS COSTA descreve o instrumento da cláusula penal como sendo uma cláusula acessória em que se impõe, convencionalmente, uma sanção econômica, de regra em dinheiro (...), contra a parte inadimplente de uma obrigação. Coord: TEIXEIRA. Sálvio de Figueiredo. Comentários ao novo Código civil, volume V, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 420.). Segundo o tratamento legal que lhe é dispensado, tal penalidade deverá sempre ser reduzida nas hipóteses de adimplemento parcial da obrigação, na proporcionalidade do que foi cumprido pelo obrigado (É o que estabelece o artigo 413 do Código Civil: A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio .). Essa premissa encontra fundamento no princípio da proporcionalidade. O legislador acolheu o entendimento de que a multa não pode assumir um caráter excessivamente oneroso e desproporcional, de molde a desconsiderar o adimplemento pelo obrigado. Daí advém a lógica em se descontar do valor da multa todos os adimplementos promovidos pelo obrigado. Essa premissa de proporcionalidade, explicitamente acolhida pela legislação brasileira, há de orientar também a conformação das normas do 1 do artigo 21 da Minuta. É fundamental harmonizar-se o tratamento proposto à questão com a disciplina do C. Civil e com o princípio da proporcionalidade. Nem se argumente que a multa prevista no 1 do artigo 21 da Minuta estaria justificada pelo propósito de evitar penalização inferior àquela que restara substituída pelo próprio TAC, numa alusão à retomada do estado de coisas anterior à celebração do ajuste. A assertiva não procede por diversas razões. A uma, porque as multas estimadas e aplicadas, preexistentes ao TAC, não têm o mesmo grau de certeza do que aquela aplicada em virtude de seu descumprimento. O TAC funciona também para substituir a incerteza na arrecadação de multas pela certeza na aplicação de investimentos, sendo que a multa por descumprimento adquire um caráter de certeza e exigibilidade inexistentes nas multas originárias que o geraram. A duas, porque, em termos puramente econômicos, a minoração proporcional do valor da multa por descumprimento não retrataria a redução no valor absoluto da multa originária, pois haveriam de ser considerados todos os investimentos promovidos com o adimplemento parcial. Ademais, a redação proposta, ao pretender instalar uma penalização tão onerosa, acabará por gerar o desincentivo das operadoras para a proposição de TACs, o que vai de encontro a uma das finalidades primordiais que devem ser perseguidas por um regulamento de TAC. Insista-se que a celebração de TAC significará sempre a substituição de um cenário de incerteza na aplicação de multas pela certeza em realizar investimentos e promover a implementação das obrigações propostas para o TAC. Já pelo próprio ato de celebração haverá a mudança de posição jurídica da operadora, que passará de processada-desobrigada a obrigada ao cumprimento de certos compromissos; e da Agência, que substituirá a mera expectativa de penalização por obrigações exigíveis da compromissária. E a hipótese de descumprimento do TAC será penalizada com multa de caráter certo e exigível, o que retrata uma diferença substancial relativamente às multas estimadas e aplicadas substituídas pelo TAC, que não possuem esses atributos. Não há dúvida que, embora o TAC não signifique o reconhecimento pela compromissária da conduta infratora, há um avanço na posição jurídica da Agência, que transforma a incerteza da punição desejada pela certeza no cumprimento de encargos associados à conduta que gerou a pretensão punitiva. No tocante à análise de riscos, cabe notar ainda que o risco de onerosidade excessiva está reforçado pela redação do caput do art. 22, que autoriza a decretação de descumprimento do TAC, ainda que todas as obrigações de investimentos tenham sido implementadas pela compromissária. Há aqui uma larga margem de apreciação discricionária pela Agência, o que, para o mapeamento objetivo de riscos, revela uma insegurança que impacta a decisão estratégica das operadoras em firmar TACs nos casos concretos. Logo e por tudo isso, a solução proposta pelo 1 do art. 21, ao não permitir, à semelhança do que se passa em outras disciplinas legais e normativas, a redução proporcional do valor da multa instala um cenário de onerosidade excessiva às operadoras, que muito provavelmente não terão o incentivo para propor TACs ou mesmo para aderir à política de TACs proposta pela Agência, comprometendo a eficácia deste modelo de composição de litígios. 13/05/2013 18:26:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66797 204 battistel Alterar a redação do Inciso I: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, após prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro ; Alteração da redação do Inciso II: II não poderá ultrapassar o dobro o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. Justificativa de alteração do Inciso I: O cabimento da multa deve ter como marco o recebimento da notificação sobre o inadimplemento, não sendo juridicamente aceitável que não haja notificação prévia do Compromissário. Não se pode constituir alguém em mora, cobrando-lhe débitos, sem que haja notificação pessoal. Trata-se aqui de considerar em sua plena eficácia os direitos dos administrados. II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. Justificativa de alteração do Inciso II: Como houve atribuição deste racional (três vezes) o valor? Caso este balizador seja mantido, a Anatel deve ao menos guardar coerência com o princípio sancionatório do dobro da vantagem auferida previsto no seu Regulamento de Sanções, reduzindo o balizador para 2 (duas) vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas. Observamos nesse sentido que a própria Anatel, em seu Informe datado de 17 de outubro de 2012, registrou que A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas deve ser suficientemente alta para provocar o cumprimento da meta estabelecida no TAC, contudo, não deve representar valor excessivo, que importe na impossibilidade de sua aplicação, assim, é proposta um limite ao valor total da multa diária, de forma a não ultrapassar o dobro do valor do TAC. (grifos não contidos no original). 13/05/2013 18:54:58
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66826 205 fabiolaac Sugestão: Alterar a redação do caput do art. 21: supressão do termo a critério da Anatel : Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. Sugestão: Alterar redação do 1 , do art. 21: 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído, que corresponderá, tão somente ao valor das obrigações assumidas pela Operadora no TAC, e ainda não implementadas, deduzidos os valores já pagos e eventuais investimentos durante a vigência do TAC., corrigidos monetariamente. Sugestão: alterar redação do inciso I, do art. 21: I será cabível desde o dia seguinte à efetiva intimação da compromissária, através de ofício com aviso de recebimento ou pessoalmente, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; Sugestão: Alterar o inciso II do artigo 21: II não poderá ultrapassar o dobro o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. Justificativa: Alterar a redação do caput do art. 21: supressão do termo a critério da Anatel : Para que haja o atendimento ao devido processo legal, o regulamento não pode conter cláusulas que permitam que a discricionariedade seja confundida com arbitrariedade. Além disso, a mora na execução de item de cronograma não pode significar o descumprimento do TAC como um todo. Como já dito anteriormente, no caso de cumprimento substancial, ou seja, mais de 50% (cinqüenta por cento) do cronograma, não há que se falar em descumprimento do TAC, mas sim, deve ser analisado, apenas o item descumprido e verificados quais os motivos que levaram ao descumprimento do ITEM. Ainda, nestes casos, a agência deverá possibilitar o aditamento do TAC para que se conceda um prazo maior para o cumprimento do item em análise. Por fim, há que se analisar o descumprimento decorrente de caso fortuito, força maior ou responsabilidade de terceiros. Justificativa: Alterar redação do 1 , do art. 21: O arbitramento de multa correspondente ao valor de referência em caso de descumprimento do TAC se mostra injusto e abusivo, vez que, despreza os valores já pagos e as metas e compromissos já cumpridos até o momento do descumprimento. Assim a operadora seria duplamente penalizada, o que não se pode admitir. Justificativa: alterar redação do inciso I, do art. 21: A cobrança da multa deve ser precedida de notificação do compromissário, constituindo-o em mora, sob pena de nulidade por inobservância aos princípios da publicidade e transparência inerentes à administração pública. O próprio regulamento de sanções da Anatel, prevê, em seu artigo 4 que a agência deve assegurar o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal: Art. 4 As sanções devem ser aplicadas mediante decisão fundamentada da Agência, assegurando o direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, nos termos da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e do Regimento Interno da Agência. Além disso, há que se considerar que a aplicação de mora somente será legitima quando o atraso decorrer de culpa exclusiva do compromissário. Justificativa: Sugestão: Alterar o inciso II do artigo 21: O 2 do artigo 18 do regulamento de sanções da Anatel tem como base, para aplicação de multa, o dobro da vantagem auferida: 2 O valor base da multa nunca será inferior ao dobro da vantagem auferida, quando estimável. A Agência não pode editar Regulamentos que contrariam os Regulamentos já em vigor. Ademais, não houve demonstração, no texto desta consulta, de como a Anatel chegou a este número. 13/05/2013 19:20:34
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66841 206 ABTA Sugere a ABTA a seguinte redação ao art. 21 do regulamento proposto: Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos, decorrente de culpa exclusiva da compromissária, acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. Entende a ABTA que a multa decorrente de mora somente será legítima na hipótese de culpa exclusiva da compromissária. 13/05/2013 19:57:39
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66855 207 pmeirim Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa periódica, limitado ao Valor de Referência e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. A penalidade sempre tem que guardar proporcionalidade com a infração e, para determinadas obrigações, por suas particularidades, uma multa diária pode ser excessiva. A sugestão tem como objetivo permitir que a multa seja estabelecida de forma proporcional a todas as circunstâncias relativas a tal descumprimento. Da mesma forma, o limite à multa periódica tem como objetivo explicitar a penalidade máxima possível para o descumprimento do TAC, garantindo a proporcionalidade da penalidade imposta. 13/05/2013 21:46:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 21. Seção II Das Sanções Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996.   66861 208 sista 1 O descumprimento do TAC implica O PAGAMENTO correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído, BEM COMO DO VALOR TOTAL DAS MULTAS DIÁRIAS QUE EVENTUALMENTE TENHAM SIDO APLICADAS. O descumprimento do TAC deve resultar no pagamento do Valor de referência que corresponde às multas aplicadas nos processos administrativos multas, acrescido do valor total das multas diárias aplicadas no curso da vigência do TAC, em razão de eventual descumprimento do cronograma. 13/05/2013 23:09:58
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66639 209 Daphne Alterar a redação do caput do art. 22, conforme a seguir: Art. 22. Caso as metas previstas no TAC não sejam atingidas, apesar de terem sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular, a ANATEL e a prestadora poderão celebrar um aditivo ao TAC, repactuando as metas a serem atingidas, incluindo, se for o caso, a realização de novos investimentos . Alterar a redação do parágrafo único do art. 22, conforme a seguir: Parágrafo único. As metas e condições do compromisso de cessação da conduta previstos no cronograma do TAC vigente poderão, mediante justificativa fundamentada e aprovada pelo Conselho Diretor, ser ajustadas de forma a refletir questões circunstanciais supervenientes não previstas há época da celebração do TAC. Justificativa para a proposta de alteração do caput e do parágrafo único do art. 22: O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios é que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. A complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. 13/05/2013 11:34:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66653 210 TIM Celula Aperfeiçoamento da redação Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo final de adequar as condutas às obrigações regulatórias, por ação ou omissão da Compromissária. É importante o reconhecimento de todas as providências adotadas pela Prestadora de forma a reconhecer o cumprimento parcial do TAC, se for possível, não sendo razoável muito menos, justo deixar de levar em consideração todos os investimentos e ações, que foram implementadas pela Prestadora, ao longo do TAC. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a Anatel e a Prestadora. É certo que, no momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Ademais, é sabido que a celebração do TAC acarreta benefícios não só para a sociedade, mas é atrativo, em muitos casos, para o próprio mercado de telecomunicações, elevando a competitividade e propiciando estímulo ao investimento e desenvolvimento do setor de telecomunicações. Assim, é imprescindível que a avaliação acerca do cumprimento do TAC seja revestida de transparência, em observância ao princípio da motivação, de forma que haja uma análise completa e que considere todas as providências feitas e os investimentos realizados pela Compromissária, ao longo do TAC, diante dos compromissos assumidos. Portanto, a conclusão de que houve o descumprimento do TAC deve ser precedida de uma verificação detida e robusta, com flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário, para que haja a ponderação devida acerca das ações adotadas pela Compromissária e tal fato seja levado em consideração na decisão da Anatel. 13/05/2013 13:52:32
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66673 211 TELERJC Alterar a redação do caput do art. 22, conforme a seguir: Art. 22. Caso as metas previstas no TAC não sejam atingidas, apesar de terem sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular, a ANATEL e a prestadora deverão celebrar um aditivo ao TAC, repactuando as metas a serem atingidas, ou, se for o caso, incluindo a realização de novos investimentos . Manter a redação original implicaria em ferir de morte a boa-fé que rege a execução do TAC. Por óbvio, a realização da totalidade de investimentos previstos é, sem sombra de dúvida, adimplemento substancial da avença, sendo absolutamente injustificado que se considere o TAC descumprido. Além disso, devem ser referidas aqui as justificativas apresentadas à contribuição feita ao art. 3o. 13/05/2013 18:26:28
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66720 212 hugov@ctbc Alterar a redação do caput do art. 22, conforme a seguir: Art. 22. Caso as metas previstas no TAC não sejam atingidas, apesar de terem sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular, a ANATEL e a prestadora poderão celebrar um aditivo ao TAC, repactuando as metas a serem atingidas, incluindo, se for o caso, a realização de novos investimentos . Alterar a redação do parágrafo único do art. 22, conforme a seguir: Parágrafo único. As metas e condições do compromisso de cessação da conduta previstos no cronograma do TAC vigente poderão, mediante justificativa fundamentada e aprovada pelo Conselho Diretor, ser ajustadas de forma a refletir questões circunstanciais supervenientes não previstas há época da celebração do TAC. Justificativa para a proposta de alteração do caput e do parágrafo único do art. 22: O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada à formulação das obrigações. É plenamente possível que, ao negociarem as condições do TAC, alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. A complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66730 213 brt INCLUIR Parágrafo único. As metas e condições do compromisso de cessação da conduta previstos no cronograma do TAC celebrado e em andamento poderão, mediante justificativa fundamentada e aprovada pelo Conselho Diretor, ser ajustadas de forma a refletir questões circunstanciais supervenientes não previstas à época da celebração do TAC. A complexidade de cada proposta de ajustamento de conduta, especialmente no que diz respeito à realização de investimentos de grande monta, a implantação de equipamentos e sistemas e a disponibilização de serviços, nem sempre será possível prever com precisão um cronograma de implementação e os respectivos custos finais. Entendemos que deve existir a possibilidade de alterar o cronograma e condições do compromisso, pelo menos em momentos específicos, mediante justificativa fundamentada, aprovada pelo Conselho Diretor. De fato, projetos complexos estão sujeitos a contratempos que evidentemente não são integralmente previsíveis quando da proposição do TAC, como, por exemplo, o atraso na entrega de equipamentos ou a escassez temporária de um determinado produto. Enfim, é preciso que o documento proposto tenha flexibilidade suficiente para permitir ajustes que, comprovadamente, se façam necessário. O TAC não pode ser imutável. A maior razão refere-se à própria natureza do instrumento transação que tem por finalidade prevenir ou por fim a litígios é que se firma mediante o estabelecimento de compromissos futuros (de fazer ou não-fazer). Como todo negócio jurídico, possui uma margem de incerteza relacionada a formulação das obrigações. É plenamente possível que ao negociarem as condições do TAC alguns dos compromissos determinados não sejam estabelecidos de forma razoável à execução do TAC, até mesmo em decorrência das mudanças econômicas e tecnológicas pelas quais passa o setor, o que enseja a inevitável necessidade de revisão do ajuste de modo a não obstaculizar seu cumprimento. Os investimentos necessários para o atingimento das metas previstas no TAC são fixados de comum acordo entre a ANATEL e a prestadora. No momento da celebração do TAC, existe uma expectativa, por ambas as partes, que tais investimentos serão suficientes para o atingimento das metas acordadas. Caso as metas não sejam atingidas, apesar de terem sido feitos os investimentos, isso se deverá ao fato de que, ou as condições econômicas e tecnológicas mudaram ao longo da vigência do TAC, ou, então, as condições previstas no TAC foram mal avaliadas pelas partes. Tanto em um caso, quanto em outro, a prestadora não pode ser penalizada, pois o não atingimento das metas não se deu por sua culpa, devendo, nesse caso, as partes renegociar as metas (e, eventualmente, novos investimentos) celebrando um aditivo ao TAC. Nesse sentido, lembramos que a Lei n 12.529 / 2011, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, prevê que as condições do termo de compromisso poderão ser alteradas pelo Cade se se comprovar sua excessiva onerosidade para o representado, desde que a alteração não acarrete prejuízo para terceiros ou para a coletividade ( 12 do art. 85). Assim, prever a possibilidade de adequação do TAC ao invés de considerá-lo descumprido, se mostra como opção mais concertada ao interesse público de adequar a conduta da prestadora às disposições legais, regulamentares ou contratuais (arts. 1 , parágrafo único, 2 , inciso IV e art. 19 da LGT), inclusive reduzindo a possibilidade de questionamento administrativo ou judicial da decisão, já que, na prática, poderia ser instaurado um novo litígio em decorrência da impossibilidade de cumprimento do TAC, mesmo a prestadora se mostrando disposta a ajustar a conduta à regulamentação e tendo realizado investimentos com este objetivo. 13/05/2013 16:28:42
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66751 214 Ahciet. Proposta de alteração: Caso as metas previstas no TAC não sejam atingidas, apesar de terem sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular, a ANATEL e a prestadora poderão celebrar um aditivo ao TAC, repactuando as metas a serem atingidas, incluindo, se for o caso, a realização de novos investimentos . Consideramos adequado que possa permitir-se a complementação entre vários TAC. 13/05/2013 16:57:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66765 215 nextel tel Artigo excluído. Justifica-se a exclusão do artigo pelo fato de que referida previsão já consta no artigo anterior. 13/05/2013 17:22:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66781 216 vernalha Texto substitutivo proposto pela presente contribuição: Art. 22. Caso tenham sido realizados todos os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular, mas não tenha sido atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, à Compromissária será oportunizado prazo razoável para promover adequação de sua conduta às políticas regulatórias, sob pena de considerar-se descumprido o TAC. Parágrafo único. O descumprimento do TAC considerará o adimplemento substancial e proporcional das obrigações pela compromissária. 1. Necessidade de oportunizar fase para a correção de defeitos e demonstração de atendimento às políticas regulatórias A redação proposta para o art. 22 da Minuta é apta a gerar decisões desproporcionais. Tal como proposto, o não-enquadramento da conduta da compromissária às políticas regulatórias será considerado motivo bastante para decretar-se o descumprimento do TAC, ainda que tenham sido realizados todos os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. Em casos assim, em que todas as obrigações de investimento foram adimplidas, revela-se excessivo decretar-se de plano o descumprimento do TAC ante a não adequação da conduta da compromissária às políticas regulatórias. Com o atendimento às obrigações fundamentais do TAC, a compromissária há de ter franqueada a oportunidade para, em prazo razoável, readequar sua conduta com vistas a alinhá-la às políticas regulatórias. Como esse juízo envolve também uma apreciação de natureza discricionária pela Agência, é importante que a compromissária valha-se de uma chance para promover adequações que, no ver da Agência, sejam necessárias para a adequação definitiva de sua conduta aos parâmetros regulatórios. Lembre-se que, mesmo para os contratos administrativos, não é admitida a decretação de plano da rescisão em hipótese de reconhecimento de inadimplemento do contratado. Caso os defeitos se revelem plenamente saneáveis, a Administração Pública deverá, à luz do princípio da proporcionalidade, franquear a oportunidade ao contratado para proceder às devidas correções, evitando-se a decisão proporcionalmente mais gravosa (Veja-se o que explica JOEL DE MENEZES NIEBUHR: De todo o modo, não é qualquer deslize do contratado o suficiente para rescindir o contrato. Se a falta do contratado puder ser corrigida, isto é, se ela não é irreversível, se não comprometer o contrato como um todo, a Administração, antes de optar pela rescisão, deve dar oportunidade a ele para corrigi-la . (Licitação pública e contrato administrativo. Curitiba: Zenite, 2008, p. 573). A equipe de redação da prestigiada Revista Zênite de Licitações e Contratos já manifestou orientação no sentido de exigir-se a fase de reparação ou adequação quando a prestação se mostrar apta a tanto, evitando os males da rescisão (inclusive para a Administração). Note-se: CONCESSÃO DE PRAZO PARA ADEQUAÇÃO - Na hipótese de a Administração verificar que o objeto não foi perfeitamente executado, mas que se mostra possível sua adequação aos termos pactuados, mediante alguns ajustes, deverá fixar prazo para que o contratado, às suas expensas, venha a reparar as imperfeições verificadas. Essa conduta encontra respaldo no disposto no art 69. da Lei n 8.666 / 93. Se o particular realizar os reparos necessários dentro do prazo estipulado, adequando o objeto aos termos pactuados, a Administração deverá recebê-lo provisoriamente e, após proceder todos os testes e averiguações, recebê-lo de maneira definitiva, nos termos antes analisados. RESCISÃO DO CONTRATO E APLICAÇÃO DE PENALIDADES - Caso se verifique que não se mostra possível a adequação do objeto executado ou que, mesmo depois de concedido prazo para reparações, não foi alcançado o resultado esperado, será cabível a rescisão unilateral do contrato, com base no que dispõe o art. 77 c / c art. 78, inc. II, da Lei n 8.666 / 93 (...). (Equipe de redação. Recebimento do Objeto do Contrato , In Revista Zênite de Licitações e Contratos. Doutrina - 538 / 124 / JUN / 2004. Curitiba, 2004)). Solução desta ordem haverá de ser acolhida pela proposta de regulamento de TAC com vistas a evitar a desconsideração de toda a parcela adimplida em vista de inadequações a políticas regulatórias. Ademais, e como já referido acima, ainda que ultrapassado o expediente para saneamento de defeitos e adequações suplementares, e advindo a decretação do descumprimento do TAC, em qualquer hipótese deverá ser considerado o adimplemento substancial e proporcional das obrigações da compromissária. 13/05/2013 18:28:49
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66827 217 fabiolaac Sugestão: Exclusão do art. 22: Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias e que não tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. Justificativa: Exclusão do art. 22: O descumprimento do TAC só pode ser constatado quando não tiverem sido atendidas e desde que o compromissário tenha tido a oportunidade de apresentar defesa em face da decisão da Anatel pelo seu não cumprimento. 13/05/2013 19:20:35
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 22. Art. 22. Considera-se descumprido o TAC quando não for atingido o objetivo de adequar as condutas às obrigações regulatórias, ainda que tenham sido realizados os investimentos previstos no cronograma de metas e condições do compromisso de cessação da conduta irregular. 66838 218 ABTA Sugere a ABTA a substituição do termo conduta irregular por conduta questionada . Entende a ABTA que a adoção indistinta do termo conduta irregular no texto do regulamento, traduz a equivocada ideia de que já se operou, de forma irremediável, o suposto descumprimento de norma a que o Operador esteja sujeito, tomando ares de reconhecimento de culpa por antecipação. Sugere-se, em substituição, a adoção do termo conduta questionada , que melhor se adequa ao quadro. 13/05/2013 19:48:35
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 23. Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. 65542 219 rodolpho9 Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 2 (dois) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. O prazo de 4 (quatro) anos é muito longo, razão da sugestão de redução dele para 2 (dois) anos. 26/03/2013 14:30:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 23. Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. 66640 220 Daphne Alterar a redação do caput do art. 23, conforme a seguir: Art. 23. O descumprimento de TAC celebrado nos termos deste Regulamento impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta de abrangência e mesmo objeto do(s) PADO(s) integrante(s) do TAC, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC, caso o mesmo não seja aditado nos termos do art. 22 . Justificativa para a proposta de alteração do caput do art.23: A impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupção), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 11:34:11
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 23. Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. 66674 221 TELERJC Alterar a redação. Art. 23. O descumprimento de TAC celebrado nos termos deste Regulamento impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta sobre o mesmo objeto, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC, caso o mesmo não seja aditado nos termos do art. 22. Entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria, não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias. Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas, como se um descumprimento fosse a prova cabal da inidoneidade da conduta daquela prestadora o que nos parece um julgamento deverás precipitado. Cada TAC trará em seu corpo as sanções que de seu descumprimento nascerão. Portanto, parece-nos bastante que apenas essas sanções sejam aplicadas, sendo desnecessárias outras diversas, como a impossibilidade de celebração de novos TACs. 13/05/2013 18:26:28
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 23. Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. 66721 222 hugov@ctbc Alterar a redação do caput do art. 23, conforme a seguir: Art. 23. O descumprimento de TAC celebrado nos termos deste Regulamento impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta de abrangência e mesmo objeto do(s) PADO(s) integrante(s) do TAC, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC, caso o mesmo não seja aditado nos termos do art. 22 . Justificativa para a proposta de alteração do caput do art.23: A impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupção), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 16:24:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 23. Art. 23. O descumprimento do TAC impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta, pela Compromissária, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. 66731 223 brt Art. 23. O descumprimento do TAC celebrado nos termos deste Regulamento impedirá a celebração de novo ajustamento de conduta de abrangência e objeto equivalentes ao(s) PADO(s) objeto(s) do TAC, no prazo de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento do TAC. A impossibilidade de celebração de novos TACs é, sem sombra de dúvida, uma sanção pelo descumprimento de um TAC anterior. Assim, em virtude do quanto disposto no art. 5 , XL, da CF / 88, entendemos que tal penalidade não pode ser aplicada, de forma retroativa, a eventuais descumprimentos de TACs celebrados antes da entrada em vigor do novo Regulamento, devendo as sanções por eventuais descumprimentos desses TACs se limitar às neles previstas, que foram acordadas com as empresas. Além disso, entendemos que o descumprimento de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex., interrupções), não deveria impedir a celebração de TACs sobre outras matérias (p.ex.: PGMU ou PGMQ). Isso porque, o descumprimento de um TAC pode ocorrer em virtude de causas específicas relacionadas ao seu objeto, razão pela qual não nos parece razoável, nem proporcional, que um fato isolado venha a impedir as prestadoras de celebrarem outros TACs sobre matérias diversas. 13/05/2013 16:28:43
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 24. CAPÍTULO V DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS Art. 24. A celebração de TAC perante a Anatel não prejudica a realização de acordos entre a Compromissária e outros órgãos ou Poderes. 66766 224 nextel tel Art. 24. A celebração de TAC perante a Anatel é vinculante aos demais órgãos ou Poderes, na forma da Lei 7347 / 85 suspendendo imediatamente outras investigações e processos em curso acerca do mesmo objeto, que serão arquivados, após o integral cumprimento do TAC. Justifica-se a alteração do art. 24 tendo em vista que visa assegurar harmonia e efetividade ao sistema, evitando que a operadora continue a discutir o mesmo assunto, em qualquer esfera, por conta dos mesmos fatos objeto de acordo perante a Agência. 13/05/2013 17:22:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 65544 225 rodolpho9 Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de radiodifusão e de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. Caput: O Regulamento deve contemplar também as concessionárias, permissionárias e autorizadas de serviços de radiodifusão, uma vez que tal regulamento é uma reivindicação antiga dos radiodifusores e, além disso, nas propostas apresentadas pelo Governo Federal isso já estava previsto. 26/03/2013 14:37:27
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66641 226 Daphne Alterar redação do caput e do parágrafo único do art. 25, inserir parágrafo 1 e renumerar o antigo parágrafo único, conforme a seguir: Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC. 1 . O Presidente da Anatel poderá solicitar a Procuradoria Regional Federal que, em casos de celebração de TACs na esfera administrativa com o mesmo objeto de certos processos judiciais, sejam também celebrados acordos de encerramento destas ações. 2 . No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple o descumprimento ou cumprimento parcial de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento . Justificativa para a proposta de alteração do caput e de inserção de 1 no art.25: Sabe-se que o grande passivo do setor são as sanções de multa em discussão judicial que se arrastam, muitas delas, há mais de 10 anos e que precisam ser saneadas de forma condizente ao interesse público que, com certeza, seria melhor realizado mediante a prestação pela empresa de uma obrigação de fazer ou não fazer (reparação dos usuários lesados, na realização de investimentos adicionais e em demais obrigações) do que com a incerteza decorrente do recebimento do valor pecuniário representado pela sanção (sujeita a revisão judicial). Como o TAC retira a incerteza da sanção para conferir certeza na criação de determinadas obrigações certas e exigíveis, não há motivo que justifique não se prever a possibilidade de celebração de TAC sobre as ações judiciais, razão pela qual não há empecilhos à contemplação dessa situação no regulamento no TAC, vejamos. A primeira razão que se destaca é o fato de que nem a LGT e nem a Lei Federal n 9.469 / 1997 (que permite a celebração de TACs pelas autarquias federais) restringem a legitimação e competência institucional da ANATEL para celebrar ajustamento de condutas apenas aos processos no âmbito da ANATEL (PADOs). A nosso ver, é perfeitamente possível a celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência, em virtude da previsão contida no art. 4 -A da Lei Federal 9.469 / 1997, inexistindo óbice à extinção de ações judiciais por meio de TACs. Além disso, as multas aplicadas pela ANATEL não têm natureza tributária, hipótese que levaria à necessidade de renúncia de receita tributária, que só pode ser feita nos estritos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 LRF). Não é, portanto, o caso das multas da ANATEL que possuem natureza não-tributária (receitas provenientes de multas são receitas extraordinárias da ANATEL). Além do mais, a ANATEL tem competência privativa, atribuída em lei federal, para dispor sobre a disciplina do setor de telecomunicações, inclusive aa aplicação de sanções administrativas, o que afasta qualquer discussão acerta da legitimidade da ANATEL para transigir em juízo sobre matéria de sua competência. Por fim, vale destacar que a jurisprudência tem admitido o encerramento de Ações Civis Públicas ajuizadas pelo Ministério Público em matéria ambiental, quando celebrados TACs durante o curso da ação judicial, sendo, neste caso, a ação extinta com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC. A única diferença de ordem prática, é que o termo de ajustamento de conduta celebrado antes de instaurado o processo judicial tem natureza de título executivo extrajudicial, já o compromisso celebrado no âmbito de processo judicial, homologado pelo juiz, tem natureza de título executivo judicial. Por essas razões, parece não só evidente, mas razoável a possibilidade de celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, os já encerrados na esfera administrativa e as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência. Assim, entendemos que a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex.: interrupção) deve englobar tanto os processos administrativos, quanto as ações judiciais em curso sobre a matéria. Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art.25: A nosso ver, o Regulamento ora proposto tem por objetivo reduzir o nível de litigiosidade com relação às multas aplicadas pela Agência, fazendo com que os esforços da Agência e das prestadoras sejam direcionados à melhoria dos serviços, em benefício dos usuários. A sugestão visa permitir que as discussões ora em curso sobre eventuais descumprimentos ou cumprimentos parciais de TACs anteriormente celebrados sejam encerradas, mediante a celebração de novos TACs nos termos e condições previstos no presente Regulamento. 13/05/2013 11:35:05
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66675 227 TELERJC Alterar redação do caput e do parágrafo único do art. 25, inserir parágrafo 1 e renumerar o antigo parágrafo único, conforme a seguir: Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC. 1 . O Presidente da Anatel poderá solicitar a Procuradoria Regional Federal que, em casos de celebração de TACs na esfera administrativa com o mesmo objeto de certos processos judiciais, sejam também celebrados acordos de encerramento destas ações. 2 . No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple o descumprimento ou cumprimento parcial de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento . Justificativa para a proposta de alteração do caput e do 1 : Como o TAC retira a incerteza da sanção para conferir certeza na criação de determinadas obrigações certas e exigíveis, não há motivo que justifique não se prever a possibilidade de celebração de TAC sobre as ações judiciais, razão pela qual não há empecilhos à contemplação dessa situação no regulamento no TAC, vejamos. A primeira razão que se destaca é o fato de que nem a LGT e nem a Lei Federal n 9.469 / 1997 (que permite a celebração de TACs pelas autarquias federais) restringem a legitimação e competência institucional da ANATEL para celebrar ajustamento de condutas apenas aos processos no âmbito da ANATEL (PADOs). A nosso ver, é perfeitamente possível a celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência, em virtude da previsão contida no art. 4 -A da Lei Federal 9.469 / 1997, inexistindo óbice à extinção de ações judiciais por meio de TACs. Além disso, as multas aplicadas pela ANATEL não têm natureza tributária, hipótese que levaria à necessidade de renúncia de receita tributária, que só pode ser feita nos estritos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 LRF). Não é, portanto, o caso das multas da ANATEL que possuem natureza não-tributária (receitas provenientes de multas são receitas extraordinárias da ANATEL). Além do mais, a ANATEL tem competência privativa, atribuída em lei federal, para dispor sobre a disciplina do setor de telecomunicações, inclusive aa aplicação de sanções administrativas, o que afasta qualquer discussão acerta da legitimidade da ANATEL para transigir em juízo sobre matéria de sua competência. Por fim, vale destacar que a jurisprudência tem admitido o encerramento de Ações Civis Públicas ajuizadas pelo Ministério Público em matéria ambiental, quando celebrados TACs durante o curso da ação judicial, sendo, neste caso, a ação extinta com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC. A única diferença de ordem prática, é que o termo de ajustamento de conduta celebrado antes de instaurado o processo judicial tem natureza de título executivo extrajudicial, já o compromisso celebrado no âmbito de processo judicial, homologado pelo juiz, tem natureza de título executivo judicial. Por essas razões, parece não só evidente, mas razoável a possibilidade de celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, os já encerrados na esfera administrativa e as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência. Assim, entendemos que a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria deve englobar tanto os processos administrativos, quanto as ações judiciais em curso sobre a matéria. Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único: A nosso ver, o Regulamento ora proposto tem por objetivo reduzir o nível de litigiosidade com relação às multas aplicadas pela Agência, fazendo com que os esforços da Agência e das prestadoras sejam direcionados à melhoria dos serviços, em benefício dos usuários. A sugestão visa permitir que as discussões ora em curso sobre eventuais descumprimentos ou cumprimentos parciais de TACs anteriormente celebrados sejam encerradas, mediante a celebração de novos TACs nos termos e condições previstos no presente Regulamento. 13/05/2013 18:26:33
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66727 228 hugov@ctbc Alterar redação do caput e do parágrafo único do art. 25, inserir 1 e renumerar o antigo parágrafo único, conforme a seguir: Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC. 1 . O Presidente da Anatel poderá solicitar a Procuradoria Regional Federal que, em casos de celebração de TACs na esfera administrativa com o mesmo objeto de certos processos judiciais, sejam também celebrados acordos de encerramento destas ações. 2 . No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple o descumprimento ou cumprimento parcial de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento . Justificativa para a proposta de alteração do caput e de inserção de 1 no art.25: Sabe-se que o grande passivo do setor são as sanções de multa em discussão judicial que se arrastam, muitas delas, há mais de 10 anos e que precisam ser saneadas de forma condizente ao interesse público que, com certeza, seria melhor realizado mediante a prestação pela empresa de uma obrigação de fazer ou não fazer (reparação dos usuários lesados, na realização de investimentos adicionais e em demais obrigações) do que com a incerteza decorrente do recebimento do valor pecuniário representado pela sanção (sujeita a revisão judicial). Como o TAC retira a incerteza da sanção para conferir certeza na criação de determinadas obrigações certas e exigíveis, não há motivo que justifique não se prever a possibilidade de celebração de TAC sobre as ações judiciais, razão pela qual não há empecilhos à contemplação dessa situação no regulamento no TAC, vejamos. A primeira razão que se destaca é o fato de que nem a LGT e nem a Lei Federal n 9.469 / 1997 (que permite a celebração de TACs pelas autarquias federais) restringem a legitimação e competência institucional da ANATEL para celebrar ajustamento de condutas apenas aos processos no âmbito da ANATEL (PADOs). A nosso ver, é perfeitamente possível a celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência, em virtude da previsão contida no art. 4 -A da Lei Federal 9.469 / 1997, inexistindo óbice à extinção de ações judiciais por meio de TACs. Além disso, as multas aplicadas pela ANATEL não têm natureza tributária, hipótese que levaria à necessidade de renúncia de receita tributária, que só pode ser feita nos estritos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 LRF). Não é, portanto, o caso das multas da ANATEL que possuem natureza não-tributária (receitas provenientes de multas são receitas extraordinárias da ANATEL). Além do mais, a ANATEL tem competência privativa, atribuída em lei federal, para dispor sobre a disciplina do setor de telecomunicações, inclusive aa aplicação de sanções administrativas, o que afasta qualquer discussão acerta da legitimidade da ANATEL para transigir em juízo sobre matéria de sua competência. Por fim, vale destacar que a jurisprudência tem admitido o encerramento de Ações Civis Públicas ajuizadas pelo Ministério Público em matéria ambiental, quando celebrados TACs durante o curso da ação judicial, sendo, neste caso, a ação extinta com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC. A única diferença de ordem prática, é que o termo de ajustamento de conduta celebrado antes de instaurado o processo judicial tem natureza de título executivo extrajudicial, já o compromisso celebrado no âmbito de processo judicial, homologado pelo juiz, tem natureza de título executivo judicial. Por essas razões, parece não só evidente, mas razoável a possibilidade de celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, os já encerrados na esfera administrativa e as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência. Assim, entendemos que a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex.: interrupção) deve englobar tanto os processos administrativos, quanto as ações judiciais em curso sobre a matéria. Justificativa para a proposta de alteração do parágrafo único do art.25: A nosso ver, o Regulamento ora proposto tem por objetivo reduzir o nível de litigiosidade com relação às multas aplicadas pela Agência, fazendo com que os esforços da Agência e das prestadoras sejam direcionados à melhoria dos serviços, em benefício dos usuários. A sugestão visa permitir que as discussões ora em curso sobre eventuais descumprimentos ou cumprimentos parciais de TACs anteriormente celebrados sejam encerradas, mediante a celebração de novos TACs nos termos e condições previstos no presente Regulamento. 13/05/2013 16:25:43
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66732 229 brt Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple: processos administrativos em curso perante a Agência, processos transitados em julgado no âmbito administrativo, mas que ainda não foram objeto de ação judicial e / ou processos judiciais versando sobre multas aplicadas pela Agência. 1 . A Anatel poderá solicitar a Procuradoria Regional Federal que, em casos de celebração de TACs na esfera administrativa com o mesmo objeto de certos processos judiciais, sejam também celebrados acordos de encerramento destas ações. 2 . No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple o descumprimento ou cumprimento parcial de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. Alternativamente, caso seja aceita a proposta alternativa do paragrafo 2 do art.8 INCLUIR NOVO No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 . Alteração do caput. Sabe-se que o grande passivo do setor são as sanções de multa em discussão judicial que se arrastam, muitas delas, há mais de 10 anos e que precisam ser saneadas de forma condizente ao interesse público que, com certeza, seria melhor realizado mediante a prestação pela empresa de uma obrigação de fazer ou não fazer (reparação dos usuários lesados, na realização de investimentos adicionais e em demais obrigações) do que com a incerteza decorrente do recebimento do valor pecuniário representado pela sanção (sujeita a revisão judicial). Como o TAC retira a incerteza da sanção para conferir certeza na criação de determinadas obrigações certas e exigíveis, não há motivo que justifique não se prever a possibilidade de celebração de TAC sobre as ações judiciais, razão pela qual não há empecilhos à contemplação dessa situação no regulamento no TAC, vejamos. A primeira razão que se destaca é o fato de que nem a LGT e nem a Lei Federal n 9.469 / 1997 (que permite a celebração de TACs pelas autarquias federais) restringem a legitimação e competência institucional da ANATEL para celebrar ajustamento de condutas apenas aos processos no âmbito da ANATEL (PADOs). A nosso ver, é perfeitamente possível a celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência, em virtude da previsão contida no art. 4 -A da Lei Federal 9.469 / 1997, inexistindo óbice à extinção de ações judiciais por meio de TACs. Além disso, as multas aplicadas pela ANATEL não têm natureza tributária, hipótese que levaria à necessidade de renúncia de receita tributária, que só pode ser feita nos estritos limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n 101, de 4 de maio de 2000 LRF). Não é, portanto, o caso das multas da ANATEL que possuem natureza não-tributária (receitas provenientes de multas são receitas extraordinárias da ANATEL). Além do mais, a ANATEL tem competência privativa, atribuída em lei federal, para dispor sobre a disciplina do setor de telecomunicações, inclusive a aplicação de sanções administrativas, o que afasta qualquer discussão acerca da legitimidade da ANATEL para transigir em juízo sobre matéria de sua competência. Por fim, vale destacar que a jurisprudência tem admitido o encerramento de Ações Civis Públicas ajuizadas pelo Ministério Público em matéria ambiental, quando celebrados TACs durante o curso da ação judicial, sendo, neste caso, a ação extinta com julgamento de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC. A única diferença de ordem prática, é que o termo de ajustamento de conduta celebrado antes de instaurado o processo judicial tem natureza de título executivo extrajudicial, já o compromisso celebrado no âmbito de processo judicial, homologado pelo juiz, tem natureza de título executivo judicial. Por essas razões, parece não só evidente, mas razoável a possibilidade de celebração de TACs que englobem não apenas os PADOs em curso, mas, também, os já encerrados na esfera administrativa e as ações judiciais envolvendo as multas aplicadas pela Agência. Assim, entendemos que a celebração de um TAC sobre uma determinada matéria (p.ex.: interrupção) deve englobar tanto os processos administrativos, quanto as ações judiciais em curso sobre a matéria. Alteração do parágrafo único. A nosso ver, o Regulamento ora proposto tem por objetivo reduzir o nível de litigiosidade com relação às multas aplicadas pela Agência, fazendo com que os esforços da Agência e das prestadoras sejam direcionados à melhoria dos serviços, em benefício dos usuários. A sugestão visa permitir que as discussões ora em curso sobre eventuais descumprimentos ou cumprimentos parciais de TACs anteriormente celebrados sejam encerradas, mediante a celebração de novos TACs nos termos e condições previstos no presente Regulamento. 13/05/2013 16:28:43
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66752 230 Ahciet. Proposta de alteração: Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple: processos administrativos em curso perante a Agência, processos transitados em julgado no âmbito administrativo, mas que ainda não foram objeto de ação judicial e / ou processos judiciais versando sobre multas aplicadas pela Agência. Consideramos saudável que as empresas operadoras possam apresentar um requerimento para um TAC em qualquer momento após a aprovação do presente regulamento. 13/05/2013 16:57:29
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66767 231 nextel tel Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , 3 , 4 e 5 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. Justifica-se a alteração para atender as alterações propostas no artigo 8 . 13/05/2013 17:22:23
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66842 232 ABTA 1)Sugere a ABTA a seguinte redação ao caput do art. 25: Art. 25. A qualquer momento as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple: processos administrativos em curso perante a Agência, processos transitados em julgado no âmbito administrativo, mas que ainda não foram objeto de ação judicial e / ou processos judiciais versando sobre multas aplicadas pela Agência. 2)Sugere a ABTA a supressão do Parágrafo único do art, 25, e a criação dos 1 e 2 , com o seguinte texto: 1 . O Presidente da Anatel poderá solicitar a Procuradoria Regional Federal que, em casos de celebração de TACs na esfera administrativa com o mesmo objeto de certos processos judiciais, sejam também celebrados acordos de encerramento destas ações. 2 . No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple o descumprimento ou cumprimento parcial de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 1)Vislumbra-se, com a alteração proposta, a possibilidade de redução do grande passivo hoje verificado no setor, mediante a transformação da sanção pecuniária (de recebimento incerto, eis que sujeita a revisão judicial) na prestação de uma obrigação (de fazer ou não fazer). Nesse sentido, o interesse público seria melhor atendido, realizado, devendo ser considerado que o TAC transfroma a incerteza da sanção na certeza decorrente da assunção de obrigações certas e exigíveis, o que torna viável a celebração de TAC nas ações judiciais. Oportuno lembrar que nem a LGT e nem a Lei Federal n 9.469 / 1997 (que permite a celebração de TACs pelas autarquias federais) restringem a legitimação da ANATEL para celebrar ajustamento de condutas apenas aos processos no seu âmbito de atuação (PADOs). Além disso, as multas aplicadas pela ANATEL não têm natureza tributária, não estando adstritas à Lei de Responsabilidade Fiscal, não acarretando em renúncia fiscal. 2)O texto proposto tem por objetivo reduzir o nível de litigiosidade com relação às multas aplicadas pela Agência, focando os esforços da Anatel e das prestadoras na melhoria dos serviços, em benefício dos usuários. 13/05/2013 19:59:30
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66857 233 pmeirim Retirar a parte final do caput do artigo 25, conforme sugerido abaixo: Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida. É importante que se mantenha a possibilidade de formalização de TAC mesmo em processos já transitados em julgado na esfera administrativa, uma vez que o instituto do TAC merece ser utilizado para se evitar a discussão judicial. Com as regras do presente regulamento a Agência já detém ferramentas para evitar TAC s impróprios ou que não representem um benefício à administração pública e, sobretudo, ao consumidor. 13/05/2013 22:06:06
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 25. Art. 25. No prazo de 12 (doze) meses, contados da entrada em vigor deste Regulamento, as concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações poderão apresentar requerimento para celebração de TAC que contemple processo administrativo com decisão condenatória já proferida, desde que não transitado em julgado no âmbito administrativo. Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será aplicável a regra prevista no art. 8 , 2 , bem como não será considerado, para fins do art. 23, o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento. 66862 234 sista Parágrafo único. Na hipótese deste artigo, não será considerado o descumprimento de TAC celebrado anteriormente à entrada em vigor deste Regulamento Não há qualquer justificativa para amparar a liberalidade de dispensar o pagamento mínimo de 10% do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos, percentual que já constitui estímulo suficiente para a apresentação de requerimento relativo ao TAC. 13/05/2013 23:18:15
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Art. 26. Art. 26. Este Regulamento entra em vigor na data de sua publicação. 66747 235 fproconsp Inserção de artigo Art. 27. A(s) compromissária(s) fica(m) proibida(s) de veicular peças publicitárias ou explorar comercialmente a celebração do TAC. Segundo Maria Helena Diniz a o infrator da ordem jurídica também ganha com a celebração do ajuste, já que, desde que cumpre o termo, não terá que se submeter a uma demanda judicial, nem arcar com os ônus sucumbenciais de um processo judicial. (DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: teoria das obrigações contratuais e excontratuais. 20. Ed. São Paulo: Saraiva, 2.004, v. 3). Por esta lógica, se um fornecedor aproveitar da situação e veicular peças publicitárias poderia obter vantagem econômica da situação e auferir lucros, mesmo cumprindo o TAC. Também seguindo o mesmo raciocínio, a conduta irregular seria incentivada, já que o risco da infração seria dirimido pela publicidade do instrumento. Portanto, a Fundação PROCON / SP solicita a inserção do artigo com vista a proteger o consumidor, lado mais frágil da relação e contribuir no equilíbrio regulatório do setor. 13/05/2013 16:55:32
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Contra a substituição de multa pelo TAC Supressõ da proposta 65546 236 emiliofont Supressõ da proposta A ANATEL mal consegue acompanhar os serviços efetuados (ou mal efetuados pelas operadoras) como vai se propor a controlar novos serviços resultantes dos TACs? O correto seria aumentar o valor das multas e buscar formas de agilizar a cobrança. 26/03/2013 16:04:22
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Geral MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 105 / COGIR / SEAE / MF Brasília, 13 de maio de 2013 Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 13 da Anatel, referente a Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento - TAC. Acesso: Público. 1 - Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae / MF), em consonância com o objetivo traçado pela Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 13, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Análise do Impacto Regulatório (AIR) 2.1. Identificação do Problema 2. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 3. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 4. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão; Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 5. A presente proposta de regulamento lida com a regulamentação do artigo 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA) e com a elevada judicialização das decisões de aplicação de multa por parte da Anatel. 2.2. Justificativa para a Regulação Proposta 6. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 7. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado; A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 8. Conforme reiterado ao longo das análises realizadas dentro da Anatel, a consulta pública em apreço representa a regulamentação do art. 5 do RASA. In verbis: Art. 5 A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais. 2.3. Base Legal 9. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação foi adequadamente identificada; Não se detectou a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente; O regulador não informou sobre a necessidade de futura regulação da norma. 10. Vale resaltar que a Análise 139 / 2013-GCMB do Conselheiro Marcelo Bechara Hobaika apresentou extenso rol dos documentos que subsidiaram a avaliação da Anatel: Constituição da República; Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações; Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo; Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ação Civil Pública; Regulamento da Anatel, aprovado pelo Decreto n. 2.338, de 7 de outubro de 1997; Plano Nacional de Banda Larga PNBL, aprovado pelo Decreto n. 7.175, de 12 de maio de 2012; Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003; Decreto n. 7.512, de 30 de junho de 2011; Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 270, de 19 de julho de 2001; Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589, de 7 de maio de 2012; Resolução da ANAC n. 199, de 13 de setembro de 2011; Resolução n. 987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008; Resolução da ANTT n. 442, de 17 de fevereiro de 2004; Parecer n. 1413 / 2011 / DFT / ICL / IGP / MGN / PFS / PGF / PFE-Anatel; Parecer n. 923 / 2010 / CBS / PGF / PFE-Anatel; Portaria n. 678, de 2 de agosto de 2012 (fls. 2-3); Informe n. 22 / SPB-SPV-SUN-SCM-SRF-SUE, de 17 de outubro de 2012 (fls. 4-9); Consulta Interna n. 563 (fls. 10-19); Parecer n. 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / PFE-Anatel / PGF / AGU (fls. 24-45); Informe n. 26 / SPB-SPV-SUN-SCM-SRF-SUE, de 7 de dezembro de 2012 (fls. 62-72); Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n. 7 / 2012 / SUE, de 7 de dezembro de 2012 (fls. 77-78); Processo n. 53500.016839 / 2012. 2.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 11. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 12. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 13. Observa-se que, embora as decisões de mérito sejam, como regra, competência exclusiva do Conselho Diretor, a fiscalização do cumprimento de cada TAC será desconcentrada e ficará a cargo de cada Superintendência afetada. 2.5. Custos e Benefícios 14. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 15. No presente caso, a Seae entende que: Não foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; Foram apresentados os benefícios associados à adoção da norma, inclusive os de caráter não financeiro. 2.5.1 Poder de dissuasão 16. Os principais problemas da proposta apresentada pela Anatel estão relacionados aos incentivos, ou desincentivos que o TAC gera ao adimplemento, a depender da relação que a agência estabelece entre o valor do desconto e o momento do compromisso. A celebração do TAC não deve dissuadir o administrado (i) de adimplir com as suas obrigações e (ii), uma vez inadimplente, de pagar o valor devido o quanto antes possível. Preocupação congênere foi trazida pelo Parecer 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / -Anatel / PGF / AGU da Procuradoria Federal Especializada: 160. À empresa infratora deve ser demonstrado que, embora a formalização de TAC lhe seja vantajosa, o descumprimento de obrigações não lhe pode trazer benefícios. Nessa toada, o valor da multa deverá ser sempre estipulado em montante capaz de causar ao devedor a convicção de que adimplir é a melhor e menos onerosa opção. O caráter elevado da multa constrange indiretamente o devedor a cumprir a prestação devida, pois, em caso de renitência, o prejuízo ensejado pela multa implicará para si uma prestação mais onerosa do que a realização da prestação originária a que se encontra adstrito. Essa maior onerosidade do descumprimento é de natureza a incitar o devedor a realizar a prestação ordenada, dada a ameaça de sanção que sobre si recai em caso de recalcitrância, e, dessa sorte, assegura a tutela do direito envolvido, exercendo pressão sobre o devedor. O devedor, ao sopesar as duas alternativas de um lado, manter-se renitente e arcar com os valores da multa; de outro, cumprir o dever imposto pelo compromisso assumido -, deve concluir que a satisfação do credor evitará a diminuição patrimonial que a multa enseja. Por isso é que, ao determinar o valor da multa, deve ter-se por referência o custo benefício ensejado pelo descumprimento. Toda vez que a multa é estabelecida em valor que contemple as vantagens à renitência, seu potencial ofensivo desaparece. Ela deve ser suficientemente alta a ensejar a coercibilidade necessária para que não ocorra o inadimplemento das cláusulas do ajuste. 17. O Parecer 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / -Anatel / PGF / AGU da PFE, a partir do 74, é pródigo em argumentos acerca da necessidade de tornar o fator de redução maior para TACs celebrados antes da decisão condenatória de 1 Instância. A proposta final do Relator não contemplou, porém, essa preocupação ou qualquer alusão a um valor fixo para o desconto a ser concedido pela agência, sendo o assunto secundado pela prioridade em conferir maior amplitude de negociação. 18. Esta Seae acredita ser possível conciliar uma maior amplitude de negociação para o TAC com a fixação de parâmetros mínimos a serem adotados pelo Conselho Diretor, a fim de evitar que os acordos representem uma alternativa mais econômica que o adimplemento das obrigações. 19. Nesse sentido, sugere-se a inclusão, no art. 13, de inciso que esclareça que o Conselho Diretor ponderará o momento de apresentação da proposta quando da valoração do fator de redução e da fixação dos compromissos adicionais. Sugere-se a seguinte redação: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I o momento de apresentação da proposta e os incentivos do TAC ao adimplemento da obrigação; II - quantidade de usuários a serem beneficiados; III capacidade econômica da Compromissária; IV quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 20. Outro empecilho a uma efetiva política dissuasória se encontra na redação proposta para o art. 21. Reza a proposta para os aludidos dispositivos: Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. 21. Esse dispositivo havia sido apresentado pela área técnica da Anatel por meio do Informe 26 / 2012 com o seguinte teor: Art. 21. O descumprimento do TAC gera a aplicação das seguintes multas: I multa pelo descumprimento das obrigações de investimento; II multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas e condições. 1 O valor da multa pelo descumprimento das obrigações de investimento corresponderá ao dobro da quantia resultante da diferença entre o valor total previsto no TAC e o valor efetivamente realizado. 2 A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas e condições: I incidirá desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não pode ultrapassar duas vezes o valor total das obrigações constantes do respectivo cronograma; III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação de sanção; IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002; V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo será aplicado o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33; 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. 22. Parece-nos que a redação proposta pelo Relator, diversamente daquela trazida pelo Informe 26 / 2012, equipara a multa ao custo de oportunidade em não se adimplir o TAC. Isso implica dizer que o rompimento do acordo não acarreta multa rescisória, mas somente moratória. A ausência de multa rescisória incentiva o acordo de cunho meramente protelatório e afasta a aplicação de qualquer multa caso a compromissária, ao invés de atrasar o cumprimento do pactuado, simplesmente desista, a qualquer tempo, de manter o acordo que vinha adimplindo tempestivamente. 23. Por outro lado, a proposta do Relator não prevê a aplicação de punição proporcional para o descumprimento parcial do TAC, o que leva a que a compromissária mais aderente ao acordo seja a mais penalizada com o seu eventual inadimplemento. Essa equiparação de tratamento para ambas as situações também pode ser verificada na apresentação realizada pelo Relator para o Conselho Diretor . 24. Para deixar essa situação mais clara, imaginemos duas compromissárias inadimplentes A e B, ambas devedoras do Valor de Referência X e que terão uma obrigação de investimento do valor de Y, sendo A compromissária proteladora (investirá 10% do pactuado e desistirá, o que pode ser representado por 0,1P) e B, compromissária empenhada (investirá 80% do pactuado, representado por 0,8P, mas os 20% restantes serão inexequíveis). Ao sair do TAC, A terá perdido X-Y+0,1P (essencialmente o custo de oportunidade do inadimplemento), ao passo que B perderá X-Y+0,8P o que impõe um ônus muito maior a quem mais adimpliu o acordo, premiando comportamentos protelatórios. Ambas perderão, ainda, a possibilidade de celebrar novo TAC nos quatro anos seguintes. 25. O desenho proposto pelo Relator incentiva, claramente, a seleção adversa, pois a inadimplente empenhada terá de arcar não apenas com o custo de oportunidade do inadimplemento, como também com a perda dos valores investidos e não descontados do Valor de Referência. A fim de afastar esse problema, esta Seae sugere a elaboração de dispositivo, na norma, que proporcione a aplicação pela Anatel de punição proporcional ao grau de descumprimento do TAC. 2.5.2 Nexo de causalidade 26. Segundo o proposto art. 13, 4 : Art. 13................................................................................................................... (...) 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 27. A Seae entende o investimento deva dirigir-se ao serviço de telecomunicações em que se verifica a infração, dada presença de nexo de causalidade entre o dano causado e a reparação. 28. A separação do acordo em compromissos de cessação e compromissos adicionais não afasta a necessidade de que ambos se relacionem ao mercado em que ocorreu o dano. O motivo é que o ajustamento de conduta visa, precisamente, remediar o dano impingido àquela coletividade específica. Esse dano implica não somente a restituição ao statu quo ante, como uma reparação pelos transtornos e uma penalidade pela quebra da obrigação legal perante aqueles usuários. 29. O direito difuso caracteriza-se, originalmente, pela dificuldade em individualizar as vítimas e em se instrumentalizar uma ação de reparação individualizada do dano. Essa situação, que incrementa a posição de vulnerabilidade do consumidor, praticamente substitui a reparação coletiva à satisfação individual. Isso implica dizer que a reparação por ação coletiva, ou por órgão de tutela coletiva é, como regra, a única reparação que chegará à vítima da infração. O uso da reparação de dano a esse consumidor para beneficiar outros mercados escapa à lógica da reparação que é intrínseca ao valor da multa aplicada e convertida em obrigação de investir. 30. Esse entendimento é, aliás, cristalino na redação do art. 13 da Lei n 7.3471985, que disciplina a ação civil pública e tem pautado a celebração de TACs por parte do Ministério Público : Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. [destaque nosso] 31. Não é pelo fato de o valor negociado no TAC ser, originalmente, destinado a um fundo que a sua aplicação esteja desvinculada ao mercado em que o dano ocorreu. Mesmo a Lei n 9.008 / 1995, que rege a gestão do Fundo Direitos Difusos, é bastante clara a esse respeito: Art. 1 Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD). 3 Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no 1 deste artigo. 32. A lei admite, é bem verdade, que os valores recolhidos para o FDD sejam utilizados no aparelhamento dos órgãos públicos responsáveis pela fiscalização que dá ensejo à multa. Trata-se, nesse caso, de um benefício indireto àquela coletividade. Mais do que isso, é possível argumentar que a letra da lei, ao mencionar que [o]s recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado admitiria a sua aplicação para outros mercados dentro do segmento de telecomunicações. Entretanto, esse entendimento, ainda se acolhido, encontraria outro óbice para a sua aplicação. 33. Compromissos que versem sobre outros mercados podem representar uma forma velada de subsídio cruzado entre mercados relevantes distintos o que, se assim entendido, é defeso pela Lei Geral de Telecomunicações (art. 103, 2 da LGT ) - e, mais relevante, a irregular disposição dos direitos dos consumidores das áreas afetadas sem a sua autorização e no seu desconhecimento. Nesse sentido, esta Seae acredita que o aludido art. 13, 4 deva ser reformado para contemplar a preocupação aqui suscitada. 2.6. Opções à Regulação 34. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 35. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Foram apresentadas as alternativas estudadas; Foram apresentadas as consequências da norma e das alternativas estudadas; Foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas; As vantagens da norma sobre as alternativas estudadas não estão claramente demonstradas. 36. Conforme sinalizado acima, esta Secretaria acredita haver alternativas apontadas pela área técnica da Anatel que são superiores à alternativa colocada em consulta pública, assim como novas alternativas apresentadas por esta Seae a serem consideradas. 3. Análise do Impacto Concorrencial 37. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE, que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. 38. Em relação aos impactos concorrenciais, esta Seae sugere o aprimoramento da redação proposta pela Anatel para o art. 11, a fim de condicionar a celebração do TAC à análise prévia dos efeitos do acordo sobre a concorrência. Para tanto, sugerimos a inclusão do inciso IV: Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações; e IV os seus efeitos sobre a concorrência no setor. 39. Acreditamos que a ausência de uma clara sinalização por parte da Anatel acerca dos incentivos que dará ao adimplemento das obrigações e à antecipação da propositura do TAC pode, conforme antecipado, provocar uma seleção adversa dos agentes econômicos e favorecer aqueles que menos invistam. 4. Análise Suplementar 40. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 41. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 42. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; Existem trechos da norma com redação pouco clara ou dúbia; Não houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 43. Esta Seae acredita que, dada a relevância do tema, seja recomendável realizar audiência pública para a mais ampla discussão da proposta. Observe-se, aliás, que, de acordo com a Reunião do Conselho Diretor que aprovou a realização da Consulta Pública n 13 / 2013, a realização de audiência pública em Brasília foi expressamente determinada pela instância máxima da Anatel. 4.1 Sugestões redacionais 44. O art. 6 da minuta proposta traz a seguinte redação: Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. [destaque nosso] 45. A leitura do dispositivo leva à interpretação de que a decisão prevista no caput do art. 6 é ato discricionário do Superintendente e que o Conselho Diretor não está vinculado a essa mesma avaliação. 46. Parece-nos que a redação adequada deva, primeiro, tornar ato vinculado a rejeição e o arquivamento de requerimentos de celebração de TACs que se enquadrem em quaisquer das hipóteses arroladas nos incisos I a IV; por fim, deva esclarecer que essa obrigação recai, primariamente, sobre o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria e, subsidiariamente, sobre o Conselho Diretor. Propomos, portanto, a seguinte redação: Art. 6 Será rejeitado e arquivado o requerimento de celebração de TAC que se enquadre em uma das seguintes hipóteses: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Parágrafo único. A decisão de que trata o caput será fundamentada e deverá ser tomada pelo Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, ou, subsidiariamente, pelo Conselho Diretor. 47. Acreditamos que também o art. 7 seja merecedor de melhoramentos. Em primeiro lugar, por lapso de numeração, a fim de que o 3 seja renumerado para 2 . Em segundo lugar, para evitar o contraste entre os dois parágrafos, deixando claro que o local de publicação de que trata o 1 também é o Diário Oficial da União. Terceiro, para fixar um prazo para a publicação do extrato do TAC no Diário Oficial da União. Redação proposta pela Anatel: Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. Redação sugerida pela Seae: Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 2 O TAC deverá ser publicado, em até 7 (sete) dias uteis, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 48. Com relação ao art. 8 , esta Seae recomenda, primeiro, que seja feita a renumeração dos incisos. Segundo, que a relação de processos administrativos a que faz referência o inciso VI venha acompanhada dos valores das multas em cada processo no momento da definição do Valor de Referência o que conferirá maior capacidade de supervisão por parte da população e dos órgãos de controle. Terceiro, o ajuste da redação do inciso VI ao disposto no caput do art 9 e aos argumentos trazidos nos documentos que subsidiam a consulta pública, substituindo a expressão com ou sem multa aplicada e estimada por com multa aplicada ou estimada . Redação proposta pela Anatel: Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. Redação sugerida pela Seae: Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com multa aplicada ou estimada, a que se refere o TAC, com a expressa referência ao montante da multa de cada processo administrativo no momento da definição do Valor de Referência; VII Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VIII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; IX foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 5. Considerações Finais 49. Ante todo o exposto acima, a Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante o suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. No mérito, recomenda que sejam analisadas as ponderações desta Secretaria acerca dos mercados habilitados a receber os benefícios dos compromissos adicionais previstos no TAC e acerca do desestímulo ao cumprimento das obrigações legais presente na proposta colocada em consulta pública. ROBERTO DOMINGOS TAUFICK Assessor Técnico MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador-Geral de Indústrias de Rede e Setor Financeiro À consideração superior, TIAGO DE BARROS CORREIA Secretário-Adjunto De acordo. ANTONIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA Secretário de Acompanhamento Econômico 66771 237 cogcm MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias n 105 / COGIR / SEAE / MF Brasília, 13 de maio de 2013 Assunto: Contribuição à Consulta Pública n 13 da Anatel, referente a Proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento - TAC. Acesso: Público. 1 - Introdução 1. A Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (Seae / MF), em consonância com o objetivo traçado pela Anatel, apresenta, por meio deste parecer, as suas contribuições à Consulta Pública n 13, com a intenção de contribuir para o aprimoramento do arcabouço regulatório do setor, nos termos de suas atribuições legais, definidas na Lei n 12.529, de 30 de novembro de 2011, e no Anexo I ao Decreto n 7.482, de 16 de maio de 2011. 2. Análise do Impacto Regulatório (AIR) 2.1. Identificação do Problema 2. A identificação clara e precisa do problema a ser enfrentado pela regulação contribui para o surgimento de soluções. Ela, por si só, delimita as respostas mais adequadas para o problema, tornando-se o primeiro elemento da análise de adequação e oportunidade da regulação. 3. A identificação do problema deve ser acompanhada, sempre que possível, de documentos que detalhem a procedência da preocupação que deu origem à proposta normativa e que explicitem a origem e a plausibilidade dos dados que ancoram os remédios regulatórios propostos. 4. No presente caso, esta Seae entende que: O problema foi identificado com clareza e precisão; Os documentos que subsidiam a audiência pública são suficientes para cumprir esse objetivo. 5. A presente proposta de regulamento lida com a regulamentação do artigo 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA) e com a elevada judicialização das decisões de aplicação de multa por parte da Anatel. 2.2. Justificativa para a Regulação Proposta 6. A intervenção regulamentar deve basear-se na clara evidência de que o problema existe e de que a ação proposta a ele responde, adequadamente, em termos da sua natureza, dos custos e dos benefícios envolvidos e da inexistência de alternativas viáveis aplicadas à solução do problema. É também recomendável que a regulação decorra de um planejamento prévio e público por parte da agência, o que confere maior transparência e previsibilidade às regras do jogo para os administrados e denota maior racionalidade nas operações do regulador. 7. No presente caso, esta Seae entende que: As informações levadas ao público pelo regulador justificam a intervenção do regulador; Os dados disponibilizados em consulta pública permitem identificar coerência entre a proposta apresentada e o problema identificado; A normatização decorre de planejamento previamente formalizado em documento público. 8. Conforme reiterado ao longo das análises realizadas dentro da Anatel, a consulta pública em apreço representa a regulamentação do art. 5 do RASA. In verbis: Art. 5 A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais. 2.3. Base Legal 9. O processo regulatório deve ser estruturado de forma que todas as decisões estejam legalmente amparadas. Além disso, é importante informar à sociedade sobre eventuais alterações ou revogações de outras normas, bem como sobre a necessidade de futura regulação em decorrência da adoção da norma posta em consulta. No caso em análise, a Seae entende que: A base legal da regulação foi adequadamente identificada; Não se detectou a necessidade de revogação ou alteração de norma preexistente; O regulador não informou sobre a necessidade de futura regulação da norma. 10. Vale resaltar que a Análise 139 / 2013-GCMB do Conselheiro Marcelo Bechara Hobaika apresentou extenso rol dos documentos que subsidiaram a avaliação da Anatel: Constituição da República; Lei n. 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações; Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, Lei de Processo Administrativo; Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, Lei da Ação Civil Pública; Regulamento da Anatel, aprovado pelo Decreto n. 2.338, de 7 de outubro de 1997; Plano Nacional de Banda Larga PNBL, aprovado pelo Decreto n. 7.175, de 12 de maio de 2012; Decreto n. 4.733, de 10 de junho de 2003; Decreto n. 7.512, de 30 de junho de 2011; Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n. 270, de 19 de julho de 2001; Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n. 589, de 7 de maio de 2012; Resolução da ANAC n. 199, de 13 de setembro de 2011; Resolução n. 987-ANTAQ, de 14 de fevereiro de 2008; Resolução da ANTT n. 442, de 17 de fevereiro de 2004; Parecer n. 1413 / 2011 / DFT / ICL / IGP / MGN / PFS / PGF / PFE-Anatel; Parecer n. 923 / 2010 / CBS / PGF / PFE-Anatel; Portaria n. 678, de 2 de agosto de 2012 (fls. 2-3); Informe n. 22 / SPB-SPV-SUN-SCM-SRF-SUE, de 17 de outubro de 2012 (fls. 4-9); Consulta Interna n. 563 (fls. 10-19); Parecer n. 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / PFE-Anatel / PGF / AGU (fls. 24-45); Informe n. 26 / SPB-SPV-SUN-SCM-SRF-SUE, de 7 de dezembro de 2012 (fls. 62-72); Matéria para Apreciação do Conselho Diretor n. 7 / 2012 / SUE, de 7 de dezembro de 2012 (fls. 77-78); Processo n. 53500.016839 / 2012. 2.4. Efeitos da Regulação sobre a Sociedade 11. A distribuição dos custos e dos benefícios entre os diversos agrupamentos sociais deve ser transparente, até mesmo em função de os custos da regulação, de um modo geral, não recaírem sobre o segmento social beneficiário da medida. Nesse contexto, a regulação poderá carrear efeitos desproporcionais sobre regiões ou grupos específicos. 12. Considerados esses aspectos, a Seae entende que: Há mecanismos adequados para o monitoramento do impacto e para a revisão da regulação. 13. Observa-se que, embora as decisões de mérito sejam, como regra, competência exclusiva do Conselho Diretor, a fiscalização do cumprimento de cada TAC será desconcentrada e ficará a cargo de cada Superintendência afetada. 2.5. Custos e Benefícios 14. A estimação dos custos e dos benefícios da ação governamental e das alternativas viáveis é condição necessária para a aferição da eficiência da regulação proposta, calcada nos menores custos associados aos maiores benefícios. Nas hipóteses em que o custo da coleta de dados quantitativos for elevado ou quando não houver consenso em como valorar os benefícios, a sugestão é que o regulador proceda a uma avaliação qualitativa que demonstre a possibilidade de os benefícios da proposta superarem os custos envolvidos. 15. No presente caso, a Seae entende que: Não foram apresentados adequadamente os custos associados à adoção da norma; Foram apresentados os benefícios associados à adoção da norma, inclusive os de caráter não financeiro. 2.5.1 Poder de dissuasão 16. Os principais problemas da proposta apresentada pela Anatel estão relacionados aos incentivos, ou desincentivos que o TAC gera ao adimplemento, a depender da relação que a agência estabelece entre o valor do desconto e o momento do compromisso. A celebração do TAC não deve dissuadir o administrado (i) de adimplir com as suas obrigações e (ii), uma vez inadimplente, de pagar o valor devido o quanto antes possível. Preocupação congênere foi trazida pelo Parecer 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / -Anatel / PGF / AGU da Procuradoria Federal Especializada: 160. À empresa infratora deve ser demonstrado que, embora a formalização de TAC lhe seja vantajosa, o descumprimento de obrigações não lhe pode trazer benefícios. Nessa toada, o valor da multa deverá ser sempre estipulado em montante capaz de causar ao devedor a convicção de que adimplir é a melhor e menos onerosa opção. O caráter elevado da multa constrange indiretamente o devedor a cumprir a prestação devida, pois, em caso de renitência, o prejuízo ensejado pela multa implicará para si uma prestação mais onerosa do que a realização da prestação originária a que se encontra adstrito. Essa maior onerosidade do descumprimento é de natureza a incitar o devedor a realizar a prestação ordenada, dada a ameaça de sanção que sobre si recai em caso de recalcitrância, e, dessa sorte, assegura a tutela do direito envolvido, exercendo pressão sobre o devedor. O devedor, ao sopesar as duas alternativas de um lado, manter-se renitente e arcar com os valores da multa; de outro, cumprir o dever imposto pelo compromisso assumido -, deve concluir que a satisfação do credor evitará a diminuição patrimonial que a multa enseja. Por isso é que, ao determinar o valor da multa, deve ter-se por referência o custo benefício ensejado pelo descumprimento. Toda vez que a multa é estabelecida em valor que contemple as vantagens à renitência, seu potencial ofensivo desaparece. Ela deve ser suficientemente alta a ensejar a coercibilidade necessária para que não ocorra o inadimplemento das cláusulas do ajuste. 17. O Parecer 1287 / 2012 / JCB / LCP / MGN / PFS / -Anatel / PGF / AGU da PFE, a partir do 74, é pródigo em argumentos acerca da necessidade de tornar o fator de redução maior para TACs celebrados antes da decisão condenatória de 1 Instância. A proposta final do Relator não contemplou, porém, essa preocupação ou qualquer alusão a um valor fixo para o desconto a ser concedido pela agência, sendo o assunto secundado pela prioridade em conferir maior amplitude de negociação. 18. Esta Seae acredita ser possível conciliar uma maior amplitude de negociação para o TAC com a fixação de parâmetros mínimos a serem adotados pelo Conselho Diretor, a fim de evitar que os acordos representem uma alternativa mais econômica que o adimplemento das obrigações. 19. Nesse sentido, sugere-se a inclusão, no art. 13, de inciso que esclareça que o Conselho Diretor ponderará o momento de apresentação da proposta quando da valoração do fator de redução e da fixação dos compromissos adicionais. Sugere-se a seguinte redação: Art. 13. Além dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular, serão estabelecidos compromissos adicionais considerando-se, dentre outros, os seguintes critérios: I o momento de apresentação da proposta e os incentivos do TAC ao adimplemento da obrigação; II - quantidade de usuários a serem beneficiados; III capacidade econômica da Compromissária; IV quantidade de processos administrativos instaurados em face da Compromissária versando sobre o tema do TAC, bem como sua fase processual e os valores das multas aplicadas e das multas estimadas; IV vantagem auferida, direta ou indiretamente, pela Compromissária em decorrência da infração cometida, se for o caso; V montante dos investimentos necessários para realização do compromisso de cessação da conduta irregular. 20. Outro empecilho a uma efetiva política dissuasória se encontra na redação proposta para o art. 21. Reza a proposta para os aludidos dispositivos: Art. 21. A mora na execução de item do cronograma de metas e condições dos compromissos acarreta multa diária e pode caracterizar, a critério da Anatel e desde que devidamente fundamentado, o descumprimento do TAC. 1 O descumprimento do TAC implica multa correspondente ao Valor de Referência a ele atribuído. 2 Com relação à multa diária pelo descumprimento a item do cronograma de metas e condições dos compromissos, aplicam-se as seguintes regras: I será cabível desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não poderá ultrapassar três vezes o valor correspondente ao item do cronograma de metas e condições descumprido. III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado do recebimento da notificação acerca da decisão de aplicação de sanção. IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002. V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo incidirá o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33. 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. 21. Esse dispositivo havia sido apresentado pela área técnica da Anatel por meio do Informe 26 / 2012 com o seguinte teor: Art. 21. O descumprimento do TAC gera a aplicação das seguintes multas: I multa pelo descumprimento das obrigações de investimento; II multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas e condições. 1 O valor da multa pelo descumprimento das obrigações de investimento corresponderá ao dobro da quantia resultante da diferença entre o valor total previsto no TAC e o valor efetivamente realizado. 2 A multa diária pelo descumprimento do cronograma de metas e condições: I incidirá desde o dia seguinte ao inadimplemento das respectivas obrigações, independentemente de prévia notificação do interessado, até o efetivo cumprimento das metas, ou até a primeira decisão do Conselho Diretor, o que ocorrer primeiro; II não pode ultrapassar duas vezes o valor total das obrigações constantes do respectivo cronograma; III o pagamento do valor correspondente ao somatório das multas diárias aplicadas deve ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir do recebimento da intimação da decisão de aplicação de sanção; IV sobre a multa diária incidirá a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia Selic, desde o inadimplemento das obrigações, na forma do art. 61, 3 , da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e do art. 37-A da Lei n 10.522, de 19 de julho de 2002; V quando não houver pagamento da multa no prazo de 30 (trinta) dias da notificação da decisão definitiva, o seu valor deve ser acrescido dos encargos do art. 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas. 3 Relativamente ao valor das multas aplicadas nos termos deste artigo será aplicado o disposto nos arts. 33 a 36 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, com exceção da disposição constante do 5 do art. 33; 4 Os valores recebidos previstos neste artigo serão destinados ao Fundo de Fiscalização das Telecomunicações Fistel, criado pela Lei n 5.070, de 7 de julho de 1996. 22. Parece-nos que a redação proposta pelo Relator, diversamente daquela trazida pelo Informe 26 / 2012, equipara a multa ao custo de oportunidade em não se adimplir o TAC. Isso implica dizer que o rompimento do acordo não acarreta multa rescisória, mas somente moratória. A ausência de multa rescisória incentiva o acordo de cunho meramente protelatório e afasta a aplicação de qualquer multa caso a compromissária, ao invés de atrasar o cumprimento do pactuado, simplesmente desista, a qualquer tempo, de manter o acordo que vinha adimplindo tempestivamente. 23. Por outro lado, a proposta do Relator não prevê a aplicação de punição proporcional para o descumprimento parcial do TAC, o que leva a que a compromissária mais aderente ao acordo seja a mais penalizada com o seu eventual inadimplemento. Essa equiparação de tratamento para ambas as situações também pode ser verificada na apresentação realizada pelo Relator para o Conselho Diretor . 24. Para deixar essa situação mais clara, imaginemos duas compromissárias inadimplentes A e B, ambas devedoras do Valor de Referência X e que terão uma obrigação de investimento do valor de Y, sendo A compromissária proteladora (investirá 10% do pactuado e desistirá, o que pode ser representado por 0,1P) e B, compromissária empenhada (investirá 80% do pactuado, representado por 0,8P, mas os 20% restantes serão inexequíveis). Ao sair do TAC, A terá perdido X-Y+0,1P (essencialmente o custo de oportunidade do inadimplemento), ao passo que B perderá X-Y+0,8P o que impõe um ônus muito maior a quem mais adimpliu o acordo, premiando comportamentos protelatórios. Ambas perderão, ainda, a possibilidade de celebrar novo TAC nos quatro anos seguintes. 25. O desenho proposto pelo Relator incentiva, claramente, a seleção adversa, pois a inadimplente empenhada terá de arcar não apenas com o custo de oportunidade do inadimplemento, como também com a perda dos valores investidos e não descontados do Valor de Referência. A fim de afastar esse problema, esta Seae sugere a elaboração de dispositivo, na norma, que proporcione a aplicação pela Anatel de punição proporcional ao grau de descumprimento do TAC. 2.5.2 Nexo de causalidade 26. Segundo o proposto art. 13, 4 : Art. 13................................................................................................................... (...) 4 Os compromissos adicionais delimitarão a área geográfica de sua execução e os aspectos dos serviços de telecomunicações sobre os quais incidirão as obrigações assumidas, e poderão dispor, total ou parcialmente, acerca de outros fatos e serviços de telecomunicações não diretamente relacionados às irregularidades constatadas. 27. A Seae entende o investimento deva dirigir-se ao serviço de telecomunicações em que se verifica a infração, dada presença de nexo de causalidade entre o dano causado e a reparação. 28. A separação do acordo em compromissos de cessação e compromissos adicionais não afasta a necessidade de que ambos se relacionem ao mercado em que ocorreu o dano. O motivo é que o ajustamento de conduta visa, precisamente, remediar o dano impingido àquela coletividade específica. Esse dano implica não somente a restituição ao statu quo ante, como uma reparação pelos transtornos e uma penalidade pela quebra da obrigação legal perante aqueles usuários. 29. O direito difuso caracteriza-se, originalmente, pela dificuldade em individualizar as vítimas e em se instrumentalizar uma ação de reparação individualizada do dano. Essa situação, que incrementa a posição de vulnerabilidade do consumidor, praticamente substitui a reparação coletiva à satisfação individual. Isso implica dizer que a reparação por ação coletiva, ou por órgão de tutela coletiva é, como regra, a única reparação que chegará à vítima da infração. O uso da reparação de dano a esse consumidor para beneficiar outros mercados escapa à lógica da reparação que é intrínseca ao valor da multa aplicada e convertida em obrigação de investir. 30. Esse entendimento é, aliás, cristalino na redação do art. 13 da Lei n 7.3471985, que disciplina a ação civil pública e tem pautado a celebração de TACs por parte do Ministério Público : Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. [destaque nosso] 31. Não é pelo fato de o valor negociado no TAC ser, originalmente, destinado a um fundo que a sua aplicação esteja desvinculada ao mercado em que o dano ocorreu. Mesmo a Lei n 9.008 / 1995, que rege a gestão do Fundo Direitos Difusos, é bastante clara a esse respeito: Art. 1 Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD). 3 Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no 1 deste artigo. 32. A lei admite, é bem verdade, que os valores recolhidos para o FDD sejam utilizados no aparelhamento dos órgãos públicos responsáveis pela fiscalização que dá ensejo à multa. Trata-se, nesse caso, de um benefício indireto àquela coletividade. Mais do que isso, é possível argumentar que a letra da lei, ao mencionar que [o]s recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado admitiria a sua aplicação para outros mercados dentro do segmento de telecomunicações. Entretanto, esse entendimento, ainda se acolhido, encontraria outro óbice para a sua aplicação. 33. Compromissos que versem sobre outros mercados podem representar uma forma velada de subsídio cruzado entre mercados relevantes distintos o que, se assim entendido, é defeso pela Lei Geral de Telecomunicações (art. 103, 2 da LGT ) - e, mais relevante, a irregular disposição dos direitos dos consumidores das áreas afetadas sem a sua autorização e no seu desconhecimento. Nesse sentido, esta Seae acredita que o aludido art. 13, 4 deva ser reformado para contemplar a preocupação aqui suscitada. 2.6. Opções à Regulação 34. A opção regulatória deve ser cotejada face às alternativas capazes de promover a solução do problema devendo-se considerar como alternativa à regulação a própria possibilidade de não regular. 35. Com base nos documentos disponibilizados pela agência, a Seae entende que: Foram apresentadas as alternativas estudadas; Foram apresentadas as consequências da norma e das alternativas estudadas; Foram apresentados os motivos de terem sido preteridas as alternativas estudadas; As vantagens da norma sobre as alternativas estudadas não estão claramente demonstradas. 36. Conforme sinalizado acima, esta Secretaria acredita haver alternativas apontadas pela área técnica da Anatel que são superiores à alternativa colocada em consulta pública, assim como novas alternativas apresentadas por esta Seae a serem consideradas. 3. Análise do Impacto Concorrencial 37. Os impactos à concorrência foram avaliados a partir da metodologia desenvolvida pela OCDE, que consiste em um conjunto de questões a serem verificadas na análise do impacto de políticas públicas sobre a concorrência. O impacto competitivo poderia ocorrer por meio da: i) limitação no número ou variedade de fornecedores; ii) limitação na concorrência entre empresas; e iii) diminuição do incentivo à competição. 38. Em relação aos impactos concorrenciais, esta Seae sugere o aprimoramento da redação proposta pela Anatel para o art. 11, a fim de condicionar a celebração do TAC à análise prévia dos efeitos do acordo sobre a concorrência. Para tanto, sugerimos a inclusão do inciso IV: Art. 11. Para a celebração de TAC, deverá ser verificado se ele é o meio adequado e próprio à realização do interesse público no caso concreto, ponderando-se, entre outros, os seguintes fatores: I a proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise; II a existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê gradualmente; III a capacidade do TAC para evitar a prática de novas condutas semelhantes pela própria Compromissária e pelas demais concessionárias, permissionárias ou autorizadas de serviços de telecomunicações; e IV os seus efeitos sobre a concorrência no setor. 39. Acreditamos que a ausência de uma clara sinalização por parte da Anatel acerca dos incentivos que dará ao adimplemento das obrigações e à antecipação da propositura do TAC pode, conforme antecipado, provocar uma seleção adversa dos agentes econômicos e favorecer aqueles que menos invistam. 4. Análise Suplementar 40. A diversidade das informações colhidas no processo de audiências e consultas públicas constitui elemento de inestimável valor, pois permite a descoberta de eventuais falhas regulatórias não previstas pelas agências reguladoras. 41. Nesse contexto, as audiências e consultas públicas, ao contribuírem para aperfeiçoar ou complementar a percepção dos agentes, induzem ao acerto das decisões e à transparência das regras regulatórias. Portanto, a participação da sociedade como baliza para a tomada de decisão do órgão regulador tem o potencial de permitir o aperfeiçoamento dos processos decisórios, por meio da reunião de informações e de opiniões que ofereçam visão mais completa dos fatos, agregando maior eficiência, transparência e legitimidade ao arcabouço regulatório. 42. Nessa linha, esta Secretaria verificou que, no curso do processo de normatização: Não existem outras questões relevantes que deveriam ser tratadas pela norma; Existem trechos da norma com redação pouco clara ou dúbia; Não houve audiência pública ou evento presencial para debater a norma; O prazo para a consulta pública foi adequado; Não houve barreiras de qualquer natureza à manifestação em sede de consulta pública. 43. Esta Seae acredita que, dada a relevância do tema, seja recomendável realizar audiência pública para a mais ampla discussão da proposta. Observe-se, aliás, que, de acordo com a Reunião do Conselho Diretor que aprovou a realização da Consulta Pública n 13 / 2013, a realização de audiência pública em Brasília foi expressamente determinada pela instância máxima da Anatel. 4.1 Sugestões redacionais 44. O art. 6 da minuta proposta traz a seguinte redação: Art. 6 Caso o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria verifique que o requerimento de celebração de TAC se enquadra em uma das hipóteses a seguir descritas, poderá, mediante decisão fundamentada, rejeitar o requerimento e arquivá-lo: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. [destaque nosso] 45. A leitura do dispositivo leva à interpretação de que a decisão prevista no caput do art. 6 é ato discricionário do Superintendente e que o Conselho Diretor não está vinculado a essa mesma avaliação. 46. Parece-nos que a redação adequada deva, primeiro, tornar ato vinculado a rejeição e o arquivamento de requerimentos de celebração de TACs que se enquadrem em quaisquer das hipóteses arroladas nos incisos I a IV; por fim, deva esclarecer que essa obrigação recai, primariamente, sobre o Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria e, subsidiariamente, sobre o Conselho Diretor. Propomos, portanto, a seguinte redação: Art. 6 Será rejeitado e arquivado o requerimento de celebração de TAC que se enquadre em uma das seguintes hipóteses: I existência de condenação da Compromissária pela prática de má-fé no bojo de outro TAC, nos últimos 4 (quatro) anos; II seu objeto seja corrigir o descumprimento de outro TAC; III mesmo objeto e abrangência de outro TAC ainda vigente; IV existência de TAC descumprido a menos de 4 (quatro) anos, contados da data da emissão do Certificado de Descumprimento. Parágrafo único. A decisão de que trata o caput será fundamentada e deverá ser tomada pelo Superintendente competente para propor ou aplicar sanções sobre a respectiva matéria, ou, subsidiariamente, pelo Conselho Diretor. 47. Acreditamos que também o art. 7 seja merecedor de melhoramentos. Em primeiro lugar, por lapso de numeração, a fim de que o 3 seja renumerado para 2 . Em segundo lugar, para evitar o contraste entre os dois parágrafos, deixando claro que o local de publicação de que trata o 1 também é o Diário Oficial da União. Terceiro, para fixar um prazo para a publicação do extrato do TAC no Diário Oficial da União. Redação proposta pela Anatel: Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 3 O TAC deverá ser publicado, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. Redação sugerida pela Seae: Art. 7 O TAC, após aprovada a sua celebração pelo Conselho Diretor, será firmado pelo Presidente da Agência, juntamente com outro Conselheiro, pelo Superintendente a quem a matéria seja afeta e pelo representante legal da Compromissária. 1 Será de 30 (trinta) dias o prazo para assinatura de TAC pelas partes referidas neste artigo, contado da publicação no Diário Oficial da União da decisão do Conselho Diretor que aprova a celebração de TAC, sob pena de arquivamento do processo, nos termos do art.40 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 2 O TAC deverá ser publicado, em até 7 (sete) dias uteis, sob a forma de Extrato, no Diário Oficial da União e as custas da publicação correrão por conta da Compromissária. 48. Com relação ao art. 8 , esta Seae recomenda, primeiro, que seja feita a renumeração dos incisos. Segundo, que a relação de processos administrativos a que faz referência o inciso VI venha acompanhada dos valores das multas em cada processo no momento da definição do Valor de Referência o que conferirá maior capacidade de supervisão por parte da população e dos órgãos de controle. Terceiro, o ajuste da redação do inciso VI ao disposto no caput do art 9 e aos argumentos trazidos nos documentos que subsidiam a consulta pública, substituindo a expressão com ou sem multa aplicada e estimada por com multa aplicada ou estimada . Redação proposta pela Anatel: Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com ou sem multa aplicada e estimada, a que se refere o TAC; VI Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; VIII foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. Redação sugerida pela Seae: Art. 8 O TAC deverá conter, dentre outras, as seguintes cláusulas: I compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de passar a cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; II compromissos adicionais, nos termos do art. 13; III meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos celebrados no TAC; IV obrigação de prestação de informações periódicas à Anatel sobre a execução do cronograma de metas e condições dos compromissos; V multas, inclusive diárias, pelo descumprimento das obrigações previstas no TAC; VI relação de processos administrativos, com multa aplicada ou estimada, a que se refere o TAC, com a expressa referência ao montante da multa de cada processo administrativo no momento da definição do Valor de Referência; VII Valor de Referência a ser dado ao TAC, para fins de execução em caso de eventual descumprimento, nos termos em que previsto neste Regulamento; VIII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos; IX foro, que será a Seção Judiciária da Justiça Federal do Distrito Federal. 1 . O TAC poderá contemplar outros condicionamentos, desde que relacionados ao seu objeto. 2 Caso o requerimento seja apresentado após a decisão condenatória de primeira instância, será devido o pagamento de 10% (dez por cento) do valor correspondente às multas aplicadas nos processos administrativos a que se refere o TAC, que deverá ser efetuado no prazo de 30 (trinta) dias, contado da publicação da decisão do Conselho Diretor que aprovar a celebração de TAC. 5. Considerações Finais 49. Ante todo o exposto acima, a Seae considera desejável o aperfeiçoamento dos procedimentos de consulta pública da Agência mediante o suprimento das lacunas apontadas no corpo do texto deste parecer. No mérito, recomenda que sejam analisadas as ponderações desta Secretaria acerca dos mercados habilitados a receber os benefícios dos compromissos adicionais previstos no TAC e acerca do desestímulo ao cumprimento das obrigações legais presente na proposta colocada em consulta pública. ROBERTO DOMINGOS TAUFICK Assessor Técnico MARCELO DE MATOS RAMOS Coordenador-Geral de Indústrias de Rede e Setor Financeiro À consideração superior, TIAGO DE BARROS CORREIA Secretário-Adjunto De acordo. ANTONIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA Secretário de Acompanhamento Econômico . 13/05/2013 17:47:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Item VII - Art. 8º VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos, exceto em casos nos quais a natureza da obrigação exija providências cujo prazo de implementação, justificada e fundamentadamente, seja superior a aludido prazo. 66774 238 pmeirim VII vigência, cujo prazo será improrrogável e não poderá ser superior a 4 (quatro) anos, exceto em casos nos quais a natureza da obrigação exija providências cujo prazo de implementação, justificada e fundamentadamente, seja superior a aludido prazo. A limitação temporal pode inviabilizar a assunção de obrigações que possam demandar mais tempo para execução e implementação. Quatro anos é um prazo longo, todavia, podem existir situações diferenciadas em que tal prazo seja insuficiente. Observe-se que os requisitos da justificação e fundamentação evitariam desvios impróprios ao instituto do TAC. Observação: Este item deve vir após o item Art. 8 13/05/2013 18:00:51
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 PRELIMINAR Inicialmente, a NET parabeniza a ANATEL pela iniciativa de submeter à consulta Pública texto de regulamento com diretrizes para a celebração de Termos de Ajustamento de Consulta TAC. As diretrizes aqui consignadas são de suma importância para viabilizar um projeto que há muito já se discutia e que, acreditamos, ansiavam as operadoras de telecomunicações. Entretanto, como se verá através das contribuições que serão apresentadas por esta empresa, cumpre-nos consignar algumas poucas considerações de modo geral. No que diz respeito aos eventuais investimentos, mencionados no artigo 13 desta consulta, a NET entende que, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não haja exigência de investimentos vultosos. Ou seja, o valor do investimento deve ser proporcional ao suposto prejuízo que a conduta supostamente irregular causaria. A NET observou que, em alguns casos, as regras aqui propostas se mostram rígidas demais e, por isso podem reduzir a operação do instituto do TAC, como, por exemplo, no caso dos prazos para cumprimento das metas e compromissos. Entendemos que para que se chegue a um consenso e, principalmente, para que haja o efetivo cumprimento do acordo, deve haver um flexibilização quanto aos prazos, bem como, no regulamento, deve haver a previsão de aditamento para ajustes tanto dos prazos, quanto das metas, se assim a situação exigir. Há que se considerar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, caso fortuito ou força maior que não há como se prever quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, a NET entende que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. Outro ponto a ser observado, é quanto às notificações aos compromissários de todos os atos da administração pública. Em alguns artigos não há previsão de intimação dos interessados, o que caracteriza verdadeira afronta ao principio da publicidade, inerente aos atos da administração pública. Além disso, observamos que, também em casos específicos, como restará consignado através das contribuições abaixo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, deixaram de ser observados, mais uma vez, podendo causar nulidade processual, caso o texto não seja alterado. Ainda, no que diz respeito à cobrança dos 10% (dez por cento) do valor da(s) multa(s) aplicada(s) no(s) PADO(S, como requisito para assinatura de TAC, a NET entende não ser ela cabível, uma vez que acarretará desestímulo à celebração de TACs, em sentido contrário ao que se pretende com este novo Regulamento, sem contar eventuais investimentos que possam ser feitos com esta quantia. Além disso, o pagamento do percentual em questão significa, em última instância, uma forma de se exigir o pagamento ANTECIPADO antes da decisão final da Anatel de parte da multa arbitrada nos PADOS, desprezando-se, completamente, o princípio da Presunção da inocência. Além disso, tal exigência implicará o reconhecimento de culpa por parte da operadora, antes mesmo da conclusão do processo, o que contraria, além do princípio da presunção da inocência, conforme citado, um dos principais conceitos da proposta do presente Regulamento ( 2 do artigo 4 ). O valor de referência é outro item que merece destaque, pois, em casos de execução dos valores relativos aos compromissos firmados no TAC, não há previsão de dedução e / ou compensação de valores pagos. Ainda quanto aos casos de execução do TAC por ser descumprimento parcial, importante observar que, não há qualquer previsão de dedução de valores pagos para os casos de descumprimento parcial dos compromissos firmados através de TAC. No que diz respeito à Mora, a NET entende que esta somente será legítima em casos de culpa exclusiva da compromissária. Com essas breves considerações, em linhas gerais, a NET passa a analisar, de maneira mais criteriosa, em sua integra, o texto ora proposto à análise de toda população. 66784 239 fabiolaac Inicialmente, a NET parabeniza a ANATEL pela iniciativa de submeter à consulta Pública texto de regulamento com diretrizes para a celebração de Termos de Ajustamento de Consulta TAC. As diretrizes aqui consignadas são de suma importância para viabilizar um projeto que há muito já se discutia e que, acreditamos, ansiavam as operadoras de telecomunicações. Entretanto, como se verá através das contribuições que serão apresentadas por esta empresa, cumpre-nos consignar algumas poucas considerações de modo geral. No que diz respeito aos eventuais investimentos, mencionados no artigo 13 desta consulta, a NET entende que, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não haja exigência de investimentos vultosos. Ou seja, o valor do investimento deve ser proporcional ao suposto prejuízo que a conduta supostamente irregular causaria. A NET observou que, em alguns casos, as regras aqui propostas se mostram rígidas demais e, por isso podem reduzir a operação do instituto do TAC, como, por exemplo, no caso dos prazos para cumprimento das metas e compromissos. Entendemos que para que se chegue a um consenso e, principalmente, para que haja o efetivo cumprimento do acordo, deve haver um flexibilização quanto aos prazos, bem como, no regulamento, deve haver a previsão de aditamento para ajustes tanto dos prazos, quanto das metas, se assim a situação exigir. Há que se considerar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, caso fortuito ou força maior que não há como se prever quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, a NET entende que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. Outro ponto a ser observado, é quanto às notificações aos compromissários de todos os atos da administração pública. Em alguns artigos não há previsão de intimação dos interessados, o que caracteriza verdadeira afronta ao principio da publicidade, inerente aos atos da administração pública. Além disso, observamos que, também em casos específicos, como restará consignado através das contribuições abaixo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, deixaram de ser observados, mais uma vez, podendo causar nulidade processual, caso o texto não seja alterado. Ainda, no que diz respeito à cobrança dos 10% (dez por cento) do valor da(s) multa(s) aplicada(s) no(s) PADO(S, como requisito para assinatura de TAC, a NET entende não ser ela cabível, uma vez que acarretará desestímulo à celebração de TACs, em sentido contrário ao que se pretende com este novo Regulamento, sem contar eventuais investimentos que possam ser feitos com esta quantia. Além disso, o pagamento do percentual em questão significa, em última instância, uma forma de se exigir o pagamento ANTECIPADO antes da decisão final da Anatel de parte da multa arbitrada nos PADOS, desprezando-se, completamente, o princípio da Presunção da inocência. Além disso, tal exigência implicará o reconhecimento de culpa por parte da operadora, antes mesmo da conclusão do processo, o que contraria, além do princípio da presunção da inocência, conforme citado, um dos principais conceitos da proposta do presente Regulamento ( 2 do artigo 4 ). O valor de referência é outro item que merece destaque, pois, em casos de execução dos valores relativos aos compromissos firmados no TAC, não há previsão de dedução e / ou compensação de valores pagos. Ainda quanto aos casos de execução do TAC por ser descumprimento parcial, importante observar que, não há qualquer previsão de dedução de valores pagos para os casos de descumprimento parcial dos compromissos firmados através de TAC. No que diz respeito à Mora, a NET entende que esta somente será legítima em casos de culpa exclusiva da compromissária. Com essas breves considerações, em linhas gerais, a NET passa a analisar, de maneira mais criteriosa, em sua integra, o texto ora proposto à análise de toda população. Prelimiar: Breves considerações sobre alguns pontos pertinentes à proposta de Regulamento. 13/05/2013 18:40:52
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 PRELIMINAR Inicialmente, a NET parabeniza a ANATEL pela iniciativa de submeter à consulta Pública texto de regulamento com diretrizes para a celebração de Termos de Ajustamento de Consulta TAC. As diretrizes aqui consignadas são de suma importância para viabilizar um projeto que há muito já se discutia e que, acreditamos, ansiavam as operadoras de telecomunicações. Entretanto, como se verá através das contribuições que serão apresentadas por esta empresa, cumpre-nos consignar algumas poucas considerações de modo geral. No que diz respeito aos eventuais investimentos, mencionados no artigo 13 desta consulta, a NET entende que, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não haja exigência de investimentos vultosos. Ou seja, o valor do investimento deve ser proporcional ao suposto prejuízo que a conduta supostamente irregular causaria. A NET observou que, em alguns casos, as regras aqui propostas se mostram rígidas demais e, por isso podem reduzir a operação do instituto do TAC, como, por exemplo, no caso dos prazos para cumprimento das metas e compromissos. Entendemos que para que se chegue a um consenso e, principalmente, para que haja o efetivo cumprimento do acordo, deve haver um flexibilização quanto aos prazos, bem como, no regulamento, deve haver a previsão de aditamento para ajustes tanto dos prazos, quanto das metas, se assim a situação exigir. Há que se considerar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, caso fortuito ou força maior que não há como se prever quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, a NET entende que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. Outro ponto a ser observado, é quanto às notificações aos compromissários de todos os atos da administração pública. Em alguns artigos não há previsão de intimação dos interessados, o que caracteriza verdadeira afronta ao principio da publicidade, inerente aos atos da administração pública. Além disso, observamos que, também em casos específicos, como restará consignado através das contribuições abaixo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, deixaram de ser observados, mais uma vez, podendo causar nulidade processual, caso o texto não seja alterado. Ainda, no que diz respeito à cobrança dos 10% (dez por cento) do valor da(s) multa(s) aplicada(s) no(s) PADO(S, como requisito para assinatura de TAC, a NET entende não ser ela cabível, uma vez que acarretará desestímulo à celebração de TACs, em sentido contrário ao que se pretende com este novo Regulamento, sem contar eventuais investimentos que possam ser feitos com esta quantia. Além disso, o pagamento do percentual em questão significa, em última instância, uma forma de se exigir o pagamento ANTECIPADO antes da decisão final da Anatel de parte da multa arbitrada nos PADOS, desprezando-se, completamente, o princípio da Presunção da inocência. Além disso, tal exigência implicará o reconhecimento de culpa por parte da operadora, antes mesmo da conclusão do processo, o que contraria, além do princípio da presunção da inocência, conforme citado, um dos principais conceitos da proposta do presente Regulamento ( 2 do artigo 4 ). O valor de referência é outro item que merece destaque, pois, em casos de execução dos valores relativos aos compromissos firmados no TAC, não há previsão de dedução e / ou compensação de valores pagos. Ainda quanto aos casos de execução do TAC por ser descumprimento parcial, importante observar que, não há qualquer previsão de dedução de valores pagos para os casos de descumprimento parcial dos compromissos firmados através de TAC. No que diz respeito à Mora, a NET entende que esta somente será legítima em casos de culpa exclusiva da compromissária. Com essas breves considerações, em linhas gerais, a NET passa a analisar, de maneira mais criteriosa, em sua integra, o texto ora proposto à análise de toda população. 66785 240 fabiolaac Inicialmente, a NET parabeniza a ANATEL pela iniciativa de submeter à consulta Pública texto de regulamento com diretrizes para a celebração de Termos de Ajustamento de Consulta TAC. As diretrizes aqui consignadas são de suma importância para viabilizar um projeto que há muito já se discutia e que, acreditamos, ansiavam as operadoras de telecomunicações. Entretanto, como se verá através das contribuições que serão apresentadas por esta empresa, cumpre-nos consignar algumas poucas considerações de modo geral. No que diz respeito aos eventuais investimentos, mencionados no artigo 13 desta consulta, a NET entende que, devem ser observados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, para que não haja exigência de investimentos vultosos. Ou seja, o valor do investimento deve ser proporcional ao suposto prejuízo que a conduta supostamente irregular causaria. A NET observou que, em alguns casos, as regras aqui propostas se mostram rígidas demais e, por isso podem reduzir a operação do instituto do TAC, como, por exemplo, no caso dos prazos para cumprimento das metas e compromissos. Entendemos que para que se chegue a um consenso e, principalmente, para que haja o efetivo cumprimento do acordo, deve haver um flexibilização quanto aos prazos, bem como, no regulamento, deve haver a previsão de aditamento para ajustes tanto dos prazos, quanto das metas, se assim a situação exigir. Há que se considerar que, em alguns casos, o não cumprimento de uma meta ou compromisso pode decorrer de responsabilidade de terceiros, ou, ainda, caso fortuito ou força maior que não há como se prever quando da assinatura do TAC. Nesses casos, diante do fato novo que altera as condições de cumprimento do TAC, a NET entende que haverá necessidade de que um novo ajuste seja firmado, a fim de se evitar situações de desequilíbrio. Outro ponto a ser observado, é quanto às notificações aos compromissários de todos os atos da administração pública. Em alguns artigos não há previsão de intimação dos interessados, o que caracteriza verdadeira afronta ao principio da publicidade, inerente aos atos da administração pública. Além disso, observamos que, também em casos específicos, como restará consignado através das contribuições abaixo, os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como do devido processo legal, deixaram de ser observados, mais uma vez, podendo causar nulidade processual, caso o texto não seja alterado. Ainda, no que diz respeito à cobrança dos 10% (dez por cento) do valor da(s) multa(s) aplicada(s) no(s) PADO(S, como requisito para assinatura de TAC, a NET entende não ser ela cabível, uma vez que acarretará desestímulo à celebração de TACs, em sentido contrário ao que se pretende com este novo Regulamento, sem contar eventuais investimentos que possam ser feitos com esta quantia. Além disso, o pagamento do percentual em questão significa, em última instância, uma forma de se exigir o pagamento ANTECIPADO antes da decisão final da Anatel de parte da multa arbitrada nos PADOS, desprezando-se, completamente, o princípio da Presunção da inocência. Além disso, tal exigência implicará o reconhecimento de culpa por parte da operadora, antes mesmo da conclusão do processo, o que contraria, além do princípio da presunção da inocência, conforme citado, um dos principais conceitos da proposta do presente Regulamento ( 2 do artigo 4 ). O valor de referência é outro item que merece destaque, pois, em casos de execução dos valores relativos aos compromissos firmados no TAC, não há previsão de dedução e / ou compensação de valores pagos. Ainda quanto aos casos de execução do TAC por ser descumprimento parcial, importante observar que, não há qualquer previsão de dedução de valores pagos para os casos de descumprimento parcial dos compromissos firmados através de TAC. No que diz respeito à Mora, a NET entende que esta somente será legítima em casos de culpa exclusiva da compromissária. Com essas breves considerações, em linhas gerais, a NET passa a analisar, de maneira mais criteriosa, em sua integra, o texto ora proposto à análise de toda população. Prelimiar: Breves considerações sobre alguns pontos pertinentes à proposta de Regulamento. 13/05/2013 18:40:53
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Inserção de parágrafo quarto ao artigo 4ª Proposta da Claro: Inserção de parágrafo quarto ao artigo em questão, com a seguinte redação: Parágrafo Quarto. Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza. 66787 241 battistel Proposta da Claro: Inserção de parágrafo quarto ao artigo em questão, com a seguinte redação: Parágrafo Quarto. Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza. Justificativa: Na medida em que o TAC evita ou substitui a sanção, consistindo na realização de uma obrigação ou compromisso desejado pela regulamentação, a condenação deixa de existir e, sendo assim, o mesmo se dá com todos efeitos que dela decorreriam. Essa medida, coerente com a finalidade e a natureza intrínseca do TAC, serve ainda como estímulo adicional à assinatura do termo e ao abandono da via litigiosa. Observação: Este item deve vir após o item Art. 4 13/05/2013 18:42:45
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Inserção de parágrafo quarto ao artigo 4ª Proposta da Claro: Inserção de parágrafo quarto ao artigo em questão, com a seguinte redação: Parágrafo Quarto. Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza. 66788 242 battistel Proposta da Claro: Inserção de parágrafo quarto ao artigo em questão, com a seguinte redação: Parágrafo Quarto. Os processos administrativos arquivados em razão da celebração de TAC são consequentemente excluídos do rol de antecedentes da prestadora, para efeito de sanções futuras da mesma natureza. Justificativa: Na medida em que o TAC evita ou substitui a sanção, consistindo na realização de uma obrigação ou compromisso desejado pela regulamentação, a condenação deixa de existir e, sendo assim, o mesmo se dá com todos efeitos que dela decorreriam. Essa medida, coerente com a finalidade e a natureza intrínseca do TAC, serve ainda como estímulo adicional à assinatura do termo e ao abandono da via litigiosa. Observação: Este item deve vir após o item Art. 4 13/05/2013 18:42:46
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Inclusão de novo Parágrafo Segundo ao Art. 7º Inclusão de novo Parágrafo Segundo com a seguinte redação, com a correspondente remuneração do parágrafo subsequente: Parágrafo Segundo. A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias, para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor. 66790 243 battistel Inclusão de novo Parágrafo Segundo com a seguinte redação, com a correspondente remuneração do parágrafo subsequente: Parágrafo Segundo. A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias, para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor. A contribuição faz sentido no cenário proposto pela Anatel, em que o requerimento de TAC não suspende a tramitação dos Pados por ele abrangidos, que podem acabar vindo a ser julgados antes mesmo da assinatura do TAC, até mesmo em última instância recursal. Observação: Este item deve vir após o item Art. 7 13/05/2013 18:44:59
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Inclusão de novo Parágrafo Segundo ao Art. 7º Inclusão de novo Parágrafo Segundo com a seguinte redação, com a correspondente remuneração do parágrafo subsequente: Parágrafo Segundo. A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias, para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor. 66791 244 battistel Inclusão de novo Parágrafo Segundo com a seguinte redação, com a correspondente remuneração do parágrafo subsequente: Parágrafo Segundo. A Compromissária será intimada pessoalmente, conforme estabelecido pelo Art. 110 do Regimento da Anatel, no prazo de cinco dias, para assinar o TAC após a aprovação do Conselho Diretor. A contribuição faz sentido no cenário proposto pela Anatel, em que o requerimento de TAC não suspende a tramitação dos Pados por ele abrangidos, que podem acabar vindo a ser julgados antes mesmo da assinatura do TAC, até mesmo em última instância recursal. Observação: Este item deve vir após o item Art. 7 13/05/2013 18:44:59
CONSULTA PÚBLICA Nº 13 Contribuição do Idec à Consulta Pública 13/2013 Carta Idec 336 / 2013 / TP São Paulo, 13 de maio de 2013. Ilmo. Sr. João Batista de Rezende Presidente ANATEL - Agência Nacional de Telecomunicações Prezado Senhor, O Idec Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor - vem apresentar suas contribuições à Consulta Pública aberta pela Anatel, que tem como objetivo receber comentários à proposta de Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta. O tema da consulta afeta diretamente o consumidor, considerando que a maior parte das condutas irregulares das empresas causam danos aos seus usuários finais. Assim, se o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pode ser uma alternativa às multas aplicadas e reiteradamente não pagas pelas operadoras, é preciso prever critérios objetivos e limitações. Isso porque a prática irregular das empresas não pode lhes render vantagens. Essa preocupação permeia boa parte das contribuições, havendo outros aspectos importantes a ressaltar. A íntegra da contribuição segue no anexo. Atenciosamente, Carlota Aquino Costa Veridiana Alimonti Coordenadora Executiva Advogada Anexo Contribuição ao Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta 1) As não soluções para a garantia do acesso à banda larga à população Antes de tudo, cumpre salientar nossa crítica a mais uma medida lateral voltada ampliar os acessos à banda larga no país. Embora o objetivo do regulamento em consulta pública seja a definição de regras para a celebração e acompanhamento de TAC, é certo que se vislumbra com os compromissos adicionais um reforço dos investimentos em rede de banda larga e, pior, uma possibilidade de se criar exigências nesse sentido das empresas. Se a previsão de metas de cobertura é possível para a banda larga móvel (SMP), através dos leilões de radiofrequência, a regulação não permite que o mesmo seja feito para a banda larga fixa (SCM). Até mesmo na banda larga móvel, o conceito que rege a definição de metas não é o da universalização. Isto é, não se compreende que o serviço deve estar disponível a qualquer pessoa independentemente de sua condição socioeconômica ou localização. Com isso, está nas regras do jogo a exclusão das periferias. No entanto, tais regras são incompatíveis com a essencialidade cada vez maior do acesso à banda larga, o que está expresso na própria Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n 9472 / 1997), em seu artigo art. 65, 1 . Apesar disso, o governo insiste em manter a prestação da banda larga em regime privado, onde o poder público não tem prerrogativas para exigir o cumprimento de metas de universalização. Ao invés de uma política coordenada de garantia do acesso à banda larga à população brasileira a partir de um efetivo plano de governo, revisto periodicamente para avançar nas suas metas, o que vemos é uma série de tentativas laterais de soluções. É assim que, na presente proposta, condutas irregulares das prestadoras podem resultar em obrigação de investimento em áreas deficitárias, inclusive periferias, com o intuito de massificar o acesso às redes e aos serviços de telecomunicações que suportam acesso à Internet em banda larga . A previsão de troca de multas por investimentos para ampliação da oferta em banda larga, investimento em rede própria, seria plenamente razoável se esse serviço fosse prestado em regime público e esses investimentos servissem ao adiantamento de metas já previstas de acordo com uma política estruturada e com reversibilidade das redes. Entretanto, a situação é outra e demonstra os caminhos tortos que o poder público encontra para exigir das empresas aquilo que já deveria ser tratado como obrigação há muito tempo, pelo menos desde que se estruturou um Programa Nacional de Banda Larga. De todo modo, tais considerações não vêm no sentido de defender a vedação dessa diretriz aos compromissos adicionais. Elas têm o intuito de frisar a distorção regulatória e introduzir preocupação fundamental à adequada utilização dos TAC: a de que prática irregular não resulte em obtenção de vantagem direta pela operadora infratora. 2) O descumprimento da regulação não pode render vantagens diretas às empresas. Diante do baixo recolhimento das multas aplicadas pela agência também por ação do Poder Judiciário, é válida a busca da Anatel por alternativas às multas e por medidas que efetivamente resultem em benefícios para o consumidor. Contudo, é preciso ter extrema cautela para que o não cumprimento da regulação não seja revertido em vantagens, inclusive econômicas, para as empresas de telecomunicações. Tal preocupação se coloca especialmente na previsão de compromissos adicionais a serem observados pelas Compromissárias. Os critérios e diretrizes já previstos no texto não dão conta de estabelecer limites objetivos para lidar com esse risco. Com esse intuito, propomos as seguintes medidas: a) O compromisso adicional deve ter relação direta com a infração cometida e com os danos por ela causados; b) Caso o compromisso adicional esteja relacionado à modernização de rede e à ampliação de acesso a serviços, ele não poderá se destinar ao atendimento de áreas economicamente interessantes; c) O valor de investimento dos compromissos adicionais deve ser maior do que o valor da penalidade que seria aplicada à empresa em razão da conduta irregular, já que não podem significar a mera troca de multas não pagas por investimentos das prestadoras. O acréscimo deve ser proporcional à gravidade da infração; d) A consideração do montante de recursos utilizados para o compromisso de cessação da conduta irregular na definição dos compromissos adicionais não poderá desprezar que parte considerável desses valores se referem a investimentos que deveriam ter sido realizados pelas operadoras, mas não foram. Quando for este o caso, o montante não deve servir à redução da quantia envolvida nos compromissos adicionais; e) O estabelecimento de concessão temporária de benefícios diretos aos usuários deve ser a medida possível sempre que for compromisso compatível com a infração cometida, e não somente quando as circunstâncias do caso exigirem . A concessão de benefício direto é uma das maneiras mais apropriadas para garantir rapidamente a fruição pelo usuário das vantagens trazidas pelo compromisso adicional, além de facilitar a identificação de resultados práticos; f) Na linha de garantir resultados práticos, de simples verificação, em benefício do usuário, discordamos que uma das diretrizes dos compromissos adicionais deva ser o estímulo à pesquisa, ao desenvolvimento tecnológico e à inovação em telecomunicações . O Estado deve incentivar que as operadoras, assim como outros agentes (como universidades), desenvolvam ações de P&D, mas estas não devem resultar de infrações cometidas. É inadmissível que o descumprimento da regulação resulte em direitos exclusivos sobre inovações ou no desenvolvimento de tecnologia de interesse da empresa. Ainda, é fundamental que a operadora esteja vedada de explorar publicitariamente as medidas resultantes de TAC. Essa vedação tem o intuito de evitar que a empresa trate como vantagem competitiva as ações empreendidas em razão do TAC e, portanto, em razão da prática de conduta irregular. 3) Proposta detalhada de TAC já no requerimento e comprovação pela empresa de que adotou ações para cessar a conduta irregular Para evitar que recursos da agência sejam despendidos iniciando a tramitação e negociação de TAC sem a efetiva disposição da empresa em empreender os esforços necessários para a celebração de termo de ajustamento compatível à irregularidade cometida, defendemos que requerimento do TAC já traga uma proposta detalhada em relação aos requisitos previstos no art. 8 da proposta. Referimo-nos especialmente aos incisos I, II e III, para que o requerimento apresentado pela operadora à Superintendência competente já contenha uma proposta preliminar de: - compromisso de cessação da conduta irregular, prevendo cronograma de metas e condições com o objetivo de cumprir as obrigações regulatórias pertinentes, de evitar a prática de novas condutas semelhantes e, se for o caso, de reparar os usuários atingidos; - compromissos adicionais; - meios, condições e área de abrangência da divulgação das condutas ajustadas e dos compromissos a serem celebrados no TAC. Defendemos, ainda, que no momento do requerimento a empresa comprove que já adotou, ou está adotando, ações no sentido de cessar a conduta irregular. Considerando que a Superintendência competente tem 120 dias para concluir sua análise técnica e depois disso o Conselho Diretor deve apreciá-la sem prazo definido, a situação danosa pode se perdurar durante muitos meses até a celebração do TAC. Além disso, parte da demonstração de que a empresa está disposta a corrigir a prática irregular é comprovar que já está agindo nessa direção. 4) Não arquivamento dos PADO quando firmado o TAC A celebração do TAC não substitui ou encerra o processo administrativo voltado a apurar a conduta irregular praticada pela empresa. Celebrado o TAC, o processo deve ser suspenso, não arquivado. Caso a operadora descumpra o termo de ajustamento, será executada a multa relativa a esse inadimplemento e, independentemente a essa execução, o processo administrativo suspenso voltará a tramitar. Ao final, pode resultar em sanção mais gravosa que a própria multa, ou ainda, mais eficaz. E sse ponto deve ser alterado sob pena de beneficiar as empresas e desestimular o cumprimento dos TAC firmados pela agência. 5) Publicidade e cooperação na celebração e acompanhamento do TAC Tendo em vista que os termos de ajustamento terão por objeto, na grande maioria dos casos, práticas que violam direitos do consumidor, é importante dar oportunidade de manifestação ao Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC). Buscando fortalecer as iniciativas de cooperação entre Anatel e Secretaria Nacional do Consumidor, especialmente após a Portaria Interinstitucional n.1 / 2012, defendemos que esta possa ter um envolvimento maior com o processo descrito no regulamento em consulta pública. Consideramos relevante que a Senacom seja informada da proposta de TAC após a conclusão da análise técnica pela Superintendência competente e antes da decisão final do Conselho Diretor, tendo um prazo razoável para se manifestar, caso avalie pertinente. Cumpre salientar que a contribuição não vem no sentido de criar uma obrigação de manifestação à Senacom, tampouco de retirar do Conselho Diretor da Anatel a competência de decidir a partir dos elementos de análise à sua disposição. Trata-se de medida que visa a fortalecer o fluxo de informação e a cooperação entre a agência e Senacom. Ainda, parece-nos importante que nesse intervalo entre a conclusão da análise técnica e decisão do Conselho Diretor, seja publicado no Diário Oficial da União, bem como no site da Anatel, o Extrato da proposta de TAC. Assim, outras entidades do SNDC também poderão se manifestar, informando, inclusive, sobre outras negociações de TAC em andamento (no caso de Procons e Ministério Público). Após a celebração, a publicidade permanece fundamental. Além da publicação do TAC sob a forma de Extrato no Diário Oficial da União, consideramos imprescindível a publicação do cronograma de metas e condições. Extrato e cronograma devem estar disponíveis também no sítio eletrônico da agência. Por fim, como forma de acompanhamento da sociedade, o cronograma disponibilizado no site deve ser atualizado periodicamente, de acordo com a comprovação do cumprimento das metas e condições. 6) Sobre a avaliação de cumprimento do TAC Após pontuarmos alterações que consideramos fundamentais para que o os termos de ajustamento não signifiquem unicamente oportunidades de investimento às operadoras em consequência de condutas irregulares praticadas por elas, aproveitamos para salientar itens relevantes na atual redação tendo em vista a natureza do TAC. Antes de tudo, cumpre salientar que o TAC é uma resposta para a violação da regulação por parte das empresas. Muitas das ações e dos investimentos que resultarão do termo de ajustamento serão a realização do que elas já deveriam ter feito. Ainda que seja um acordo entre agência e operadora, é um acordo entre o poder sancionador e a regulada infratora. Portanto, há parâmetros mínimos presentes no texto da proposta atual que são inegociáveis. O primeiro deles é o prazo máximo de vigência do TAC, de 4 anos, e o prazo máximo para reparação dos usuários, de 1 ano. Já são prazos extensos, sendo inadmissível que se permita a prorrogação dos mesmos. O TAC já representa uma nova chance de adequação de conduta à empresa, fruto de uma negociação entre Anatel e operadora sobre as metas e condições que devem ser adotadas. Findo esse prazo, não é razoável a concessão de novo benefício. Para tanto, também devem ser rígidos os prazos acordados para as metas e condições. A rigidez significa a não previsão de prorrogação e a incidência de multa diária em caso de descumprimento. Tal rigidez não significa, entretanto, que os atrasos justificados, especialmente em razão de caso fortuito ou força maior, não possam ser considerados como excludentes quando se aplicarem. Com relação à consideração do TAC como cumprido, a avaliação adequada é a que leva em conta todas as obrigações assumidas. O termo de ajustamento é um conjunto de ações que visa a oferecer respostas a práticas lesivas das operadoras de telecomunicações. Elas deixam de receber as penalidades normalmente cabíveis em troca desse conjunto de ações. O descumprimento de uma parte dele é o inadimplemento do acordo em si e tem como consequência a execução do TAC sem descontos ou diminuições, além da retomada do processo administrativo anterior. Concessões às empresas quanto aos prazos ou à avaliação final de cumprimento colocam em risco a legitimidade do TAC enquanto instrumento efetivamente voltado à cessação e prevenção de práticas lesivas, bem como de reparação aos usuários. Feitas as considerações iniciais acima, seguimos às contribuições mais específicas. Regulamento de Celebração e Acompanhamento de Termo de Ajustamento de Conduta 1) Incluir trecho no art. 1 Art.1 Este Regulamento tem por objetivo estabelecer os critérios e procedimentos para celebração e acompanhamento, no âmbito administrativo, de Termo de Ajustamento de Conduta - TAC entre a Anatel e concessionária, permissionária ou autorizada de serviços de telecomunicações e dá outras providências, com vistas a adequar a conduta da Compromissária às disposições legais, regulamentares ou contratuais, mediante o estabelecimento de compromissos a ela imputados, com eficácia de título executivo extrajudicial, tendo em vista o disposto no art. 5 , 6 , da Lei n 7.347, de 24 de julho de 1985, no art. 68 da Lei n 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e no art. 5 do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução n 589, de 7 de maio de 2012, OBSERVADA A LEGISLAÇÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, EM ESPECIAL A LEI N 8.078, de 11 de setembro de 1990. Justificativa: Considerando que grande parte dos TAC celebrados terá relação com a violação de direitos do consumidor e que esse instrumento tem como principal intuito oferecer meios mais ágeis e efetivos para a cessação e reparação da situação gravosa imposta ao usuário, é imprescindível que a observância à legislação consumerista seja expressamente citada já no primeiro artigo do regulamento. 2) Incluir 1 no art. 4 , renumerando-se os demais parágrafos 1 O requerimento deverá conter proposta detalhada que contemple as cláusulas obrigatórias do TAC previstas nos incisos I a III, do art. 8 , assim como a comprovação de que a empresa adotou ações para cessar a conduta irregular. Justificativa: O requerimento para a celebração do TAC já deve conter uma proposta inicial detalhada da empresa, de forma a facilitar a avaliação da agência quanto à pertinência de se dar início ao processo de negociação. Pelo bom emprego dos recursos humanos e financeiros da Anatel, deve-se evitar que a estrutura da agência passe a trabalhar em um TAC sem que a empresa esteja disposta a acatar obrigações compatíveis com as infrações cometidas. O detalhamento da proposta pela empresa apresenta com mais clareza sua disposição e os limites de negociação. Também pela mesma razão, é preciso deixar explícito que quando a iniciativa da