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Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:1/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 24289
Autor da Contribuição: AMarqMello Consultoria e Engenharia
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 18:30:59
Contribuição: 1. QUANTO À DEFINIÇÃO DO MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO: A fim de determinar o mercado relevante detido pelas empresas com oferta de EILD no mercado brasileiro, sugere-se que se institua um procedimento como o que se segue: Art. 1º - Cada prestadora com autorização para prestação do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), do Serviço de Rede de Transporte (SRTT), deverá encaminhar mensalmente a Agência arquivo contendo todos os CEPs (Códigos de Endereçamento Postal) onde possui rede ou cobertura, em qualquer tipo de tecnologia, para atendimento as solicitações dos clientes, em toda a sua área de prestação. § único. As prestadoras de Serviço Móvel Pessoal (SMP) e de Serviços de TV por Assinatura (TVA), bem como outros serviços de telecomunicações, deverão também realizar o procedimento previsto no caput. Art. 2º. A ANATEL, com base nas informações enviadas e em outras que vier a obter, publicará mensalmente no seu site, na Internet, matriz contendo o número de prestadoras capazes de ofertar serviço em todos os (CEP) informados; Art. 3º. Naqueles endereços (CEP) onde houver duas ou mais prestadoras capazes de oferecer serviço com suas próprias redes, não se aplicará o conceito de PMS desta norma. Art. 4º. Os endereços (CEP) onde somente uma prestadora possa ofertar o serviço EILD serão considerados como sujeitos às condições específicas estabelecidas na norma de EILD. Art. 5º. As prestadoras que não disponibilizarem seus dados na data estabelecida nesta norma terão sua autorização suspensa, estando impedidas de realizar novas ativações de circuitos, bem como solicitação de quaisquer facilidades até que tal situação seja regularizada. Art. 6º. Caso uma prestadora preste serviço em um endereço com rede própria e não declare tal condição a ANATEL, terá sua comercialização suspensa por período de dez dias por CEP não informado. § Único. Caso a prestadora reiteradamente não informe os endereços onde possui rede, poderá ter sua autorização suspensa ou cassada. Disposições transitórias Art. 11. As prestadoras terão 90 dias após a publicação do presente regulamento para realizar a primeira inserção dos dados referentes a sua área de prestação. Art. 12. A ANATEL disponibilizará planilha contendo CEP e quantidade de prestadoras em ate 15 dias após o vencimento do prazo definido no artigo 11. 2.QUANTO À DELIMITAÇÃO DO MERCADO RELEVANTE PRODUTO: Art 7. O PMS na oferta de EILD será aplicado para velocidades de transmissão menores que 2 Mbps; Art 8. O PMS na oferta de EILD será aplicado somente para o fornecimento de meios para atendimento a usuários finais; Art 9. A oferta de EILD para interconexão e construção de redes será, em regra, considerado mercado competitivo. 3. QUANTO AO POSSÍVEL PMS DAS MÓVEIS: Art. 10. As redes de todas as prestadoras de serviços de telecomunicações serão consideradas para efeito da determinação da existência de PMS. 4. ELABORAÇÃO DE GUIA PARA A DETERMINAÇÃO DA INEXISTÊNCIA EM UM DADO MERCADO DE PRESTADORA COM PMS: Deve-se elaborar um guia com critérios objetivos que indicariam que em um dado mercado relevante não há nenhuma prestadora com PMS. Tais critérios objetivos poderiam ser divididos em duas partes. Um primeiro grupo, quando verificado, indicaria quase que automaticamente a inexistência de PMS. Nesse primeiro grupo estaria, por exemplo, a existência de 2 ou mais redes. 5. ALTERAÇÃO DO ITEM 14.1 14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas observando as relações comerciais vigentes.
Justificativa: 1. QUANTO À DEFINIÇÃO DO MERCADO RELEVANTE GEOGRÁFICO: A Telesp considera que a definição de mercado relevante geográfico necessita ser compatibilizada com os conceitos definidos internacionalmente, que já são utilizados pelo CADE na avaliação e determinação dos Mercados Relevantes. A definição de mercado relevante, nos termos da Portaria SEAE/SDE n. 50, que diz: “O mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno, porém significativo e não transitório” aumento de preços”. “O mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresa, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado”. Em outras palavras, no tocante à delimitação geográfica, a utilização do conceito de Área Local deve ser revista. A EILD é um insumo para a prestação de serviços de transmissão de dados ao mercado corporativo. A principal característica deste mercado é a concentração em determinados bairros ou ruas em cada cidade. Em São Paulo, por exemplo, regiões como a Avenida Paulista, a Avenida Brigadeiro Faria Lima ou a Avenida Eng. Luís Carlos Berrini possuem redes de várias empresas que podem oferecer, de forma economicamente viável, transmissão de dados para este mercado, e a qualquer velocidade. A rede já foi duplicada nestas regiões, o que implica dizer que não faz sentido e seria até injusto, a Anatel definir como mercados relevantes áreas tão extensas como as Áreas Locais da Resolução 373/2004, seguindo o racional da própria Anatel no Informe 315 itens 5.8.7, 5.8.8 e 5.8.9.. O conceito de áreas locais foi criado pela Agência para que se possa determinar quais ligações são locais e quais são de longa distância para fins tarifários. Seria absolutamente incorreto do ponto de vista técnico da defesa da ordem econômica aproveitar esse conceito para o propósito de definir mercados relevantes. Além disso, nestes casos onde já há competição, o fato de as concessionárias locais serem consideradas detentoras de PMS, tendo, portanto, seus preços regulados, reduz ao invés de aumentar a competição. Os objetivos principais deste tipo de regulação, quais sejam, ser tecnologicamente neutra e aumentar a competição através da desregulamentação em mercados com características competitivas, não estão sendo alcançados. É preciso, portanto, efetuar um mapeamento de todas as regiões para a delimitação geográfica dos mercados relevantes, a exemplo do que fizeram os órgãos de defesa da concorrência nos casos de cigarros, supermercados ou rotas áreas, apenas para citar três exemplos. Uma sugestão que nos parece bastante operacional e apropriada é a utilização dos Códigos de Endereçamento Postal (CEP) como parâmetros iniciais, dado que o CEP é uma referência exatamente sobre o grau de aglomeração urbana. Sugere-se, portanto, um procedimento pelo qual as todas as prestadoras com autorização ou concessão para a prestação de serviços de telecomunicações (STFC, SMP, SCM, TV por assinatura) notificariam a ANATEL quanto às redes que possuem em cada CEP (As Concessionárias de STFC notificariam todos os CEPs da sua região de atuação). Somente a Anatel teria acesso ás informações de cada prestadora. De posse destas informações, a Anatel saberia onde a duplicação da rede já ocorreu, havendo, portanto, concorrência potencial com a prestadora de serviços pertencente ao grupo da concessionária local ; e onde ainda há apenas a rede local não duplicada. A partir deste cruzamento de informações seria definido, caso a caso, em cada mercado relevante (que seria a área compreendida por aquele CEP) a existência ou ausência de empresa PMS. Ainda, a Consulta Pública nº 626 não contempla o dinamismo necessário para que a regulação do tipo PMS funcione adequadamente. É preciso que a legislação contenha dispositivos que garantam a permanente revisão da definição dos mercados relevantes. No tocante à dimensão geográfica, a utilização dos CEPS como parâmetro permitira que a Anatel efetuasse revisões contínuas no conceito de PMS. Basta que as empresas atuantes neste mercado tenham a obrigação de informarem à agência a construção de rede em determinado CEP assim que esta ocorrer, mantendo assim, o mapeamento constantemente atualizado. O mesmo poderia ser aplicado no caso de localidades distintas, apenas variando o parâmetro geográfico, que passaria a ser por rota de alta demanda, de acordo com uma lista e classificação elaborada pela Agência. Vale ressaltar, por fim, que as rotas de alta demanda, assim como expostas na consulta pública, devem ser avaliadas e retiradas da lista com PMS. No entender da Telesp, adotando-se a sugestão acima, atende-se ao correto processo para definição de mercado relevante, nos termos da já mencionada Portaria SEAE/SDE n. 50. Vale ressaltar, ainda, o que o Informe 315 da Anatel em seu item 5.7.8 expõe: “Em termos práticos, seguindo a metodologia dos Guidelines, deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível. Nesse conjunto/área geográfica, é preciso verificar se o exercício de poder de mercado é viável. Para tal, verifica-se qual o efeito sobre a demanda derivado de um aumento de preços (5% ou 10%, por exemplo) por parte de um hipotético monopolista maximizador de lucros. Se esse aumento implica maiores lucros, então o exercício de poder de mercado é possível e o mercado relevante fica definido. Caso negativo, amplia-se o conjunto de produtos/área geográfica.” Desse modo, a Telesp não compreende e não corrobora a tabela apresentada na consulta pública 626, a qual define que todas as concessionárias são PMS em toda a sua área de concessão. A nosso ver, tal definição irá desestimular o investimento pelas concessionárias na expansão de suas redes, bem como causará o enriquecimento ilícito dos novos “players” às custas dos baixos preços das redes das Concessionárias. Vale ressaltar ainda a expectativa de transtornos financeiros de difícil reparação para as concessionárias, uma vez que, ainda que seja provada a posteriori que uma determinada área não é PMS, o valor cobrado a menor não será restituído pela operadora-cliente. Assim sendo, não somente estamos expondo neste documento nosso entendimento sobre como a ANATEL deveria classificar as áreas com e sem PMS, como também solicitamos veementemente que a nova resolução não entre em vigor sem que antes tenhamos um estudo mais elaborado e embasado que resulte em uma tabela verdadeira, que espelhe com fidelidade quais operadoras têm efetivamente PMS e em quais áreas. 2. QUANTO À DELIMITAÇÃO DO MERCADO RELEVANTE PRODUTO: No tocante à dimensão produto, é preciso que haja uma revisão periódica para a segmentação entre baixas e altas velocidades, pois sabemos que a demanda está migrando das baixas para as altas velocidades muito rapidamente. Assim, é possível que em algum momento até mesmo o perfil difuso não demande mais baixas velocidades na transmissão de dados, o que tornaria viável a prestação destes serviços através de outras tecnologias e faria com que a concessionária local não mais fosse detentora de insumo essencial no mercado de provimento de EILDs. No entender da Telesp, há duas impropriedades na definição do mercado relevante de produto: (i) a inclusão da velocidade de 2 Mbps e (ii) a não exclusão das EILDs destinadas à interconexão ou construção de redes. Circuitos com velocidade 2 Mbps já mostraram ser econômica e tecnicamente duplicáveis, não podendo, portanto, ser considerados facilidade essencial muito menos monopólio natural. As tecnologias existentes para prover “links” de 2 Mbps são de pelo menos três tipos: Wi MAX, Radioenlace e Fibra Ótica. Na falta de redes físicas (fibra ou par de cobre), o custo estimado para a ativação de um circuito de 2Mbps é certamente compensado pelo retorno que um cliente que demanda tal velocidade usualmente gera. Quanto à diferenciação entre EILD para interconexão e construção de redes das EILDs para atendimento ao cliente final, parece-nos uma distinção necessária. Ocorre que, enquanto o fornecimento de EILDs para atendimento ao cliente final cumpre o objetivo da norma de estimular a competição no mercado corporativo, a aplicação do mesmo conceito às EILDs utilizadas para interconexão traria efeitos absolutamente nefastos ao mercado, a saber: - transferência de valor das receitas das prestadoras fixas consideradas, por definição, como detentoras de PMS para as móveis, que terão custos irrisórios de implantação de rede suportados integralmente pelas prestadoras fixas; - entrada ineficiente e uso inadequado das redes, pois as prestadoras fixas tenderão a contratar EILDs ao invés de pagar a tarifa de uso da rede local tornando inútil a sistemática de interconexão; como já foi dito, a interconexão tem o seu regulamento próprio, cuja aplicação deve considerar os adequados estímulos à competição, não havendo sentido em se tentar utilizar a EILD como instrumento para tanto. Ademais, a distinção ora proposta coaduna-se com o que prevêem os itens 4.1.2.2 e 4.1.2.3 do Anexo I do Regulamento de Separação e Alocação de contas, que delimita respectivamente dois produtos: “Negócio de Varejo de Transmissão de Dados” e Negócio de Rede Fixa”. Ora, o racional para tal delimitação é a constatação de que se trata de negócios distintos, com custos e receitas distintas e, como tal, são tratados diferentemente sob o aspecto comercial e regulatório. É exatamente por essa razão que não se deve misturar, também para efeito de definição de PMS e fornecimento de EILD, os dois segmentos. Por fim, vale apontar, desde já, a lista de operadoras que ofertam o EILD dentro de São Paulo de 64Kbps até altas velocidades 155Mbps: Metrorede, Pegasus, Embratel, Equant, Eletropaulo, Iqara, Operadoras Móveis, Impsat, Diveo, AT&T, Intelig, Vésper, Vicom, Engeredes e Telecom/Vant. Os links com os mapas de cobertura de algumas prestadoras são os seguintes: Embratel - http://www.embratel.com.br/Embratel02/files/dc/04/15/IAN%202004-07-07-2005.pdf Eletropaulo - http://www.eletropaulotelecom.com.br/website/index.asp?novoserver1&start=1&endereco_site=www.eletropaulotelecom.com.br&par=&email= ou http://www.eletropaulotelecom.com.br Iqara - http://www.iqaratelecom.com.br/iqaranet/cobertura.asp Impsat - http://200.55.6.163/?c=185|186|192|&seccion=192&idioma=3&pais=5 : http://www.impsat.com/?c=23|817|&seccion=817&pais=5&codigo=32&idioma=3 ou http://www.impsat.com.br Diveo - www.diveo.com.br 3. QUANTO AO POSSÍVEL PMS DAS MÓVEIS: A substituibilidade entre serviços fixos e móveis é uma realidade cada vez mais próxima. No caso específico do fornecimento de meios (como EILD), parece-nos razoável prever expressamente a possibilidade de que as redes das operadoras móveis sejam consideradas quando da avaliação se há ou não possibilidade de se ter PMS em um determinado mercado. De fato, já há uma quantidade considerável de redes (Longa Distância e Locais) com grande capilaridade das redes móveis. A entrada das prestadoras móveis no mercado corporativo já é uma realidade, ocorrendo em várias situações e com perspectiva de se tornar cada vez mais constante com a introdução em massa de tecnologias como Wi-Max e com o crescimento da velocidade de transmissão de dados de aparelhos móveis. A mesma lógica se aplica aos serviços de TV por Assinatura, cujos operadores possuem capilaridade bastante similar às fixas se se considerar o mercado corporativo. Também há perspectiva da massificação de novas tecnologias que aumentarão consideravelmente a capacidade de transmissão de tais redes. Por todas essas razões, parece-nos necessário que estas operadoras sejam também incluídas em qualquer análise de existência de PMS que se venha a fazer. Além disso, vários dos critérios elencados no art. 13 da Resolução 402 autorizariam a inclusão das prestadoras móveis como possíveis detentoras de PMS, ou pelo menos que suas redes sejam consideradas para a determinação da inexistência de PMS. As operadoras móveis têm economias de escala e escopo; têm controle sobre ampla infra-estrutura com grande capilaridade; têm extremo poder de negociação nas compras de insumos equipamentos e serviços; estão integradas verticalmente; têm acesso a fontes de financiamento etc.. Enfim, não há nenhuma razão para que as móveis, querendo, não entrem no mercado de fornecimento de EILDs, devendo por isso, serem tais prestadoras consideradas ao menos para efeito de afastamento de PMS, pois parece-nos claro que, diante de um abuso de poder de mercado, tais empresas imediatamente passariam a atuar em tais mercados. Tal conceito é o aplicado para análise de PMS por órgãos de defesa da concorrência, internacionalmente. 4. ELABORAÇÃO DE GUIA PARA A DETERMINAÇÃO DA INEXISTÊNCIA EM UM DADO MERCADO DE PRESTADORA COM PMS: Consideramos que houve falta de transparência quanto aos critérios utilizados para a definição dos Grupos detentores de PMS. A análise deveria ser pública e seguir obrigatoriamente o roteiro usual antitruste, incluindo, por exemplo, cálculos de participação de mercado para cada empresa pertencente aos mercados relevantes identificados. Os órgãos de defesa antitruste, seja na análise de atos de concentração seja na análise de condutas anticompetitivas, disponibilizam à sociedade versões públicas de seus pareceres, resguardando informações eventualmente sigilosas, onde expõem detalhadamente todas as etapas de análise, explicitando, por exemplo, respostas dadas pelos participantes do mercado a determinadas questões. O mesmo deveria ter sido feito aqui. Entretanto, o que a Anatel fez foi simplesmente aproveitar a classificação de “concessionárias”, adotada pela LGT em 1997 para a imposição de direitos e obrigações de natureza jurídica totalmente distinta da ora debatida nesta Consulta Pública e, portanto, totalmente imprópria para tal fim. O uso desta classificação talvez fizesse sentido em 1998, ano da privatização. E mesmo àquela época, isso poderia ser questionado, pois havia, no mercado, prestadores de Serviço Limitado que podiam construir infra-estrutura e, portanto, estabelecer competição no mercado de EILD. Hoje, entretanto, vários anos após a abertura total do mercado brasileiro, a sobreposição da classificação de “concessionárias” com a de “prestadoras detentoras de PMS no mercado de EILD” não faz sentido algum. A Anatel não pode ignorar a evolução do mercado brasileiro de telecomunicações no que diz respeito à construção de infra-estrutura, evolução essa intensificada após a privatização, pois, como dito acima, mesmo antes da privatização havia prestadoras de Serviços Limitados autorizadas a construírem rede. Por essas razões, entendemos que, além do regulamento a ser implantado, a Consulta Pública deveria conter um parecer da Anatel descrevendo detalhadamente o processo de análise que culmina com a definição das empresas detentoras de PMS, calcado nos dados mercadológicos coletados para este fim especifico. Neste sentido, talvez fosse interessante firmar um acordo de cooperação com a SEAE para a produção de tal parecer, dada a experiência daquele órgão em análises que utilizam o instrumental antitruste. É fundamental a elaboração de um guia de análise para a definição das prestadoras detentoras de PMS, assim como temos a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50 para os atos de concentração, e a Resolução nº 20 do CADE para as condutas. Este guia também seria importante para que as empresas detentoras de PMS possam pleitear serem excetuadas de PMS em determinadas regiões, dentro de critérios objetivos estabelecidos pela Anatel e reconhecidos pelo mercado. 5. ALTERAÇÃO DO ITEM 14.1 Para o bem da segurança jurídica e do equilíbrio econômico dos contratos, não nos parece adequado, na pendência do pronunciamento definitivo da Anatel sobre a possível não existência de PMS em um dado mercado, que os contratos antigos observem as novas condições definidas para operadoras que tenham PMS. As condições para o fornecimento de tais novos pedidos seriam distintas das condições acordadas no contrato em vigor, gerando um considerável custo na implementação de tais condições. Ainda, assumindo que o pleito da Prestadora é razoável, supõe-se que há boas chances de os preços se tornarem livres frente à designação de que não há PMS no mercado. E mesmo que o pleito não seja razoável, provavelmente a avaliação da Agência será rápida para negar o pedido. Desse modo, parece-nos que não há nenhum prejuízo em proceder à alteração sugerida, que deverá garantir a manutenção das condições vigentes – que muito provavelmente serão as definitivas – em vez de se aplicar preços orientados pela condição de PMS que provavelmente não persistirá. Alternativamente, pode-se estabelecer um prazo (1 mês, por exemplo) para que a Agência se pronuncie sobre o pedido e, durante este prazo, deve-se manter a situação comercial vigente.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
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 Item:  TEXTO

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 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 24292
Autor da Contribuição: ABDI - Assoc. Bras. do Dir. Informática e Telecom.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 19:15:51
Contribuição: 1. - A Associação Brasileira de Direito de Informática e Telecomunicações - ABDI (“ABDI”) tem o prazer de encaminhar para apreciação de V.Sas., seus comentários e sugestões à designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada - EILD, apresentada por esta D. Agência, por meio da Consulta Pública nº 626 de 15 de julho de 2005 (“Consulta Pública nº 626”). Para melhor entendimento de nossas sugestões, transcrevemos o texto proposto pela ANATEL de cada artigo que ensejou nossos comentários, seguido de nossas considerações a respeito e, quando aplicável, de texto alternativo. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 2. - Da leitura do texto da Consulta Pública nº 626, entendemos que a definição dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, da forma como submetida à consulta pública, foi feita pela ANATEL com base em detalhados estudos conduzidos por esta D. Agência acerca do mercado de prestação de serviços de telecomunicações como um todo, em especial de oferta de EILD, bem como dos demais aspectos relacionados ao tema. O próprio artigo 1º da Consulta Pública nº 626 confirma este entendimento ao dispor que “foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto”. 3. - Estes estudos e trabalhos, no entanto, não foram divulgados pela ANATEL, em atendimento aos critérios norteadores da condução dos processos administrativos, em especial o da transparência e indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão, o que, a nosso ver seria de fundamental importância para a adequada compreensão do racional da Agência para o enquadramento dos grupos detentores de PMS da forma como proposto na Consulta Pública nº 626. Ademais, a divulgação de tais estudos e trabalhos mostra-se plenamente compatível com a relevância do tema submetido à consulta pública, razão pela qual entendemos que a ANATEL deveria torná-los disponível para o público interessado. 4. - Tendo em visto a relevância do tema, a ABDI gostaria ainda de congratular a Agência pela iniciativa de prorrogar o prazo inicialmente previsto para que a sociedade submetesse seus comentários à Consulta Pública nº 626, proporcionando assim que considerações mais detalhadas fossem realizadas o os fóruns para debate fossem melhor explorados. COMENTÁRIOS ESPECÍFICOS I. - ARTIGO 3 “3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.” 5. - Entendemos que em virtude da enorme disparidade na situação econômica e social existente no País, e por via de conseqüência na infra-estrutura de telecomunicações instalada nas diferentes regiões do País, a distinção entre as tecnologias utilizadas para provimento de EILD dentro de uma única área local e entre áreas locais distintas feita de uma maneira generalista, da forma como proposta por este artigo não seria a melhor forma de tratamento da questão. Embora a sugestão de alternativas a tal proposta seja algo demasiadamente ousado, necessitando de subsídio de estudos econômicos e técnicos, que fogem ao escopo dos membros desta Associação, parece-nos que a consideração da forma como apresentada na Consulta Pública deva ser revista com relação, por exemplo, a centros urbanos adensados, nos quais a utilização de tecnologias alternativas ao par metálico, como, por exemplo, as fibras ópticas e o rádio enlace já são amplamente difundidos. Em nossa visão, essa é uma realidade que se consolida cada vez mais e, acreditamos, que a regulamentação deva criar um mecanismo de diferenciar as diversas realidades nacionais em termos de infra-estrutura de telecomunicações disponível. II. - ARTIGO 6 “6) Considerando-se as características de demanda e localização verificam-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns dos pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2Mbps.” 6. - Ao fazer considerações a respeito do Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro de uma mesma Área Local, a Agência indica que com base nas características de demanda e localização, identificam-se dois segmentos do mercado de “serviço de acesso à rede local”, critério de diferenciação dos segmentos do mercado de provimento de EILD dentro da mesma área local, quais sejam perfil concentrado e perfil difuso. 7. - Segue a redação da Consulta Pública para esclarecer que “perfil concentrado é caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns dos pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação)”. Tendo em vista que no caso de perfil concentrado há a viabilidade de duplicação da infra-estrutura, conforme indicação da Agência, parece-nos que para tal segmento não há que se falar em PMS. Caso este seja o entendimento dessa D. Agência, sugerimos que a redação da Consulta Pública seja alterada para evitar dúvidas com relação a tal enquadramento esclarecendo, portanto, que o mercado relevante de produto de perfil concentrado não esta sujeito ao enquadramento de “grupo detentor de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada” nos termos da Consulta Pública. 8. - Ainda nesta linha, confirmando-se que este é o entendimento da Agência, de forma a facilitar a leitura sistemática da norma proposta, sugerimos que o Artigo 11 que conclui pela determinação de PMS na oferta de EILD para velocidades de transmissão de até 2 Mbps faça uma referência cruzada ao conceito de “perfil difuso” utilizado no Artigo 6 da Consulta Pública. 9. - De modo a tratar esta questão, uma alternativa é que a Agência, no corpo da norma a ser aprovada incorpore uma definição de “Perfil Difuso” e “Perfil Concentrado” indicando claramente se o enquadramento proposto estará restrito a somente um perfil ou afetará a ambos. III. - ARTIGO 12 “12) Em resumo, considerando todo o exposto, mas especialmente que: 12.2 para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias locais do STFC das Regiões I, II, III e IV possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.” 10. - O Artigo 12.2, em seu último item, conclui que os Grupos dos quais as concessionárias de STFC detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas “áreas de atuação”. Todavia, tendo em vista que a maioria das concessionárias de STFC, se não a totalidade, passaram a ter operações em todo o Território Nacional, uma vez superadas as restrições impostas pelo Plano Geral de Outorgas, acreditamos que a referência a “área de atuação” poderá gerar entendimentos dúbios, levando, em uma situação extrema, ao entendimento de que determinado grupo detém PMS em todo o Território Nacional. Parece-nos, contudo, que a intenção da Agência é impor o ônus do PMS somente nas Regiões do PGO onde a concessionária originalmente oferecia seus serviços. 11. - Nesse sentido, e a fim de evitar controvérsias quanto à interpretação deste artigo, sugerimos a substituição da expressão “em suas respectivas áreas de atuação” por “em suas respectivas áreas de concessão”, conforme abaixo: “12) Em resumo, considerando todo o exposto, mas especialmente que: 12.2 para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias locais do STFC das Regiões I, II, III e IV possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de concessão.” IV. - ARTIGO 14 “14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS.” 12. - O Artigo 10 do REILD indica que os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD são determinados pela Anatel por Região do Plano Geral de Outorgas do STFC e em seu parágrafo único esclarece que a Anatel pode indicar localidades ou setores da Região do PGO do STFC nas quais não se considera que o Grupo possua PMS na oferta de EILD. 13. - Tendo em vista que o REILD já aprovado por essa D. Agência já resguarda a prerrogativa da Agência de indicar localidades ou setores da Região do PGO do STFC nas quais não se considera que o Grupo possua PMS na oferta de EILD – e portanto o direito dos grupos de demonstrarem quais são estas localidades/setores, sugerimos que a Consulta Pública seja alterada para melhor detalhar o procedimento que deverá ser seguido pelas empresas para solicitação de exclusão das localidades ou setores nos quais o grupo não se considera como possuindo PMS. 14. - Em virtude das inúmeras imposições fixadas pelo REILD às empresas que detenham PMS, propomos que, de modo a minimizar eventuais impactos negativos decorrentes do processo de adequação dos contratos de oferta de EILD aos dispositivos detalhados do REILD, a Agência estabeleça um procedimento claro a ser seguido, bem como um prazo máximo para que a Agência atenda uma solicitação de exclusão do enquadramento de PMS em relação a uma determinada localidade/setor. CONCLUSÃO São estes os comentários e as sugestões que a ABDI apresenta para a elevada reflexão e consideração dessa D. Agência, com o intuito de contribuir na elaboração de normas que se adeqüem cada vez mais não somente aos preceitos jurídicos que regem nosso País, como também à realidade que vivemos no mercado de telecomunicações.
Justificativa: Justificativas indicadas no texto da contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:3/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 24279
Autor da Contribuição: TELEFÔNICA / VIVO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 14:51:11
Contribuição: A contribuição da VIVO a esta Consulta Pública-CP pode ser dividida em 3 partes: I) Introdução / conceituação geral; II) Contribuições aos itens 4), 5), 6) e 14) cujas redações foram propostas no texto original da CP 626; III) Conclusão. Por não estar disponível a contribuição item a item para esta CP, as contribuições da VIVO foram condensadas e estão apresentadas no campo "justificativa" deste item "texto".
Justificativa: I) Introdução – A transposição de modelos: Mais uma vez, essa d. Agência faz uma nova tentativa de “importar o modelo europeu” para o mercado brasileiro, agora especificamente no que tange ao mercado de oferta de exploração industrial de linha dedicada, sem contudo observar a evolução de conceitos pelo qual aquele mercado passou, os cuidados adotados para a transposição dos modelos, bem como o tempo dispensado para a perfeita adequação das novas regras a cada um dos países que compõem a União Européia. Em suma, houve uma necessária fase de transição entre os dois modelos na Europa, onde os novos conceitos puderam ser trabalhados e, posteriormente, incorporados, sem que houvesse descontinuidade do modelo. Assim, discute-se, novamente, o conceito de poder de mercado significativo – PMS, o qual implica, por conseguinte, a imposição de obrigações ex ante por essa Agência às empresas consideradas como detentoras de poder de mercado. É fato notório que o mercado europeu enfrentou, diante do esgotamento do modelo regulatório anterior, uma reformulação de suas regras, a qual culminou em um novo marco regulatório. Todavia, tal implementação ocorreu, de forma paulatina, tendo-se iniciado em 1999 com o movimento conhecido como “Review 99”, que tinha como objetivo obter uma harmonização das medidas regulatórias a nível europeu, a qual culminou com a publicação, em 2002, de cinco Diretivas pela Comissão Européia (Diretivas Marco, de Acesso e Interconexão, de Licenças e Autorizações, de Serviço Universal e a de Tratamento dos Dados Pessoais/Proteção da Intimidade). Tais Diretivas já foram publicadas como obrigação de que, em um prazo de 15 meses, os Estados Membros da União Européia teriam que transpô-la para o arcabouço regulatório nacional. Focando exclusivamente a questão do PMS no modelo europeu, a Comissão Européia publicou o primeiro instrumento do novo quadro regulamentar em julho de 2002, intitulado “Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações eletrônicas”. Nesse documento preliminar, a Comissão Européia estabeleceu, de pronto, as premissas que iriam nortear todas as autoridades reguladoras nacionais – ARNs : os princípios do direito da concorrência. É interessante mencionar que o modelo europeu evoluiu do conceito de dominância, estabelecido a partir de uma cota de market share de um determinado mercado (25% de um dos 4 mercados previamente definidos: serviço fixo, serviço móvel, interconexão e circuitos alugados) para o conceito de Poder Significativo de Mercado – PMS, o qual passou a ser definido em consonância com os princípios básicos do direito da concorrência. E nesse sentido, houve uma preocupação da Comissão Européia, que refletiu na produção das referidas Orientações relativa à análise e avaliação de poder de mercado significativo, de instruir às autoridades reguladoras nacionais acerca das regras do direito da concorrência e alguns conceitos básicos, tais como: definição de mercado, avaliação e designação do PMS, identificação de barreiras à entrada, presença de economias de escala e de escopo, dentre outros conceitos. Uma vez publicadas essas Orientações em julho de 2002, a Comissão Européia voltou sua atenção para a definição dos mercados relevantes, a qual transformou-se em recomendação em fevereiro de 2003, sob o título “Recomendação da Comissão de 11/02/2003 relativa aos mercados de produtos e serviços dentro do setor das comunicações eletrônicas, que podem ser objeto de regulação ex ante, em conformidade com a Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a um marco regulador comum das redes e dos serviços de comunicações eletrônicas". Com essa nova definição, o número de mercados relevantes passou de 4 para 18, o que denotou a tendência da Comissão Européia de maior segmentação, sempre com o escopo de impor obrigações regulatórias apenas onde não houvesse competição. Assim, a regulação ex ante e a legislação de concorrência passam a ser utilizadas como instrumentos complementários para alcance dos objetivos políticos no setor de telecomunicações e para enfrentar a falta de concorrência efetiva nesse mercado. Ao mesmo tempo, surge nesse novo marco regulador o princípio de que a regulação ex ante deve ser retirada quando não for mais necessária, ou seja, quando há concorrência no mercado. Repisa-se que todo o novo quadro regulamentar desenvolvido na Europa está calcado nesse pressuposto de que só haverá intervenção por parte da autoridade regulatória quando esta constatar que não há competição em um determinado mercado relevante. E que essa intervenção, quando for necessária, dar-se-á em consonância com as regras da concorrência. Assim, diante das definições que já foram feitas, tanto de PMS quanto dos mercados relevantes em si, caberá à autoridade regulatória de cada Estado Membro da União Européia, em determinado segmento de mercado, avaliar se há ou não competição, para então, posteriormente, definir se naquele segmento há empresas que detêm PMS ou não. Nesse sentido, convém mencionar a experiência vivenciada pelo, à época OFTEL, hoje OFCOM, por ocasião da primeira análise feita no mercado relevante móvel de acesso e originação de chamadas (agosto de 2003), cujo resultado concluiu que as operadoras anteriormente tidas como dominantes de acordo com o modelo antigo de market share, O2 e Vodafone, não poderiam ser considerados como detentores de PMS pelas regras novas e, portanto, foram liberados de suas declarações de dominância. Corroborando com o que foi exposto acima, vale mencionar a lição contida no documento “Orientações da Comissão relativa à análise e avaliação do poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitários para as redes e serviços de comunicações eletrônicas”, ao tratar sobre dos objetivos a serem alcançados com a sua elaboração, merecendo destaque a comparação implícita feita entre os dois modelos, in verbis: "3. No âmbito do quadro regulamentar de 1998, as áreas de mercado do setor das telecomunicações sujeitas a regulamentação ex ante foram estabelecidas nas diretivas relevantes, mas não constituíam mercados definidos nos termos do princípio do direito da concorrência. Nestas áreas de mercados definidas no âmbito do quadro regulamentar de 1998, as ARN tinham competência para designar empresas como tendo um poder de mercado significativo caso detivessem 25% da quota de mercado, com a possibilidade de se afastar deste limiar ao tomar em consideração a capacidade da organização para influir nas condições do mercado, a relação de grandeza entre o seu volume de negócios e a dimensão do mercado, o seu controle sobre os meios de acesso dos utilizadores finais, o seu acesso a recursos financeiros e a sua experiência em matéria de oferta de produtos e serviços no mercado. 4. Nos termos do novo quadro regulamentar, os mercados a regulamentar estão definidos de acordo com os princípios do direito europeu da concorrência. Estes são definidos pela Comissão na sua recomendação relativa a mercados de produtos e serviços relevantes nos termos do n° 1 do artigo 15 da diretiva quadro ( a seguir denominada a recomendação)... 5. Em todos estes mercados, as ARN intervirão impondo obrigações às empresas apenas quando se considerar que os mercados não são efetivamente concorrenciais em conseqüência de essas empresas deterem uma posição equivalente a uma posição dominante na acepção do artigo 82 do Tratado da CE." (grifou-se) Diante dessa breve síntese acerca do nascedouro do novo quadro regulamentar europeu, o qual inequivocamente influenciou essa Agência no momento de proposição das alterações ora pretendidas, cumpre tecer algumas considerações sobre a implantação de parte desse modelo ao arcabouço regulatório brasileiro. Primeiramente, faz-se necessário destacar que essa Agência apenas pretende "importar" parcela do modelo desenvolvido na Europa, o que, por si só, já pode trazer conseqüências danosas ao nosso modelo, desestabilizando-o, pois cada modelo reflete as peculiaridades inerentes ao seu respectivo mercado e indubitavelmente o mercado europeu encontra-se em um estágio de maturidade diferente do mercado brasileiro. A título de exemplo, enquanto na Europa já está prevista a utilização de uma licença única para a prestação de qualquer serviço, atrelada apenas à obtenção do espectro necessário para tanto, no Brasil ainda licita-se outorga por serviço. Feita essa ponderação, cabe aqui também mencionar que, em termos de PMS, essa Agência precisa, em consonância com o que foi feito pela Comissão Européia, tratar o tema de forma detalhada e não perfunctoriamente abordá-lo como na presente Consulta Pública. Note-se que a definição dos Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada, objeto da presente Consulta Pública, deve tratar do Poder Significativo de Mercado – PMS em toda a sua amplitude, estabelecendo, de forma clara, objetiva e detalhada, seu conceito, a definição e os limites de cada mercado relevante, bem como os critérios de avaliação e designação do PMS em consonância com as regras do direito da concorrência. Inegável que, nesse contexto, os conceitos estabelecidos devem ser precisos, para que não fomentem dúvidas desnecessárias nos agentes econômicos que atuam no setor e para que a análise setorial, para verificar se há ou não concorrência em um determinado mercado relevante, seja feita de forma transparente, garantindo, por conseguinte, a estabilidade e a segurança de todo o arcabouço regulatório de nosso País. A título de ilustração, convém citar a definição de PMS feita pela Comissão Européia nas já citadas Orientações para avaliação do Poder Significativo de Mercado. Saliente-se que a referida definição foi exaustivamente dissecada por essa Comissão em seu trabalho, que explicitou a forma pela qual o poder de mercado deve ser avaliado e, principalmente, quais são os critérios que o determinam, in verbis: "3. Avaliação do Poder de Mercado Significativo (Posição Dominante) 70. De acordo com o artigo 14º da diretiva-quadro, considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores. ...No entanto, a aplicação da nova definição de PMS, ex ante, exige alguns ajustamentos da metodologia relativamente à forma como o poder de mercado é avaliado. 3.1. Critérios para avaliação do PMS ... 75. Tal como explicado nos pontos supra, a posição dominante é determinada em função de uma série de critérios e a sua avaliação baseia-se, tal como mencionado, numa análise de mercado prospectiva baseada em condições de mercado existentes. ... 78. É importante salientar que a existência de uma posição dominante não pode ser determinada com base exclusivamente em grandes quotas de mercado. Tal como já referido, a existência de grandes quotas de mercados significa apenas que o operador em causa poderá deter uma posição dominante. Em conseqüência, as ARN deverão efetuar uma análise exaustiva e global das características econômicas do mercado relevante antes de chegar a uma conclusão quanto à existência de poder de mercado significativo. Quanto a esse aspecto, podem também ser utilizados os seguintes critérios para aferir o poder de uma empresa de agir, em larga medida, independentemente dos seus concorrentes, dos clientes e dos consumidores. Entre estes contam-se: - dimensão global da empresa; - controle da infra-estrutura difícil de duplicar; - vantagens ou superioridade tecnológica; - baixo nível ou falta de contrapoder dos compradores; -acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros; - diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados); - economias de escala; - economias de âmbito; - integração vertical; - rede de vendas e distribuição altamente desenvolvida; - barreiras à expansão. 79. Uma posição dominante pode resultar de uma combinação de quaisquer dos critérios supramencionados, os quais considerados separadamente podem não ser necessariamente determinantes." (grifou-se) O trecho transcrito acima é um bom exemplo do detalhamento que se espera dessa Agência não só para a definição dos Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada, objeto desta Consulta Pública, mas também para a definição dos grupos com PMS de outros serviços de telecomunicações, entre os quais o Serviço Móvel Pessoal. E há muito mais no citado documento! Saliente-se que cada um dos itens acima mencionados é, individualmente, analisado, de forma que cada ARN tenha a exata compreensão do alcance da análise que deverá fazer nos diversos segmentos de mercado relevante. A título de informação, vale mencionar que o referido documento tem 26 páginas, o que já demonstra a importância atribuída ao assunto em questão, que mereceu esse detalhamento. E isso sem falar na existência de outro documento intitulado Recomendação da Comissão de 11/02/2003 relativa aos mercados de produtos e serviços dentro do setor das comunicações eletrônicas, que podem ser objeto de regulação ex ante, o qual determinou, de forma detalhada, a definição dos 18 mercados relevantes existentes nesse setor. Diante do que foi concebido e implementado no modelo europeu sobre esse tema, desde a emissão das Orientações para análise e avaliação do Poder Significativo de Mercado – PMS (2002), da Recomendação relativa aos Mercados Relevantes (2003) até a edição do documento intitulado “Common Position on the Applications of Regulatory Remedies in the New Regulatory Framework”, produzido pelo Grupo de Reguladores Europeu – ERG (2004), para tratar dos remédios a serem aplicados aos operadores tidos como PMS nos diversos mercados relevantes, torna-se forçoso reconhecer que essa Agência ainda tem um longo caminho a trilhar. E tal caminho deve ser construído sem atropelos e precipitações, sob pena de impor obrigações severas a empresas, as quais, em certos casos, como no serviço móvel, estão em um mercado competitivo, onde a concorrência efetiva é uma realidade. Nesse sentido, estas operadoras esperam sensibilizar essa Agência sobre a relevância do tema em questão, para que o mesmo não seja tratado superficialmente, impondo obrigações desnecessárias na vida das operadoras consideradas detentoras de PMS. II) Contribuições específicas sobre texto da CP 626: ITEM 4: 1- Item 4 4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas. 1.1- Contribuição Adequar o Mercado Relevante de Provimento de EILD na dimensão geográfica, de forma que se discriminem as áreas (regiões, bairros ou, até mesmo, ruas) com rede duplicada, de outras que contem apenas com a rede da concessionária. Especificar prazos para revisões periódicas das definições de mercados relevantes e da declaração de PMS. 1.2- Justificativas Após a introdução feita, resta evidente de que a presente Consulta Pública delimita, de forma genérica e inadequada, o Mercado Relevante de Provimento de EILD em sua dimensão produto (se há ou não a presença de produtos substitutos) e em sua dimensão geográfica (área em que as empresas ofertam e procuram produtos/serviços em condições de concorrência suficientemente homogêneas em termos de preços, preferências dos consumidores e características dos produtos e serviços). Partindo-se da premissa utilizada por essa própria Agência (presença de essential facility), a definição utilizada, em sua dimensão geográfica, é imprecisa, por exemplo, na medida em que não possibilita que se discriminem regiões, bairros ou, até mesmo, ruas, que tenham reconhecidamente rede duplicada, de outras situações que contam apenas com a rede da concessionária. Nesse sentido, é importante salientar que essa d. Agência deve se valer dos conceitos consagrados na regras de concorrência existentes, merecendo ser destacado alguns conceitos adotados pela Resolução nº 20/1999 do CADE, como o de mercado relevante: “O mercado relevante constitui o espaço - em suas dimensões produto ou geográfica – no qual é razoável supor a possibilidade de abuso de posição dominante. Mediante o "teste do monopolista hipotético", o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos (ou, a menor área geográfica) no qual um suposto monopolista poderia manter seu preço acima do nível competitivo por um período significativo de tempo." (grifou-se) Por ser um mercado cuja abrangência é muito ampla e disperso geograficamente, a indicação de existência ou não de PMS no fornecimento de EILD deve ser realizada na menor unidade possível, pois, devido à diversidade de serviços de EILD, existem situações onde existe uma grande oferta de EILD, não sendo justificável haver uma empresa na condição de PMS nessa região, somente pelo fato que em outra região da cidade ela de fato o seja. Além disso, nota-se a ausência de prazos para realização de revisões periódicas das definições de mercados relevantes em suas duas dimensões, produto e geográfica. E pior que isso é a ausência de prazos para revisão da declaração de PMS em um determinado mercado, pois uma empresa não pode ser declarada como PMS pelo resto de sua existência! Saliente-se que a declaração de PMS implica na imposição de obrigações, caso haja a constatação de que no mercado em questão não há concorrência efetiva. Assim, essa Agência deve estabelecer prazos para realização de avaliações periódicas, de tal sorte a constatar se uma determinada empresa, após um certo prazo, ainda continua detendo poder de mercado significativo, ou seja, se ainda é capaz de agir, independente dos concorrentes. ITEM 5: 2- Item 5 5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas. 2.1- Contribuição Adequar o Mercado Relevante de Provimento de EILD na dimensão produto, fazendo a distinção entre EILD destinada à interconexão de redes e EILD voltada à prestação dos serviços de transmissão de dados. Especificar prazos para revisões periódicas das definições de mercados relevantes e da declaração de PMS. 2.2- Justificativas Ao avaliar se uma empresa detém PMS, isto é, se goza "de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores" (artigo 14 da Diretiva Quadro da Comissão Européia), a definição do mercado relevante é de importância primordial para o Direito da Concorrência, uma vez que a concorrência efetiva só pode ser apreciada em relação a um mercado, assim, definido e determinado. Por conseguinte, a utilização da expressão "mercado relevante" implica a descrição dos produtos ou serviços que constituem um mercado e a avaliação do âmbito geográfico do mesmo. Diante de tais pressupostos, que traduzem conceitos essências do Direito da Concorrência, torna-se, mais uma vez, evidente de que a presente consulta pública delimita, de forma inadequada, o mercado relevante de provimento de EILD na dimensão produto (todos os produtos ou serviços considerados substituíveis entre si pelo consumidor devido às suas características, preços e utilização), pois não há distinção entre EILDs destinadas à interconexão de redes das EILDs voltadas à prestação dos serviços de transmissão de dados. Além disso, nota-se a ausência de prazos para realização de revisões periódicas das definições de mercados relevantes em suas duas dimensões, produto e geográfica. E pior que isso é a ausência de prazos para revisão da declaração de PMS em um determinado mercado, pois uma empresa não pode ser declarada como PMS pelo resto de sua existência! Saliente-se que a declaração de PMS implica na imposição de obrigações, caso haja a constatação de que no mercado em questão não há concorrência efetiva. Assim, essa Agência deve estabelecer prazos para realização de avaliações periódicas, de tal sorte a constatar se uma determinada empresa, após um certo prazo, ainda continua detendo poder de mercado significativo, ou seja, se ainda é capaz de agir, independente dos concorrentes. ITEM 6: 3- Item 6 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps. 3.1- Contribuição Delimitar, de forma clara, o segmento do mercado de perfil concentrado do segmento de perfil difuso. Especificar prazos para revisões periódicas das definições de mercados relevantes e da declaração de PMS. 3.2- Justificativas A consulta pública não delimita, de forma transparente, o mercado relevante de provimento de EILD, pois não deixa claro a razão pela foi escolhida a velocidade de 2 Mbps para delimitar o segmento do mercado de perfil concentrado (acima de 2 Mbps) do segmento de perfil difuso (até 2 Mbps), tendo em vista que as redes duplicadas do perfil concentrado também oferecem EILDs com velocidade de 2 Mbps ou inferiores. Aliás, vale ressaltar que tal parâmetro (velocidade de 2 Mbps) já havia sido utilizado, também sem a devida explicação, nos Termos de Compromisso de Cessação firmados pela Brasil Telecom e pela Telemar com essa d. Agência, em processos onde discutia-se que tais operadoras poderiam estar praticando condutas anticompetitivas no mercado de provimento de EILD. Além disso, nota-se a ausência de prazos para realização de revisões periódicas das definições de mercados relevantes em suas duas dimensões, produto e geográfica. E pior que isso é a ausência de prazos para revisão da declaração de PMS em um determinado mercado, pois uma empresa não pode ser declarada como PMS pelo resto de sua existência! Saliente-se que a declaração de PMS implica na imposição de obrigações, caso haja a constatação de que no mercado em questão não há concorrência efetiva. Assim, essa Agência deve estabelecer prazos para realização de avaliações periódicas, de tal sorte a constatar se uma determinada empresa, após um certo prazo, ainda continua detendo poder de mercado significativo, ou seja, se ainda é capaz de agir, independente dos concorrentes. ITEM 14: 4- Item 14 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 4.1- Contribuição Devem ser explicitados por essa d. Agência todos os critérios, e não só o do controle das facilidades essenciais, a serem considerados na indicação da localidade ou setor da região do PGO, nos quais não se considera que determinado grupo possua PMS, pois a consideração separada do critério do controle das facilidades essenciais pode não ser necessariamente determinante na aferição do poder de uma empresa de agir, em larga medida, independentemente dos seus concorrentes, dos clientes e dos consumidores. Especificar prazos para revisões periódicas das localidades ou setores específicos da região do PGO, nas quais não se considera que um determinado grupo possua PMS, de forma a acompanhar a evolução tecnológica e de mercado do setor de telecomunicações. 4.2- Justificativas Embora, de acordo com o parágrafo único do art. 10 da Resolução nº 402/2005, a presente consulta pública possibilite que determinado grupo demonstre a existência de localidades ou setores do PGO, nos quais não detenha o controle das facilidades essenciais e, por conseguinte, pleiteie a não declaração de PMS em tal área, não existem regras claras e definidas acerca de quais serão os parâmetros utilizados por essa Agência para processar tais solicitações, bem como os prazos dispensados para tais análises. Essa falta de transparência deve ser corrigida com a explicitação dos critérios e do prazo a serem considerados pela Anatel na sua análise. A não explicitação dessas regras pode ter como resultado a diminuição e não o aumento do grau de competição em determinadas localidades ou setores do PGO, na medida em que um dos concorrentes terá seus preços regulados, não podendo atuar livremente em mercados que já são competitivos. III) Conclusão: Diante do que já foi exposto, é inegável que a declaração de PMS em um mercado impõe à determinada(s) empresa(s) obrigações severas e, para que o objetivo do Regulador seja efetivamente alcançado (obter a concorrência efetiva em determinado mercado), tal declaração deve ser feita com base nos critérios e conceitos consagrados na legislação de concorrência. Para tanto, não basta citar determinados conceitos, sendo certo que essa Agência deveria definir, nos moldes das análises feitas, tanto pela Secretaria de Direito Econômico – SDE quanto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE, os mercados relevantes em termos de fornecimento de EILD. Tão importante quanto à declaração de PMS em si, em consonância com as regras da concorrência, é a revisão periódica que essa d. Agência deve realizar, com o escopo de verificar se aquela empresa ainda se encontra em condições de agir independente da conduta dos concorrentes. Note-se que a referida revisão deve ser prevista expressamente em Resolução, bem como a periodicidade exigida para que ela ocorra. Diante da severidade das obrigações que podem ser impostas pelo Regulador diante de uma empresa detentora de PMS, os possíveis remédios a serem aplicados também devem estar previstos, de forma transparente e clara, em Resolução, não podendo existir discricionariedade por parte dessa d. Agência. Por derradeiro, vale mencionar, mais uma vez, que a imposição de obrigações regulatórias ex ante só deve ocorrer quando o mercado em questão não tiver competência efetiva. Assim, a declaração de PMS não é um instrumento que deve ser utilizado sem que haja uma justificativa plausível para tanto (inexistência de concorrência efetiva) e, assim mesmo, deve ser usado nos limites da razoabilidade e proporcionalidade, não podendo, portanto, essa d. Agência impor obrigações sem antes mensurar os impactos que tal medida pode provocar em determinada empresa. O escopo de tal medida é promover a concorrência e não punir a empresa declarada como PMS.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:4/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 24228
Autor da Contribuição: MODESTO PONCIANO DE FREITAS - CTBC TELECOM
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 05/08/2005 17:16:12
Contribuição: COMETÁRIOS PRELIMINARES CTBC: A ANATEL propõe trazer para si a definição, análise e aplicação do conceito de “Poder de Mercado Significativo” (PMS), conforme se depreende dos textos levados às Consultas Públicas 544, 548 e 549, todas de 2004, e Resoluções 396 e 402, ambas de 2005. O conceito de “Poder de Mercado Significativo” foi adotado pelo Direito Concorrencial do Mercado Comum Europeu a fim de viabilizar um processo de liberalização dos monopólios estatais, porém, numa realidade diversa da que pode ser verificada no ambiente concorrencial brasileiro, notadamente no setor de telecomunicações. Um dos princípios da unificação do mercado europeu é a livre circulação de pessoas, bens e capitais. Portanto, para atingir seu objetivo, foi necessária a aplicação de mecanismos que equilibrassem o estágio de competição entre agentes de mercado dos diversos países signatários do Tratado. Cumpre salientar que, em alguns casos, não havia sequer um ambiente concorrencial - o monopólio era a realidade. Assim sendo, foram estabelecidas diretrizes que viabilizassem a competição em determinados setores da economia a fim de promover a criação da concorrência ou o equilíbrio da relação concorrencial verificada em setores de mercados similares, porém em países diversos. Seu objetivo final era a concretização de um nível concorrencial sustentável num mercado único entre países soberanos. Conseqüentemente, sua aplicação deu-se, no âmbito do setor de telecomunicações, através de um sistema de autorização geral para todos os tipos de serviços e redes (móveis, fixos, transmissão de dados, radiodifusão e serviços de valor adicionado), mediante uma outorga única. Conforme se depreende da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, Poder de Mercado Significativo corresponde a uma situação equivalente a uma posição dominante, ou seja, uma posição de força econômica que permita ao seu detentor agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores. Assim, o ambiente concorrencial europeu relativo ao setor de telecomunicações pressupõe que é considerado detentor de Poder de Mercado Significativo aquele que possui capacidade de prestar vários serviços individualmente (outorga única) e sua atuação está desvinculada de outros agentes do mercado (independência), notadamente por seu poderio econômico. No Brasil, a situação de fato é diversa. Passados alguns anos da privatização do setor de telecomunicações, verifica-se a existência de vários prestadores de serviços da mesma natureza, porém, com focos e obrigações totalmente diferenciados. Nota-se um crescente interesse dos novos prestadores de serviços de telecomunicações apenas a mercados que sejam por si rentáveis, onde a receita advinda de um assinante, ou conjunto concentrado de assinantes, já justifica certos investimentos. Alguns mecanismos de competição foram adotados no Brasil, tais como o Plano Geral de Outorgas, o Plano Geral de Códigos Nacionais – PGCN, o Regulamento de Compartilhamento de Infra-estrutura entre setores, a criação do Código de Seleção de Prestadoras para o STFC Longa Distância, a não limitação do número de outorgas, entre outros. Destaque-se a criação de regimes diferenciados de prestação do mesmo serviço, onde a assimetria regulatória encontra guarida. Especificamente sobre o mercado de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), a existência de propriedade e capilaridade de rede de telecomunicações é advinda de uma obrigação inerente às concessionárias que prestam o Serviço Telefônico Fixo Comutado no regime público, qual seja, a obrigação de universalização. Ao contrário, as prestadoras do STFC no regime privado, possuem compromissos de abrangência, metas menos agressivas que carecem investimento diametralmente inferiores aos das concessionárias. É importante salientar que a meta de abrangência é considerada realizada com a capacidade de atendimento a usuários, mas o foco das prestadoras do STFC no regime privado, ressalte-se, tem sido apenas os mercados extremamente rentáveis. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, representado pela Lei 8.884, não tem como escopo analisar hipotética e presumidamente uma prática de estabelecimento de barreira à concorrência (ex ante). Ao contrário, pauta-se por analisar atos concretos que tragam óbice à livre iniciativa e pluralidade de agentes de mercado (ex post). A mesma linha (ex post) foi adotada pela Lei Geral de Telecomunicações ao estabelecer no artigo 5º que “na disciplina das relações econômicas no setor de telecomunicações observar-se-ão, em especial, os princípios constitucionais da (...), repressão ao abuso do poder econômico (...)”. A EILD não é um serviço de telecomunicações propriamente dito. Nos termos do Regulamento de EILD, constitui-se de modalidade de Exploração Industrial em que uma prestadora de Serviços de Telecomunicações fornece a outra Prestadora de Serviços de Telecomunicações, mediante remuneração preestabelecida, Linha Dedicada com características técnicas definidas para constituição da rede de serviços desta última. Em linhas gerais, trata-se de relação jurídica de direito privado onde uma parte contrata a utilização de recursos de rede de outrem para compor a sua rede de telecomunicações. Não há que se falar, portanto, em competência da ANATEL para definição de valores à luz do artigo 19 da Lei 9.472. A atuação da Agência deve pautar-se por estabelecer condições para evitar práticas anti-competitivas, e deve fazê-lo nos termos do artigo 5º do mesmo instituto legal (ex post), ou seja, mediante arbitragem nos termos do seu Regimento Interno. Conforme ressaltado anteriormente, os fatos da propriedade e da capilaridade de rede de telecomunicações atribuídos às concessionárias são advindos de obrigações de universalização, cujos investimentos ainda não foram recuperados com a exploração do serviço. Não se trata de ineficiência da concessionária, mas sim de falta de demanda de mercado. Não se pretende questionar se tal rede constitui um mercado relevante, porém, não o é isoladamente, sobretudo sob o ponto de vista geográfico e por produto, pois existem mecanismos que, paralelamente, podem ser utilizados por novos agentes de mercado para viabilizar sua operação (outras tecnologias, por exemplo), bem como, a médio prazo, haverá a necessidade de novos investimentos em rede, seja no aumento de capacidade de transmissão, seja na atualização tecnológica. O artigo 155 da Lei 9.472 prescreve que as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Ocorre que há um desequilíbrio nesta relação, pois empresas obrigadas a promover a universalização realizaram vultosos investimentos e, a partir da regulamentação dos valores a serem praticados, passarão a disponibilizar os recursos de sua rede a valores definidos com base em custo, ou, num caso mais extremo, a valores definidos pela Agência. Entendemos que a Agência deveria controlar a forma de contratação, prazos de disponibilização de recursos de rede e outros aspectos, ou seja, regulamentar comportamento dos agentes de mercado nos termos do artigo 155 da Lei 9.472, abstendo-se de regulamentar os preços praticados pelo mercado, bem como abster-se de definir previamente a posição de mercado relevante de determinado conjunto de agentes de mercado por hipótese, desconsiderando alternativas tecnológicas de entrada no mercado competitivo e o interesse dos novos agentes. Outrossim, a CTBC sugere que a Agência não regulamente o Poder de Mercado Significativo para fornecimento da EILD, posto ainda que o mercado encontra-se num estágio de maturação, onde os valores são praticados conforme necessidade e disponibilidade de recursos de rede. Sugere, em contrapartida, que a Agência adote mecanismos de coerção a práticas anti-competitivas quando o fato restar comprovado, nos termos da Lei 9.472 e, subsidiariamente, da Lei 8.884. Saliente-se que a Consulta Pública ora em comento propõe uma norma conclusiva, ou seja, não apresenta caráter de aplicação objetiva (aplicável a qualquer entidade), porquanto adota características de aplicação subjetiva (aplicável apenas a um grupo determinado), ao inferir que todas as Concessionárias de STFC detêm poder de mercado significativo no mercado relevante de EILD, sem, contudo, avaliar alternativas tecnológicas disponíveis no mercado, bem como a real função da rede atualmente instalada. A CTBC propõe que a avaliação sobre existência de Poder de Mercado Significativo se dê de forma individual através de análise pormenorizada acerca da existência de mercado relevante, insumos e facilidades essenciais, considerando a inviabilidade de construção de rede ou adoção de alternativas para tráfego de telecomunicações. CONTRIBUIÇÃO 1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento, que serão considerados pela Anatel quando da averiguação de práticas anti-competitivas por prestadoras de serviços de telecomunicações na oferta de EILD. 3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace, porém, em ambos casos, não exclusivamente, face à possibilidade de um novo agente aderir a uma tecnologia alternativa. 6) Considerando-se as características de demanda e localização poderão ser verificados dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps, que não poderiam ser atendidos por outro meio de transmissão ou tecnologia que não o par metálico. 7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso poderá ser comprovada pela Agência a existência de monopólio natural da rede local, que poderá constituir-se em uma facilidade essencial face à inexistência de tecnologia alternativa de atendimento. 8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas poderá ser verificada a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, poderá ser verificada situação inversa, vindo a caracterizar o conceito de facilidade essencial. 9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, poder-se-á inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço. 10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos,poderá ser verificado pela Agência em casos específicos: 10.2) Presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não seja economicamente viável (facilidade essencial), bem como seja caracterizada a não existência de tecnologia ou meio alternativo de transmissão. No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, poderá ser caracterizada como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 10.4) A Anatel deverá considerar custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; ; e a ameaça de reação dos competidores instalados; e pode vir a concluir que verificam-se elevadas barreiras à entrada, secomprovando, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps sepoderá configurarmonopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. 11) Assim sendo, na sua análise com base em critérios objetivos estabelecidos nessa Norma, a Anatel poderá concluirque o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: 11.1) O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, pode ser cada Área Local ou parte dela, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. 12.1) CONTRIBUIÇAO 1 tópico . as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; Contribuição: . a Anatel, após processo de averiguação das condições estabelecidas nesta Norma, poderá concluir que as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; 12.1)CONTRIBUIÇÃO 2 tópico . conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. Contribuição: . a Anatel, após processo de averiguação das condições estabelecidas nesta Norma, poderá concluir que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. 12.2) CONTRIBUIÇÃO 1 tópico . as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; Contribuição: a Anatel, após processo de averiguação das condições estabelecidas nesta Norma, poderá concluir que as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD 12.2) CONTRIBUIÇÃO 2 tópico . conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. Contribuição: a Anatel, após processo de averiguação das condições estabelecidas nesta Norma, poderá concluir que conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. 14.1) Enquanto a Anatel não retificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente. 15) Assim sendo, após apuração nos termos da presente Norma, a Anatel publicará os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps. Incluir Item 16 com a seguinte redação: “16) Caso a ANATEL verifique através de procedimento específico que os Grupos detentores de Poder de Mercado Siginificativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, conforme definidos nos termos do item 15, praticam atos que tragam óbice à participação de novos agentes de mercados, determinará que a Prestadora Infratora deverá obedecer a tabela de valores de referência estabelecida em Ato Normativo”.
Justificativa: Justificativa: 1) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:3) É prudente que a Agência, quando da análise de existência de características estruturais que determinem mercado relevante e poder de mercado, considere alternativas tecnológicas viáveis para utilização de novos agentes de mercado, considerando sobretudo a constante evolução tecnológica no setor de telecomunicações. Justificativa:6) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:7) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:8) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:9) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:10) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:10.2) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:10.4) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:11) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:11.1) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:12.1) CONTRIBUIÇÃO 1 tópico Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:12.1) CONTRIBUIÇÃO 2 tópico Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:12.2) CONTRIBUIÇÃO 1 tópico Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:12.2) CONTRIBUIÇÃO 2 tópico Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:14.1) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido. Justificativa:15) Conforme exposto nos comentários iniciais, a atuação da Agência deve se pautar pelos princípios estabelecidos na Lei Geral de Telecomunicações (Lei 9.472) no tocante à repressão do abuso do poder econômico, ou seja, deverá agir sempre que o fato anti-competitivo for comprovado, e não presumido.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:5/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 24297
Autor da Contribuição: Oi
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 22:15:30
Contribuição: A presente contribuição da Brasil Telecom, além de se referir ao teor da Consulta Pública nº 626/2005 em si, que aborda especificamente o mercado de EILD, tem por objetivo levantar uma discussão mais abrangente sobre o conceito de Poder de Mercado Significativo – PMS e sua aplicabilidade ou não ao mercado brasileiro de telecomunicações. Para tanto, além das sugestões ora apresentadas, a empresa busca contribuir com esta d. Anatel e informa ter contratado dois eminentes pareceristas para tratar do tema, especificamente a Drª. Helena de Araújo Lopes Xavier, ilustre jurista especialista em telecomunicações e o Dr. Edgard Antônio Pereira, Professor da Universidade de Campinas – UNICAMP, Mestre e Doutor em Economia Industrial pelo Instituto de Economia Industrial da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) e consultor do Banco Mundial e Interamericano de Desenvolvimento para assuntos de Política Industrial, além de há décadas atuar como consultor econômico junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica- CADE. Referidos pareceres estarão sendo apresentados à d. Anatel nos próximos dias e pretende-se que, além de abordar os aspectos jurídico e econômico do PMS no mercado de EILD, sejam estes mais um elemento a despertar a atenção das d. autoridades reguladoras para a absoluta necessidade de maior aprofundamento das discussões acerca do assunto e suas implicações em mercados regulados, sendo certo que a Brasil Telecom espera que a Consulta Pública nº626/2005, ora in comento, seja apenas uma de muitas oportunidades em que as empresas atuantes no setor de telecomunicações possam ser envolvidas na discussão de tão relevante tema, sugerindo, desde já, o aprofundamento das discussões em outros fóruns, inclusive seminários e maiores estudos técnicos, visto que o conceito de PMS e sua aplicação parece ainda ter sido, com a devida vênia, apenas superficialmente analisado. Assim sendo, apresenta-se a seguir algumas relevantes considerações sobre o tema: 1) DIFERENÇA ENTRE O MODELO EUROPEU E O BRASILEIRO DE EXPLORAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES Na verdade, a terminologia PMS – Poder de Mercado Significativo parece ter sido importada pela Anatel para o texto sob Consulta de forma emprestada do direito comum na União Européia. Nesse sentido, é preciso registrar que as diferenças entre o regime jurídico de exploração das telecomunicações na Europa e no Brasil são profundas. Na Europa, por exemplo, interessados obtém licença única para prestar todo serviço de telecomunicações, num regime muito menos regulado e muito mais livre de exploração.As empresas de telecomunicações estão sujeitas às regras comuns do direito da concorrência A diversidade de premissas que precondicionam o Modelo Europeu, tanto em relação às restrições regulatórias de entrada no mercado (licença única vs. classificação legal e tipificação regulatória), às obrigações de interconexão (obrigação geral de negociação vs. imposição legal de interconexão como meio de acesso ao usuário), à prestação de serviço universal (designação de qualquer empresa para assumir, mediante compensação vs. prestação de serviço público de competência da União por meio de concessão), quanto em relação ao modelo de competição (política de concorrência vs. regulação econômico social) não permite a importação do conceito de PMS para o Brasil. No Brasil, cenário bastante diverso se apresenta no que concerne à aplicação de regras de defesa da concorrência a mercados regulados, em que há a prevalência da denominada “mão visível” do Sistema, termo eminentemente econômico, em detrimento da chamada “mão invisível”, que controlaria genericamente os mercados livres. Como destacado pela i. Professora Helena Xavier em seu parecer, a solução adotada pelo modelo brasileiro de telecomunicações, “de desconcentração societária com alienação total do controle acionário da estrutura estatal monopolista pré-existente, afasta-se radicalmente da solução européia de construção de um mercado em torno de uma única operadora, herdeira universal do monopólio público que, em diversos Estados-Membros, só gradativamente tende a deixar de permanecer sob controle estatal. O modelo brasileiro é, assim, dotado de identidade própria e não compreende a obrigação legal para nenhum operador, resultante da privatização ou estabelecido com base em novos investimentos, de fornecimento de rede a título de gestão de infra-estrutura neutra, mas tão só no contexto de curso de tráfego da interconexão de suas redes com as de terceiros, à luz dos parâmetros regulatórios aplicáveis às respectivas classes, conforme os serviços interconectados. A diversa origem e evolução histórica do direito da concorrência europeu e do direito das telecomunicações brasileiro é também fator determinante das profundas diferenças entre os dois sistemas. Enquanto o direito europeu surgiu como um direito da concorrência destinado a eliminar barreiras nacionais à construção de um mercado comum a diversos Estados Soberanos, o nosso direito das telecomunicações foi institucionalizado como um regime especial da concorrência baseado numa regulação econômico-social de direito administrativo num país de dimensões continentais, cujos mercados de telefonia fixa foram institucionalmente organizados por um Plano Geral de Outorgas, editado ao abrigo do art. 84 LGT, dividindo o país em áreas de atuação distintas e separando o serviço de telefone fixo em três modalidades diferenciadas, com obrigações de universalização somente quando prestado em regime público. 2) INAPLICABILIDADE DO CONCEITO DE PMS AO MODELO DE TELECOMUNICAÇÕES BRASILEIRO O próprio conceito do PMS está em conflito com o regime especial de concorrência que regula o setor de telecomunicações brasileiro, que afasta a aplicação de regras comuns da concorrência previstas na Lei nº 8884/94 quando estas contrariarem o regime jurídico especial do setor. O direito da concorrência só pode ser aplicado em caráter subsidiário e não supletivo, vez que não pode conflitar com a metodologia regulatória específica do setor, implicando que na ausência de uma previsão específica da LGT, não se desencadeia a aplicação de normais gerais sem que se esgotem primeiro todas as hipóteses de solução dentro dos princípios subjacentes ao modelo institucional organizado pela Anatel. O art. 71 da LGT atribuiu à Anatel função de estímulo à concorrência, porém restrita às estruturas empresariais e também para ser exercida por meio da faculdade de estabelecer restrições, limites e condições apenas à obtenção e transferência da própria outorga do serviço de telecomunicações Não existe possibilidade de se aplicar conceitos gerais de direito econômico num setor regulado pelo direito administrativo, sobretudo como vem fazendo a d.Anatel, que busca inovar o conceito de “poder de mercado” quanto aos critérios de julgamento de posição dominantes, sobrepondo-se àqueles utilizados pelo CADE, que estabelece que possui poder de mercado a empresa que detém parcela igual ou superior a 20% de um determinado mercado relevante (art. 20, §§ 2º e 3º da Lei 8884/94), como se detalhará melhor a seguir. De fato, a posição elevada de mercado das concessionárias nos mercados geográficos definidos pelo PGO não somente é legítima, porque foi eficientemente conquistada, como também resulta da contraprestação legal destas atingirem ambiciosas metas de universalização dos acessos individuais e coletivos ao STFC, impostas pelo Decreto nº 2592/98, de 15/05 (PGMU), aplicável exclusivamente às concessionárias de serviço público local, que tiveram o ônus de construir tais acessos, em face da inexistência de um mercado de infra-estrutura de acessos individuais. Como sustenta a i. Professora Helena Xavier em seu Parecer, a posição dominante das concessionárias de STFC nos mercados geográficos definidos pelo PGO “resulta da obrigação legal de atingir as ambiciosas metas de universalização impostas pelo Plano Geral de Metas de Universalização (“PGMU”)”. Existe portanto a impossibilidade legal de imposição às concessionárias de novos condicionamentos extra-contratuais, bem como a imposição “ex ante” de obrigações específicas não previstas na LGT, para mais com base em critérios de direito da concorrência. Ainda em linha com o quanto sustentado pela Professora Helena Xavier, “quaisquer limites administrativos que se pretenda impor no mercado de telecomunicações devem ser objeto de lei prévia do Congresso Nacional, previsão essa subordinada ao princípio da legalidade, da tipicidade e da inviolabilidade dos direitos e garantias individuais (arts 5o, “caput” e inciso II, 37 “caput”, 170 e 174 CF)”. Isto porque, continua a i. Professora, “....no exercício de sua competência regulatória e concorrencial, a ANATEL não só está vinculada ao Edital de Desestatização MC/BNDES 01/98 (art. 37, XXI, CF) e à obrigação de preservar o equilíbrio econômico-financeiro das concessões, mas deve principalmente nortear-se pelo respeito às garantias fundamentais dos direitos individuais em matéria de atividades econômicas, notadamente quanto ao caráter excepcional da imposição de limites ao exercício de qualquer atividade econômica”. Desta forma, discorre-se a seguir sobre a questão da inaplicabilidade do modelo PMS como obrigação suplementar a ser imposta às empresas concessionárias de STFC. 3) INCOMPATIBILIDADE DO MODELO DE REGULAÇÃO EX ANTE, BASEADO NO CONCEITO DE PMS COM O MODELO BRASILEIRO DE COMPETIÇÃO NAS TELECOMUNICAÇÕES No Brasil, o conceito de “poder de mercado” contido no texto da CP 626/2005 não é compatível com aquele utilizado pelo CADE, para quem uma dada empresa que possui poder de mercado é aquela que detém parcela igual ou superior a 20% de um determinado mercado relevante (art. 20, §§ 2º e 3º da Lei 8884/94). ), podendo tal posição ser legitimada quando resultar de processo natural fundando na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores. De acordo com o § 2º do art. 20 da Lei 8884/94 ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. Com efeito, é preciso ser reconhecido pela Anatel que a identificação das empresas ou grupos de empresas que detém Poder de Mercado Significativo no texto submetido à Consulta observou efetivamente um, e apenas um, critério. Para ser considerado grupo detentor de PMS basta ter em seu grupo uma empresa concessionária de STFC em qualquer modalidade; basta que o empreendedor tenha arrematado algum lote do leilão de desestatização do Sistema Telebrás nos idos anos de 1998. Por resultado, esses grupos de empresas terão restrições de atuação no mercado de transmissão de dados ao consumidor final. Porém, isto não constava do pacto original e nem consta dos atuais Contratos de Concessão. Não obstante, ainda, a aprovação do texto submetido à Consulta Pública pela Anatel não é recomendável porque o conceito de PMS não figura no ordenamento jurídico brasileiro de controle antitruste. Esta seria uma inovação, o que somente poderia ser implementada por meio de Lei. Não é dado ao ato administrativo normativo o poder de inovar na ordem jurídica. Não se pode afastar o fato de que a posição dominante das concessionárias nos mercados geográficos definidos pelo PGO é legítima(e, portanto, insuscetível de censura ou sanção, por força do art. 20 § 1º da Lei 8884/94), uma vez que resultou de um modelo legal de outorgas em diferentes regimes de exploração. Sobretudo, cada regime de outorga tem características próprias e peculiares que dimensionam os negócios em termos de viabilidade (para as concessões) e lucratividade (para as autorizações). Cada negócio reflete o interesse mercadológico de seu empreendedor, respeitando a vocação do regime de outorga, o que define a dimensão da prestadora. Na visão da Brasil Telecom, um eventual regulamento de PMS deve contemplar a idéia de neutralidade do tratamento da rede e também deve respeitar esta realidade de mercado. Mais que isto, a posição dominante das concessionárias é resultado da contraprestação legal de metas ambiciosas impostas pela Regulamentação em termos de qualidade, continuidade e, sobretudo, universalização dos acessos individuais e coletivos ao STFC. Tais regras, definidas pelo Decreto nº 2592/98, de 15/05 (PGMU), são aplicáveis exclusivamente às concessionárias de serviço público local, que tiveram o ônus de construir tais acessos, em face da inexistência de um mercado de infra-estrutura de acessos individuais. Este modelo, conforme destacado pela Professora Helena Xavier, constitui-se em elemento essencial da LGT e do modelo adotado para a reestruturação e desestatização do Sistema Telebrás sendo, baseado na oneração exclusiva das concessionárias de serviço público com os deveres de universalização e continuidade do STFC, nos termos dos arts. 79 e 93, inciso IV. Portanto, como continua a i. parecerista, “tais deveres foram transpostos para os contratos de concessão em caráter indissociável e essencial da própria prestação do serviço concedido. A obrigação de universalização e continuidade do acesso local ao STFC, incluindo o respectivo ônus de financiamento, foi imposta exclusivamente às concessionárias locais de serviço público. Este ônus representa a solução adotada quanto ao critério de equilíbrio no desenvolvimento competitivo do setor, caracterizado pela continuidade do serviço público” Por trás deste modelo, está a concepção de que as metas de universalização, qualidade e continuidade operavam um balanceamento de justiça com relação à herança de clientes e redes recebidos em sucessão onerosa na desestatização, por outras palavras, um dos objetivos do encargo da universalização era equilibrar a vantagem competitiva das concessionárias, em face de empresas que não têm tal encargo e estão livres para investir nos setores economicamente mais atraentes, mas nunca deveria significar o ônus adicional de servir de fundamento para a disponibilização compulsória de EILD. Uma vez em que estas metas de universalização estão sendo incrementadas por obrigações que não haviam sido originalmente contempladas nos contratos de concessão celebrados, à Anatel só seria possível estabelecê-las caso estas fossem derivadas de disposição expressa da LGT ou de norma supra legal. Com efeito, sobre este tema se manifestou a Professora Helena Xavier da seguinte forma: “Os condicionamentos administrativos e as barreiras de acesso aos mercados de serviços de telecomunicações podem resultar diretamente da LGT ou ser impostos pela ANATEL, ao abrigo de normas permissivas daquela. Em relação aos condicionamentos administrativos impostos ao abrigo de normas permissivas da lei, há que subdistinguir consoante se trate do estabelecimento de restrições através da edição de atos prévios de estrutura normativa (intervenção nas relações econômicas “ex ante”) ou mediante a prática de atos concretos que tenham por objeto conduta específica ou ato de concentração entre sujeitos individualizados (intervenção “ex post”). Na verdade, por possibilitarem uma restrição jurídico-administrativa ao exercício do direito de livre iniciativa econômica, os critérios que permitem a adoção de medidas restritivas “ex ante” devem ser de fonte legal e portanto buscados na LGT. Com efeito, quaisquer limites administrativos que se pretenda impor no mercado de telecomunicações devem ser objeto de previsão em lei prévia do Congresso Nacional, previsão essa subordinada ao princípio da legalidade, da tipicidade e da inviolabilidade dos direitos e garantias individuais (arts 5o, “caput” e inciso II, 37 “caput”, 170 e 174 CF). A imposição de obrigações específicas “ex ante” não previstas em lei do Congresso representa, assim, verdadeira usurpação da competência legislativa pela administração pública. Existe, portanto, a impossibilidade legal de imposição às concessionárias de novos condicionamentos extracontratuais, bem como a imposição “ex ante” de obrigações específicas não previstas na LGT, para mais com base em critérios de direito da concorrência, uma vez que o poder concedente está vinculado ao Edital MC/BNDES nº 01/98 e à manutenção das condições efetivas da proposta. 4) IMPOSSIBILIDADE DO ESTABELECIMENTO DE RESTRI-ÇÕES EX ANTE Observe-se o que a ordem jurídica brasileira estabeleceu regras cardeais para o controle do ambiente competitivo nos mercados brasileiros de bens e serviços pelo Estado desde o topo da hierarquia das Leis. O art. 173, § 4º da Constituição Federal de 1988 versa que “a Lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação de mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Nesse sentido, registra Calixto Salomão, em seu livro – Direito Concorrencial – As Condutas – 2003, 1ª ed., pág. 108: “Na Constituição de 1988, a expressão “abuso do poder econômico” não tem mais o mesmo sentido. Serve, na verdade, para introduzir os princípios relevantes e informadores do direito concorrência – daí a expressão “que tenha como conseqüência” ter sido substituída por “que vise”. Fundamentais passam a ser os “atos tendentes à dominação dos mercados e à eliminação da concorrência”. São eles que reaparecem como locuções centrais dos dois pilares da lei concorrencial brasileira: o controle das condutas (art. 20 da Lei 8.884/1994) e o controle das estruturas (art. 54 da lei 8.884/1994.” Está claro, portanto, que a fiscalização e a regulação dos mercados feita pelo Estado em prol da concorrência concentra-se em atuar por duas frentes: reprimindo condutas, quando constituírem delitos contra à concorrência e avaliando estruturas societárias, com o fim de afastar a concentração econômica. Não há autorizativo na Lei para que se reprima, onere, penalize ou limite a atividade de empresas, a priori, por sua simples posição dominante, mas há autorizativo para que se oprima o abuso do poder de mercado, nas condutas delituosas elencadas na Lei. Com efeito, este conceito se encontra cediço na doutrina e jurisprudência antitruste, tendo sido já largamente discutido pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, que assim se manifestou, como nos lembra o parecer do i. Professor Edgard Pereira: “O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), sob a égide da Lei 8.884/94, há muito vem esposando o entendimento segundo o qual a mera detenção de posição dominante não é um ilícito per se, mas apenas seu abuso, o desvio, é que passível de ser punido quando tenha o condão de produzir os efeitos discriminados em lei: “O domínio de mercado deve ser entendido como um poder de agir. No aspecto ativo esse poder confere à empresa dominante a capacidade de influir sobre as outras empresas do mercado; no aspecto passivo, a empresa dominante não se deixa influenciar pelo comportamento das demais participantes do mercado. Dominar é, pois, poder adotar um comportamento independente das concorrentes, tornando-se apta para controlar o preço, a produção ou a distribuição de bens ou serviços de uma parte significativa do mercado, excluindo, assim, a concorrência”. Não é por outra razão que o e. CADE se posicionou da forma como antes determinada; com efeito, até mesmo por uma questão de hermenêutica, o princípio da livre iniciativa encontra-se contemplado em nossa Constituição Federal logo em seu art. 1º, IV, enquanto que o da restrição ao abuso de poder econômico só está prevista muito a seguir, em seu art. 173, §4º. Não que ambos os princípios não sejam de suma importância ao funcionamento da economia brasileira, mas fato é que, em havendo dúvidas sobre como deve se posicionar o regulador acerca de um determinado tema e em não havendo indícios concretos para a aplicação de uma restrição regulatória, deve o agente se basear na premissa de que os mercados devem agir da forma mais livre possível. Portanto, deveria o regulador, com a devida vênia, ter reservado a discussão acerca da existência de poder de mercado de uma ou outra empresa de telecomunicações para a esfera de atuação de uma eventual repressão (ex-post) de condutas anticompetitivas, o que permitiria uma avaliação pontual e dinâmica do mercado relevante envolvido não somente sob o prisma do produto EILD, mas também em termos de localização geográfica específica, em detrimento da simplista análise genérica de que este poder de mercado seria segmentado por região do PGO. Com efeito, é de se considerar que qualquer análise de poder de mercado deverá ser precedida de um exame de probabilidade de exercício de seu abuso, como o fazem as dd. Secretaria de Direito Econômico – SDE e Secretaria de Acompanhamento Econômico – SEAE na análise de atos de concentração econômica – o denominado Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, aplicado em análise de mercados não regulados. Mesmo assim, ainda nos ensina o e. Professor Edgard Pereira “que nem a existência do poder de mercado, nem a efetiva probabilidade de sua materialização autorizam a punição ou a intervenção preventiva e estruturante da autoridade antitruste, pois é necessário confrontar os eventuais riscos competitivos e benefícios associados intrinsecamente à mesma matéria sob análise”. Ainda, continua o i. Professor a nos orientar que “Em conseqüência das “falhas de regulação”, recomenda-se que o regulador reserve a intervenção normativa àquelas situações em que efetivamente não haja possibilidade de competição. O que, ressalte-se, não é tarefa simples. Sempre a escolha das condutas e estruturas a serem previamente controladas em ambiente regulado ensejará um certo grau de arbitrariedade, decorrente da avaliação em tese das condições de concorrência do mercado. Por essa razão, a melhor indicação é inverter-se a ordenação dos eventos: admitir a ausência de controle prévio de condutas e estruturas e avaliar os resultado ao longo do tempo, reservando a intervenção àquelas condutas e estruturas que se demonstrarem não-competitivas e geradoras de perda de bem estar. Desta forma, de tudo quanto exposto, ressalta-se mais uma vez a necessidade premente de que a determinação dos grupos detentores de PMS seja mais aprofundada, de modo a eliminar, de forma dinâmica, as distorções que periodicamente vão se verificar no próprio poder de mercado de que deu origem à preocupação do regulador ora comentada e que quaisquer eventuais imposições obrigacionais só sejam colocadas na hipótese do regulador verificar no caso concreto a necessidade de agir. 5) LIMITES DA COMPETÊNCIA DA ANATEL O próprio conceito do PMS está em conflito com o regime especial de concorrência que regula o setor de telecomunicações brasileiro, que afasta a aplicação de regras comuns da concorrência previstas na Lei nº 8884/94 quando estas contrariarem o regime jurídico especial de competição do setor, conforme está disposto no art. 7º da LGT: “Art. 7º As normas de proteção à ordem econômica são aplicáveis ao setor de telecomunicações, quando não conflitarem com o disposto nesta Lei.” Em outras palavras, direito da concorrência só pode ser aplicado às telecomunicações em caráter subsidiário e não supletivo, vez que não pode conflitar com a metodologia regulatória específica do setor. Isso significa dizer que, na ausência de uma previsão específica da LGT, não se desencadeia a aplicação das normas gerais da concorrência, sem que se esgotem primeiro todas as hipóteses de solução dentro dos princípios do modelo legal de concorrência no direito das telecomunicações. Igualmente, o art. 71 da LGT atribuiu à Anatel função de estímulo à concorrência, porém, restrita à faculdade de estabelecer restrições, limites e condições apenas à obtenção e transferência da própria outorga do serviço de telecomunicações. Para as condutas das prestadoras, a LGT estabelece que o CADE apreciará os delitos da concorrência identificados no setor de telecomunicações: “Art. 7º (...) § 1º Os atos envolvendo prestadora de telecomunicações, no regime público ou privado, que visam a qualquer forma de concentração econômica , inclusive mediante fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, ficam submetidos aos controles, procedimentos e condicionamentos previstos nas normas gerais de proteção da ordem econômica. § 2º Os atos de que trata o parágrafo anterior serão submetidos à apreciação do (...)CADE, por meio do órgão regulador. § 3º Praticará infração da ordem econômica a prestadora de serviço de telecomunicações que, na celebração dos contratos de fornecimento de bens e serviços, adotar práticas que possam limitar, falsear ou, de qualquer formal,prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa.” Está certo, então, afirmar que a Lei não autoriza que a Anatel, por meio de Ato Administrativo Normativo, estabeleça restrições, em controle da concorrência do tipo ex ante, pressupondo como deformação da concorrência a mera constatação de que um dado grupo econômico detenha posição dominante de mercado; ou seja, considerando a posição dominante algo prejudicial mesmo sem maiores análises de mercado relevante em termos de demanda, produto e localidade. É preciso haver uma conduta típica considerada pela Lei como anticompetitiva para existir o autorizativo da atuação do Estado de restringir a atuação da empresa no mercado. Mesmo assim, o papel da Anatel será conduzir a situação para a apreciação do CADE. Tem-se, então, que o texto submetido à Consulta Pública configura uma extrapolação de competência, nos termos estritos da Lei. 6) IRREGULARIDADE DE FORMA É observado que o texto submetido a comentários por meio da Consulta Pública 626 não obedece ao formato de norma estabelecido no artigo 10 da Lei Complementar 95, de 1998 e art. 22 do Decreto 4.176, de 2002 a seguir citados: LC95/98: “Art. 10. Os textos legais serão articulados com observância dos seguintes princípios: I - a unidade básica de articulação será o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste; II - os artigos desdobrar-se-ão em parágrafos ou em incisos; os parágrafos em incisos, os incisos em alíneas e as alíneas em itens; III - os parágrafos serão representados pelo sinal gráfico "§", seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal a partir deste, utilizando-se, quando existente apenas um, a expressão "parágrafo único" por extenso; IV - os incisos serão representados por algarismos romanos, as alíneas por letras minúsculas e os itens por algarismos arábicos; V - o agrupamento de artigos poderá constituir Subseções; o de Subseções, a Seção; o de Seções, o Capítulo; o de Capítulos, o Título; o de Títulos, o Livro e o de Livros, a Parte; VI - os Capítulos, Títulos, Livros e Partes serão grafados em letras maiúsculas e identificados por algarismos romanos, podendo estas últimas desdobrar-se em Parte Geral e Parte Especial ou ser subdivididas em partes expressas em numeral ordinal, por extenso; VII - as Subseções e Seções serão identificadas em algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito ou caracteres que as coloquem em realce; VIII - a composição prevista no inciso V poderá também compreender agrupamentos em Disposições Preliminares, Gerais, Finais ou Transitórias, conforme necessário. Decreto n.º 4176/2002 “Art. 22. Os textos dos projetos de ato normativo observarão as seguintes regras: I - a unidade básica de articulação é o artigo, indicado pela abreviatura "Art.", seguida de numeração ordinal até o nono e cardinal, acompanhada de ponto, a partir do décimo; II - a numeração do artigo é separada do texto por dois espaços em branco, sem traços ou outros sinais; III - o texto do artigo inicia-se com letra maiúscula e termina com ponto ou, nos casos em que se desdobrar em incisos, com dois-pontos; IV - o artigo desdobra-se em parágrafos ou em incisos e o parágrafo, em incisos; V - o parágrafo único de artigo é indicado pela expressão "Parágrafo único", seguida de ponto e separada do texto normativo por dois espaços em branco; VI - os parágrafos de artigo são indicados pelo símbolo "§", seguido de numeração ordinal até o nono e cardinal, acompanhada de ponto, a partir do décimo; VII - a numeração do parágrafo é separada do texto por dois espaços em branco, sem traços ou outros sinais; VIII - o texto do parágrafo único e dos parágrafos inicia-se com letra maiúscula e termina com ponto ou, nos casos em que se desdobrar em incisos, com dois-pontos; IX - os incisos são indicados por algarismos romanos seguidos de hífen, o qual é separado do algarismo e do texto por um espaço em branco; X - o texto do inciso inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com: a) ponto-e-vírgula; b) dois pontos, quando se desdobrar em alíneas; ou c) ponto, caso seja o último; XI - o inciso desdobra-se em alíneas, indicadas com letra minúscula seguindo o alfabeto e acompanhada de parêntese, separado do texto por um espaço em branco; XII - o texto da alínea inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com: a) ponto-e-vírgula; b) dois pontos, quando se desdobrar em itens; ou c) ponto, caso seja a última e anteceda artigo ou parágrafo; XIII - a alínea desdobra-se em itens, indicados por algarismos arábicos, seguidos de ponto e separados do texto por um espaço em branco; XIV - o texto do item inicia-se com letra minúscula, salvo quando se tratar de nome próprio, e termina com: a) ponto-e-vírgula; ou b) ponto, caso seja o último e anteceda artigo ou parágrafo; XV - o agrupamento de artigos pode constituir subseção; o de subseções, seção; o de seções, capítulo; o de capítulos, título; o de títulos, livro; e o de livros, parte; XVI - os capítulos, os títulos, os livros e as partes são grafados em letras maiúsculas e identificados por algarismos romanos; XVII - a parte pode subdividir-se em parte geral e parte especial, ou em partes expressas em numeral ordinal, por extenso; XVIII - as subseções e seções são indicadas por algarismos romanos, grafadas em letras minúsculas e postas em negrito; XIX - os agrupamentos referidos no inciso XV podem também ser subdivididos em "Disposições Preliminares", "Disposições Gerais", "Disposições Finais" e "Disposições Transitórias"; XX - utiliza-se um espaço simples entre capítulos, seções, artigos, parágrafos, incisos, alíneas e itens; XXI - o texto deve ter dezoito centímetros de largura, com margem esquerda de dois centímetros e direita de um, ser digitado em "Times New Roman", corpo 12, em papel de tamanho A4 (vinte e nove centímetros e quatro milímetros por vinte e um centímetros); XXII - as palavras e as expressões em latim ou em outras línguas estrangeiras são grafadas em negrito; XXIII - a epígrafe, formada pelo título designativo da espécie normativa e pela data de promulgação, é grafada em letras maiúsculas, sem negrito, de forma centralizada; e XXIV - a ementa é alinhada à direita, com nove centímetros de largura. 6. IMPROPRIEDADE DA APLICAÇÃO DA TEORIA DAS FACILIDADES ESSENCIAIS Cumpre, ainda, enfatizar a absoluta impropriedade da invocação do conceito de monopólio natural e da importação da doutrina das facilidades essenciais para aplicá-la ao setor de telecomunicações brasileiro. O conceito de facilidade essencial foi desenvolvido no direito norte-americano para obrigar a disponibilização de infra-estrutura cuja duplicação é economicamente inviável. No direito norte americano, para que seja lícita a imposição da obrigação de disponibilizar a facilidade essencial são necessários os seguintes requisitos: (i) o bem deve ser único e sua utilização ser essencial à prestação de serviços por terceiros; (ii) sua duplicação por estes deve ser impraticável (iii) a recusa de acesso deve causar prejuízo substancial à competição, e (iv) ausência de uma razão empresaria válida para não prover referido uso. O conceito de facilidade essencial não pode ser importado pelo nosso direito das telecomunicações, assente que está num modelo de regulação baseada na obrigação de universalização de acessos individuais e interconexão obrigatória como meio de acesso ao usuário e a outras redes. Com efeito, a infra-estrutura que a ANATEL pretende classificar como monopólio natural e facilidade essencial para fins de disponibilização compulsória foi em sua maior parte construída pelas concessionárias após a privatização do Sistema Telebrás, em cumprimento às ambiciosas metas de universalização do STFC. Se as concessionárias são hoje proprietárias de vasta infra-estrutura, tal posição resulta não só da participação eficiente de seus acionistas no processo de privatização, mas principalmente do pontual e escrupuloso cumprimento das metas de investimento impostas pela lei, pelo PGMU e pelo contrato de concessão. Ora, como já se mencionou, no direito brasileiro, a detenção de posição dominante, associada à detenção de infra-estrutura, não representa por si violação à ordem econômica, e é uma situação insuscetível de censura ou ônus quando resultante de maior eficiência de agente econômico em relação aos seus concorrentes (art. 20, §1 LBDC). Além disso, como a própria Anatel reconhece nos itens 6 e 8 da Consulta Pública, diante dos avanços extraordinários em recursos de transmissão decorrentes da evolução tecnológica dos últimos anos, o mercado de telecomunicações não é mais suscetível de caracterização como monopólio natural. Diante da verdadeira competição que já se instalou em numerosos centros do país, não faz sentido classificar a infra-estrutura das concessionárias como “facilidade essencial” cuja duplicação é economicamente inviável (cfr. item 10.2 da CP no 626/05, de 15.07), vez que as competidoras têm a faculdade legal de investir em redes próprias ou em tecnologias alternativas (PLC, WLL, redes de tv por assinatura). Por quanto antecede, a chamada teoria das facilidades essenciais não é suscetível de aplicação no Brasil, nem por força da LGT, nem por força do quadro de pressupostos estabelecidos nos arts. 20 e 21 da LBDC. 7) INCENTIVOS E INVESTIMENTO Neste ponto, a Brasil Telecom gostaria de destacar seu receio de que a proposta de estabelecimento do conceito de PMS da forma como sugerida pela d. Anatel venha a assumir sentido diverso ao quanto pretendido por esta d. Agência, sobretudo no que se refere ao objetivo de incremento da concorrência no setor de telecomunicações. De fato, neste ponto há que se associar a presente contribuição à Resolução nº402/2005, que estabeleceu, dentre outras obrigações aplicáveis às empresas detentoras de PMS, a determinação de construção compulsória de EILD Especial nas hipóteses de indisponibilidade de EILD Padrão. Neste sentido, inicie-se por relembrar que a LGT, em seu art. 154, expressa e corretamente determina que as redes de telecomunicações constituem mercado secundário ao core business das empresas reguladas pela d.Anatel, que é a exploração dos serviços de telecomunicações. Portanto, a exemplo do que estabelecia a extinta resolução nº30, o fornecimento de EILD somente deveria ser compulsório nas hipóteses em que o meio já estivesse disponível e em que não houvesse a viabilidade econômica de sua duplicação. O fornecimento compulsório de EILD a despeito de sua indisponibilidade acaba na verdade por desestimular a competição e o incremento da oferta de serviços aos usuários, contrariando o quanto determina o inciso III do art. 2º da LGT, pois não mais irá haver qualquer estímulo à construção de redes próprias pelos competidores no mercado e nem tampouco desenvolvimento de novas tecnologias se estes se encontrarem na confortável posição de apenas demandar das empresas detentoras de PMS o fornecimento da last mile. Neste sentido, vide posição externada pelo Professor Edgard Pereira em seu parecer, aqui resumida, em que este corrobora o entendimento da Brasil Telecom ora esposado, ao comentar que: “a norma regulatória deve induzir os agentes a adotarem o mesmo comportamento que se verificaria em um ambiente competitivo. Assim os sinais emanados da regulação devem ser tais que incentivem as empresas reguladas a promover a melhor alocação de recursos, efetuando os investimentos necessários ao atendimento da demanda da maneira mais eficiente. Um sinal equivocado pode, no entanto, levar a um resultado contrário ao pretendido pelo órgão regulador, ensejando eventualmente comportamentos oportunistas, incentivados pela falha regulatória”. [....] “Ora, da equivocada maneira como foi definido o Grupo detentor de PMS, fica de antemão estabelecido a que empresa caberá a responsabilidade de ofertar EILD Especial nas respectivas Regiões e Setores do PGO. Como conseqüência, o comportamento racional e óbvio a ser adotado pela Empresa Solicitante, interessada na obtenção da EILD, é abster-se de investir em redes próprias, estimulada pela obrigação de fazer imposta a terceiros, supostamente detentores de PMS, conforme estabelecido na Resolução”. [....] “Tal como está o dispositivo legal, há também desestímulo ao investimento por parte das Entidades Fornecedoras em ampliação da rede, na medida em seu objetivo de negócio primordial é a prestação de serviços de telecomunicações e não o provimento de infra-estrutura para terceiros. O comportamento free rider das Entidades Solicitantes estimulado pela legislação é fator inibidor dos investimentos das Fornecedoras”. Desta forma, a Brasil Telecom leva mais uma vez à atenção desta d. Anatel a necessidade de que o conceito de Poder de Mercado Significativo seja mais aprofundado, qualquer que seja sua aplicação por parte desta agência reguladora, de modo que o objetivo primordial da medida adotada não se perca ou, o que seria mais prejudicial, seja tergiversado pela própria lógica econômica que está sendo afastada em alguns momentos na presente consulta pública. Dentro deste intuito, reitera-se a necessidade de que o assunto não se esgote na mera apresentação destas contribuições, mas seja objeto de um amplo debate com as empresas envolvidas e quiçá com autoridades antitruste, que poderão certamente contribuir de forma que esta d. Anatel alcance pela forma ora proposta ou por outro meio porventura melhor seus objetivos de incremento da concorrência. Portanto, sem se afastar de sua posição inicial, ou seja, sem conceber a possibilidade de introdução de um conceito de PMS para obrigar determinadas condutas a certas empresas, a Brasil Telecom irá (i) apresentar contribuições, item por item, ao texto submetido à Consulta Pública, (ii) bem como uma listagem de localidades nas quais, por suas características de mercado, há ambiente concorrencial, o que exclui a possibilidade de aplicação do conceito de PMS, dentro dos critérios estabelecidos pela própria d.Anatel; como indicativo de boa-fé e reverência à autoridade da Agência, nos termos a seguir. Texto original da Consulta Pública: AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD. O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União. As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005. Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD. SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca 70070-940 Brasília–DF Fax: (061) 2312-2002 As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência. ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL Presidente do Conselho ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 Texto original da Consulta Pública: 1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 1) Este instrumento tem por finalidade estabelecer os critérios objetivos para a definição das empresas detentoras de poder de mercado significativo, isoladamente ou em conjunto com outras empresas do mesmo grupo econômico, além de trazer a listagem atualizada das empresas consideradas detentoras de PMS nos diversos setores, na oferta de exploração industrial de linha dedicada, em atividade secundária ao serviço de telecomunicações para o qual detêm outorga. Justificativa: As hipóteses legais de ampliação dos efeitos da lei a grupos empresariais, estão taxativamente elencadas na LGT e, por isso, não é possível aplicar o conceito de PMS a todas as empresas de um Grupo. O modelo de competição do setor de telecomunicações estabelecido pela LGT assenta no binômio regulação e concorrência (arts. 6o e 71 LGT), de que são elementos essenciais o regime jurídico do serviço público, e a inclusão de hipóteses legais taxativas de ampliação dos efeitos da lei a grupos empresariais (arts. 68, 71, 87 e 136, § 1o LGT). O texto submetido à Consulta Pública foi baseado no Informe n.º 315, de 07/07/2005, origem PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, o qual se baseou em diretrizes expedidas pelo Parlamento Europeu, conforme item 5.2 do Informe. Em especial, no subitem 5.2.4., há referência de conceito de PMS definida para as empresas européias exploradoras de serviços de telecomunicações, em que os grupos econômicos somente são considerados se a atuação de mercado na oferta de EILD for conjunta. Veja o dispositivo citado pelo Informe neste subitem: “Considera-se que uma EMPRESA tem poder de mercado significativo se, INDIVIDUALMENTE OU EM CONJUNTO COM OUTRAS, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores.” Note-se que Grupos econômicos não têm personalidade jurídica de direito própria, não detêm outorga para a prestação de serviços de telecomunicações e não têm relação jurídica contratual formal firmada com o Estado brasileiro. Assim, é fácil concluir que grupos econômicos não podem ser considerados sujeitos de direitos e obrigações na prestação de serviços regulados de telecomunicações. São as empresas que detêm estes atributos formais e podem ser submetidas às obrigações estabelecidas na regulamentação expedida pela d.Anatel. Por isto, sugere-se que a d.Anatel siga a origem de sua construção teórica de Direito Comparado e, caso vá impor tais ditames e condicionamentos às empresas, o faça considerando as prestadoras, isoladamente ou em conjunto com outras. Tal conceituação tem plena harmonia com o modelo de outorga adotado no Brasil para telecomunicações, que é feito por empresas e não a qualquer grupo econômico. Ademais, a LGT estabeleceu diferenças de regime jurídico entre empresas outorgadas por concessão e outorgadas por autorização, as quais não podem ser simplesmente desconsideradas por esta regulamentação. Por resultado, as obrigações de fornecimento obrigatório, mesmo na ausência e disponibilidade de meios, não podem se aplicar a empresas detentoras de autorização, mesmo que elas façam parte de um grupo econômico no qual haja uma concessionária considerada detentora de PMS, por duas razões: - a ordem da LGT de mínima intervenção nos negócios das empresas exploradoras de autorizações de serviços de telecomunicações, art. 128 da LGT; e - o fato de que qualquer eventual risco imaginário de que um grupo econômico utilize-se de suas empresas com diferentes tipos de outorgas, entre concessões e autorizações, para alocar recursos e negar provimento de EILD com base em ausência de disponibilidade ou de recurso excedente, fica impedida devido ao novo regulamento de alocação de contas e devido ao art. 20 da Resolução n.º 402/2005, que obriga ao provimento de EILD para as prestadoras detentoras de PMS mesmo na ausência de recursos excedentes, por meio de projeto especial. Como bem explicita o eminente professor Edgard Pereira em seu parecer, “ não é correto atribuir ou designar poder de mercado ou PMS a empresas que atuem em outros mercados relevantes (de produto e geográfico) pelo simples fato de pertencerem a grupo econômico detentor de poder de mercado ou PMS em um outro mercado relevante qualquer. O eventual PMS do grupo econômico no “mercado relevante X” pode ser decorrência da participação de suas empresas nesse mercado, mas não pode ser estendido às empresas do grupo com atuação nos mercados relevantes “Y” ou “Z”. Essa incorreta “agregação” de mercados relevantes distintos com base na vinculação societária de empresas atuantes em diferentes mercados, conjugada com a imposição de obrigação de fazer, conforme Artigo 20 da Resolução 402, de 27 de abril de 2005, leva à paradoxal situação na qual uma empresa, eventualmente detentora de autorização, que não possua PMS em seu mercado, ver-se-ia obrigada a assumir compromissos em função apenas de sua relação societária com o grupo econômico, caso desse fizessem parte outras empresas com PMS em seus respectivos mercados. Tal propositura contraria, no caso de uma empresa detentora de autorização, o disposto no Artigo 128 da Lei Geral de Telecomunicações, onde se define a norma de mínima intervenção nos negócios de empresas detentoras de autorização para prestação de serviços de telecomunicações. Mesmo como forma de prevenção a uma hipotética conduta oportunista com vistas a desobrigar-se dos dispositivos compulsórios da Resolução 402 já referida, a medida é inócua em função da disciplina contida no Artigo 17 da citada Resolução, que trata do Documento de Separação e Alocação de Contas”. Texto original da Consulta Pública: 2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 2) Para efeito de aplicação do conceito de empresas detentoras de PMS, os mercados relevantes relativos ao fornecimento de EILD para a prestação de serviços de telecomunicações são divididos por categoria de serviços e por velocidades de transmissão. 2.1) Consideram-se categorias de serviço distintas as seguintes: I – Por área geográfica: a) EILD fornecido para a prestação de serviços dentro de uma mesma área local; b) EILD fornecido para a prestação de serviço entre áreas locais. II – Por velocidade de transmissão: a) EILD fornecido em velocidade de 64 Kbps até 2Mbps, não incluindo esta; b) EILD fornecido em velocidade igual ou superior a 2Mbps. Justificativa: A prática comercial de EILD já apresentava esta segmentação de mercados relevantes por velocidade e por área geográfica atendida. A redação sugerida dá mais clareza às categorias de serviço e formas de atendimento que motivam a consideração de diferentes mercados relevantes para a avaliação do ambiente competitivo no fornecimento de EILD. Tal contribuição tem objetivo de atender ao art. 23 do Decreto n.º 4176, de 2002. Texto original da Consulta Pública: 3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra ótica e o rádio enlace. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 3) No provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace. Justificativa: Tal contribuição tem objetivo de atender ao art. 22 do Decreto n.º 4176, de 2002. Texto original da Consulta Pública: 4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas. Contribuição: Sugere-se excluir o item, substituindo-o pelo abaixo descrito. Justificativa: Acatada a contribuição feita no item “2”, não haverá necessidade de haver o texto do item “4” atual. Contribuição: Sugere-se incluir o texto abaixo. 4) Considera-se facilidade essencial, para efeitos deste Ato, o EILD que se constituir insumo indispensável na prestação dos serviços de telecomunicações e monopolizado por um dos concorrentes em certa localidade, onde não há viabilidade de duplicação da rede nem há a possibilidade de utilização de tecnologia alternativa, sendo factível o fornecimento da facilidade pelo concorrente monopolista. Justificativa: Um documento que tem por escopo definir as empresas que detém poder de mercado significativo e as áreas locais onde este conceito se aplica não pode ser publicado sem que haja uma definição de essential facility. Afinal, esta definição é crucial para que o EILD receba controle de preços e obrigatoriedade de fornecimento. A definição sugerida pela Brasil Telecom foi baseada no Informe n.º 03, de 07/02/2003, origem PVCPC/PVCP/SPV, nos autos do Processo Administrativo n.º 53500.002287/2001, bem como no art. 13 da Resolução n.º 402, de 2005, que aprovou o Regulamento de Exploração Industrial por Linha Dedicada – EILD. Como nos posicionou o Professor Edgard Pereira, “Desde logo, registre-se a crítica mais fundamental à designação do PMS com base na impossibilidade de duplicação do meio de transporte de dados ou de utilização de meios alternativos: o caráter de essential facility não pode ser “fundamentado” por argumentação geral, não associada a mercados relevantes concretamente definidos e sem qualquer tipo de demonstração minimamente consistente. Uma essential facility não se define em abstrato. Corresponde à demonstração inequívoca da inviabilidade de instalação de meio alternativo de provimento do serviço (mediante qualquer tecnologia) em um contexto precisamente determinado, material e geograficamente. Além disso, a demonstração da inviabilidade da provisão de nova infra-estrutura haverá de considerar um horizonte de tempo compatível com o negócio em análise. Em outros termos, a nova instalação deve mostrar-se inviável ao longo de um período de tempo de referência para o investimento e não exclusivamente no curto prazo”. Texto original da Consulta Pública: 5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local, o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas. Contribuição: Sugere-se excluir o item. Justificativa: Com a devida vênia, o texto é confuso e expressa idéia tautológica, ou seja, contém vício de linguagem consistente em dizer de formas diversas sempre a mesma coisa, ou melhor, expressa uma proposição que tem por sujeito e predicado o mesmo conceito, perfazendo erro lógico denominado tautologia. Texto original da Consulta Pública: 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 6) As características de demanda e localização relativas ao fornecimento de EILD apresentam dois segmentos do mercado no Provimento dentro da mesma Área Local: I - perfil concentrado: caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e/ou encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação); II - perfil difuso: caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego e não estão situados em áreas locais que se contenham conglomerados de corporações em pólos de regiões metropolitanas. Justificativa: As velocidades de transmissão não interferem na caracterização dos perfis concentrado e difuso. Como já foi expresso pela Anatel, nos subitens 5.8.5. e 5.8.6. do Informe n.º 315, que fundamentou o presente texto submetido aos comentários da sociedade por meio da Consulta Pública n.º 626/2005: “5.8.5. Neste ponto deve-se fazer a separação entre mercados concentrado e difuso no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Analisando-se sob a ótica da demanda, o mercado relevante de provimento de EILD pode ser segmentado em difuso e concentrado. Existem duas características fundamentais que ditinguem os dois mercados: as necessidades de demanda e a localização. 5.8.6. O mercado concentrado é caracterizado por possuir usuários com demandas de alto tráfego e o mercado difuso é caracterizado por consumidores que demandam baixo tráfego.” Ou seja, a característica de ser difuso ou concentrado depende da demanda apresentada pelos clientes em termos de volume de tráfego, considerando cada área local. Portanto, o texto não deve referenciar a velocidade de transmissão para a configuração desses segmentos de mercado de provimento de EILD. Em linha com o quanto exposto está o parecer doProfessor Edgar Pereira que, no que se refere à definição do PMS sob o ponto de vista do produto EILD, sustenta que “Com relação mais especificamente aos mercados relevantes definidos em que se verificaria o PMS, em ambos os casos (mesma área local e áreas locais distintas) o Informe traz uma sucessão de definições imprecisas e conflitantes entre si: o mercado dito difuso também é identificado como de baixo tráfego e, ao final, tudo é simplificado como equivalente à EILD de velocidade de transmissão de até 2 Mbps. O conceito de difuso (primeira aproximação) diz respeito à capilaridade do serviço de transporte de dados. Em tese, quanto maior a capilaridade, maior a competitividade da EILD baseada na rede do STFC (o que não exclui outros meios de transporte como alternativos, no sentido de economicamente viáveis). Mas o informe avança (segunda aproximação) identificando equivocadamente “difusão” com baixo volume de tráfego. Finalmente (terceira aproximação), o Informe estabelece o critério de velocidade que subsumiria os demais. Esse tortuoso percurso serve apenas ao propósito de definir mercados relevantes a priori, com o propósito de eximir a Agência Reguladora da sua indeclinável obrigação de pesquisar, em cada caso, as condições objetivas de concorrência em cada mercado, tarefa indispensável à correta identificação dos mercados relevantes. Sem essa análise circunstanciada do mercado, nada há a se dizer sobre as condições para exercício abusivo do PMS ou sobre a sua própria existência. Pela mesma razão, nada há que garanta que a infra-estrutura instalada seja, de fato, uma essential facility. O artifício usado para essa finalidade foi, na terceira aproximação à definição dos mercados, igualar o critério de capilaridade, correspondente a um mercado difuso, em princípio um conceito adequado para distinguir um dos tipos de mercado relevante, a velocidade, atributo decorrente do meio físico pelo qual transitam os dados. Fundem-se para uma mesma definição três conceitos distintos: geográfico (capilaridade), de volume (tráfego) e tecnológico (velocidade), como se um único critério fossem”. Ainda, o eminente economista levanta a falha na avaliação do mercado sob o ponto de vista geográfico, ao colocar, com propriedade, que “ [....]o Informe vale-se desse “atalho” metodológico para fazer corresponder à dimensão geográfica do mercado relevante com perfil difuso, seja na mesma área local ou em áreas locais distintas, a Região ou Setor do PGO. A hipótese subjacente, insustentável, é a pressuposição de inviabilidade de duplicação da infra-estrutura para qualquer sub-área geográfica dentro da região, quaisquer que sejam suas características. Logicamente, equivale a somente a possibilidade de duplicação de toda a rede da Região ou Setor permitiria descaracterizar uma rede em uma área específica dentro da Região ou Setor como essential facility”. A proposta apresentada, portanto, visa não somente adequar a definição adotada a entendimentos pretéritos desta d. Anatel, como também busca minimizar riscos que uma eventual interpretação confusa dos efetivos conceitos de mercado concentrado e difuso poderiam trazer para a aplicação destes a situações práticas. Texto original da Consulta Pública: 7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 7) O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local em Área considerada de usuários de perfil difuso configura situação de monopólio natural da rede local. 7.1) Nessa situação, o EILD constitui facilidade essencial para a prestação de serviços de telecomunicações. Justificativa: A contribuição da Brasil Telecom neste caso visa conferir ao dispositivo o formato de comando, disposição, condizente com atos administrativos normativos, consoante do que determina a Lei Complementar 95/98 e o Decreto n.º 4176/2002. Texto original da Consulta Pública: 8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 8) As características de demanda relativas ao fornecimento de EILD no Provimento entre Áreas Locais Distintas, em que os insumos predominantes são a fibra ótica e o rádio enlace, conduzem à identificação de dois segmentos do mercado distintos: I - perfil concentrado: caracterizado por possuir rotas de serviço em que a origem do tráfego está em área local de maior demanda por serviços de Longa Distância, o que, somado à maior capacidade de transmissão dos meios, propicia economia de escala e escopo, otimização de uso de redes de telecomunicações reduzem o custo da prestação do serviço e viabilizam a disponibilização de redes por novos ofertantes, com meios próprios; II - perfil difuso: caracterizado por rotas de serviço em que a origem do tráfego está em área local de menor demanda por serviços de longa distância, tornando o provimento de EILD e a construção de redes inviável para novos ofertantes, com meios próprios, conduzindo o EILD à caracterização de facilidade essencial, conforme o conceito do item 4 acima. Justificativa: Para que o provimento de acesso EILD seja viável para entrantes na prestação de serviços de longa distância, basta que a origem tenha uma localidade de alta demanda de tráfego nesta modalidade de transmissão, pois o completamento das chamadas vai se beneficiar da obrigatoriedade de interconexão. Ademais, as características de perfil e conceituação foram extraídas do Informe n.º 315/2005, itens 5.11, 5.12, 5.13, na expressão reiterada: “maior demanda de serviços de longa distância”. Texto original da Consulta Pública: 9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço. Contribuir: Sugere-se excluir este item. Justificativa: Com a sugestão de texto feita acerca do item 7 acima, uma vez acatada, não haverá necessidade deste item, que estará totalmente atendido pelo item 7, inciso II sugerido pela Brasil Telecom. Texto original da Consulta Pública: 10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: Contribuir: Sugere-se alterar a redação para: 10) Com referência nos critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes de provimento de EILD, são validas as seguintes regras para a definição de áreas de perfil difuso e áreas de perfil concentrado: Justificativa: Novamente, procurou-se adequar o texto em referência ao formato de comandos de conduta, ordem e disposições para sejam adequadas para um ato administrativo normativo nos termos da Lei Complementar 95/98 e Decreto n.º 476/2002. Texto original da Consulta Pública: 10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: I - existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas é um dos requisitos para a configuração da área local de usuários de perfil concentrado no provimento de EILD entre áreas locais de alta demanda por serviços de Longa Distância; Justificativa: Novamente, procurou-se adequar o texto em referência ao formato de comandos de conduta, ordem e disposições para sejam adequadas para um ato administrativo normativo nos termos da Lei Complementar 95/98 e Decreto n.º 476/2002. Texto original da Consulta Pública: 10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2Mbps, provido pelas prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distância, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; Contribuição: Sugere-se substituir o item 10.2, transformando-o no inciso II do item 10.1: II - presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial), é um dos requisitos para a configuração de área local de usuários com perfil difuso; Justificativa: A sugestão da Brasil Telecom de conferir definição a facilidade essencial no item “4” confere definição à expressa “facilidade essencial” a partir das mesmas premissas do texto acima e está localizada no início do ato normativo. Esta localização atende melhor à lógica à qual o texto deve seguir. Texto original da Consulta Pública: 10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; Contribuição: Sugere-se alterar o texto para: 10.3) As empresas prestadoras de serviços de telecomunicações terão suas condutas no fornecimento de EILD nos diversos mercados relevantes avaliadas em conjunto com as demais prestadoras de serviços de telecomunicações do mesmo grupo econômico, quando se verificar situação de integração vertical da produção. Justificativa: Examinado o Informe n.º 315/2005, que fundamentou o texto submetido ao exame e comentários da sociedade por meio da Consulta Pública n.º 626/2005, em especial, no subitem 5.16, de título PMS na oferta de EILD e a ocorrência de integração vertical, observa-se que o texto sugerido pela Brasil Telecom atende, com a devida vênia, mais adequadamente aos objetivos de regulação e controle de concorrência estabelecidos pela área técnica da d.Anatel. Se não, seja citado o trecho do Informe abaixo: “5.16.3. Conforme relatado, pode-se sentenciar que firmas com integração vertical necessariamente devem ser analisadas em conjunto, no sentido de se preservar as condições de competição em determinado mercado relevante.” Além disso, sugere-se a inclusão do seguinte item 10.3.1, conforme contribuição a seguir: Sugere-se incluir o texto abaixo: 10.3.1) A consideração das empresas pertencentes a um mesmo grupo econômico em conjunto quanto ao fornecimento de EILD no mercado, nos casos em que se aplicar, servirá para a avaliação da correta alocação de ativos e custos por empresas e para a avaliação da correta implementação do modelo de custos na interconexão e no fornecimento de EILD. Justificativa: A sugestão de texto feita pela Brasil Telecom tem o objetivo de viabilizar que a Anatel considere as empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico de forma conjunta na avaliação das condutas de mercado e na concorrência, sem desrespeitar os limites das outorgas de serviços e a relação obrigacional estabelecida pela Anatel com cada empresa do grupo. Texto original da Consulta Pública: 10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 10.4) O mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps é considerado, a princípio, como monopólio natural detido pelas concessionárias do STFC, tanto na modalidade local quanto na modalidade de longa distância, por haver controle sobre facilidades essenciais, por decorrência do modelo de outorga estatuído a partir da Lei Geral de Telecomunicações. Além disso, sugere-se a inclusão dos seguintes itens 10.4.1 e 10.4.2, com a redação a seguir: 10.4.1) O EILD constitui facilidade essencial nas oferta de velocidades abaixo de 2Mbps quando houver as seguintes barreiras de ingresso no mercado: I – os custos irrecuperáveis; II – as barreiras legais ou regulatórias; III – os recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; IV - economias de escala e/ou de escopo; V - o grau de integração da cadeia produtiva; VI - a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e VII - a ameaça de reação dos competidores instalados. 10.4.2) A presunção estabelecida no item 10 e 10.1 admite prova em contrário, de forma que as empresas consideradas detentoras de PMS possam afastar a aplicação do conceito de “facilidade essencial” em casos em que as premissas acima não estiverem presentes. Justificativa: Na essência, a contribuição ao texto não altera seu conteúdo. Porém, a redação sugerida visa dar maior clareza ao texto como é o comando do Decreto n.º 4176/2002, o qual estabelece as normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, a consolidação de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. Texto original da Consulta Pública: 11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 11) Há dois mercados relevantes para a oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD nas velocidades de transmissão até 2Mbps: Justificativa: A idéia de que, a princípio, o fornecimento de EILD nas velocidades até 2 Mbps é constituinte de usuários de perfil difuso já está materializada no item 10 sugerido pela Brasil Telecom. Tal segmentação de idéias confere maior clareza e lógica concatenada ao texto, atendendo ao quanto disposto no comando do Decreto n.º 4176/2002. Texto original da Consulta Pública: 11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. Contribuição: Sugere-se alterar a redação e a unidade do dispositivo para: I - dentro da mesma Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004; Justificativa: De acordo com o art. 22 do Decreto n.º 4176/2002, cada unidade de dispositivo do ato administrativo normativo, quando há hipóteses “itemizadas”, deve ser dividido em incisos e seqüenciados por numeração romana. Texto original da Consulta Pública: 11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD. Contribuição: Sugere-se alterar a redação e a unidade do dispositivo para: II - entre áreas locais distintas, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. Justificativa: O texto original dava a entender uma idéia equivocada. Para consideração de mercado relevante local, as áreas locais obedeceriam à definição de área local dada na regulamentação, mas, para o mercado relevante entre áreas locais, o conceito de área local se equivaleria às diferentes regiões do PGO. Assim, neste raciocínio equivocado, não haveria mercado relevante de EILD definido para tráfego intra-região e interárea. Ademais, o novo regulamento, se for aprovado, deve respeitar o conceito de área local da regulamentação em vigência, não cabendo estabelecer conceito sui generis somente para a situação específica de se considerar o mercado relevante de EILD para tráfego entre áreas locais. Texto original da Consulta Pública: 12 Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que: 12.1 para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: - as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades; - as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda; - as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; - conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 12) Por presunção que admite prova em contrário, as concessionárias locais do STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral - detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local, com base nos seguintes elementos: I - as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de áreas locais; II - as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as áreas locais de maior demanda por serviços quanto as áreas locais de menor demanda; III - as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. Justificativa: Procurou-se dar redação de enunciado normativo ao texto do item 12 de forma a atender às exigências redacionais do Decreto n.º 4176/2002, o qual estabelece as normas e diretrizes para a elaboração, a redação, a alteração, a consolidação de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. Ademais, toda a referência de atendimento de EILD, para a definição de áreas de usuários de perfil concentrado e áreas de usuários de perfil difuso foi feita com base no conceito geográfico de área local. De tal forma, para manter a harmonia das expressões e a coerência interna do ato administrativo normativo a sugestão foi de que onde se lê localidade no texto original esta expressão fosse substituída por área local. Registre-se que o texto submetido à Consulta Pública foi baseado no Informe nº 315, de 07/07/2005, origem PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, o qual se baseou em diretrizes expedidas pelo Parlamento Europeu, conforme item 5.2 do Informe. Em especial, no subitem 5.2.4., há referência de conceito de PMS definida para as empresas européias exploradoras de serviços de telecomunicações, em que os grupos econômicos somente são considerados se a atuação de mercado na oferta de EILD for conjunta. Veja o dispositivo citado pelo Informe neste subitem: “Considera-se que uma EMPRESA tem poder de mercado significativo se, INDIVIDUALMENTE OU EM CONJUNTO COM OUTRAS, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores.” Note-se que Grupos econômicos não têm personalidade jurídica de direito própria, não detém outorga para a prestação de serviços de telecomunicações e não têm relação jurídica contratual formal firmada com o Estado brasileiro. Assim, é fácil concluir que grupos econômicos não podem ser considerados sujeitos de direitos e obrigações na prestação de serviços regulados de telecomunicações. São as empresas que detém estes atributos formais e podem ser submetidas às obrigações estabelecidas na regulamentação expedida pela Anatel. Por isto, recomenda-se que a d.Anatel siga a origem de sua construção teórica de Direito Comparado e, caso vá impor tais ditames e condicionamentos às empresas, o faça considerando as prestadoras, isoladamente ou em conjunto com outras. Tal conceituação tem plena harmonia com o modelo de outorga adotado no Brasil para telecomunicações, que é feito por empresas e não a qualquer grupo econômico. Ademais, a LGT estabeleceu diferenças de regime jurídico entre empresas outorgadas por concessão e outorgadas por autorização, as quais não podem ser simplesmente desconsideradas por esta regulamentação. Por resultado, as obrigações de fornecimento obrigatório, mesmo na ausência e disponibilidade de meios, não podem se aplicar a empresas detentoras de autorização, mesmo que elas façam parte de um grupo econômico no qual haja uma concessionária considerada detentora de PMS, por duas razões: - a ordem da LGT de mínima intervenção nos negócios das empresas exploradoras de autorizações de serviços de telecomunicações, art. 128 da LGT; e - o fato de que qualquer eventual risco imaginário de que um grupo econômico utilize-se de suas empresas com diferentes tipos de outorgas, entre concessões e autorizações, para alocar recursos e negar provimento de EILD com base em ausência de disponibilidade ou de recurso excedente, fica impedida devido ao novo regulamento de alocação de contas e devido ao art. 20 da Resolução n.º 402/2005, que obriga ao provimento de EILD para as prestadoras detentoras de PMS mesmo na ausência de recursos excedentes, por meio de projeto especial. Texto original da Consulta Pública: 12.2 para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas: - as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; - as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; - conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. Contribuição: Sugere-se alterar a redação para: 13) Por presunção que admite prova em contrário, as concessionárias do STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – na modalidade de longa distância nacional nas Regiões I, II, III e IV, detêm PMS na oferta de EILD para provimento entre áreas locais distintas, com base nos seguintes elementos: I - as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; e II - as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. Justificativa: Com a devida vênia, não se pode admitir que, para avaliação do mercado relevante para provimento de EILD dentro de uma mesma área local, aplique-se o conceito de grupo econômico e que, na avaliação do mercado relevante de provimento de EILD entre áreas locais distintas, se desconsidere este conceito e se tome novamente o conceito de concessionárias. Isto seria ferir gravemente o princípio da eqüidade e da igualdade. Assim, como é defendido pela Brasil Telecom ao longo de toda sua contribuição a esta Consulta Pública, o conceito de grupo econômico como sujeito de obrigações não se adapta ao ordenamento jurídico brasileiro no que ele é aplicável às telecomunicações. Afinal, a LGT estabeleceu os regimes de outorga entre concessões e autorizações. Há diferenças de regime jurídico entre empresas outorgadas por concessão e outorgadas por autorização, as quais não podem ser simplesmente desconsideradas por esta regulamentação. As empresas recebem outorgas enquanto sujeito de direito e a relação contratual é firmada entre as pessoas jurídicas de direito privado outorgadas e a Anatel. Portanto, somente a empresa pode responder por atos de gestão e administração perante a Anatel por decorrência das outorgas de serviços de telecomunicações. Ademais, as obrigações de fornecimento obrigatório, mesmo na ausência e disponibilidade de meios, não podem se aplicar a empresas detentoras de autorização, mesmo que elas façam parte de um grupo econômico no qual haja uma concessionária considerada detentora de PMS, por duas razões: - a ordem da LGT de mínima intervenção nos negócios das empresas exploradoras de autorizações de serviços de telecomunicações, art. 128 da LGT; e - o fato de que qualquer eventual risco imaginário de que um grupo econômico utilize-se de suas empresas com diferentes tipos de outorgas, entre concessões e autorizações, para alocar recursos e negar provimento de EILD com base em ausência de disponibilidade ou de recurso excedente, fica impedida devido ao novo regulamento de alocação de contas e devido ao art. 20 da Resolução n.º 402/2005, que obriga ao provimento de EILD para as prestadoras detentoras de PMS mesmo na ausência de recursos excedentes. Texto original da Consulta Pública: 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999. Contribuição: Sugere-se excluir este item. Justificativa: Como é defendido pela Brasil Telecom ao longo de toda sua contribuição a esta Consulta Pública, o conceito de grupo econômico como sujeito de obrigações não se adapta ao ordenamento jurídico brasileiro no que ele é aplicável às telecomunicações. Afinal, a LGT estabeleceu os regimes de outorga entre concessões e autorizações. Há diferenças de regime jurídico entre empresas outorgadas por concessão e outorgadas por autorização, as quais não podem ser simplesmente desconsideradas por esta regulamentação. As empresas recebem outorgas enquanto sujeito de direito e a relação contratual é firmada entre as pessoas jurídicas de direito privado outorgadas e a Anatel. Portanto, somente a empresa pode responder por atos de gestão e administração perante a Anatel por decorrência das outorgas de serviços de telecomunicações. Ademais, as obrigações de fornecimento obrigatório, mesmo na ausência e disponibilidade de meios, não podem se aplicar a empresas detentoras de autorização, mesmo que elas façam parte de um grupo econômico no qual haja uma concessionária considerada detentora de PMS, por duas razões: - a ordem da LGT de mínima intervenção nos negócios das empresas exploradoras de autorizações de serviços de telecomunicações, art. 128 da LGT; e - o fato de que qualquer eventual risco imaginário de que um grupo econômico utilize-se de suas empresas com diferentes tipos de outorgas, entre concessões e autorizações, para alocar recursos e negar provimento de EILD com base em ausência de disponibilidade ou de recurso excedente, fica impedida devido ao novo regulamento de alocação de contas e devido ao art. 20 da Resolução n.º 402/2005, que obriga ao provimento de EILD para as prestadoras detentoras de PMS mesmo na ausência de recursos excedentes. Neste sentido, reitera-se também o quanto destacado nos ii. Pareceres dos Professores Helena Xavier e Edgard Pereira sobre o tema, já expostos nesta contribuição ora apresentada. Texto original da Consulta Pública: 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. Contribuição: Sugere-se alterar a redação dos dispositivos para: 14) Em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 da Resolução n.º 402/2005, que aprova do Regulamento de EILD, o Anexo II a este Ato traz a enumeração das áreas locais e dos agrupamentos de rotas que ligam áreas locais distintas em que as concessionárias de STFC não são consideradas detentoras de PMS. 14.1) A cada período de 6 (seis) meses, a Anatel poderá promover a revisão deste Anexo II, sempre com a abertura da nova tabela para comentários por meio de Consulta Pública, na forma da Lei. Justificativa: A Brasil Telecom está apresentando, dentro do tempo de submissão do texto aos comentários da sociedade por meio da Consulta Pública 626/2005, uma listagem das áreas e rotas em que ela, enquanto concessionária de STFC, não detém PMS considerando as características de definição estabelecidas nos autos do Processo 53500.015872/2005, que deu origem ao texto submetido aos comentários da sociedade por meio da CP 626/2005. Nesse sentido, não há fundamento de interesse público para que esta listagem não faça parte, desde já, ao texto a ser publicado a fim de resguardar a prestação de serviço voltada ao atendimento do interesse público com obrigações de universalização, qualidade e continuidade. Ademais, esta listagem teve origem em levantamento feito em conjunto com a Anatel na oportunidade em que se firmou o Termo de Compromisso de Conduta entre a Anatel e a Brasil Telecom, justamente sobre preços e participação no mercado de EILD, formalizado por meio do Processo n.º 53500.002287/2001. Esta listagem original foi objeto de avaliação interna atualizada para se verificar as demandas de mercado primário e por localidades para corrigir eventuais distorções. É importante ressaltar que a sugestão de inclusão do texto acerca da possibilidade de revisão desta listagem a cada 6 (seis) meses, seguindo-se o procedimento de aprovação de Consulta Pública, vem corroborar com o disposto no próprio Informe da área técnica que fundamentou a decisão do Conselho Diretor a seguir citado, subitem 5.3.2: “A regulação utilizando o conceito de PMS também se justifica por ser dinâmica, visto que a definição do mercado relevante pode ser revista com o tempo, possibilitando o rápido ajuste a alterações no mercado.”. Isto foi registrado do Informe, mas não tinha sido garantido no texto do Ato Administrativo Normativo. Portanto, a própria Anatel entende a importância de se garantir tal dinamismo por meio regulamentar. Por fim, registre-se que a periodicidade sugerida atende também a outro princípio basilar do direito da concorrência, aqui aplicado: os mercados não são estáticos (e nem o deveriam ser). Portanto, se o que a d. Anatel deseja com esta medida é justamente promover a livre concorrência no segmento de EILD, é de se imaginar que esta espere que ao longo de um determinado lapso temporal as condições de competição nos mercados identificados com grupos detentores de PMS se altere, com o surgimento/incremento de novos competidores, o que demandaria uma revisão dinâmica das áreas geográficas apontadas, daí porquê o prazo sugerido. Texto original da Consulta Pública: 14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente. Contribuição: Sugere-se alterar as redações dos subitens para: 14.2) As concessionárias devem se pronunciar sobre as áreas locais ou setores do PGO nos quais não possuem PMS na oferta de EILD e a Anatel deve responder acerca da manifestação dentro do prazo de 30 (trinta) dias. 14.3) A lista de áreas locais e rotas em que as concessionárias não detém PMS será considerada aprovada por decurso de prazo caso a Anatel não se manifeste sobre a lista submetida a sua certificação dentro do prazo de 30 (trinta) dias estabelecido no subitem anterior. Justificativa: É preciso que haja um prazo para que a Anatel se pronuncie sobre a listagem a ser apresentada pelas empresas para certificar as áreas locais e rotas em que elas não se constituem em entidades detentoras de Poder de Mercado Significativo, a exemplo do quanto estabelecido na regulamentação para a aprovação dos contratos de interconexão firmados entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. Esta necessidade se deve à segurança jurídica das relações a serem estabelecidas entre operadoras que não podem estar suspensas no tempo, por médios e longos períodos, carentes de uma definição da Agência que garanta a segurança jurídica das relações. É preciso evitar litígios desnecessários. Texto original da Consulta Pública: 15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo: Contribuição: Sugere-se alterar a redação do item para: 15) Este Ato entra em vigência em 45 dias da data de sua publicação, de forma a conferir um prazo razoável para que as empresas se adaptem aos novos regramentos ora enunciados. Justificativa: A Brasil Telecom sugere que as listagens, feitas por tabelas de definição das empresas detentoras de PMS e das áreas e rotas em que há exceção da caracterização de tais empresas como detentoras de PMS fiquem localizadas nos anexos do Ato Administrativo normativo em questão. Contribuição: Sugere-se considerar a tabela de áreas locais e de rotas de exceção, na qual as concessionárias de STFC não detêm Poder de Mercado Significativo, como parte integrante do texto do instrumento. Esclarece-se que a classificação das localidades entre os tipos A, B e C está em consonância com a terminologia empregada na política de comercialização da Brasil Telecom, disponível no sítio da empresa e de pleno conhecimento da Anatel sendo, ademais, parte integrante do Termo de Compromisso de Cessação firmado com a Anatel em 23/12/2004 nos autos do Processo Administrativo n.º 53500.002287/2001. TABELA DE ÁREAS LOCAIS E DE ROTAS DE EXCEÇÃO: PARA O MERCADO LOCAL UF Sigla Localidade Tipo "A" RS ALG ALEGRETE PR ATT ALMIRANTE TAMANDARÉ RS AVA ALVORADA GO ANS ANÁPOLIS GO ACG APARECIDA DE GOIÂNIA PR APU APUCARANA PR APS ARAPONGAS PR AUC ARAUCÁRIA RS BGE BAGÉ SC BCU BALNEÁRIO CAMBORIÚ RS BGV BENTO GONÇALVES SC BGC BIGUAÇU SC BNU BLUMENAU DF BSA BRASÍLIA SC BQE BRUSQUE RS CHN CACHOEIRINHA RS CAM CAMAQUà PR CAB CAMBÉ SC CBW CAMBORIÚ PR CKG CAMPINA GRANDE DO SUL RS CBM CAMPO BOM MS CPE CAMPO GRANDE PR CLG CAMPO LARGO PR CPM CAMPO MOURÃO RS CEN CANELA RS CAN CANOAS SC CNI CANOINHAS SC CPVA CAPIVARI DE BAIXO PR CBQ CARAMBEÍ RS CIO CARAZINHO RS CLB CARLOS BARBOSA PR CSC CASCAVEL PR CAT CASTRO RS CSL CAXIAS DO SUL SC CCO CHAPECÓ PR CNE CIANORTE PR CBX COLOMBO PR CPP CORNÉLIO PROCÓPIO SC CUA CRICIÚMA MT CBA CUIABÁ PR CTA CURITIBA PR DVZ DOIS VIZINHOS RS ETD ENCANTADO RS ERE ERECHIM RS EVA ESTÂNCIA VELHA RS EIO ESTEIO RS ETA ESTRELA RS FRL FARROUPILHA RS FCA FLORES DA CUNHA SC FNS FLORIANÓPOLIS SC FQA FORQUILHINHA PR FOZ FOZ DO IGUAÇU PR FNB FRANCISCO BELTRÃO RS GRD GARIBALDI SC GPR GASPAR RS GVR GETÚLIO VARGAS GO GNA GOIÂNIA PR GRE GOIOERÊ RS GDO GRAMADO RS GTI GRAVATAÍ RS GUB GUAÍBA RS GAO GUAPORÉ SC GMM GUARAMIRIM PR GRP GUARAPUAVA PR GRU GUARATUBA SC HVD HERVAL D'OESTE PR IOR IBIPORà SC YCA IÇARA RS IJI IJUÍ PR IUV IMBITUVA PR IRI IRATI SC IAI ITAJAÍ PR IVP IVAIPORà PR JZO JACAREZINHO PR JDS JANDAIA DO SUL SC JGS JARAGUÁ DO SUL SC JCA JOAÇABA SC JVE JOINVILLE SC LGS LAGES RS LJO LAJEADO PR LJS LARANJEIRAS DO SUL SC MFA MAFRA PR MDG MANDAGUARI RS MRA MARAU PR MRH MARECHAL CÂNDIDO RONDON PR MGA MARINGÁ PR MOS MATINHOS PR MDN MEDIANEIRA SC NVG NAVEGANTES RS NVP NOVA PETRÓPOLIS RS NHO NOVO HAMBURGO SC PAC PALHOÇA PR PLM PALMAS TO PMJ PALMAS PR PEI PALMEIRA PR PNG PARANAGUÁ PR PVA PARANAVAÍ RS PAS PASSO FUNDO PR PBC PATO BRANCO PR PUF PAULA FREITAS RS PLT PELOTAS PR PNIS PINHAIS PR PQA PIRAQUARA PR PGO PONTA GROSSA RS PAE PORTO ALEGRE SC PUN PORTO UNIÃO RO PVO PORTO VELHO PR PRV PORTO VITÓRIA PR QIG QUEDAS DO IGUAÇU PR REB REBOUÇAS AC RBO RIO BRANCO MT RBR RIO BRANCO PR RBL RIO BRANCO DO SUL SC RSL RIO DO SUL RS RGR RIO GRANDE SC RIN RIO NEGRINHO PR RLA ROLÂNDIA RS SCR SANTA CRUZ DO SUL RS SMA SANTA MARIA RS SAN SANTO ÂNGELO PR SNP SANTO ANTÔNIO DA PLATINA SC SBS SÃO BENTO DO SUL SC SFS SÃO FRANCISCO DO SUL SC SOO SÃO JOSÉ PR SJP SÃO JOSÉ DOS PINHAIS RS SLE SÃO LEOPOLDO RS SPG SAPIRANGA RS SPS SAPUCAIA DO SUL PR SWW SARANDI GO SCQ SENADOR CANEDO RS TQR TAQUARA PR TOO TOLEDO SC TRO TUBARÃO PR UMR UMUARAMA PR UVA UNIÃO DA VITÓRIA RS UGN URUGUAIANA RS VAA VACARIA MT VAZ VÁRZEA GRANDE RS VAI VENÂNCIO AIRES RS VNS VERANÓPOLIS RS VAO VIAMÃO UF Sigla Localidade Tipo "B" PR AON ANTONINA PR AOL ANTÔNIO OLINTO RS AOD ANTÔNIO PRADO TO ARN ARAGUAÍNA PR APO ARAPOTI SC ARU ARARANGUÁ RO AQS ARIQUEMES PR ASD ASSIS CHATEAUBRIAND PR ATG ASTORGA PR BNT BANDEIRANTES SC BVH BARRA VELHA PR BUU BITURUNA RS BMJ BOM JESUS SC CDR CAÇADOR RS CCR CACHOEIRA DO SUL RO CWL CACOAL PR CFW CAFELÂNDIA GO CLV CALDAS NOVAS PR CBR CAMBARÁ RS KDK CAPÃO DA CANOA RS CSX CASCA GO CTL CATALÃO GO CEE CERES RS CFD CIDREIRA PR CLD CLEVELÂNDIA PR CLO COLORADO SC CDA CONCÓRDIA PR CVV CORONEL VIVIDA MS CMA CORUMBÁ RS CZA CRUZ ALTA PR CZC CRUZ MACHADO AC CZU CRUZEIRO DO SUL SC CBS CURITIBANOS PR DUI DOURADINA MS DOS DOURADOS RS ESU ELDORADO DO SUL RS EPO ESPUMOSO PR FZR FAZENDA RIO GRANDE SC FGO FRAIBURGO PR GIA GUAÍRA TO GUR GURUPI RS IBR IBIRUBÁ RS IJH IGREJINHA SC IDL INDAIAL PR IPO IPORà RS IVI IVOTI PR JIV JAGUARIAÍVA GO JTI JATAÍ RO JIP JI-PARANÁ RS LVH LAGOA VERMELHA SC LGA LAGUNA PR LPA LAPA PR LND LOANDA PR LBO LOBATO GO LZA LUZIÂNIA PR MGC MANDAGUAÇU PR MUH MANGUEIRINHA PR MRV MARIALVA PR MTD MATELÂNDIA GO MNI MINEIROS RS MGO MONTENEGRO PR MES MORRETES GO MIH MORRINHOS RS NMT NÃO-ME-TOQUE RS NOB NOVA BASSANO PR NEA NOVA ESPERANÇA RS NPT NOVA PRATA RS NVSR NOVA SANTA RITA RS OSR OSÓRIO PR PNU PAIÇANDU PR POT PALOTINA TO PIT PARAÍSO DO TOCANTINS RS PAK PAROBÉ SC POD POMERODE PR PLPR PONTAL DO PARANÁ GO PGT PORANGATU PR PRU PORECATU RS PTO PORTÃO TO PXC PORTO NACIONAL PR QBS QUATRO BARRAS RS RIP RIO PARDO GO RVD RIO VERDE MT ROI RONDONÓPOLIS RS SRO SANTA ROSA RS SIV SANTANA DO LIVRAMENTO RS SFP SÃO FRANCISCO DE PAULA SC SJQ SÃO JOAQUIM RS SCS SÃO MARCOS PR SSL SÃO MATEUS DO SUL SC SGE SÃO MIGUEL D'OESTE RS SRD SARANDI RS SFO SERAFINA CORRÊA MT SNO SINOP RS SDD SOLEDADE RS TJR TAPEJARA PR TEB TELÊMACO BORBA SC TIO TIMBÓ RS TES TORRES RS TRI TRAMANDAÍ RS TSS TRÊS COROAS MS TLS TRÊS LAGOAS GO TDA TRINDADE PR UTA UBIRATà GO VPIO VALPARAÍSO DE GOIÁS SC VII VIDEIRA RO VHA VILHENA PR WBZ WENCESLAU BRAZ SC XXE XANXERÊ UF Sigla Localidade Tipo "C" GO ASLS ÁGUAS LINDAS DE GOIÁS MT AFL ALTA FLORESTA RS AAY ALTO ALEGRE PR APA ALTO PARANÁ PR ATQ ALTO PIQUIRI PR AOA ALTÔNIA MS AMB AMAMBAÍ PR AEE AMPÉRE PR AND ANDIRÁ MS AUA AQUIDAUANA PR AUN ARARUNA RS AOI ARROIO DO MEIO RS AKS ARROIO DO SAL PR ASS ASSAÍ RS BNPH BALNEÁRIO PINHAL PR BLV BALSA NOVA PR BBF BARBOSA FERRAZ MT BAG BARRA DO GARÇAS PR BVP BELA VISTA DO PARAÍSO SC BOMB BOMBINHAS PR BZI BORRAZÓPOLIS SC BON BRAÇO DO NORTE RS BUA BUTIÁ RS CPU CAÇAPAVA DO SUL MT CCS CÁCERES PR CML CAMPINA DA LAGOA SC CNV CAMPOS NOVOS RS CGU CANGUÇU PR CNM CAPANEMA SC CNZ CAPINZAL PR CQS CAPITÃO LEÔNIDAS MARQUES PR CLL CARLÓPOLIS PR CUL CENTENÁRIO DO SUL RS CQU CHARQUEADAS PR CHZ CHOPINZINHO PR CDH CIDADE GAÚCHA GO CDOL CIDADE OCIDENTAL TO CGO COLINAS DO TOCANTINS PR CAK CONTENDA SC KPO CORREIA PINTO MS CXM COXIM GO CRT CRISTALINA PR CZT CRUZEIRO DO OESTE RS DSR DOIS IRMÃOS RS DPO DOM PEDRITO MS DAA DOURADINA PR EBT ENGENHEIRO BELTRÃO PR FXL FAXINAL RS FIZ FELIZ PR FOS FLORESTÓPOLIS GO FRM FORMOSA RS FWN FREDERICO WESTPHALEN SC GRB GAROPABA SC GRV GARUVA PR GNC GENERAL CARNEIRO RS GRA GIRUÁ GO GNE GOIANÉSIA GO GTB GOIATUBA PR GRC GUAIRAÇÁ RO GUM GUAJARÁ-MIRIM TO GUI GUARAÍ PR GNU GUARANIAÇU RS HZA HORIZONTINA PR IBT IBAITI PR ICM ICARAÍMA PR ICW IGUARAÇU RS IBD IMBÉ SC IMA IMBITUBA GO IUS INHUMAS SC IXA ITÁ SC ILS ITAIÓPOLIS PR IME ITAMBÉ SC IEA ITAPEMA PR IPRU ITAPERUÇU RS IQI ITAQUI SC IUP ITUPORANGA PR JGP JAGUAPITà RS JAO JAGUARÃO PR JUR JAPURÁ GO JRG JARAGUÁ RO JAW JARU PR JQA JOAQUIM TÁVORA RS JCS JÚLIO DE CASTILHOS PR JSA JUSSARA SC LML LAURO MULLER PR MMR MAMBORÊ PR MDT MANDIRITUBA MS MCJ MARACAJU PR MWR MARIPÁ GO MKU MINAÇU TO MNE MIRACEMA DO TOCANTINS SC MOT MONTE CASTELO PR MSL MOREIRA SALES MS NVR NAVIRAÍ GO NRS NERÓPOLIS MS NDI NOVA ANDRADINA PR NLJ NOVA LARANJEIRAS PR NLD NOVA LONDRINA PR NLM NOVA OLÍMPIA SC NVT NOVA TRENTO GO NGMA NOVO GAMA SC OTO OTACÍLIO COSTA RO OPO OURO PRETO DO OESTE RS PWW PALMARES DO SUL RS PMM PALMEIRA DAS MISSÕES SC PLI PALMITOS RS PMB PANAMBI SC PPV PAPANDUVA PR PIO PARAÍSO DO NORTE PR PIY PARANACITY PR PBR PEABIRU SC PEN PENHA PR PERB PEROBAL PR PRA PÉROLA SC PCX PIÇARRAS RO PBW PIMENTA BUENO SC PZO PINHALZINHO GO PIR PIRES DO RIO PR PIG PITANGA GO PWL PLANALTINA MS PPR PONTA PORà MT PCK PONTES E LACERDA SC PEL PORTO BELO SC PEU PRESIDENTE GETÚLIO RO PYM PRESIDENTE MÉDICI MT PVT PRIMAVERA DO LESTE PR POM PRIMEIRO DE MAIO RS QRI QUARAÍ PR RLZ REALEZA PR RBC RIBEIRÃO CLARO PR RHL RIBEIRÃO DO PINHAL PR RZL RIO AZUL PR RBN RIO BONITO DO IGUAÇU RO RMM ROLIM DE MOURA PR RDN RONDON RS RRS ROSÁRIO DO SUL RS SUV SANANDUVA PR SZO SANTA CRUZ DE MONTE CASTELO GO SHG SANTA HELENA DE GOIÁS PR SZE SANTA IZABEL DO OESTE PR SNM SANTA MARIANA PR SHW SANTA TEREZINHA DE ITAIPU RS SVR SANTA VITÓRIA DO PALMAR RS STO SANTIAGO SC SIZ SANTO AMARO DA IMPERATRIZ RS SON SANTO ANTÔNIO DA PATRULHA GO SADD SANTO ANTÔNIO DO DESCOBERTO RS SUG SANTO AUGUSTO RS SJA SÃO BORJA RS SGB SÃO GABRIEL SC SJS SÃO JOÃO BATISTA PR SED SÃO JORGE DO IVAÍ RS SLL SÃO LOURENÇO DO SUL RS SIA SÃO LUIZ GONZAGA PR SLI SÃO MIGUEL DO IGUAÇU PR SVI SÃO PEDRO DO IVAÍ RS SPL SÃO PEDRO DO SUL RS SBC SÃO SEBASTIÃO DO CAÍ RS SEE SÃO SEPÉ SC SCH SCHROEDER SC SAR SEARA PR SOS SERTANÓPOLIS PR SQC SIQUEIRA CAMPOS MT SSZ SORRISO SC TAO TAIÓ MT TGS TANGARÁ DA SERRA PR TJA TAPEJARA RS TUI TAQUARI PR TEO TERRA BOA PR TRA TERRA RICA PR TRX TERRA ROXA RS TUN TEUTÔNIA SC TIJ TIJUCAS SC TSB TRÊS BARRAS RS TCC TRÊS CACHOEIRAS RS TMI TRÊS DE MAIO RS TEP TRÊS PASSOS PR TNO TUNEIRAS DO OESTE RS TPE TUPANCIRETà PR TAS TUPÃSSI GO URC URUAÇU SC UUG URUSSANGA RS XNLA XANGRI-LÁ SC XXM XAXIM Justificativa: A listagem ora proposta resultou de um trabalho minucioso efetuado pela Brasil Telecom, tendo sido realizada avaliação de todas as localidades da Região II para identificação daquelas que possuem aglomerados de empresas e/ou alta demanda de tráfego dos serviços de voz e dados da Brasil Telecom, cujo atendimento pode ser feito por meio de EILD ou outras tecnologias alternativas. A Brasil Telecom se coloca à inteira disposição para demonstrar à d.Anatel que esta listagem contém somente localidades em que a duplicação da infra-estrutura e o investimento em rede própria é viável economicamente, até mesmo atrativo, para os investidores detentores de outorgas para a prestação de serviços concorrentes aos da Brasil Telecom, considerando: - os patamares regulares de infra-estrutura necessários; - a demanda de mercado por serviços de voz e dados; - uma inserção de participação de mercado com parâmetros do CADE; e - um potencial de retorno dos investimentos feitos. Ou seja, as localidades relacionadas contêm o que se denomina tecnicamente de concorrência potencial. A Brasil Telecom entende que o mais importante, neste caso, é viabilizar que as exceções à regra de que as concessionárias sejam detentoras de PMS estejam contempladas no próprio texto do instrumento em questão. Esta é uma séria preocupação da Brasil Telecom: que a norma definidora da exceção tenha a mesma força de obrigatoriedade da norma a definir a regra geral. É um temor bastante concreto o da Brasil Telecom de que a exceção não seja acatada ou respeitada na prática do mercado por não estar contemplada no mesmo instrumento que define que a regra geral é dotada da mesma imperatividade (é a característica da norma de ser obrigatória; de estabelecer uma regra de conduta exigível, cujo não acatamento é punível pelo Estado) e coercibilidade (é a característica de norma de conter em si o poder de autorizar o uso da força pelo Estado para reprimir o descumprimento) da regra geral. Trata-se de uma questão de segurança jurídica dos institutos que poderão reger a atuação das empresas em ambiente competitivo no momento da entrada em vigência deste instrumento.
Justificativa: As justificativas para cada item da Consulta Pública encontram-se na sequência dos textos das respectivas contribuições.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:6/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 24293
Autor da Contribuição: Sercomtel S.A. - Telecomunicações
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 20:12:25
Contribuição: Há de se destacar que o Regulamento deverá ter uma metodologia que permita uma revisão anual do Poder de Mercado Significativo - PMS, pois dependendo da concorrência, o que é dominante hoje - por exemplo 80% do mercado em faturamento ou em market-share - pode não ser amanhã e outro grupo poderá assumir, ou até mesmo não haver PMS.
Justificativa: Prever dinamismo com relação ao PMS no futuro.
Anatel

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 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

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 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

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ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 24282
Autor da Contribuição: LUIS FELIPE MEIRA COUTINHO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 17:00:09
Contribuição: A TelComp apoia em sua íntegra o conteúdo da Consulta Pública 626, ratificando não só a importância do marco regulatório assimétrico a favor da competição, como também a redução, aonde não se faz necessário, de regulamentações que impeçam o crescimento do mercado.
Justificativa: São Paulo, 23 de agosto de 2.005. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO – PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD. SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca 70070-940 Brasília–DF Fax: (061) 2312-2002 e-mail: biblioteca@anatel.gov.br - Biblioteca Ref.: Consulta Pública nº 626, de 15 de julho de 2005 TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Rua Álvaro Rodrigues, n. 182 cj. 92, Brooklin, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o nº 03.611.622/0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública 626/05, que submete a comentários públicos a definição de GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO – PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD (doravante “PMS em EILD”), vem respeitosamente à presença desta Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões à Consulta Pública. É com satisfação que esta Associação recebe a célere e responsável iniciativa da Agência de colocar sob consulta pública o entendimento a respeito dos agentes atuantes do setor que devam ser definidos como detentores de poder de mercado significativo (PMS), para fins específicos do mercado relevante de EILD em baixas velocidades. Esta Associação vem apoiando o conceito de PMS desde 2003, quando propôs a adoção de novos instrumentos para aprimorar a regulação e entre eles o acompanhamento do mercado usando-se da aferição de PMS e a imposição de regras rígidas para aqueles que o detém, à semelhança do que vem sendo desenvolvido mundialmente, especialmente na Comunidade Européia. A incorporação desse instrumental ao cenário nacional de regulação é um avanço histórico e coaduna-se integralmente com os fundamentos e papéis da Agência Reguladora e todo o seu ordenamento jurídico, especialmente a Política Nacional de Telecomunicações, prevista na Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9,472/97). Mas é mais do que isto, o conceito de PMS veio explicitado no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, sendo esse um insumo de fundamental importância às operadoras entrantes, porém monopolizado pelas operadoras históricas. Exatamente esse um dos pontos nevrálgicos do setor de telecomunicações que desde 1996 vinha regulado por uma norma defasada e que operava contrariamente à competição. Sua revisão, com a introdução de uma potente e transparente ferramenta regulatória, vem finalmente promover o elo mais frágil dos pilares de sustentação do modelo de telecomunicações, qual seja a competição e não se pode deixar de reconhecer que representa uma inovação urgente e necessária. Para tornar o novo Regulamento do EILD aplicável, foi necessária a caracterização e a definição das entidades detentoras do PMS, as quais estariam sujeitas a regras mais rígidas em processos de comercialização e oferta de EILD. E é aliado a esse insumo essencial que nasce e aplica-se pela primeira vez o novo instrumento, o PMS, que apenas é um meio para se acompanhar e atingir um processo de regulação mais eficiente e de extrema relevância para o setor. Como se demonstrará, a despeito do movimento e esforço iniciado pelas operadoras históricas para afastar a aplicação desse conceito, o PMS encontra total amparo legal e regulatório. Ao voltarmos ao cerne mais profundo da compreensão do processo de regulação nos depararemos com a natureza mesma da Agência, seu princípio originário e fundamental, suas inserção no mundo político institucional e suas atribuições. O contexto de surgimento das agências é o do afastamento do Estado do processo de financiamento do desenvolvimento. A exploração dos serviços essenciais e obras, antes funções exclusivas do Estado, passam às mãos da iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização, mediação de conflitos e regulação dos serviços concedidos. Mas no pacto de aceitação desse processo (um liberalismo regulado) não se pode perder de vista que o estado brasileiro historicamente centralizador e interventor dá um grande passo em direção ao livre-mercado, concentrando para si a atribuição de Estado indutor por meio especialmente da regulação. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas atuam como uma extensão do poder estatal e simultaneamente como agentes de mercado. A responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos continua com o Estado, no caso a União Federal, entidade incumbida da exploração dos serviços de telecomunicações. Portanto, a regulação é sim um modo de intervenção do Estado na economia e como tal nada mais é do que também um processo de acompanhamento e intrusão no mercado regulado. Criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar um equilíbrio entre os interesse do Estado, usuários e delegatários as Agências são dotadas de competência regulatória que na prática significam o poder de editar normas com efeito de leis em sentido material. A razão da Lei buscar um mercado competitivo é de no futuro que o Estado libere os agentes de mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventor. É um movimento que acompanha outros países. O estado regulador congregou assim diversos campos do direito fazendo surgir um novo ramo, que compreende direito público, administrativo, constitucional e econômico. Do ponto de vista constitucional é inegável que a Anatel é a única Agência reguladora do país expressamente mencionada na Constituição, Art. 21, XI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, que delegou à lei a criação do órgão regulador e a regulamentação de aspectos institucionais. Além disso, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, esta explicitada em políticas públicas. A Lei Geral de Telecomunicações, por sua vez, em seu artigo 1º prevê que compete à União, por intermédio do órgão regulador ORGANIZAR a exploração dos serviços de telecomunicações. E o parágrafo único desse mesmo artigo complementa de maneira irrefutável para esclarecer que a organização inclui o “disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços”. Ora disciplinar os serviços é estabelecer regras. Não há limitação quanto ao uso de um ou outro instrumento para o correto disciplinamento, desde que respeitada a política pública instituída. É inequívoca ademais a competência da Agência para instituir e utilizar-se do conceito do PMS, competências todas previstas no art. 19, especialmente incisos I (implementar a política nacional de telecomunicações); IV (expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público), VI (celebrar e gerenciar contratos de concessão), X (expedir normas sobre prestação de serviços no regime privado), XIX (exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações à ordem econômica, ressalvadas às pertencentes ao CADE). Aliás, essa competência não é de exercício opcional, é um PODER – DEVER, atrelado essencialmente à política nacional de telecomunicações. Acresce a esse contexto a função social da propriedade de redes (LGT art. 146). Ora o efeito do uso do conceito do PMS como base regulatória instrumental – afinal é um mecanismo TRANSPARENTE de acompanhamento, controle e incidência de regras – é a catalisação da política de telecomunicações no sentido da busca do equilíbrio mercadológico e estímulo à competição e à expansão do uso das redes de telecomunicações (art. 2º, incisos II e III). Nem precisaria este critério de regulação estar claro, pois o poder de regular já é legalmente previsto. O critério representaria apenas um grau elevado de transparência, coesão e um instrumento efetivo para fazer incidir regras com propriedade. Mais do que isto é um instrumento apto a lidar com um mercado dinâmico, possibilitando rápidas adaptações. O cuidado da Agência é tal que foi inafastável para a correta utilização e aplicação desse instrumento o uso da noção de Grupo, sem a qual estaria absolutamente eivada de uma visão parcial na aferição do mercado que regula, mesmo porque é o grupo que indica economias de escala e escopo, poder de negociação, força de vendas, entre outros itens. Portanto, a competência regulatória da Anatel funda-se na lei maior (constituição) e dela se expande pela LGT. No que concerne ao direito administrativo, sua competência não constitui uma atribuição de poder querer, mas de poder dever. A atuação da Anatel DEVE se dar para implementar a política de telecomunicações, não de forma opcional, mas impositiva. E não há que se falar que o conceito de PMS seria uma matéria de competência exclusiva do CADE, mesmo porque o CADE não tem status legal próprio de Agência Reguladora, é uma entidade que atua com função judicante, ou seja, age ex post e não ex ante como a Anatel e o conceito de PMS não é um fim em si mesmo, mas útil ao desempenho da atividade de regulação, para a qual tem competência plena. Acresce-se que cumpre conforme previsto pela própria LGT à Anatel atuar como instrutora de processos perante o CADE no que concerne à matéria de telecomunicações. Isso significa que para cada ato de concentração deve analisar mercados relevantes, poder significativo de mercado e outros conceitos para tomar a correta temperatura do mercado e opinar favoravelmente ou não sobre fusões, cisões, ou aquisições em geral. Ignorar a Constituição e a LGT, as abordagens e princípios que lhe são inerentes é afastar-se de uma ampla compreensão do processo regulatório e ater-se a interpretações parciais e com recortes que interessam muito bem apenas aos interesses privados de uns. O alerta de ilegalidade sustentado por uma bandeira frágil deriva de uma miopia intencional que só beneficia a entidade monopolista que vê nesse processo uma ameaça ao seu monopólio, e o vê muito bem porque de fato o objetivo é o seu rompimento. É preciso considerar ainda que a proposta apresentada não altera o modelo existente no mercado mas agrega uma ferramenta para permitir a regulação. Ainda que se mencione que a ilegalidade residiria também em uma contraposição à obrigação de universalização, cumpre salientar que a universalização enquanto pilar do modelo estabelecido na LGT não é oposto de competição, mas cria uma tensão própria que com apoio do outro pilar, a competição, engendra um caminho uníssono na direção de um mercado saudável. A universalização é uma política pública voltada ao mercado de varejo, ou seja, o usuário final. Ela se traduz de várias formas. Uma delas é o estabelecimento de metas concretas de atendimento para as concessionárias, visando a atingir o maior número possível de usuários. Já o mercado de atacado, como é o caso do EILD, e não do usuário final deve ser preservado para que se chegue a uma universalização ainda maior. O PMS é instrumento apto para estabelecer regras para o mercado de atacado e não varejo. Para o caso do mercado de EILD foi absolutamente apropriada a segregação do mercado em altas e baixas velocidade e a aplicação de restrições ao mercado de baixa velocidade no qual não há competição alguma. É preciso de fato compreender que para a EILD de baixa velocidade não há efetivamente um substituto entre produtos do ponto de vista tanto dos concorrentes (mercado upstream) como do usuário final (não há opção no mercado downstream) que permita, a custos minimamente razoáveis, poder ter outro provedor de serviços. A rede local de acesso ao usuário é sim uma facilidade essencial que precisa estar muito bem regulada (tanto em termos de regulamentação como de acompanhamento e fiscalização) para que se permita atingir o fim maior da competição, de forma a assegurar ao usuário final opções de prestadoras e serviços. É entendimento da Telcomp que a segurança jurídica regulatória explanadas acima permitem tratar de forma consistente o processo de verticalização, concentração dos serviços e convergência de forma absolutamente eficiente e que certamente gerará benefícios à sociedade como um todo e restringirá a atuação dos monopólios que insistem em sufocar qualquer possibilidade de competição. Regular por assimetria em função do poder de mercado de um agente não significa desrespeitar os serviços, porém ao contrário de dar um tratamento integrativo e ordenado aos serviços e certamente coíbe comportamentos oportunistas e a própria disfunção do mercado em razão da existência de um monopólio. E não se pode olvidar que é este em realidade um dos poucos instrumentos que em combinação sinérgica com outros (portabilidade e revenda), tem se demonstrado mundialmente eficiente no estabelecimento de um regime de competição, tanto nos serviços como entre os serviços. Não há dúvidas que o sistema mais eficiente para gerar redução de custos aos consumidores é a existência de concorrentes saudáveis e eles somente podem existir se houver de fato restrição ao aumento do monopólio ou à sua manutenção e cabe ao agente regulador exatamente regular. Chega a ser obtusa a tese de que o conceito de PMS contraria a LGT. Ao contrário é o primeiro item da trincheira que consagra uma pequena vitória contra o monopólio. Paradoxalmente nesse exato momento as operadoras históricas estão pleiteando mudança no “modelo regulatório” e nos contratos (revisão de normas de universalização e compromissos além de uma maior abertura para a concentração econômica). Há de fato uma confusão, para não dizer inversão de discurso. Acusa a Agência de exatamente fazer o que estão pretendendo que a Agência faça... Por outro lado a inevitável realidade é que o mercado das telecomunicações encontra-se ainda, mesmo decorridos 8 anos da Lei Geral de Telecomunicações, dominado pelos operadores históricos integrados verticalmente que possuem uma parte de mercado substancial em sua área de atuação e estão em constante busca pela expansão do mesmo. Assim, faz-se necessário facilitar a entrada de novos operadores no mercado, nos casos em que os operadores históricos continuam a ter posições fortes que controlam o acesso à maioria dos assinantes e a rede, de forma a garantir efetivamente a concorrência. A questão é seríssima. A Anatel ciente das dificuldades das novas entrantes em obter contratação de elementos de rede de outras operadoras, serviços ou mesmo interconexão atuou de forma exemplar na regulamentação do EILD e na introdução dessa ferramenta de regulação. Ferramenta essa que supera temporalmente as intervenções específicas e casuísticas, criando segurança jurídica e coerente com a política de telecomunicações à medida que reforça a concorrência, visando-se, em última análise, controlar o poder de mercado das concessionárias através de regras definidas. A TelComp não só apóia a adoção do conceito de PMS como a definição das entidades detentoras de PMS explicitada na Consulta Pública e acredita firmemente que esse aprimoramento do quadro regulatório irá trazer benefícios efetivos para os usuários dos serviços de telecomunicações representando um incremento na atividade de regulação. Atenciosamente, Luis Cuza Presidente TelComp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:8/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 24282
Autor da Contribuição: CARLOS EDUARDO COUTINHO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 17:00:09
Contribuição: A TelComp apoia em sua íntegra o conteúdo da Consulta Pública 626, ratificando não só a importância do marco regulatório assimétrico a favor da competição, como também a redução, aonde não se faz necessário, de regulamentações que impeçam o crescimento do mercado.
Justificativa: São Paulo, 23 de agosto de 2.005. AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO – PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD. SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca 70070-940 Brasília–DF Fax: (061) 2312-2002 e-mail: biblioteca@anatel.gov.br - Biblioteca Ref.: Consulta Pública nº 626, de 15 de julho de 2005 TELCOMP – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Rua Álvaro Rodrigues, n. 182 cj. 92, Brooklin, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o nº 03.611.622/0001-44, considerando o disposto na Consulta Pública 626/05, que submete a comentários públicos a definição de GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO – PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD (doravante “PMS em EILD”), vem respeitosamente à presença desta Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões à Consulta Pública. É com satisfação que esta Associação recebe a célere e responsável iniciativa da Agência de colocar sob consulta pública o entendimento a respeito dos agentes atuantes do setor que devam ser definidos como detentores de poder de mercado significativo (PMS), para fins específicos do mercado relevante de EILD em baixas velocidades. Esta Associação vem apoiando o conceito de PMS desde 2003, quando propôs a adoção de novos instrumentos para aprimorar a regulação e entre eles o acompanhamento do mercado usando-se da aferição de PMS e a imposição de regras rígidas para aqueles que o detém, à semelhança do que vem sendo desenvolvido mundialmente, especialmente na Comunidade Européia. A incorporação desse instrumental ao cenário nacional de regulação é um avanço histórico e coaduna-se integralmente com os fundamentos e papéis da Agência Reguladora e todo o seu ordenamento jurídico, especialmente a Política Nacional de Telecomunicações, prevista na Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9,472/97). Mas é mais do que isto, o conceito de PMS veio explicitado no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, sendo esse um insumo de fundamental importância às operadoras entrantes, porém monopolizado pelas operadoras históricas. Exatamente esse um dos pontos nevrálgicos do setor de telecomunicações que desde 1996 vinha regulado por uma norma defasada e que operava contrariamente à competição. Sua revisão, com a introdução de uma potente e transparente ferramenta regulatória, vem finalmente promover o elo mais frágil dos pilares de sustentação do modelo de telecomunicações, qual seja a competição e não se pode deixar de reconhecer que representa uma inovação urgente e necessária. Para tornar o novo Regulamento do EILD aplicável, foi necessária a caracterização e a definição das entidades detentoras do PMS, as quais estariam sujeitas a regras mais rígidas em processos de comercialização e oferta de EILD. E é aliado a esse insumo essencial que nasce e aplica-se pela primeira vez o novo instrumento, o PMS, que apenas é um meio para se acompanhar e atingir um processo de regulação mais eficiente e de extrema relevância para o setor. Como se demonstrará, a despeito do movimento e esforço iniciado pelas operadoras históricas para afastar a aplicação desse conceito, o PMS encontra total amparo legal e regulatório. Ao voltarmos ao cerne mais profundo da compreensão do processo de regulação nos depararemos com a natureza mesma da Agência, seu princípio originário e fundamental, suas inserção no mundo político institucional e suas atribuições. O contexto de surgimento das agências é o do afastamento do Estado do processo de financiamento do desenvolvimento. A exploração dos serviços essenciais e obras, antes funções exclusivas do Estado, passam às mãos da iniciativa privada. Neste novo momento, após estas reformas, ao poder estatal cabe apenas a fiscalização, mediação de conflitos e regulação dos serviços concedidos. Mas no pacto de aceitação desse processo (um liberalismo regulado) não se pode perder de vista que o estado brasileiro historicamente centralizador e interventor dá um grande passo em direção ao livre-mercado, concentrando para si a atribuição de Estado indutor por meio especialmente da regulação. Vale lembrar que o Estado brasileiro não se retirou do cenário da prestação de serviços públicos, quando da delegação à iniciativa privada. As empresas privadas atuam como uma extensão do poder estatal e simultaneamente como agentes de mercado. A responsabilidade constitucional da prestação destes serviços concedidos continua com o Estado, no caso a União Federal, entidade incumbida da exploração dos serviços de telecomunicações. Portanto, a regulação é sim um modo de intervenção do Estado na economia e como tal nada mais é do que também um processo de acompanhamento e intrusão no mercado regulado. Criadas com o escopo de normatizar os setores dos serviços públicos delegados e de buscar um equilíbrio entre os interesse do Estado, usuários e delegatários as Agências são dotadas de competência regulatória que na prática significam o poder de editar normas com efeito de leis em sentido material. A razão da Lei buscar um mercado competitivo é de no futuro que o Estado libere os agentes de mercado, incentivando a livre concorrência, ou seja, sendo cada vez menos interventor. É um movimento que acompanha outros países. O estado regulador congregou assim diversos campos do direito fazendo surgir um novo ramo, que compreende direito público, administrativo, constitucional e econômico. Do ponto de vista constitucional é inegável que a Anatel é a única Agência reguladora do país expressamente mencionada na Constituição, Art. 21, XI, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, que delegou à lei a criação do órgão regulador e a regulamentação de aspectos institucionais. Além disso, a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 174, fixa as regras disciplinadoras da ordem econômica para ajustá-la aos ditames da justiça social, esta explicitada em políticas públicas. A Lei Geral de Telecomunicações, por sua vez, em seu artigo 1º prevê que compete à União, por intermédio do órgão regulador ORGANIZAR a exploração dos serviços de telecomunicações. E o parágrafo único desse mesmo artigo complementa de maneira irrefutável para esclarecer que a organização inclui o “disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços”. Ora disciplinar os serviços é estabelecer regras. Não há limitação quanto ao uso de um ou outro instrumento para o correto disciplinamento, desde que respeitada a política pública instituída. É inequívoca ademais a competência da Agência para instituir e utilizar-se do conceito do PMS, competências todas previstas no art. 19, especialmente incisos I (implementar a política nacional de telecomunicações); IV (expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público), VI (celebrar e gerenciar contratos de concessão), X (expedir normas sobre prestação de serviços no regime privado), XIX (exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações à ordem econômica, ressalvadas às pertencentes ao CADE). Aliás, essa competência não é de exercício opcional, é um PODER – DEVER, atrelado essencialmente à política nacional de telecomunicações. Acresce a esse contexto a função social da propriedade de redes (LGT art. 146). Ora o efeito do uso do conceito do PMS como base regulatória instrumental – afinal é um mecanismo TRANSPARENTE de acompanhamento, controle e incidência de regras – é a catalisação da política de telecomunicações no sentido da busca do equilíbrio mercadológico e estímulo à competição e à expansão do uso das redes de telecomunicações (art. 2º, incisos II e III). Nem precisaria este critério de regulação estar claro, pois o poder de regular já é legalmente previsto. O critério representaria apenas um grau elevado de transparência, coesão e um instrumento efetivo para fazer incidir regras com propriedade. Mais do que isto é um instrumento apto a lidar com um mercado dinâmico, possibilitando rápidas adaptações. O cuidado da Agência é tal que foi inafastável para a correta utilização e aplicação desse instrumento o uso da noção de Grupo, sem a qual estaria absolutamente eivada de uma visão parcial na aferição do mercado que regula, mesmo porque é o grupo que indica economias de escala e escopo, poder de negociação, força de vendas, entre outros itens. Portanto, a competência regulatória da Anatel funda-se na lei maior (constituição) e dela se expande pela LGT. No que concerne ao direito administrativo, sua competência não constitui uma atribuição de poder querer, mas de poder dever. A atuação da Anatel DEVE se dar para implementar a política de telecomunicações, não de forma opcional, mas impositiva. E não há que se falar que o conceito de PMS seria uma matéria de competência exclusiva do CADE, mesmo porque o CADE não tem status legal próprio de Agência Reguladora, é uma entidade que atua com função judicante, ou seja, age ex post e não ex ante como a Anatel e o conceito de PMS não é um fim em si mesmo, mas útil ao desempenho da atividade de regulação, para a qual tem competência plena. Acresce-se que cumpre conforme previsto pela própria LGT à Anatel atuar como instrutora de processos perante o CADE no que concerne à matéria de telecomunicações. Isso significa que para cada ato de concentração deve analisar mercados relevantes, poder significativo de mercado e outros conceitos para tomar a correta temperatura do mercado e opinar favoravelmente ou não sobre fusões, cisões, ou aquisições em geral. Ignorar a Constituição e a LGT, as abordagens e princípios que lhe são inerentes é afastar-se de uma ampla compreensão do processo regulatório e ater-se a interpretações parciais e com recortes que interessam muito bem apenas aos interesses privados de uns. O alerta de ilegalidade sustentado por uma bandeira frágil deriva de uma miopia intencional que só beneficia a entidade monopolista que vê nesse processo uma ameaça ao seu monopólio, e o vê muito bem porque de fato o objetivo é o seu rompimento. É preciso considerar ainda que a proposta apresentada não altera o modelo existente no mercado mas agrega uma ferramenta para permitir a regulação. Ainda que se mencione que a ilegalidade residiria também em uma contraposição à obrigação de universalização, cumpre salientar que a universalização enquanto pilar do modelo estabelecido na LGT não é oposto de competição, mas cria uma tensão própria que com apoio do outro pilar, a competição, engendra um caminho uníssono na direção de um mercado saudável. A universalização é uma política pública voltada ao mercado de varejo, ou seja, o usuário final. Ela se traduz de várias formas. Uma delas é o estabelecimento de metas concretas de atendimento para as concessionárias, visando a atingir o maior número possível de usuários. Já o mercado de atacado, como é o caso do EILD, e não do usuário final deve ser preservado para que se chegue a uma universalização ainda maior. O PMS é instrumento apto para estabelecer regras para o mercado de atacado e não varejo. Para o caso do mercado de EILD foi absolutamente apropriada a segregação do mercado em altas e baixas velocidade e a aplicação de restrições ao mercado de baixa velocidade no qual não há competição alguma. É preciso de fato compreender que para a EILD de baixa velocidade não há efetivamente um substituto entre produtos do ponto de vista tanto dos concorrentes (mercado upstream) como do usuário final (não há opção no mercado downstream) que permita, a custos minimamente razoáveis, poder ter outro provedor de serviços. A rede local de acesso ao usuário é sim uma facilidade essencial que precisa estar muito bem regulada (tanto em termos de regulamentação como de acompanhamento e fiscalização) para que se permita atingir o fim maior da competição, de forma a assegurar ao usuário final opções de prestadoras e serviços. É entendimento da Telcomp que a segurança jurídica regulatória explanadas acima permitem tratar de forma consistente o processo de verticalização, concentração dos serviços e convergência de forma absolutamente eficiente e que certamente gerará benefícios à sociedade como um todo e restringirá a atuação dos monopólios que insistem em sufocar qualquer possibilidade de competição. Regular por assimetria em função do poder de mercado de um agente não significa desrespeitar os serviços, porém ao contrário de dar um tratamento integrativo e ordenado aos serviços e certamente coíbe comportamentos oportunistas e a própria disfunção do mercado em razão da existência de um monopólio. E não se pode olvidar que é este em realidade um dos poucos instrumentos que em combinação sinérgica com outros (portabilidade e revenda), tem se demonstrado mundialmente eficiente no estabelecimento de um regime de competição, tanto nos serviços como entre os serviços. Não há dúvidas que o sistema mais eficiente para gerar redução de custos aos consumidores é a existência de concorrentes saudáveis e eles somente podem existir se houver de fato restrição ao aumento do monopólio ou à sua manutenção e cabe ao agente regulador exatamente regular. Chega a ser obtusa a tese de que o conceito de PMS contraria a LGT. Ao contrário é o primeiro item da trincheira que consagra uma pequena vitória contra o monopólio. Paradoxalmente nesse exato momento as operadoras históricas estão pleiteando mudança no “modelo regulatório” e nos contratos (revisão de normas de universalização e compromissos além de uma maior abertura para a concentração econômica). Há de fato uma confusão, para não dizer inversão de discurso. Acusa a Agência de exatamente fazer o que estão pretendendo que a Agência faça... Por outro lado a inevitável realidade é que o mercado das telecomunicações encontra-se ainda, mesmo decorridos 8 anos da Lei Geral de Telecomunicações, dominado pelos operadores históricos integrados verticalmente que possuem uma parte de mercado substancial em sua área de atuação e estão em constante busca pela expansão do mesmo. Assim, faz-se necessário facilitar a entrada de novos operadores no mercado, nos casos em que os operadores históricos continuam a ter posições fortes que controlam o acesso à maioria dos assinantes e a rede, de forma a garantir efetivamente a concorrência. A questão é seríssima. A Anatel ciente das dificuldades das novas entrantes em obter contratação de elementos de rede de outras operadoras, serviços ou mesmo interconexão atuou de forma exemplar na regulamentação do EILD e na introdução dessa ferramenta de regulação. Ferramenta essa que supera temporalmente as intervenções específicas e casuísticas, criando segurança jurídica e coerente com a política de telecomunicações à medida que reforça a concorrência, visando-se, em última análise, controlar o poder de mercado das concessionárias através de regras definidas. A TelComp não só apóia a adoção do conceito de PMS como a definição das entidades detentoras de PMS explicitada na Consulta Pública e acredita firmemente que esse aprimoramento do quadro regulatório irá trazer benefícios efetivos para os usuários dos serviços de telecomunicações representando um incremento na atividade de regulação. Atenciosamente, Luis Cuza Presidente TelComp - Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:9/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 24288
Autor da Contribuição: Leonardo de Almeida Magalhães
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 18:14:27
Contribuição: A) Excluir o todo o Item 3. A.1) Caso a proposta de exclusão de todo o Item 3 não seja aceita, a Intelig Telecom propõe alternativamente a seguinte redação para o Item 3: 3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é não somente o par metálico mas também a fibra óptica, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace. B) Alterar Item 6: 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps inclusive. C) Alterar Item 10.2: 10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps inclusive, provido pelas concessionárias de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; D) Alterar Item 10.4: 10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; a ameaça de reação dos competidores instalados e a existência de procedimentos administrativos destinadas a apurar infração contra a ordem econômica com registros de elevação artificial dos custos de concorrentes, comportamentos estratégicos anticoncorrenciais tais como discriminação do preço de acesso, vendas casadas ou até mesmo a recusa de venda; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps inclusive configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. E) Alterar Item 11: 11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps inclusive e dividido em dois mercados relevantes: F) Alterar Item 12.1: 12.1 para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: · as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades; · as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda; · as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; e ainda . a caracterização verificada em âmbito mundial de que as prestadoras de serviços de telecomunicações que atuavam no passado em regime de monopólio, ou até oligopólio, como sendo detentoras de PMS; · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. G) Alterar Item 12.2: 12.2 para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; e ainda . a caracterização verificada em âmbito mundial de que as prestadoras de serviços de telecomunicações que atuavam no passado em regime de monopólio, ou até oligopólio, como sendo detentoras de PMS; . conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. H) Excluir a redação original do Item 14 e propor nova redação: 14) É importante salientar que, considerando os princípios da eficiência e da economia processual bem como o eventual desinteresse das Entidades Solicitantes em contratar EILD em localidades ou setores do PGO das Entidades fornecedoras pertencentes a Grupo detentor de PMS, a Anatel não indicará localidades ou setor específico da Região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. I) Alterar Item 15: 15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps inclusive, estão determinados no quadro abaixo:
Justificativa: A) Justificativas da Intelig Telecom para a Exclusão de todo o Item 3: A Intelig Telecom entende que o teor do item 3 proposto pela Anatel na Consulta Pública nada agrega ao objeto da mesma. O objeto da Consulta Pública é cumprir um requisito previsto no Regulamento de EILD aprovado pela Resolução n.º 402 e dar eficácia ao Ato n.º 50.065, pelo qual a Anatel determinou os valores de referência para aquelas prestadoras que possuem Poder de Mercado Significativo – PMS. Sendo assim, qualquer consideração acerca das principais tecnologias utilizadas para a prestação do serviço (EILD) não tem relação alguma com a intenção da Anatel em estabelecer aquelas empresas que possuem PMS. A.1) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 3: A alteração de item proposta pela Intelig Telecom tem por objetivo afastar a possibilidade de uma interpretação ao texto do instrumento regulamentar proposto que possa restringir a aplicação do conceito do Grupo detentor de PMS quando o provimento de EILD dentro de uma mesma área local na modalidade padrão for feito por meio da tecnologia de fibra óptica, distorcendo sensivelmente a motivação principal da Anatel em implantar modelo de remuneração baseado em custos (no futuro) e regulação orientada para empresas com PMS (a partir de agora). Ora, é de conhecimento público, é de fácil comprovação que as Concessionárias Locais, identificadas como Entidades fornecedoras pertencentes a Grupo detentor de PMS dentro de uma mesma área local, fornecem EILD dentro da região metropolitana predominantemente em fibra ótica. Sendo assim, a sugestão ora feita pela Intelig Telecom visa tão somente que o texto do novo instrumento retrate fielmente esta realidade. B) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 6: A alteração tem por objetivo deixar claro que as linhas dedicadas de 2 Mbps estão incluídas no escopo deste instrumento regulamentar. C) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 10.2: A alteração tem por objetivo deixar claro que as linhas dedicadas de 2 Mbps estão incluídas no escopo deste instrumento regulamentar. Ademais, a Intelig Telecom entende que todo o texto do novo instrumento regulamentar tem que ressaltar a essencialidade da infra-estrutura das concessionárias do STFC, já que este caráter é restrito às mesmas e não atinge as demais prestadoras do serviço. D) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 10.4: A alteração tem por objetivo discriminar fator adicional à verificação de que as Concessionárias de STFC são empresas controladoras das facilidades essenciais ao provimento de EILD. Ademais, a alteração tem por objetivo deixar claro que as linhas dedicadas de 2 Mbps estão incluídas no escopo deste instrumento regulamentar. E) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração Item 11: A alteração tem por objetivo deixar claro que as linhas dedicadas de 2 Mbps estão incluídas no escopo deste instrumento regulamentar. F) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 12.1: A alteração tem por objetivo discriminar fator adicional com vistas a constatar que as Concessionárias de STFC (oriundas de um regime de monopólio) como sendo empresas controladoras das facilidades essenciais ao provimento de EILD. G) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 12.2: A alteração tem por objetivo discriminar fator adicional com vistas a constatar a Concessionária de STFC Longa Distância (oriunda de um regime de monopólio) como sendo empresa controladora das facilidades essenciais ao provimento de EILD. H) Justificativas da Intelig Telecom para a Exclusão da redação original do Item 14 e proposição de nova redação: Considerando os princípios da eficiência consagrado no caput do Art. 37 da Constituição Federal e a complexidade das atividades realizadas pela Anatel, a Intelig Telecom entende que não faz sentido essa Agência assumir uma obrigação de certificar que o conceito de PMS não é aplicado para situações específicas, visto que a caracterização de que uma Concessionária não é detentora de PMS em determinada localidade pode ser dada pelo próprio mercado, pois significar dizer que existem outras opções ao alcance das Entidades Solicitantes que satisfaçam suas necessidades, em especial aquelas relacionadas aos valores para a prestação do serviço. I) Justificativas da Intelig Telecom para a Alteração do Item 15: A alteração tem por objetivo deixar claro que as linhas dedicadas de 2 Mbps estão incluídas no escopo deste instrumento regulamentar.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:10/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 24277
Autor da Contribuição: Embratel - SA
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 12:29:42
Contribuição: Comentário: A Embratel entende que a Anatel é competente para definir as empresas com PMS na EILD, considerando a parceria estabelecida entre os órgãos reguladores e os órgãos antitrustes na prevenção e repressão das práticas anticompetivas e na defesa da concorrência, e a inexistência de hierarquia entre eles. Os fundamentos de tal entendimento encontram-se apostos na "justificativa".
Justificativa: A Embratel entende que a Anatel é competente para definir as empresas com PMS na EILD, considerando a parceria estabelecida entre os órgãos reguladores e os órgãos antitrustes na prevenção e repressão das práticas anticompetivas e na defesa da concorrência, e a inexistência de hierarquia entre eles. Vejamos: a) O poder normativo da Agência A criação das Agências reguladoras deu-se num cenário de reforma estatal, cujo principal objetivo consistia na limitação do intervencionismo estatal, e redireciomento de sua atuação para as funções de fomento e garantia do acesso do cidadão aos serviços públicos, ainda que prestados pelo setor privado. Na prática, a introdução da regulação se consubstancia numa intervenção mais direta do Estado, fazendo com que, num mercado regulado, o setor não fique inteiramente sujeito às forças de mercado, e, por conseguinte, não sirva somente aos interesses particulares. Contudo, o órgão regulador permite uma certa liberdade para que as empresas do setor formulem suas estratégias, não permitindo que seja afastada a necessidade de controle antitruste e a incidência das normas antitruste, além dos atos normativos editados para tratar as especificidades inerentes ao setor. Assim, se o órgão regulador entende que deve expedir dispositivo normativo para regular uma determinada situação que entende deva ser regulada para evitar a incidência de práticas anticompetitivas, seja esta de cunho privado ou não, nada o impede que o faça, ou melhor, a lei determina que assim o faça. O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, órgão da estrutura da defesa da concorrência, por sua vez, não tem competência para apreciar leis e atos normativos em tese, emitidos por outros entes governamentais, para a verificação de sua compatibilidade com a manutenção da livre concorrência, porque são específicos da regulamentação setorial. Ou seja, o CADE não pode extrapolar suas funções para dispor sobre regulamento expedido pela Anatel em sua função reguladora. Cabe ao CADE pronunciar-se estritamente sobre normas de proteção à ordem econômica e, assim, obrigatoriamente furtar-se de análises sobre os aspectos de regulação de telecomunicações, que são competência privativa – no âmbito da Administração – da Anatel, na forma do art. 8°da LGT: “Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, (...) com a função de órgão regulador das telecomunicações.” b) Competência da Anatel para analisar práticas anticompetitivas Às agências, como dito, foram atribuídas funções amplas relacionadas à implementação e proteção da concorrência. As principais referências à ordem econômica, na sua dimensão repressiva, contidas na Lei Geral das Telecomunicações (LGT), n. º 9.472/97, se encontram em seus artigos 6º, 19 e 70. O art. 19, inciso XIX, dispõe que as normas gerais de defesa da concorrência são aplicáveis ao setor de telecomunicações e que, neste, cabe à Anatel exercer as competências legais em defesa da ordem econômica. In verbis: “Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: (...) XIX - exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE; (...)”. O art. 6º da Lei n.° 9.472/97 - LGT, por sua vez, estabelece que os serviços de telecomunicações devem seguir os preceitos da livre concorrência, sendo que as infrações à ordem econômica devem ser reprimidas: “Art. 6º. Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica”. (grifamos) Por sua vez, o artigo 70 enumera uma série de práticas que, por seu caráter notoriamente anticompetitivo, devem ser reprimidas: “Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: I - a prática de subsídios para redução artificial de preços;” Ressalte-se que o papel da Anatel na repressão de condutas anticompetitivas, estabelecido de forma geral pelo citado inciso XIX do artigo 19 da LGT, implica que a Agência deverá exercer, na esfera da defesa da concorrência, as competências e funções que até o momento da aprovação da LGT eram da Secretaria de Direito Econômico – SDE e da Secretaria de Acompanhamento Econômico – Seae. Neste sentido também dispõe o art. 18 do Regulamento da Anatel: “Art.18. No exercício das competências em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações à ordem econômica, que lhe foram conferidas pelos art. 7º, § 2º, e 19, inciso XIX, da Lei n.º 9.472, de 1997, a Agência observará as regras procedimentais estabelecidas na Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, e suas alterações, cabendo ao Conselho Diretor a adoção das medidas por elas reguladas. Parágrafo único. Os expedientes instaurados e que devam ser conhecidos pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE ser-lhe-ão diretamente encaminhados pela Agência.” Posteriormente, a Resolução n.°195/99, de 07/12/99, que aprovou a Norma n.º 7/99, definiu os procedimentos administrativos para apuração e repressão das infrações da ordem econômica (condutas anticompetitivas), reproduzindo, basicamente, os procedimentos previstos pela Lei n.º 8.884/94, para os processos administrativos referentes às infrações da ordem econômica. Por derradeiro, o art. 2° da Resolução supramencionada dispõe: Art. 2.º Sem prejuízo de suas outras atribuições, é de competência da Anatel em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica no setor de telecomunicações: I - acompanhar, permanentemente, as atividades e práticas comerciais de pessoas físicas ou jurídicas que detiverem posição dominante em mercado relevante do setor de telecomunicações, para prevenir infrações da ordem econômica, podendo, para tanto, requisitar as informações e documentos necessários, mantendo o sigilo legal, quando for o caso; c) Da inexistência de hierarquia entre o CADE e a Anatel para apuração de práticas anticompetitivas Como visto, não existe hierarquia entre o CADE e a Anatel para a prevenção e apuração de práticas anticompetitivas e concentrações. Assim, pode-se afirmar que o CADE, por ser um órgão especializado em questões concorrenciais de forma ampla, dá suporte a Agência para implantar com sucesso a competição nos mercados regulados, combater as práticas anticompetitivas e prevenir as concentrações. O CADE, como não poderia ser diferente, respeita as atribuições que a Lei confere ao órgão regulador no tocante à implementação e proteção da concorrência, e reconhece a experiência da Anatel para a apreciação de questões com especificidades técnicas inerentes ao setor de telecomunicações. As experiências do direito comparado têm mostrado que a solução adequada para a conciliação entre os imperativos da necessidade de aplicação minimamente uniforme das normas antitruste e do aproveitamento dos órgão com competência técnica para a apreciação de questões com especificidades técnica em matéria de concorrência é o estabelecimento de convênios entre as Agências e os órgão reguladores de proteção à concorrência . Atualmente, na prática, é o que ocorre. d) Poder de Mercado Significativo – PMS Ressalvada a competência da Anatel para a apuração de práticas anticompetitivas, resta claro que a Agência pode e deve analisá-las. Os procedimentos administrativos para apuração e repressão das infrações da ordem econômica realizadas pela Anatel estão previstos na Resolução/Anatel n.°195/99, de 07/12/99, que aprova a Norma n.º 7/99, e reproduzem, basicamente, os procedimentos previstos pela Lei n.º 8.884/94 – Lei de Defesa da Concorrência. De acordo com o art. 20 da Lei de Defesa da Concorrência: “Art. 20. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” (grifamos) O art. 21, por sua vez, assim dispõe: “Art. 21. As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no art. 20 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: (...)” O art. 21 da Lei de Defesa da Concorrência encontra paralelo no art. 23, da Resolução n.°195/99. Vejamos: Art. 23. A Anatel poderá instaurar processo administrativo destinado a apurar infração contra a ordem econômica prevista na Lei n.º 8.884/94 e, em particular, a adoção de condutas colusivas ou restritivas à livre concorrência, diante da verificação, entre outros, dos seguintes indícios: (...)” Conforme se observa, para que se conclua pela existência das condutas previstas no art. 21 da Lei n.° 8.884/94, bem como, pelas relacionadas pelo art. 23 da Res. 195/99, é necessária a constatação de EXERCÍCIO DE FORMA ABUSIVA DE POSIÇÃO DOMINANTE, entre outros. Conforme sustenta Paula Forgione , “há uma aproximação quase intuitiva da parcela de mercado detida pelo agente econômico e o poder dela derivado”. Neste contexto pode-se supor que o agente que detém parcela substancial do mercado (market share), possui poder econômico que lhe permite atuação independente e indiferente, ou seja, poder de mercado (market power). A análise da estrutura de determinado mercado é baseada, principalmente, na parcela de mercado detida pelo agente, na medida em que constitui forte indício sobre a existência, ou não, de posição dominante. Em suma, para a verificação de posição dominante é necessário que se defina a parcela de mercado detida pelo agente. Somente por meio desta poderá se constatar se o agente tem posição dominante, e, na seqüência, se está abusando desta posição. Tais definições são elementares para que se conclua sobre a existência de prática anticompetitiva. Estando a Anatel autorizada por lei a aplicar as regras e normas de defesa da competição para o setor de telecomunicações, faz-se elementar que o órgão defina a parcela de mercado detida pelo Agente para identificar se este detém posição dominante. E observe-se que a Agência vem aplicando as normas de defesa da competição desde sua implantação, ao decidir sobre a existência ou não da praticas anticompetitivas denunciadas pelas diferentes prestadoras. Reafirmada a competência do órgão para se posicionar sobre a existência de prática competitiva, é absurdo que se cogite que ele não possui competência para definir quem tem “poder de mercado”, até mesmo porque esta definição é pressuposto elementar para a apuração de condutas anticompetitivas. As diferentes nomenclaturas atribuídas ao Poder de Mercado não esvaziam esse entendimento. O fato dos novos regulamentos introduzirem a expressão “Poder de Mercado Significativo”, em nada contribui para afastar o poder da Anatel de definir quais operadoras têm PODER DE MERCADO, até mesmo por ser a primeira mais abrangente que a segunda. A substituição do conceito de "influência dominante", utilizado em análises de mercado, por "influência significativa" é louvável. A "influência significativa" no Direito da Concorrência representa uma forma de interferir na administração, levada a cabo por empresas que não têm como pressuposto a maioria das ações votantes, mas que geram fatos importantes no âmbito da concorrência – aí, pode-se incluir uma grande instituição financeira. A introdução do conceito acertadamente amplia o leque das possíveis influências que redundam em condutas anticompetitivas, já admitindo que poderiam ser perpetradas por empresas que não detenham a maioria do capital votante de Grupo econômico. Obviamente, a introdução do conceito poderia derivar para a definição do conceito de "poder mercado", a fim de possibilitar que qualquer tipo de influência fosse considerada significativa, e pudesse afetar a concorrência. Com base nesta fundamentação, é possível afirmar que a Anatel pode definir PMS com base na mesma capacidade que possui de implementar políticas que visam introduzir a concorrência no setor e analisar práticas anticompetitivas, juntamente com o CADE, órgão especializado na apuração de tais práticas.
Anatel

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O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

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 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 24280
Autor da Contribuição: Denise de Pasqual
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 15:22:59
Contribuição: CONSULTA PÚBLICA Nº 626 DA ANATEL: AVALIAÇÃO E SUGESTÕES DE APERFEIÇOAMENTO 1. Introdução O fenômeno da convergência tecnológica no setor de telecomunicações, que faz com que serviços até então considerados monopólios naturais pela dificuldade de se duplicar a rede existente o deixem de ser pela competição com outras tecnologias, vem fazendo com que órgãos reguladores do mundo todo tenham de rever seus marcos regulatórios. A regulação ex-ante perde força neste contexto. Verificam-se movimentos de desregulamentação através da utilização do instrumental da literatura antitruste. A estrutura concorrencial de cada mercado é analisada, sendo que apenas naqueles onde não há competição mantêm-se a regulação ex-ante. Neste sentido, o conceito de PMS (Poder de Mercado Significativo) desenvolvido pela União Européia e que a Anatel trouxe para a regulamentação da oferta de EILD (Exploração Industrial de Linhas Dedicadas), deve ser tomado como um avanço no marco regulatório de telecomunicações do País. Entretanto, ao definir quais empresas serão consideradas PMS na Consulta Pública nº 626, verifica-se que a Anatel não aplicou corretamente os conceitos de mercado relevante e poder de mercado da literatura antitruste. Caso tal definição permaneça na regulamentação de EILD, o resultado poderá ser redução e não aumento do grau de competição em determinadas localidades, na medida em que um dos competidores terá seus preços regulados, não podendo atuar livremente em mercados que já são competitivos. Assim, com o objetivo de contribuir para o aperfeiçoamento desta regulamentação, o presente documento está organizado em quatro seções além desta introdução. Na seção 2 são mostradas as linhas gerais dos marcos regulatórios dos demais países onde também ocorre uma aproximação entre regulação e literatura antitruste, destacando-se o novo marco regulatório da União Européia, que introduziu o conceito de PMS adotado pela Anatel. Na seção 3 são mostrados os principais conceitos da literatura antitruste e mais precisamente da legislação brasileira relacionados com a definição de Grupo PMS. À luz do exposto nas seções anteriores, a seção 4 apresenta nossas críticas à Consulta Pública nº 626 da Anatel e nossas sugestões para seu aperfeiçoamento. Finalmente, a seção 5 sumariza as principais conclusões obtidas. 2. Aproximação entre regulação e instrumental antitruste no setor de telecomunicações O objetivo da regulação é substituir os mecanismos de mercado naqueles segmentos onde são identificadas falhas de mercado cujos custos sociais sejam superiores ao custo da intervenção governamental. Tal intervenção se dá através do controle de preços, vendas ou das decisões de produção. Há quatro fontes clássicas de falha de mercado segundo a literatura econômica: poder de monopólio, informação assimétrica, bem público e externalidade (Para maiores detalhes ver "The New Plagrave: a Dictionary of Economics"). A regulação se faz necessária no caso do monopólio, quando há apenas uma empresa no mercado, ou quando há monopólio natural. No monopólio natural, em função de características da produção, a situação mais eficiente é aquela onde há a presença de uma única empresa. A duplicação da produção gera desperdício de recursos. É o caso, por exemplo, do serviço de EILD via par de cobre prestado ao usuário final, que utiliza a rede de telefonia fixa. A duplicação da rede é economicamente ineficiente, fazendo com que o serviço seja prestado por uma única empresa em cada região, gerando assim poder de mercado. Nos países onde tal serviço é provido pela iniciativa privada, há órgãos reguladores que fixam tarifas e coíbem, juntamente com os órgãos de defesa da concorrência, condutas anticompetitivas como discriminação de preços ou recusa de venda. No entanto, o desenvolvimento de novas tecnologias como o radio enlace e a fibra óptica para a prestação dos serviços de transmissão de dados, dispensando assim o uso da rede de telefonia fixa no caso em questão, ou, de forma mais ampla, o fenômeno da convergência tecnológica nos diversos segmentos do setor de telecomunicações alteram o paradigma descrito acima. Passam a existir mercados competitivos onde a regulação não é mais necessária. Autoridades reguladoras do mundo todo estão sendo confrontadas com esta nova situação, revendo as políticas para o setor de telecomunicações e reavaliando a necessidade de intervenção regulatória. O desenho de marcos regulatórios novos tem como objetivo a neutralidade tecnológica (não efetuar regras de acordo com o tipo de tecnologia, mas com o tipo de serviço prestado) e, num contexto de maior competição, utilizar mecanismos de coerção de abuso de poder dominante típicos de órgãos de defesa da concorrência. No caso da União Européia, exemplo que foi seguido pela Anatel no caso da regulamentação de EILD, um novo marco regulatório para o setor de telecomunicações foi adotado recentemente, em março de 2002. Ele deve ser seguido por todos os países-membro. As novas regras foram estabelecidas nas “Directives of the European Parliament and of the Council nos 19, 20, 21 e 22”. Em que pesem fatores como a própria necessidade de revisão de um marco regulatório desenhado em 1999 por uma instituição sem muita experiência no assunto e o fato de a privatização do setor de telecomunicações ter ocorrido apenas muito recentemente em muitos dos países-membro, a principal motivação para esta revisão é a convergência tecnológica. O primeiro parágrafo da Comission Recommendation de fevereiro de 2003, que aborda a questão da definição dos mercados relevantes ilustra bem este fato: “Directive 2002/21/EC (hereinafter the Framework Directive), establishes a new legislative framework for the eletronic communications sector that seeks to respond to convergence trends by covering all eletronic communications networks and services within its scope. The aim is to reduce ex-ante sector-specific rules progressively as competition in the market develops.” (“A Diretiva 2002/21/EC (daqui por diante denominada de Framework Directive), estabelece um novo arcabouço regulatório para o setor de comunicações procurando responder ao fenômeno da convergência tecnológica. O objetivo é reduzir a regulação ex-ante progressivamente rumo à competição em mercados desenvolvidos” (tradução livre)). Até 1998, muitos segmentos do setor de telecomunicações eram submetidos à regulação ex-ante, ou seja, a Comissão da Comunidade Européia definia uma série de regras para o funcionamento de determinado segmento e as autoridades reguladoras dos países-membro adaptavam tais regras às suas realidades locais. Diante do fenômeno da convergência, que faz com que tecnologias distintas passem a competir entre si, desenvolveu-se um marco regulatório que se aproxima da legislação antitruste, buscando ser tecnologicamente neutro. Trata-se de uma importante inovação (Um estudo da Federal Communications Comission (FCC), efetuado por Scott Marcus em 2002, comparou o marco regulatório norte-americano com o novo marco regulatório estabelecido pela União Européia. Sua conclusão foi a de que a abordagem norte-americana, que também utiliza conceitos da legislação antitruste ainda que não explicitamente como no caso da abordagem SMP aqui descrita, não difere significativamente da européia no que se refere aos resultados obtidos. Onde não se verifica a existência de poder de mercado significativo, há espaço suficiente para a desregulamentação). Em termos gerais, podemos descrever o novo marco regulatório da seguinte forma: a Comissão da Comunidade Européia define uma série de mercados relevantes e fornece guias para determinar a presença ou ausência de poder de mercado, tomando como base critérios oriundos da literatura antitruste. Para cada mercado, a NRA (National Regulatory Authority) de cada país-membro deverá determinar quais agentes possuem poder de mercado significativo (Significant Market Power – SMP). Se existirem empresas classificadas como SMPs, a NRA do país deverá impor regulação ex-ante com o objetivo de evitar o abuso deste poder de mercado. Nos mercados em que não há empresas SMPs, não é necessário impor nenhum tipo de regulação ex-ante e, se por acaso este tipo de regulação já existir, poderá ser retirada. No tocante à definição dos mercados relevantes, a Comissão Européia possui um documento contendo recomendações para a segmentação de acordo com os princípios da legislação de defesa da concorrência. O Anexo I do Framework Directive possui uma lista inicial para estes mercados. As autoridades reguladoras de cada país-membro devem tomar como base esta lista para definirem internamente seus mercados relevantes, definição esta que deve ser semelhante à adotada pelo órgão de defesa da concorrência. No entanto, a própria Comissão Européia reconhece que a definição de mercado relevante pode diferir da sugerida no quadro acima para determinados países-membro. Assim como nos EUA e no Brasil, o procedimento utilizado para a definição do mercado relevante é o teste do monopolista hipotético. O mercado relevante inclui todos os produtos e serviços efetivamente substitutos. É aí que entra a convergência fazendo com que produtos até então distintos sejam considerados parte de um mesmo mercado relevante. A conseqüência disto é uma regulação tecnologicamente neutra. Citando um trecho do The Gridelines: “Although the aspect of the end use of a product or service is closely related to its physical characteristics, different kind of products or services may be used for the same end. For instance consumers may use dissimilar services such as cable and satellite connections for same purpose, namely to access the Internet. In such a case, both services (cable and satellite access services) may be included in the same product market.” (“Apesar do fato de a utilização de determinado bem ou serviço estar fortemente relacionada às suas características físicas, diferentes tipos de produtos ou serviços podem ser usados para o mesmo fim. Consumidores podem utilizar serviços distintos como conexão a cabo ou via satélite para uma mesma finalidade, denominada acesso à Internet. Neste caso, ambos os serviços (acesso via cabo e via satélite) podem ser incluídos no mesmo mercado relevante de produto”. (tradução livre) The Gridelines, p. 36.) Este novo arcabouço regulatório possui duas grandes vantagens. Primeiro, desde que haja uma revisão sistemática das definições de mercado relevante, tal regulação terá capacidade de acompanhar com a velocidade necessária as constantes mudanças de um mercado tão dinâmico quanto o de telecomunicações. Segundo, a noção de regulação tecnologicamente neutra é interessante na medida em que permite que dois serviços substitutos estejam sujeitos às mesmas regras, independentemente da tecnologia utilizada para provê-los. 3. Conceitos da legislação antitruste brasileira: delimitação dos mercados relevantes e poder de mercado Conforme mostrado na seção anterior, a determinação das empresas que detêm poder de mercado significativo (PMS) pelas regras da União Européia deve ser efetuada por cada país-membro tomando como base os conceitos utilizados em suas respectivas legislações antitruste. No caso brasileiro, o arcabouço legal antitruste é constituído principalmente pela Lei nº 8.884/94; pela Portaria Conjunta nº 50 da SEAE/SDE de 1º de agosto de 2001 e pela Resolução nº 20 do CADE de 9 de junho de 1999. A Lei nº 8.884/94, dentre outras disposições, define quais são as infrações à ordem econômica e quais operações de fusão e aquisição precisam ser submetidas à aprovação do CADE. A instrução dos processos, seja de infração à ordem econômica seja de submissão de fusões e aquisições ao CADE, é feita pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) e pela Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE). A Portaria Conjunta nº 50 da SEAE/SDE é um Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal , contendo os conceitos da literatura antitruste, os critérios e as etapas de análise utilizados pelos órgãos de defesa da concorrência do País na avaliação das operações de fusão e aquisição. A Resolução nº 20 do CADE, por sua vez, contém definições econômicas e o arcabouço de análise para as práticas que potencialmente podem ser consideradas como anticompetitivas, sendo, portanto, um guia para a análise de condutas. Tanto a análise de fusões e aquisições, os chamados atos de concentração, quanto a de condutas começa com a definição dos mercados relevantes envolvidos. É apenas a partir da delimitação dos mercados relevantes que é possível avaliar qual o grau de concentração gerado por uma determinada fusão ou qual é o potencial de dano que uma determinada conduta pode causar à concorrência. Conforme dispõe a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, “o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços”. Sua delimitação se dá através da aplicação do Teste do Monopolista Hipotético (TMH). Tal teste consiste em considerar, para um conjunto de produtos e áreas específicos, começando com os bens produzidos e vendidos pelas empresas envolvidas na operação de fusão ou na conduta a ser investigada, e com a extensão territorial em que as empresas atuam, qual seria o resultado final de um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços para um suposto monopolista de bens nesta área (Tanto no Brasil, quanto na União Européia e nos EUA, os parâmetros utilizados para este “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços são 5%, 10% ou 15% de aumento, dependendo do mercado que está sendo analisado.). Isto só será possível quando os consumidores não puderem desviar uma parcela significativa da demanda para bens substitutos ou bens provenientes de outra região. Nas palavras da SEAE e SDE: “o mercado relevante se constituirá do menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado”. O grau de substituibilidade entre os bens é, portanto, fator fundamental na definição dos mercados relevantes, que possuem duas dimensões: a dimensão produto e a dimensão geográfica. Vários são os critérios para que dois produtos sejam considerados substitutos, dentre os quais estão destacados na Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50: características físicas dos produtos; características dos processos produtivos; propriedades comerciais dos produtos; evolução dos preços relativos e das quantidades vendidas; tempo e custos envolvidos na decisão de consumir ou produzir produtos substitutos ou produtos idênticos provenientes de outras áreas; e evidências de que os consumidores desviarão sua demanda ou levarão em conta a possibilidade de desviá-la em função de mudanças nos preços relativos ou em outras variáveis de competição (comportamento passado do consumidor). A análise é efetuada caso a caso e a jurisprudência do CADE possui tanto casos em que vários bens foram considerados parte de um mesmo mercado relevante quanto casos em que o produto foi considerado único. No tocante à dimensão geográfica há casos em que a dimensão considerada é a nacional e outros em que pequenas localidades podem ser consideradas como mercados relevantes. Sob a ótica do produto, é possível citar diversas operações do setor de supermercados, onde supermercados e hipermercados foram considerados como parte de um mesmo mercado relevante pelos órgãos de defesa da concorrência (O argumento é o de que os hipermercados diferenciam-se dos supermercados apenas no mix oferecido (número maior de marcas e algumas seções como bazar, vestuário e eletroeletrônicos). Os dois possuem como características comuns, que os tornam substitutos, o auto-serviço, oferecerem uma cesta de produtos aos consumidores e uma série de conveniências (estacionamento, fraldários, aceitação de várias formas de pagamento, etc)). Também no caso de chocolates, o mercado relevante de produto considerado foi o de chocolates sob todas as formas, onde bombons e tabletes foram considerados como produtos substitutos. Em outras operações o mercado relevante considerado é restrito a um único produto, como por exemplo no caso Ambev, em que foram considerados três mercados sob a ótica do produto: águas, refrigerantes e cervejas (a SEAE entedeu que cerveja e demais bebidas alcóolicas não são substitutos) , e no caso Souza Cruz/ Phillip Morris, onde se considerou que o consumidor de cigarros não substitui este produto por cigarrilhas, charutos ou cachimbos . No tocante à dimensão geográfica a análise também é feita caso a caso. No caso de chocolates citado, a dimensão geográfica considerada foi a nacional, pois as indústrias envolvidas na operação atuavam em todo o País. No caso Ambev, foram considerados cinco mercados relevantes, cada um composto por alguns Estados, tomando-se como base para a delimitação o funcionamento dos sistemas de distribuição das indústrias de bebidas envolvidas na operação. Nas operações envolvendo supermercados, a SEAE utiliza uma metodologia baseada no poder de atração das lojas de supermercados e hipermercados, que procura medir o quanto o consumidor se desloca, em média, para realizar suas compras. Esta metodologia considera que as vendas de uma loja de supermercado são efetuadas principalmente para os consumidores residentes dentro de uma determinada área ao redor do estabelecimento, denominada área de influência. Quanto mais distantes se encontram os potenciais clientes, menor o poder de atração do estabelecimento. Este poder varia ainda, de acordo com a característica da loja e com a densidade populacional. Assim, o mercado relevante pode ser constituído por um bairro ou agrupamento de bairros para as cidades populosas e com alta densidade populacional, ou um município para cidades menores. Há casos com mercados relevantes ainda menores geograficamente. No caso Souza Cruz/Phillip Morris, o CADE considerou shopping centers e aeroportos como sendo mercados relevantes, dado que o consumidor de cigarros não se desloca para fora destes locais para adquirir o produto caso não encontre sua marca preferida. No caso dos pontos de vendas em locais abertos, a SEAE considerou que o mercado relevante geográfico era constituído por “algumas quadras próximas do ponto de venda”, tomando como base o mesmo critério (quanto o consumidor está disposto a se deslocar para adquirir o produto). No caso Varig/TAM, cada par origem-destino foi considerado como sendo um mercado relevante distinto. Esta metodologia é também adotada nos vários casos envolvendo o setor pela União Européia. (Nota técnica da SEAE nº 29/2004. Este caso foi arquivado em julho de 2005, dado que a fusão acabou não ocorrendo. Nos casos da União Européia, onde há aviação regional desenvolvida e extensa malha ferroviária, há rotas com vários competidores e rotas onde o trem é considerado um substituto do avião). Uma vez delimitados os mercados relevantes a análise, tanto de condutas anticompetitivas quanto de atos de concentração, passa para a identificação da existência de poder de mercado pelas empresas envolvidas. Os critérios utilizados pelos órgãos de defesa da concorrência para avaliar se determinada empresa detém parcela significativa do mercado são: Exercício unilateral de poder de mercado: sempre que uma empresa detiver uma participação igual ou superior a 20% do mercado relevante (art.20, § 2º da Lei nº 8.884/94); Exercício coordenado de poder de mercado (possibilidade de colusão entre as empresas participantes): quando a participação das quatro maiores empresas (C4) for igual ou superior a 75% e a participação da empresa em questão for igual ou superior a 10% do mercado relevante. O controle de parcela significativa do mercado é uma condição necessária mas não suficiente para que uma empresa possa exercer poder de mercado. Na análise antitruste é preciso observar as demais características do mercado: possibilidade de entrada de novos competidores (existência ou não de barreiras à entrada), efetividade da rivalidade (caso estejamos analisando um mercado concorrencial, onde existe rivalidade entre as empresas participantes, não será possível para a empresa que possui 20% ou mais de participação comportar-se como um monopolista hipotético, aumentando seus preços, por exemplo. As demais empresas manterão seus preços mais baixos, e parcela substancial da demanda migrará para estes concorrentes) e eventuais eficiências decorrentes da fusão ou da conduta que está sendo analisada. Apenas se a análise concluir pela existência de elevadas barreiras à entrada e/ou ausência de rivalidade e inexistência de eficiências compensatórias é que se concluirá que ela pode exercer poder de mercado. Assim, para que seja possível definirmos se determinada empresa possui ou não Poder de Mercado Significativo (PMS) é preciso, seguindo os conceitos da legislação antitruste brasileira: Delimitar corretamente os mercados relevantes em suas dimensões produto e geográfica; Calcular as participações de mercado das empresas para cada mercado relevante identificado; Analisar as demais características dos mercados relevantes onde existam empresas com participação de mercado superior a 20%. 4. A Consulta Pública nº 626: críticas e sugestões Considerando: (i) que a adoção do conceito de PMS na regulação do setor de telecomunicações, a exemplo do observado na União Européia, requer uma aproximação entre regulação e análise antitruste; e (ii) que os conceitos utilizados no Brasil para a definição de exercício de poder de mercado envolvem a correta delimitação dos mercados relevantes, o cálculo das participações de mercado dos players e a análise das demais características do mercado; é possível efetuarmos algumas críticas à Consulta Pública nº 626 da Anatel e elaborarmos algumas sugestões para seu aperfeiçoamento. A Anatel definiu os mercados relevantes envolvidos na oferta de exploração industrial de linha dedicada da seguinte forma: Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local Mercado Relevante de Provimentode EILD entre Áreas Locais Distintas O conceito de Área Local remete-se à Resolução 403 da agência, que define esta área como a de um Município ou conjunto de Municípios e lista as áreas locais para cada uma da regiões do País. No mercado relevante de provimento de EILD dentro da mesma Área Local a Anatel verificou dois segmentos, segundo as características da demanda: “um de perfil concentrado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps” . Para o segundo grupo (perfil difuso), a Anatel aponta a existência de um monopólio natural, dado pela rede local (par de cobre), sendo inviável sua duplicação. No mercado relevante de provimento de EILD entre áreas locais distintas, a Anatel também verificou dois tipos de demanda: locais com maior demanda, onde a duplicação da rede é viável economicamente, e locais de menor demanda, onde não é viável a duplicação da rede local. Para os dois mercados relevantes definidos, a Anatel apontou as seguintes características: presença do controle sobre infra-estrutura essencial para as velocidades de transmissão de até 2 Mbps; ocorrência de integração vertical (concessionária e empresa fornecedora dos serviços de transmissão de dados) e a existência de elevadas barreiras à entrada no mercado de STFC. Assim, para velocidades até 2 Mbps constatou-se a presença de empresas detentoras de PMS. Para as velocidades superiores, o mercado foi considerado competitivo, com preços a serem formados livremente. Foram consideradas PMS para os dois mercados relevantes os Grupos dos quais fazem parte as concessionárias locais do STFC nas respectivas áreas de atuação. A Anatel poderá excetuar estas empresas em determinadas localidades ou setores específicos da região do PGO da classificação de PMS, onde as empresas demonstrarem que não detêm o controle das facilidades essenciais. A primeira crítica à análise feita pela Anatel descrita acima é a falta de transparência quanto aos critérios utilizados para a definição dos Grupos detentores de PMS. Por que o corte entre o perfil competitivo e não competitivo foi feito na velocidade de 2 Mbps? Por que a delimitação geográfica foi feita tomando como base uma região tão vasta como a Área Local? A análise sequer segue o roteiro usual antitruste, não havendo, por exemplo, cálculos de participação de mercado para cada empresa pertencente aos mercados relevantes identificados. Na análise de fusões e na apuração de condutas, os órgãos do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) divulgam versões públicas de seus pareceres, respeitadas as solicitações de sigilo das informações efetuadas pelas empresas, onde é possível acompanhar a análise em cada uma de suas etapas. Nestes pareceres também são expostas as afirmações efetuadas pelas empresas em análise, seus fornecedores e seus concorrentes que foram utilizadas como base para as conclusões obtidas pela SEAE, SDE e CADE. Este procedimento também deveria ser adotado pela Anatel neste caso, dado que a regulamentação proposta deve estar adequada à metodologia de análise antitruste. Anexo à Consulta Pública, deveria ser divulgado um parecer da agência que mostrasse, com detalhes, cada etapa de análise e as respectivas conclusões obtidas para a definição de quais empresas serão consideradas como detentoras de PMS. Caso tal parecer não tenha sido elaborado ainda, um acordo de cooperação com a SEAE para a produção conjunta deste parecer poderia ser estabelecido, dada a experiência da Secretaria em matérias que envolvem questões concorrenciais. Somado ao parecer, a Anatel, possivelmente em convênio com a SEAE, deveria produzir um guia de análise para a definição de PMS, a exemplo da Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50 e da Resolução nº 20 do CADE. Tal Guia será indispensável para que as empresas que possuem PMS possam pleitear serem excetuadas em determinadas áreas, pois permitirá que tais solicitações sejam efetuadas utilizando-se critérios homogêneos e objetivos. No entanto, o principal problema da definição de PMS apresentada pela Anatel é a incorreta delimitação dos mercados relevantes. No tocante à dimensão produto, a agência não distinguiu a EILD que é destinada à interconexão entre redes, da EILD destinada ao provimento de serviços de transmissão de dados ao consumidor final, que devem ser precificadas de forma distinta. A regulação proposta na Consulta Pública nº 626 deveria restringir-se ao segundo tipo descrito. O próprio regulamento proposto pela Anatel no Anexo I do Regulamento de Separação e Alocação de Contas delimita dois produtos distintos: “Negócio de Varejo de Transmissão de Dados” e “Negócio de Renda Fixa”, indicando exatamente a presença de dois mercados relevantes distintos sob a ótica do produto. Ainda em relação à dimensão produto, acreditamos que o par de cobre da rede local compete com o radio enlace e a fibra óptica também para a velocidade de 2 Mbps na maior parte das regiões. É preciso efetuar um estudo aprofundado sobre os padrões de competição deste mercado para que o corte por velocidade possa refletir o perfil atual da oferta e da demanda ( O caso da Tendências é ilustrativo deste ponto. Localizada numa casa na Rua Estados Unidos, no Jardim América, em São Paulo, a Tendências demanda transmissão de dados com velocidade de 1 Mbps. Tal velocidade é oferecida pela Telefônica, através do Speedy via ADSL, e pela Telmex, através de fibra óptica. A empresa optou pela Telmex, em função da maior estabilidade do sinal promovida pela fibra óptica). Em relação à delimitação geográfica, o conceito de Área Local não parece fazer nenhum sentido. A EILD é um insumo para a prestação de serviços de transmissão de dados ao mercado corporativo, que possui como uma de suas principais características o fato de ser concentrado em algumas regiões de cada cidade. Tomando como exemplo a cidade de São Paulo, em áreas como a região Central, a avenida Paulista ou algumas avenidas do Itaim e da Vila Olímpia, o serviço de transmissão de dados ao mercado corporativo é oferecido por várias empresas que possuem redes próprias. Dado que tais redes já foram duplicadas, é possível oferecer a este mercado qualquer velocidade de transmissão de maneira economicamente viável. Assim, para qualquer velocidade de transmissão, é bastante razoável afirmar que não há empresas detentoras de PMS nestas regiões. Determinar que a concessionária local é PMS nestes casos, impossibilitando que ela ofereça seu produto a preços competitivos em relação às demais empresas que utilizam tecnologias alternativas, portanto, reduz e não aumenta a competição nestas regiões. A Anatel observará, nestes casos, um resultado final oposto ao desejado pela regulação do tipo PMS: redução da competição e uma regulação que não é tecnologicamente neutra. Daí conclui-se que a delimitação dos mercados relevantes em sua dimensão geográfica precisa considerar tal especificidade, com a delimitação de vários mercados relevantes, formados em alguns casos por um condomínio comercial, e em outros por uma rua, um agrupamento de ruas, por um bairro ou agrupamento de bairros. Conforme já mostrado anteriormente, tal procedimento é usual em análises antitruste e já foi amplamente adotado pelo SBDC.Como este caso específico envolve uma atualização constante da delimitação dos mercados relevantes , é necessário ainda que a definição de critérios para a delimitação seja de fácil operacionalização. É importante salientar também, que o conceito relevante para este caso, que envolve a questão de essential facility e duplicação da rede, é a concorrência potencial e não necessariamente o oferecimento efetivo do serviço. Tal procedimento está previsto na Portaria Conjunta SEAE/SDE nº50: “em casos específicos poderão ser considerados como participantes do mercado os produtores potenciais de curto prazo, isto é, empresas que não produzem atualmente, mas que podem passar a produzir em resposta a um “pequeno porém significativo e não transitório aumento” de preços”. Assim, a variável a ser monitorada pela Anatel é a presença ou ausência de mais de um competidor potencial na área. Consideremos uma empresa que fornece transmissão de dados através da fibra óptica que não tenha clientes em determinado mercado relevante mas possua rede construída neste mercado. Caso a concessionária local promova um pequeno porém significativo e não transitório aumento de preços, tais serviços poderão ser fornecidos imediatamente por esta empresa sem a utilização da rede local para tanto. Não há empresa PMS neste caso. Do exposto acima, decorre outra crítica ao texto disponibilizado para a Consulta Pública. Não há nele nenhuma indicação da periodicidade em que as delimitações do mercado relevante serão revistas. Para que uma regulação envolvendo o conceito de PMS funcione, é necessário que tais definições sejam revistas continuamente, sobretudo se considerarmos que o mercado de telecomunicações, e particularmente o segmento de transmissão de dados é extremamente dinâmico. Em relação à dimensão produto, é preciso determinar a periodicidade em que os estudos sobre os padrões de demanda e concorrência serão atualizados. Já é possível notar uma tendência de migração da demanda das baixas para as altas velocidades no segmento de transmissão de dados ao mercado corporativo. Num mercado dinâmico como este, é provável que em poucos anos a demanda por baixas velocidades seja insiginificante até mesmo no mercado que a Anatel denominou de “perfil difuso”. Quando isto ocorrer, não haverá mais empresa PMS, dado que a posse de essential facility pela concessionária local (rede de par de cobre) só existe quando a demanda é por baixas velocidades . Nas demais velocidades, é viável a duplicação da rede. Também é preciso estabelecer prazos para a análise por parte da Anatel dos pedidos de exceção que serão efetuados pelas empresas detentoras de PMS. 5. Conclusões O objetivo do presente documento é analisar criticamente e efetuar sugestões à Consulta Pública nº 626 da Anatel que define quais empresas serão consideradas PMS na Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (EILD’s). O conceito de PMS adotado pela União Européia e trazido para a regulação do setor de telecomunicações nacional pela Anatel é inovador. Ao aproximar a regulação da análise antitruste, esta metodologia possui três grandes vantagens: (i) permite ao órgão regulador, desde que haja uma revisão periódica, acompanhar com a velocidade necessária as constantes mudanças de um mercado tão dinâmico quanto o de telecomunicações; (ii) ser tecnologicamente neutra, fazendo com que bens substitutos estejam sujeitos às mesmas regras independentemente das tecnologias utilizadas; e (iii) manter a regulação ex ante apenas para aqueles mercados onde ainda não se verifica a existência de competição. No entanto, para que tais efeitos positivos se verifiquem é necessário que os órgãos reguladores apliquem corretamente os conceitos e a metodologia de análise antitruste de suas respectivas jurisdições. No caso do Brasil, para que seja possível definirmos se determinada empresa possui ou não Poder de Mercado Significativo (PMS) é preciso, seguindo os conceitos da legislação antitruste brasileira – Lei de Defesa da Concorrência (Lei 8.884/94): Delimitar corretamente os mercados relevantes em suas dimensões produto (um ou vários produtos substitutos) e geográfica (que pode ser pequena como um bairro, uma rota aérea ou um aeroporto, casos já analisados pelo SBDC); Calcular as participações de mercado das empresas para cada mercado relevante identificado; e Analisar as demais características dos mercados relevantes onde existam empresas com participação de mercado superior a 20%. Tal procedimento não foi adequadamente efetuado no caso da Consulta Pública nº 626. Três são os problemas principais que identificamos: 1. Falta de transparência quanto à metodologia de análise: deveria ter sido apresentado juntamente com a Consulta um parecer detalhando os passos da análise, como é prática usual dos pareceres dos órgãos de defesa da concorrência (SEAE e SDE). Além disso, seria desejável a confecção de um Guia contendo os critérios a serem considerados pela Anatel para excetuar as empresas de serem PMS em determinadas localidades, conforme estabelece a Consulta. Firmar um convênio com a SEAE para a produção de tais documentos, por exemplo, nos parece uma boa alternativa; 2. Inadequada delimitação dos mercados relevantes: na dimensão produto, não há distinção entre a EILD destinada à interconexão de redes da EILD destinada à prestação dos serviços de transmissão de dados. Também não está claro porque a velocidade de 2 Mbps foi considerada como divisor de águas entre perfil concentrado (acima de 2 Mbps, onde a agência entende que a duplicação da rede por concorrentes é viável e, portanto, não há ocorrência de PMS) e perfil difuso (até 2 Mbps, onde se entende que a rede local constituiu um monopólio natural e, portanto, o seu detentor incorre em PMS). Isto porque é sabido que EILD`s com velocidade de 2Mbps ou inferiores são oferecidas por redes duplicadas, inclusive por meio de tecnologias alternativas ao “par de cobre” das concessionárias, como é o caso da fibra óptica e do rádio enlace. Na dimensão geográfica, a utilização da Área Local como parâmetro é totalmente inadequada. Em regiões como a Avenida Paulista em São Paulo, a rede já foi duplicada permitindo que qualquer velocidade possa ser atendida por mais de uma empresa sem a utilização da rede local. Há vários mercados relevantes que podem ser constituídos por uma rua, um bairro ou um conjunto de bairros, sendo que a análise precisa ser feita caso a caso, observando-se em cada área quantas empresas possuem rede construída (o aspecto relevante neste caso é a concorrência potencial). 3. Ausência de prazos para revisões periódicas das definições de mercados relevantes que confiram dinamismo à regulação: é preciso que as delimitações dos mercados relevantes em suas dimensões produto e geográfica sejam constantemente revistas. Também não há prazo fixado para que a Anatel analise os pedidos de exceção. Caso tais problemas permaneçam na regulamentação de EILD, acreditamos que o resultado poderá ser redução e não aumento do grau de competição em determinadas localidades, na medida em que um dos competidores terá seus preços regulados, não podendo atuar livremente em mercados que já são competitivos. Os objetivos de neutralidade tecnológica, dinamismo e redução da regulação ex ante que norteiam a metodologia de PMS não serão atingidos. São Paulo, 23 de agosto de 2005.
Justificativa: A introdução de regulação contendo o conceito de PMS, já adotado pela União Européia, é uma importante inovação. Ao aproximar a regulação da análise antitruste, esta metodologia possui três vantagens: (i) permite ao órgão regulador acompanhar com a velocidade necessária as constantes mudanças de um mercado dinâmico; (ii) ser tcnologicamente neutra; (iii) manter a regulação ex-ante apenas para aqueles mercados onde ainda não se verifica a existência de competição. No entanto, caso os coneitos e a metodologia antitruste não sejam aplicados corretamente, como indicam alguns aspectos da presente Consulta Pública, poderemos ter como resultado a redução e não o aumento da competição pretendida.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

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 Página:12/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 24284
Autor da Contribuição: TELEMIG CELULAR S.A. e AMAZÔNIA CELULAR S.A.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 17:18:11
Contribuição: Propor nova redação ao item 13: 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999, desde que sejam prestadoras de serviço de telecomunicações na mesma área do PGO que a Concessionária de STFC listada como componente de cada grupo na tabela de DEFINIÇÃO DE GRUPOS apresentada neste regulamento.
Justificativa: Tendo em vista que a definição de Detentores de PMS na oferta de EILD apresentada nesta proposta de regulamento leva em consideração os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, ou seja, a existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas, a presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável, dentre outros, resta claro que os itens citados fazem parte da oferta de serviço das concessionárias locais, dentro da área em que elas possuem concessão para prestar serviço. Sendo assim, entendemos que não há que se aplicar as mesmas regras às operadoras de telecomunicações que sejam consideradas pela Resolução no 101 como coligadas, mas que possuam autorização para prestar serviço em setores distintos do PGO dos setores que as Concessionárias de STFC possuem concessão para prestar serviço.
Anatel

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 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

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GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
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70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 24281
Autor da Contribuição: Telemar Norte Leste S.A. - Regulamentação
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 19:29:51
Contribuição: CONSULTA PÚBLICA 626 Contribuição Telemar Sobre a fundamentação adotada pela Anatel para a determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas A Telemar gostaria de iniciar sua contribuição tecendo os seguintes comentários sobre o Informe nº 315/PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 07.07.2005 (“Informe 315”), que contém a fundamentação adotada pela Anatel para a edição da Consulta Pública n° 626. Item 5.1.1 do Informe 315 “5.1.1 No exercício de sua competência regulamentar, a Anatel deu início, em 2003, aos trabalhos de adequação da regulamentação vigente às disposições do Decreto n° 4.733 do Presidente da República, de 10/06/2003. Esse processo se consolidou com as Consultas Públicas n° 544, 548 e 549, de 2004, cujo resultado se apresentou este ano com a publicação do Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução n° 396, de 31 de março de 2005, e do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução n° 402, de 27 de abril de 2005” Comentários da Telemar: As políticas públicas traçadas pelo Decreto n.o 4.733/2003 estabelecem balizamento para a regulação dos serviços de telefonia fixa comutada (“STFC”) e não para a atividade de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“EILD”), que é uma atividade exercida no regime privado. Durante o processo de Consulta Pública do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, a Telemar registrou que a menção feita naquele Decreto aos preços de disponibilização de elementos de rede (Art. 7°, I) e ao processo de acesso ao enlace local (Art. 7°, V) refere-se ao processo de desagregação de elementos de rede (unbundling) e não alcançaria a atividade de EILD. A atividade de EILD existe com base em qualquer rede de telecomunicação que permita a comunicação ponto a ponto e não depende, portanto, exclusivamente da rede de suporte ao STFC. Já o unbundling, como atividade que permite o acesso ao enlace local (local loop) da rede telefônica, baseia-se na rede de telefonia e está alcançado pela regulação mencionada no Decreto n.o 4.733/2003. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas as condições econômicas necessárias para cumprimento e manutenção das metas de universalização pelas concessionárias; (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; De qualquer modo, para atender ao balizamento do Decreto n.o 4.733/2003, a Anatel deveria necessariamente limitar o escopo de determinação de Grupos Detentores de PMS ao âmbito do enlace local ("acesso local") e nunca ampliar esse escopo para incluir enlaces de longa distância e backbones ("links de transporte"). Item 5.3.3 do Informe 315 “5.3.3. O mercado relevante aqui considerado para a definição de PMS é o de EILD, cujas dimensões geográficas são determinadas de acordo com as regiões do PGO. Adicionalmente, são consideradas as especificidades com relação às faixas de velocidade de transmissão e distâncias, estas divididas em ‘Na mesma Área Local’ e ‘Entre as Áreas Locais Distintas’”. Comentário da Telemar: O Item 5.3.3 do Informe cria, de maneira prévia a qualquer análise mais aprofundada, um pressuposto sobre mercados relevantes baseado unicamente em critérios regulatórios do STFC (Região do PGO, Áreas Locais, Longa Distância). A Telemar entende que este dimensionamento geográfico do mercado não leva em conta as técnicas prescritas para determinação de mercados relevantes no Brasil e no exterior (menor área geográfica na qual uma entidade dominante hipotética pode exercer seu domínio sobre o mercado para aumentar lucros de maneira permanente) e que também as especificidades de velocidade de transmissão e distância não são as únicas a serem levadas em conta para determinar a dimensão produto do mercado relevante. No comentário específico sobre o ítem 2 do texto colocado em consulta pública, a Telemar expõe detalhadamente as características que diferenciam o fornecimento de EILD em três classes (produtos) distintas. Item 5.7.2 do Informe 315 “5.7.2 Os fatores de substituição pelo lado da demanda são os únicos a serem levados em consideração na definição - mas não na mensuração, onde a substituição pelo lado da oferta é importante - do mercado relevante segundo os Mergers Guidelines. Na linguagem atual dos Guidelines, um mercado é definido de forma tecnicamente precisa como: ‘Um mercado é definido como um produto ou um grupo de produtos e uma área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno, mas significativo e não transitório’ aumento de preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste.’” Comentário da Telemar: A explanação feita nesse item 5.7.2 demonstra a fragilidade do pressuposto adotado no item 5.3.3 do Informe. No fecho da citação sobre os GUIDELINES europeus é mencionado explicitamente que “Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste”, referindo-se ao teste prescrito nos Guidelines de imposição ao mercado de um aumento de preço pequeno, mas significativo e não transitório, para verificar se as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. A Anatel deveria ter executado os testes de configuração de mercado relevante acima referidos para só então adotar uma definição do mercado mais precisa. A eleição, pela Anatel, de conceitos meramente regulatórios, sem a prévia análise do comportamento do mercado, levará a sérias distorções na configuração dos mercados relevantes. Item 5.7.8 do Informe 315 “5.7.8 Em termos práticos, seguindo a metodologia dos Guidelines, deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível. Nesse conjunto/área geográfica, é preciso verificar se o exercício de poder de mercado é viável. Para tal, verifica-se qual o efeito sobre a demanda derivado de um aumento de preços (5% ou 10%, por exemplo) por parte de um hipotético monopolista maximizador de lucros. Se esse aumento implica maiores lucros, então o exercício de poder de mercado é possível e o mercado relevante fica definido. Caso negativo, amplia-se o conjunto de produtos/área geográfica.” Comentário da Telemar: Esse item do Informe confirma o entendimento da Telemar de que não é razoável supor que exista Poder de Mercado Significativo em determinada região geográfica sem a aplicação de testes específicos. Pelo contrário, o próprio Informe afirma que “deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível” para verificar o efeito sobre a demanda, derivado de um aumento de preços do suposto detentor de PMS. Nesse ponto é conveniente ressaltar que, de modo contrário ao que é prescrito no teste de definição de mercado relevante, os preços de EILD apresentaram na realidade significativa redução nos últimos anos. Em 2002, o preço de oferta da Telemar de EILD de 2Mbps Local era R$ 3.626,00. De 2002 para 2003 esses preços sofreram redução de 65%, caindo para R$ 1.272,60. Entre 2003 e 2004, houve nova redução nos preços e a EILD 2Mbps Local passou a custar R$ 1.167,78, preço que se manteve durante o ano de 2005. Esses valores demonstram uma queda real nos preços entre 2002 e 2005, ao passo que o IGP-DI do período aumentou 54.05%. A queda sistemática dos preços de EILD verificada nos últimos anos seria por si só suficiente para indicar que, considerando o mercado como um todo o teste do monopolista hipotético seria dispensável. Esse é mais um indicativo, portanto, de que a eventualidade de PMS só acontece, talvez, em determinadas circunstâncias muito específicas do mercado. Item 5.7.11 do Informe 315 “5.7.11 A existência de características distintas no fornecimento de EILD dentro da mesma área local e entre áreas locais, e, em ambas as condições, dependentes da velocidade de transmissão, indicam constituírem mercados relevantes distintos, como será detalhado adiante”. Comentário da Telemar: A Telemar entende que a Anatel não se aprofundou nas diversas modalidades de fornecimento de EILD e se deixou confundir pelos conceitos regulatórios do STFC (dentro de uma Área Local e entre Áreas Locais). No entender da Telemar existem características distintas na EILD praticada nas seguintes situações: (i) fornecimento de EILD para viabilizar acesso local a clientes finais de outras prestadoras; (ii) fornecimento de EILD para que outras prestadoras implantem redes de transporte para interligar suas estações de telecomunicações; e (iii) fornecimento de EILD por uma prestadora para estabelecer interconexão de sua própria rede com rede de outra prestadora. Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos”. Comentário da Telemar: Neste item a Anatel traduz com perfeição o foco da regulamentação que está sendo editada, qual seja, o provimento de Acesso Local para que usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais acessem redes de telecomunicações de outras prestadoras. Ao circunscrever o mercado relevante “Dentro da mesma Área Local” a esse tipo de provimento, a Anatel endereça corretamente o problema de garantir “o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo” prescrito pelo Inciso V do Art. 7o do Decreto n.o 4.733/2003, já citado. Esta situação coincide integralmente com a situação (i) descrita pela Telemar em seu comentário sobre o item 5.7.11 acima e é completamente distinta das situações descritas nos itens (ii) e (iii). Conclui-se, portanto, que a regulamentação objeto da presente Consulta Pública foi editada pela Anatel com foco em um único mercado relevante e, da forma como está redigida, afetará diversos mercados nos quais existe ampla competição. Item 5.8.4 do Informe 315 “5.8.4 Assim define-se como EILD o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais, tratando-se, portanto, de fornecimento de meios considerados insumos básicos para a oferta de serviços de telecomunicações.” Comentário da Telemar: Neste item, é corroborada a intenção da Anatel de delimitar o trabalho de determinação de Grupos com PMS à situação de EILD em que está envolvida uma rede de telecomunicações e o ambiente do usuário final da prestadora solicitante. Nos temos do próprio Informe: “o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais”. Item 5.8.5 do Informe 315 “5.8.5 Neste ponto deve-se fazer a separação entre os mercados concentrado e difuso no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Analisando-se sob a ótica da demanda, o mercado relevante de provimento de EILD pode ser segmentado em difuso e concentrado. Existem duas características fundamentais que distinguem os dois mercados: as necessidades de demanda e a localização.” Comentário da Telemar: Se a própria Anatel reconhece a existência de dois tipos de demandas “Perfil Concentrado” e “Perfil Difuso” fica difícil compreender a razão pela qual a Agência chegou a uma divisão de mercados relevantes baseada em critérios meramente regulatórios (Dentro de uma área local e Entre áreas locais). A Telemar considera fundamental que as especificidades dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso sejam levadas em conta, para que a atuação regulatória da Agência seja precisa e não cause prejuízos imotivados. Um aspecto importante a ser considerado pela Agência é a questão da compatibilidade com os Termos de Cessação de Conduta firmados entre Concessionárias e a Anatel e que foram baseados nessa divisão de mercado. Na mesma linha existe Medida Preventiva adotada pelo CADE contra outra Concessionária. Itens 5.8.7, 5.8.8 e 5.8.9 do Informe 315 “5.8.7 A outra característica importante para a presente análise refere-se à tendência de aglomeração de corporações em alguns pólos das regiões metropolitanas, concentrando-se em áreas geográficas próximas, formando áreas de alta concentração de tráfego, o que difere substancialmente do mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.8 Tais pólos contem com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.9 Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabem podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado.” Comentário da Telemar: Nesses itens a Anatel registra a possibilidade concreta da existência de competição em determinados pólos das regiões metropolitanas o que por si só já descaracteriza a possibilidade de existência de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD. Essa constatação indica a necessidade de um processo mais acurado de indicação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que leve em conta a existência desses pólos de regiões metropolitanas e não adote uma simplificação como a expressa no texto colocado em Consulta Pública, que trata de maneira uniforme toda a área geográfica de todas as áreas locais. Itens 5.8.10 e 5.8.11 do Informe 315 “5.8.10 As redes de telefonia local eram consideradas como um monopólio natural em conseqüência da inviabilidade econômica de sua duplicação e, mesmo no atual período, pós-privatização, não há como constatar a quebra deste monopólio natural. Entretanto, observa-se a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local, quando utilizado na prestação de serviço de telecomunicações ao segmento concentrado, pois, dadas as características do usuário concentrado, ou seja, o alto tráfego demandado, torna-se viável economicamente a duplicação da rede local, estabelecendo acesso direto com os usuários.” “5.8.11 Dessa forma, os usuários de perfil concentrado, nesse vaso, são considerados clientes viáveis à construção de acesso direto com a prestadora do serviço de telecomunicações, sem necessitar, obrigatoriamente, do acesso fornecido pela operadora local.” Comentário da Telemar: Nesses itens, a Anatel avança no sentido de reconhecer a existência de pólos competitivos em Áreas Locais ao reconhecer que, dada “a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local...” torna-se economicamente viável a duplicação da rede local para o estabelecimento do acesso direto com os usuários. Item 5.8.15 do Informe 315 “5.8.15 Do ponto de vista geográfico, é importante notar que o controle da rede local pode conferir à firma estabelecida o poder de exercer sua posição dominante em toda a sua área de concessão. Esse fato é corroborado tanto pela literatura econômica, quanto pelos exemplos da experiência internacional transcritos anteriormente.” Comentário da Telemar: Apesar de reconhecer a existência de competição em determinados pólos metropolitanos, a Anatel conclui que o controle da rede local (supostamente de telefonia) pode conferir a uma empresa a capacidade de exercer dominância em toda a sua área de concessão. A Telemar não concorda com essa afirmação e apresenta como prova irrefutável de que isto não corresponde à verdade o fato de inúmeras vezes ter sido derrotada em Concorrências Públicas, Tomadas de Preço e disputas por clientes privados em face de propostas mais vantajosas apresentadas por prestadoras concorrentes. Exemplo mais atual dessa situação é a licitação do Banco do Estado do Espírito Santo - Banestes, realizada em junho desse ano, onde a Embratel se saiu vencedora ofertando preços de acesso bem abaixo dos preços mínimos ofertados pela Telemar para EILD. Esse caso demonstra claramente a independência da Embratel no atendimento a seus clientes finais através de rede própria. Outra informação relevante é a liderança imbatível da Embratel no mercado de comunicação de dados (mercado alvo do provimento de EILD para acesso local a usuário final da prestadora) há anos seguidos. Segundo dados apresentados pelo IDC em seu relatório Brazil Business Network Services 2005, a Embratel detém 36% do mercado, seguida pela Telemar com 21%, Brasil Telecom e Grupo Telefônica com 13% cada. Em apresentação do Futurecom em 2003, o Sr. Ivan Campangolli, então Vice-Presidente de Tecnologia e Operações da Embratel, informou que 76% da infra-estrutura de acesso da Embratel é própria, com um volume total de circuitos na faixa de 117 mil. Considerando os dados da planta da Telemar à época, esta fornecia apenas 6.786 circuitos de acesso à Embratel, o que correspondia a 5,8%. Item 5.8.17 do Informe 315 “5.8.17 Observando que a infra-estrutura destinada ao provimento de STFC é utilizada também para a EILD, conclui-se que o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local, aqui considerada para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme previsto no Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC, aprovado pela Resolução 373, de 3 de junho de 2004: ‘Art. 3° Para efeito deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Área Local é a área geográfica contínua de prestação de serviços, definida pela Agência segundo critérios técnicos e econômicos, onde é prestado o STFC na modalidade Local; (...) IV - Localidade é toda a parcela circunscrita do território nacional que possua um aglomerado permanente de habitantes, caracterizada por um conjunto de edificações, permanentes e adjacentes, formando uma área continuamente construída com arruamentos reconhecíveis, ou dispostas ao longo de uma via de comunicação, tais como, capital federal, capital estadual, cidade, vila, aglomerado rural e aldeia; (...) Art. 4° Área Local é definida como a área geográfica de um Município ou de um conjunto de Municípios. Parágrafo único. As Áreas Locais definidas por um conjunto de Municípios são as relacionadas no Anexo I deste Regulamento.’” Comentário da Telemar: A Telemar discorda das conclusões da Anatel porque estão em discordância com o raciocínio que a própria Agência traça sobre o assunto, ressaltado nos itens acima comentados. Cabe lembrar ainda que essas conclusões estão em desacordo também com outros instrumentos adotados pela Agência sobre o mesmo assunto, quais sejam os Termos de Cessação de Conduta firmados com Concessionárias do STFC. No entender da Telemar, o estabelecimento de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD deve levar em conta a especificidade dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, o que levaria provavelmente à constatação de que os grupos das Concessionárias são detentores de PMS apenas nos locais onde não existem pólos de concentração em regiões metropolitanas e nas localidades onde não há redes de prestadoras concorrentes. É importante registrar também que os Termos de Cessação de Conduta firmados pela Anatel com Concessionárias estabeleceram um mecanismo para que o mercado consiga, de forma dinâmica, se adaptar à situação de evolução de redes competitivas. Sempre que numa disputa por um cliente fique evidente que um competidor não depende de EILD do outro competidor ambos ficam livres de amarras regulatórias e podem configurar livremente suas ofertas para conquistar o cliente final. Cláusula 4a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV no 001/2005 "Parágrafo Único. A COMPROMISSÁRIA fica dispensada do compromisso de praticar os valores de acesso local da tabela supra referida (cláusula 4a - anexo I), nas licitações onde tiver ocorrido uma das seguintes situações: I - Seus concorrentes tenham ofertado preços inferiores aos constantes da tabela referida na cláusula 4a; II - Seus concorrentes tenham respondido negativamente a uma consulta formulada pela Telemar, quanto à intenção desses concorrentes em usar acesso local provido pela telemar como insumo para serviços de comunicação de dados ou silenciem, considerando o prazo máximo para a resposta como 48 horas do recebimento da carta (AR)" Item 5.9 do Informe 315 “5.9 PMS na oferta de EILD - Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da proposta da Anatel de incluir o provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas no escopo do trabalho de determinação de Grupos Detentores de PMS, na medida em que o Decreto n.o 4.733/2003 menciona (Art. 7o - V) explicitamente apenas a necessidade de regulação dos contratos de concessão no provimento do “acesso ao enlace local”. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; Também o artigo 19 do Regulamento de EILD, publicado pela Resolução nº 402/2005, prevê a obrigação de oferta de EILD padrão apenas no âmbito "da localidade" e não há referência à oferta de EILD padrão "entre localidades" ou "entre áreas locais distintas". Ainda que se reconheça a menção a EILD entre áreas locais distintas feita no Anexo 2 do referido regulamento, este está em dissonância com o corpo do Regulamento, devendo prevalecer apenas o estabelecido no corpo principal da norma. Artigo 19 da Resolução nº 402/2005 "Art. 19. A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD deve oferecer EILD Padrão: I - quando a Entidade Fornecedora já ofertar comercialmente ou em regime de exploração industrial linhas dedicadas na localidade; ou II - quando no Grupo da Entidade Fornecedora houver concessionária de STFC na modalidade local com acessos individuais na localidade." Item 5.9.1 do Informe 315 “5.9.1 Preliminarmente, quando do delineamento do mercado relevante de provimento de EILD entre áreas locais distintas, é necessário salientar que existem recursos relevantes que diferem o atendimento ao mercado entre áreas locais e ao mercado dentro da mesma área local. Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é a fibra óptica e o rádio enlace.” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da afirmação da Anatel no sentido de que “enquanto no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é o rádio enlace”. Apenas no mercado difuso, previamente conceituado, há predominância de uso do par metálico. Já no mercado de perfil concentrado existem redes sobrepostas, como, aliás, já foi reconhecido pela Agência no Item 5.8.9. Essas redes sobrepostas são construídas mediante a utilização de fibra ótica ou rádio enlaces e não é, portanto, a tecnologia empregada na construção das redes, o elemento capaz de distinguir o fornecimento de EILD “dentro de uma área local” e “entre áreas locais”. Também a distância não seria uma característica capaz de distinguir com precisão os dois tipos de fornecimento de EILD conceituados pela Anatel, se for lembrado que existem grandes distâncias “dentro de uma mesma área local” assim como existem pequenas distâncias “entre áreas locais distintas”. É, portanto, frágil a argumentação da Anatel sobre a eventual existência de PMS no fornecimento de EILD fora do âmbito do acesso local. Portanto, deve ser considerado no escopo da presente consulta pública apenas o “acesso ao enlace local”, conforme prescrito no Decreto n.o 4.733/2003. Item 5.9.2 do Informe 315 “5.9.2 O transporte de serviços de telecomunicações por meio de fibra óptica e/ou rádio enlace, devido a sua maior capacidade de transmissão, propicia economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede de telecomunicações, reduzindo substancialmente o custo da prestação de serviço, viabilizando, portanto, o ingresso de novos ofertantes de EILD.” Comentário da Telemar: As considerações feitas pela Agência sobre o fato dos circuitos de fibra ótica ou rádio enlaces permitirem economias de escala e escopo, viabilizando, portanto, o ingresso de novas empresas, aplicam-se com perfeição não só aos circuitos de longa distância, mas também às redes estabelecidas nos pólos de concentração de mercado nas cidades. Nesses pólos e nas rotas interurbanas estabeleceram-se empresas especializadas unicamente em EILD (carriers to carriers) que atuam agressivamente na conquista de mercado. Essas considerações reforçam, portanto, o entendimento da Telemar no sentido de que “dentro das áreas locais” é preciso haver tratamento regulatório diferente para os mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, na implementação do REILD. Item 5.9.3 do Informe 315 “5.9.3 Cabe ainda destacar que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a disponibilização de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verifica-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.” Comentário da Telemar: A Agência não pode ignorar que no modelo brasileiro de telecomunicações desenvolveu-se um serviço de transporte de telecomunicações “por chamada” que serve exatamente para substituir a EILD em rotas com baixa demanda de tráfego. Esse serviço é prestado em bases amplamente competitivas por prestadoras que atuam no regime privado e no regime público, no STFC e no SMP. Havendo a possibilidade de construção de redes próprias e existindo a disponibilidade dos serviços de “transporte de chamadas” e EILD, as empresas que pretendem atender rotas “entre áreas locais distintas” têm alternativas para sua atuação e não se caracteriza jamais a existência de “facilidade essencial”. Não se justifica, portanto, a intervenção da Agência para regular ainda mais esse tipo de mercado. Item 5.10.5 do Informe 315 “5.10.5 Por meio da análise dos dados constantes no Sistema de Coleta de Informações - SICI da Anatel pode-se observar que as empresas integradas às concessionárias do STFC são as que detêm o maior número de acessos em serviço de SCM e SRTT. Tais acessos são entendidos como o conjunto de meios pelo qual um usuário poderá ser conectado a uma rede de telecomunicações.” Comentários da Telemar: A Telemar entende, que a afirmativa constante desse item é por demais genérica, haja vista que as Concessionárias de STFC têm por obrigação a universalização e, conseqüentemente, detêm o maior número de acessos locais (rede local) e esses acessos, naturalmente, podem em potencial ser utilizados na prestação do SCM e SRTT. No entanto, tal afirmação se comprova apenas quando os acessos são contabilizados de forma irrestrita, isto é, independentemente de qual mercado estamos querendo abranger, seja ele de perfil difuso, seja ele de perfil concentrado. A Telemar entende que essa condição não deva prevalecer, uma vez que existem mais de 2900 (dois mil e novecentas) Áreas Locais e mais de 8400 (oito mil e quatrocentas) localidades atendidas com acessos individuais do STFC, na Região I e, em diversas dessas Áreas Locais, os mercados existentes devem ser caracterizados como de perfil concentrado e, obrigatoriamente, excluídos da composição do Mercado Relevante de provimento de EILD “Dentro da mesma Área Local”. Quando mercados de perfil concentrado são comprovados, os acessos da rede local do STFC não podem ser caracterizados como facilidade essencial no provimento de outros serviços de telecomunicações de interesse coletivo, pois a diversidade e a competição são a regra. A maioria dos acessos em serviço de SCM e SRTT nesses mercados de perfil concentrado já não está ativada em acessos da rede local das Concessionárias. Com a afirmativa constante desse item ratifica-se o entendimento de que a composição do mercado relevante em questão está restrita ao fornecimento de acesso local para atendimento aos clientes finais e não para a implantação de redes ou de enlaces de interconexão entre prestadoras. Item 5.10.13 do Informe 315 “5.10.13 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC, para o mercado relevante de provimento de EILD dentro da mesma Área Local, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar não concorda com as conclusões deste item em virtude de sempre enfrentar concorrência acirrada por parte das outras prestadoras estabelecidas nos pólos metropolitanos na conquista de clientes finais. No entender da Telemar a Anatel não deve ignorar toda sua própria argumentação sobre a distinção entre mercados de perfil difuso e de perfil concentrado e também a existência de medidas da Agência e do CADE levando em conta essa separação. Para manter coerência, a Anatel deveria dar oportunidade às prestadoras de apresentar dados e fatos que permitam um delineamento preciso dos limites dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso de modo a poder atuar impondo o conceito de EILD Padrão apenas onde houvesse de fato domínio de mercado por parte de determinada prestadora. Item 5.11.6 do Informe 315 “5.11.6 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC de longa distância, para o mercado relevante de provimento de EILD entre Áreas Locais, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar Conforme mencionado anteriormente a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) as Medidas Preventivas adotadas pela Anatel e CADE foram circunscritas ao acesso local; (iii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iv) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante radio enlaces; (v) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas. Item 5.12.2 do Informe 315 “5.12.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, isto é, da infra-estrutura com indivisibilidade, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escala.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que outras prestadoras também se beneficiam de economia de escala, como é o caso das prestadoras do SMP. Neste aspecto, cabe ressaltar que a maior parte das redes das prestadoras do SMP não é fornecida pela Telemar, conforme se demonstra a seguir: (i) Claro - 59% dos circuitos é provido por rede própria, 11% por terceiros e 30% pela Telemar; possui presença em 819 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 428 localidades; (ii) Vivo - 60% circuitos são providos por rede própria, 11% por terceiros e 29% pela Telemar. Possui presença em 464 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 142 localidades; e (iii) TIM - 30% dos circuitos são providos por rede própria, 25% por terceiros e 45% pela Telemar. Possui presença em 979 localidades da Região 1 do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 619 localidades. Fonte: Valores estimados com base em dados da Telemar e das prestadoras de SMP Os ganhos em escala possibilitam as prestadoras de SMP construírem rede própria, basicamente através de tecnologia rádio. A prestadora Vivo atualmente oferta EILD no mercado, atendendo principalmente nas cidades de Salvador e Rio de Janeiro. Outro exemplo de construção de rede própria propiciada pela economia de escala e de escopo é a Embratel. Em seu relatório anual de 2005 para investidores, esta empresa informa o seguinte: “A Embratel vem seletivamente construindo redes metropolitanas de cobre (redes ADE - Acesso digital Embratel). Estas redes, além de atingir clientes que utilizavam acesso via rádio ou redes privadas de dados de outras operadoras, possibilitam o atendimento a novos clientes através de rede própria, inclusive ao mercado de pequenas e médias empresas. Essa iniciativa visa substituir a compra de novos rádios e o aluguel de rede de terceiros. A Embratel já construiu redes ADE em mais de 150 cidades, incluindo cidades de 50 a 500 mil habitantes, geralmente localizadas nas proximidades das principais regiões metropolitanas do país.(...) Rede Metropolitana: Mais de 998 Km de anéis urbanos nas principais cidades brasileiras; Mais de 37.100 clientes conectados por fibra ótica e rádio digital próprios; 420 redes ADE - Acesso Digital Embratel em cidades de maior relevância de 25 estados brasileiros, totalizando mais de 2.000 Km de rede de cobre para atender clientes corporativos.(...) Somos donos das redes de fibra óptica da área metropolitana nas principais cidades com alta capacidade de acesso para os clientes e estamos expandindo nossa rede de fibra óptica em todo o Brasil(...) Estamos implementando extensões de fibra laterais em prédios comerciais conectados a anéis metropolitanos(...). Geralmente começamos a conectar clientes em novas áreas, usando sistemas de transmissão de microondas digital, que também chamamos de acesso rádio. Isso nos permite fornecer serviços com maior rapidez do que fazer uma conexão com fio para o cliente. Quando chegamos a um nível crítico de demanda fazemos o investimento necessário para implantar acesso de cobre ou fibra e então implantar novamente os receptores de rádio. Acreditamos que esta estratégia nos permite atingir os clientes de alto potencial e fornecer a capacidade e os serviços que exigem, enquanto contemos nossos custos operacionais e de capital.(...) Continuamos a expandir a construção de redes metropolitanas de fibra óptica digital em outras cidades estratégicas com alta concentração de clientes corporativos.(...) Usamos sistemas de rádio em áreas onde a instalação de cabos de fibra é menos economicamente rentável.(...) Fonte: Site da Embratel - Divulgação Externa da Embratel Participações S.A. para Investidores, págs. 73, 74, 79, 119, 125 e 126 - Item 5.13.2 do Informe 315 “5.13.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escopo.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que prestadoras que se utilizam das facilidades associadas a outras redes de distribuição, como as de rede de energia elétrica, petróleo e gás também se beneficiam de economias de escopo. Neste aspecto, cabe ressaltar que as empresas de energia elétrica detêm uma infra-estrutura pronta para chegar até as dependências do usuário final. Muitas, como a Light e a NQT no estado do Rio de Janeiro, utilizam tal infra-estrutura para prover serviços de telecomunicações. No caso da AES Com, do grupo Light, foi criada uma rede de telecomunicações de fibra óptica que abrange todo o município do Rio de Janeiro e municípios vizinhos onde atua a concessionária de energia elétrica. No seu site a AES Com informa da redução de custos que tal infra-estrutura proporciona: “A AES Com utiliza, como direito de passagem, a infraestrutura da rede de distribuição de energia elétrica da concessionária local e possui sua rede de fibras óticas instalada nos municípios do Rio de Janeiro, Nova Iguaçu, Duque de Caxias, Belford Roxo e São João de Meriti. A utilização desta infra-estrutura de distribuição de energia elétrica permitiu a construção da rede com investimentos discretos em obras civis e tem proporcionado a sua expansão capilar para atendimento aos clientes em prazos e custos bastante competitivos.”(grifo nosso) Fonte: A NQT, que usa infra-estrutura da AMPLA (Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro), possui rede entre 20 municípios do Estado do Rio de Janeiro e a Eletronet que informa em seu site que “possui 16.000 Km de rede em operação em 18 estados brasileiros”. Item 5.14.8 do Informe 315 “5.14.8 Desta forma, extrai-se que, para velocidades maiores que 2 Mbps, o mercado pode ser considerado competitivo, não se aplicando o conceito de facilidade essencial para tal mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar concorda que o mercado para velocidades superiores a 2 Mbps é competitivo, mas é de opinião de que também na velocidade igual a 2 Mbps existe concorrência efetiva. Nesse sentido vale uma referência à manifestação do CADE, mencionada no item 5.14.7 do Informe 315: “Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possível não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local.”(grifo nosso) Item 5.15.3 do Informe 315 “5.15.3 Disso decorre que a concessionária do STFC, por contar com mais de 90% da rede de assinantes na sua área de prestação, detém um poder de negociação, para compra destes insumos, superior à de uma outra prestadora que necessite implantar rede de telecomunicações para oferta de EILD.” Comentário da Telemar: A Telemar considera que o raciocínio da Anatel sobre poder de negociação em compras relativas a redes de suporte ao STFC não se aplica, pelo simples fato de que a rede de acesso do STFC encontra-se atualmente em processo de crescimento apenas vegetativo, função do enorme crescimento que foi observado durante o processo de atendimento de metas de universalização. Também não deve ser esquecido que as empresas prestadoras do SMP e as empresas que utilizam infra-estrutura das concessionárias de energia elétrica detém grande poder de negociação. Item 5.16.5 do Informe 315 “5.16.5 Adicionalmente, verifica-se que, no caso específico das concessionárias de STFC, tanto local quanto de longa distância, estas se utilizam da estrutura verticalizada para provimento dos serviços de telecomunicações a elas outorgado.” Comentários da Telemar: A Anatel não fez qualquer consideração sobre o fato de que as prestadoras do SMP atuam também no STFC Longa Distância e têm, portanto, atuação verticalizada. Item 5.17.2 do Informe 315 “5.17.2 Com base nas considerações pode-se inferir que o mercado relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias de STFC empresas controladoras das facilidades essenciais, podendo representar barreira técnica à entrada de outros competidores.” Comentário da Telemar: As conclusões deste item divergem frontalmente de conclusões anteriores da Anatel no mesmo documento, em especial sobre fato de que nas regiões metropolitanas existem pólos de concentração onde é viável a duplicação de redes. Também não é levado em conta de que, nas rotas de longa distância, existe competição nas rotas de maior volume de tráfego e existem serviços substitutos (transporte de chamadas) nas rotas de menor volume de tráfego. Item 5.17.3 do Informe 315 “5.17.3 É importante salientar que, conforme delineado no parágrafo único do artigo 10 do REILD, é possível que, caso determinada prestadora solicite, mediante comprovação de não controle das facilidades essenciais em determinada área geográfica, a Anatel estipule que o grupo a que pertence a prestadora seja considerado como não detentor de PMS naquela localidade ou setor específico do PGO.” Comentário da Telemar: A possibilidade de uma prestadora demonstrar que não controla facilidade essencial em determinada localidade ou setor é fundamental para que não haja distorções no mercado, com engessamento da competição e efeito contrário ao pretendido pela Anatel. A Telemar considera, porém, que: (i) deve haver a possibilidade de uma prestadora demonstrar que não teme detentora de PMS também em determinado pólo de concentração; (ii) as prestadoras solicitantes de EILD devem também poder indicar localidades, setores, pólos ou rotas nas quais enfrentam barreiras de entrada; (iii) a manifestação das prestadoras deve ocorrer antes de ser editada uma tabela com Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que gere efeitos financeiros; (iv) deve existir um processo dinâmico de correção da tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, a exemplo do mecanismo existente no TCC firmado pela Anatel com as Concessionárias do STFC, que permita que sempre que for demonstrada a viabilidade da duplicação da rede de acesso naquela localidade não mais seria considerada a existência de PMS na mesma localidade ou polo. Item 6.5.1 do Informe 315 “6.5.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.” Comentário Telemar: A Telemar considera que a publicação de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD sem a manifestação das prestadoras enseja risco de grave perturbação no mercado e de enriquecimento imotivado de prestadoras oportunistas, a custas de prestadoras do regime público. Nesse sentido a Telemar sugere que: (i) a tabela elaborada pela Anatel gere efeitos financeiros apenas ao fim do prazo de adaptação de contratos ou seja, cento e vinte dias após sua publicação; (ii) as prestadoras possam indicar à Anatel, até 60 (sessenta) dias após a publicação da tabela inicial, as localidades nas quais existe ou não o exercício de PMS na Oferta de EILD, para que a Anatel possa excluir essas localidades da tabela oficial. Sobre as perdas irreparáveis que podem resultar da entrada em vigor de uma tabela de Grupos detentores de PMS na Oferta de EILD elaborada sem a participação das prestadoras A definição de Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD”) é capaz de provocar perdas ou ganhos econômicos de vulto para as diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na atividade de exploração industrial. Embora haja grande expectativa no mercado em relação aos efeitos da nova regulamentação de EILD, os moldes do fornecimento de EILD hoje estão pacificados, as principais disputas do passado foram equacionadas com o encerramento dos processos e com a assinatura de Termo de Cessação de Conduta, estando o relacionamento da Telemar com as prestadoras solicitantes balizado por contratos livremente negociados e juridicamente perfeitos. Nesse contexto, a implementação das novas regras de EILD, trazidas no Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, aprovado pela Resolução no 402, de 27.04.2005 - (“REILD”) e balizadas pela determinação dos Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD, objeto da consulta em análise, irá implicar, no momento inicial, em grande turbulência no mercado de EILD: (i) As prestadoras solicitantes de EILD procurarão fazer valer junto a seus fornecedores detentores de PMS os menores valores de pagamento de EILD, sejam os valores de referência para EILD Padrão determinados pelo Ato no 50065 de 28.04.2005 ou sejam os valores praticados nos atuais contratos, com o objetivo de continuar a receber o serviço atual pagando valores menores. (ii) As prestadoras detentoras de PMS na oferta de EILD irão re-configurar suas ofertas, adequando-as ao fornecimento de uma EILD Padrão sem qualquer insumo que venha a acarretar incremento aos seus custos básicos e, por conseguinte, aumento no seu preço final, caso a solicitante opte em contratar na forma dos fornecimentos atuais (p.ex. gerência). Isso, conseqüentemente, implicará na oferta de produtos diferenciados a preços igualmente diferenciados. (iii) Esses movimentos, de defesa de interesses opostos, vão influir negativamente em relações contratuais que estavam estáveis e certamente muitas demandas serão encaminhadas à Anatel. Com a possibilidade de ser revista a relação de Grupos Detentores de PMS surge uma situação de risco. Caso a definição dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD seja feita sem maior precisão, e no curso do processamento das demandas a Anatel impuser os valores de referência, haverá possibilidade de enriquecimento imotivado das prestadoras contratantes de EILD às custas das Concessionárias do STFC Local, já que em determinados setores, rotas, localidades ou velocidades, pode ficar comprovada, posteriormente, a inaplicabilidade dos valores de referência. É importante ressaltar que, sem um levantamento de dados preciso e sem o envolvimento das prestadoras, será impossível para a Anatel editar um quadro inicial dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, que reflita de fato a situação do mercado. Sem um quadro preciso sobre a realidade das redes das prestadoras, a entrada em vigor dos valores de referência para EILD determinados pelo Ato no 50065 é temerária, pois vai implicar distúrbio no mercado, ganhos para prestadoras oportunistas e perdas irreparáveis para as Concessionárias do STFC. Sobre as considerações expostas na Consulta Pública A Telemar gostaria de contribuir com os seguintes comentários sobre cada item das considerações expostas na Consulta Pública. 2) Na oferta de EILD, verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos. Contribuição da Telemar: Na opinião da Telemar os Mercados Relevantes na oferta de EILD, não se configuram naqueles dois mercados apresentados nesta CP: “dentro da mesma área local” e “entre áreas locais distintas”. Na realidade os Mercados Relevantes se configuram, levando-se em conta as distintas características dos produtos ofertados, em três agrupamentos: (i) Fornecimento de linhas dedicadas "de acesso" para outras prestadoras atenderem a clientes finais de perfil difuso ou de perfil concentrado; (ii) Fornecimento de linhas dedicadas para outras prestadoras constituírem enlaces "de transporte" entre suas estações de telecomunicações; (iii) Fornecimento de linhas dedicadas na forma de meios de transmissão local para o estabelecimento de interconexão entre a rede da prestadora fornecedora e a rede da prestadora solicitante. As características que permitem e indicam esse agrupamento são as seguintes: Na EILD para atendimento a clientes finais o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto situado nas dependências do cliente e um ponto na rede da prestadora solicitante, passando por um ou mais pontos da rede da prestadora ofertante; - o link contratado é um link de “acesso”, destinado ao atendimento individual do cliente final; - a velocidade dos links é em sua grande maioria de sub-múltiplos de 2Mbps; - ocorre, quase sempre, uma situação de concorrência na disputa pelo cliente final, objeto do atendimento, entre a prestadora solicitante e a prestadora ofertante; - a viabilidade econômica da substituição de EILD por solução própria é analisada caso a caso pelas prestadoras solicitantes; - para clientes que demandam baixas velocidades e têm perfil difuso; - para clientes com perfil concentrado existe um mercado concorrencial na oferta de Linhas Dedicadas; - o fornecimento tem um caráter temporário, dependendo apenas do interesse do cliente final no serviço; Na EILD para outras prestadoras constituírem suas próprias redes de transporte, sem envolver clientes, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre dois pontos da rede da prestadora solicitante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps; - como a prestadora contratante tem sempre a possibilidade de construir seu próprio backbone a margem de ganho da prestadora fornecedora é reduzida; - para baixo volume de tráfego do STFC, SME e SMP há viabilidade econômica da substituição da EILD por serviços de transporte “por chamada” que são altamente competitivos custando normalmente valores inferiores aos das TU-RIU padrão; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para formação de redes de transporte; - nas pequenas localidades e rotas de baixo tráfego predomina o serviço de transporte “por chamada” prestado pelas Concessionárias do e pelas Autorizatárias do STFC Longa Distância e em muitas pequenas localidades as prestadoras de SMP utilizam circuito próprio via rádio; - o fornecimento tem um caráter duradouro, permanecendo enquanto for economicamente interessante para a prestadora solicitante contratar EILD ao invés de construir rede própria; No fornecimento de meios de transmissão local (“MTL”), em regime de EILD, para interconexão entre as redes da prestadora ofertante e da prestadora solicitante, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto (POI/PPI) da rede da prestadora solicitante e um ponto (POI/PPI) da prestadora ofertante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps - a responsabilidade pelos custos de MTL é compartilhada entre as duas prestadoras proprietárias das redes interconectadas; - o link não é considerado como parte da rede de nenhuma das prestadoras envolvidas na interconexão, em conformidade com o artigo 15 do RGI; - a mais importante concorrente da prestadora fornecedora de EILD é a própria prestadora contratante, que muitas vezes prefere construir seu próprio backbone; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para interconexão; - o fornecimento tem um caráter permanente enquanto as prestadoras estiverem em operação; Acontece que, de forma compatível com o Decreto nº 4.733, o item 5.8.1 do Informe nº 315 definiu que o mercado relevante de provimento de EILD dentro de uma mesma área local seria o fornecimento de linha dedicada que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora, ou seja, o acesso local dedicado: Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para a comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos.” Pelo exposto, a Telemar entende que a caracterização de PMS dentro de uma área local ocorre apenas no caso de fornecimento de EILD para conectar as dependências do usuário à rede de telecomunicações da prestadora solicitante e estão excluídos do escopo do trabalho o fornecimento de EILD para interligação de estações de outras prestadoras de telecomunicações e para interconexão das redes da prestadora solicitante com a prestadora fornecedora. Além dessa limitação de escopo ditada pelo Decreto no 4.733 é necessário balizar a determinação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD por outros instrumentos utilizados no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. No guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal expedido pela Portaria nº 50 SEAE/SDE (item 15 e seguintes), vê-se que o exercício do Poder de Mercado é praticado por uma empresa quando esta detém uma parcela do mercado suficientemente alta e provoca, unilateralmente, variações nos preços por um período razoável de tempo com a finalidade de aumentar seus lucros. No entanto, a decisão de exercer o Poder de Mercado por uma empresa requer uma condição complementar que é a existência de condições no mercado que tornem a adoção de uma conduta anticompetitiva lucrativa. A SEAE elenca três condições que podem determinar uma probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado “praticamente nula”, bastando a existência de pelo menos uma das condições, a saber: (a) as importações foram um antídoto efetivo contra o exercício do poder de mercado; (b) a entrada for “fácil e suficiente”;ou (c) existirem outros competidores efetivos no mercado. Ao contrário, quando nenhuma dessas condições estiver presente, concluir-se-á que não existe uma “probabilidade praticamente nula” de que o poder de mercado seja exercido unilateralmente. Está consolidada, tanto no CADE quanto na Anatel, a concepção de que o mercado relevante de fornecimento de EILD dentro de uma mesma Área Local deve ser segmentado em dois tipos de atendimento: clientes de perfil difuso e clientes de perfil concentrado Para atendimento a clientes de perfil difuso, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego de dados e encontram-se dispersos pela Região I do PGO, em locais de difícil acesso. O acesso à rede local é essencial à prestação do serviço de comunicação de dados ao usuário de perfil difuso. Para atendimento a clientes de perfil concentrado, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego de dados e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (tornando-se viável a sua duplicação). Informe 315 de 2005: "Tais pólos contam com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabam podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado." A própria Anatel concluiu que no mercado de perfil concentrado, além de existir a viabilidade econômica de fornecimento através de acesso direto, há outros fornecedores de EILD além da Telemar, logo, poder-se-á concluir que para a Telemar a probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado nessas áreas geográficas é “praticamente nula” (condições “b e c” acima). Assim, não seria correto caracterizar a Telemar como empresa detentora de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD no mercado de perfil concentrado. 4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas. Contribuição da Telemar: A separação em Mercados Relevantes como proposta pela Anatel não corresponde, conforme explicitado pela Telemar no item 2, à realidade do mercado. A contribuição da Telemar é no sentido de que para aplicação do Conceito de PMS seja considerada a segmentação do mercado de fornecimento de EILD dentro de uma mesma área local considerando-se: (i) atendimento a usuário final de perfil difuso e (ii) atendimento a usuário final de perfil concentrado. Vale ressaltar que na Europa, a separação dos mercados relevantes é feita de acordo com as finalidades de: (i) atendimento a clientes finais e (ii) interconexão. É considerado que esse mercados são diferentes em escopo e em nível de competição e também porque interconexão possui regulamentação específica. Adicionalmente, em função dessas mesmas diferenças, a maioria desses países europeus não considera a existência de PMS no mercado de provimento de linhas dedicadas com a finalidade de interconexão. Podemos citar como exemplos: Inglaterra, França, Espanha, Alemanha e Dinamarca. 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps. Contribuição da Telemar: O fato da Anatel ter levado em conta características de “demanda e localização”, não mencionadas no REILD, corrobora o entendimento da Telemar de que as características de fornecimento dos produtos devem ser levadas em conta na identificação dos mercados e produtos relevantes. Neste item a Anatel levou em consideração apenas o fornecimento de Linhas Dedicadas para atendimento a clientes finais, fortalecendo a restrição da aplicação do conceito de PMS ao mercado relevante de fornecimento de EILD para ligação de usuário final à prestadora solicitante, conforme exposto pela Telemar no item 2. 7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel destoa de seus pressupostos já que o correto seria deduzir que a facilidade essencial, em questão, é o “par de cobre” no atendimento a clientes de perfil difuso. Essa, aliás, foi a conclusão que norteou a concessão da Medida Preventiva por meio do Despacho no 1064/2003-CD e o Termo de Cessação de Conduta - TCC 01/2005, de 10.06.2005 acordado pela Telemar com a Anatel. Parágrafo Único da Cláusula 3a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV N. 001/2005 "Parágrafo Único. Para fins do presente Termo de Compromisso de Cessação, considerar-se-á usuários de perfil difuso aqueles que demandam serviços de comunicação de dados com velocidades de até 2Mbps, inclusive" 8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial. Contribuição da Telemar: A Telemar entende que as conclusões da Anatel sobre existência de "facilidade essencial" em links de longa distância são equivocadas, pois a Agência desprezou a existência de um serviço substituto que é o serviço de transporte de chamadas, amplamente difundido no Brasil e prestado em bases largamente competitivas. Além disso, a própria tabela de Grupos detentores de PMS na oferta de EILD proposta pela Agência demonstra que não há “facilidade essencial” em rotas de longa distância, ao reconhecer que tanto a Concessionária de STFC Longa Distância na Região IV do PGO quanto as Concessionárias de STFC Longa Distância nas regiões I, II e III do PGO são detentoras de PMS nesse tipo de fornecimento. Assim, conforme mencionado anteriormente, a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância, porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iii) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante rádio enlaces; (iv) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas; e (v) existem ao menos duas prestadoras no regime público com presença obrigatória em todas as áreas locais de determinada região do PGO. 9) Dessa forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel corrobora a argumentação da Telemar exposta no item 8 ao reconhecer que podem existir rotas nas quais não existem Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD. 10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: 10.1 Existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; 10.2 Presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; Contribuição da Telemar: A Telemar não concorda com a generalização contida no item 10.2. Uma demonstração inequívoca de que a Telemar não é detentora de PMS na oferta de EILD em toda a extensão geográfica de todas as Áreas Locais de sua área de concessão é o reconhecimento feito pela Anatel no parágrafo único da Cláusula Quartado TCC mencionado no parágrafo anterior, de que nas situações em que ficar demonstrado que os concorrentes da Telemar não necessitam das redes de acesso da Concessionária, esta fica livre dos compromissos assumidos naquele Termo. Em relação à velocidade específica de 2 Mbps, a Telemar entende que o segmento de baixas velocidades incorpora apenas as velocidades inferiores a 2 Mbps. Esse entendimento é compatível com o do CADE, citado no item 5.14.7 do Informe, transcrito a seguir: “5.14.7 Em adição tem-se o discorrido na Medida Preventiva do CADE no caso de conmcessionária de STFC (Caso Prodam): (...) Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possíve4 não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local. (...)”(grifo nosso) Assim, a Telemar entende que não se aplica o conceito de PMS para a velocidade de 2 Mbps uma vez que (i) há concorrência efetiva na oferta, (ii) há viabilidade econômica para construção de circuitos através de tecnologias alternativas ao par metálico, (iii) o fornecimento para usuários finais é baixo e está concentrado nos grandes pólos metropolitanos, onde a duplicação da rede é viável. 10.3 Ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; 10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante na oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. Contribuição da Telemar: A Telemar não identificou quais foram os elementos que levaram à inferência da Anatel de que há um monopólio natural na oferta de transmissão até 2 Mbps, quando existem milhares de estações de telecomunicações de outras prestadoras cadastradas no SITAR, mais de 300 (trezentas) empresas prestadoras de SCM licenciadas pela Anatel e ampla propaganda de muitas empresas sobre a extensão de suas redes. (Anexo). 11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: 11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral - STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. 11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD. Contribuição da Telemar: A Telemar concorda que as velocidades iguais ou superiores a 2 Mbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, haja vista que essa demanda só se confirmam em áreas cujo mercado é altamente concentrado. A Telemar entende, no entanto, que a divisão dos mercados relevantes em “Local” e “Longa Distância” não corresponde à realidade das redes das prestadoras e leva em conta apenas critérios regulatórios. O mercado relevante para aplicação do conceito de PMS deve ser apenas o mercado de fornecimento de EILD para ligação de usuário final de perfil difuso à prestadora solicitante 12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que: 12.1 Para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: · as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades; Contribuição da Telemar: Outras empresas também têm obrigação contratual de atender determinado número de localidades. Assim, ou essas empresas seriam detentoras de PMS nas localidades em que atuam obrigatoriamente ou a Telemar não deteria recursos essenciais nessas localidades, pois foi considerado viável pelas outras prestadoras obter licenças para concorrer com a Concessionária. Adicionalmente, um “grande número de localidades” não significa a totalidade das localidades de determinada área de atuação. Por fim, o conceito de localidade não deve ser confundido com o conceito de Área Local. O próprio REILD estabelece que o PMS na oferta de EILD será aferido por localidade, o que significa que em determinada Área Local pode haver PMS em uma localidade (periferia) e não em outra (pólos metropolitanos de aglomeração de corporações). · as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda; Contribuição da Telemar: A Anatel faz afirmativas quanto ao fato da Concessionária deter uma rede que alcança “tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda”, mas não faz qualquer consideração sobre redes de outras prestadoras que sabidamente existem. Caso fosse realizada uma análise criteriosa desse mercado e, portanto, consideradas as redes de outras prestadoras, as conclusões da Anatel certamente seriam diferentes. · as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; Contribuição da Telemar Esta consideração da Anatel leva à conclusão que as velocidades superiores a 64 kbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, porque conforme definição contida na regulamentação, o STFC se caracteriza por utilização de processos de telefonia que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão no modo até 64 kbps irrestrito. · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. Contribuição da Telemar A Telemar entende que as conclusões à qual a Agência chegou necessitam ser reformuladas, haja vista os diversos motivos apontados pela Telemar em cada item acima, e principalmente porque não foi considerado pela Agência nem a real conformação dos mercados e produtos relevantes característicos da EILD nem a existência de outras redes de telecomunicação, evidência inconteste da viabilidade econômica da duplicação de infra-estrutura de prestação dos serviços. 12.2 para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; · conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999. 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. Contribuição da Telemar: A Telemar considera fundamental que seja dada às prestadoras a oportunidade de contribuir previamente à edição de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD já que os efeitos de uma tabela elaborada sem a contribuição de todas as prestadoras podem ser danosos e ter conseqüências irreparáveis. Para a determinação precisa dos mercados relevantes e da ocorrência de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD em localidades, rotas e velocidades é necessário conhecimento sobre as redes das diversas prestadoras. Apenas assim, podem ser verificados os aspectos estabelecidos no Art. 13 do REILD, em especial a inviabilidade econômica da construção de novas redes. A entrada em vigor de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD é capaz de provocar perdas ou ganhos financeiros de vulto às diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na exploração industrial e não é, portanto, razoável que esses efeitos sejam sofridos antes da realização de um estudo preciso sobre o assunto. O provimento de EILD por parte da Telemar é hoje amparado em relações contratuais juridicamente perfeitas e não é razoável que esta situação seja alterada sem que seja dada à Concessionária ampla oportunidade de contribuir para que não haja um desequilíbrio repentino nas relações de mercado. Caso entre em vigor a tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, conforme está inicialmente proposta pela Anatel, as prestadoras que contratam EILD da Telemar vão querer pagar novos valores, inferiores aos atualmente praticados, e, caso obtenham sucesso, os montantes não recebidos pela Telemar dificilmente serão recuperados, mesmo que uma nova tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD venha a descaracterizar o Grupo Telemar como tal em determinadas situações. Não há, nas considerações da Anatel, qualquer referência quanto à utilização da base de dados do SITAR, sistema que contém dados sobre todas as estações de telecomunicações do Brasil, e que permitiria, portanto, montar um quadro fidedigno das redes de todas as prestadoras. Tampouco se tem notícia que a Anatel tenha requerido diretamente das prestadoras os dados sobre suas redes. As considerações da Anatel não são alinhadas com os conceitos e testes mencionados no Anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE nº. 50, de 01 de agosto de 2001 - "GUIA PARA ANÁLISE ECONÔMICA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL". Todos esses aspectos levam à conclusão que a Agência optou por simplificar o processo de determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, em detrimento a uma melhor precisão na determinação das localidades, velocidades e situações nas quais determinado Grupo é de fato detentor de PMS na oferta de EILD. Por todo o exposto, a Telemar considera que deveria ser aprimorado o processo adotado pela Anatel para a formulação da relação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, pois não houve a imprescindível participação das prestadoras para subsidiar essa formulação e as conseqüências imediatas da entrada em vigor da relação de Grupos Detentores de PMS podem trazer prejuízos irreparáveis para as Concessionárias, mesmo que mais adiante a relação seja revista. Conclusão A Telemar propõe o seguinte encaminhamento para a determinação de Grupos com PMS em EILD: (i) Limitar o escopo do trabalho ao balizamento estabelecido no Decreto 4.733/2003 qual seja o da garantia do acesso pelas empresas concorrentes ao "Enlace Local". (ii) Delimitar a dimensão geográfica dos mercados relevantes aos locais que não sejam polos de aglomeração de corporações e onde a demanda seja difusa. (iii) Incluir na dimensão produto do mercado relevante apenas as velocidades inferiores a 2 mbps. (iv) Considerar na dimensão produto apenas o fornecimento de EILD para atendimento a necessidades de acesso de clientes de outras prestadoras às redes de comunicação de dados de outras prestadoras. (v) Consignar, no ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que os valores de referência de EILD padrão passarão a vigir 120 (cento e vinte dias) após a data de edição do Ato. (vi) Consignar, no mesmo ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que as prestadoras poderão sugerir aprimoramento para a tabela e que as sugestões apresentadas no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data de edição do Ato serão consideradas pela Anatel para a edição de uma nova tabela que substituirá a tabela inicial sem alteração da data inicialmente prevista para sua entrada em vigor. Segue, abaixo, cópia do parecer elaborado pela Luciano Coutinho Consultores - LCA, em agosto de 2005, contratado pela Telemar para a presenta Consulta Pública: Análise do Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Agência Nacional de Telecomunicações Agosto de 2005 Diretores responsáveis Luciano Coutinho Bernardo Gouthier Macedo Equipe técnica Rafael Oliva Renato Nunes de Lima Seixas Consultor: Cleveland Prates Teixeira LCA Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308 – São Paulo - SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Sumário 1. Introdução 4 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 5 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 5 2.2. 2.2. O Conceito de PMS como base para o uso de obrigações ex ante no arcabouço regulatório europeu de comunicações eletrônicas 7 2.3. 2.3. Procedimentos para aferição de PMS no arcabouço regulatório europeu de comunicações 9 3. Análise do Ato Normativo à luz das recomendações da Comissão Européia 14 3.1. Síntese das proposições do Ato Normativo 14 3.2. Dos vícios procedimentais do Ato Normativo 16 3.3. Dos vícios de mérito do Ato Normativo 17 3.3.1. Falhas na delimitação dos mercados relevantes 18 3.3.2. Falhas na classificação de mercados com Infra-estrutura Essencial 23 3.3.3. Outros vícios de mérito 31 4. Considerações finais 34 1. Introdução 1. O propósito deste documento é analisar o Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Anatel, de 15.07.2005, referente à caracterização de Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada, com o intuito de fornecer suporte técnico à Telemar em seu posicionamento na referida Consulta. 2. O trabalho está estruturado em três seções, além desta introdução. A seção dois aborda três assuntos inter-relacionados: a compatibilidade do conceito de Poder de Mercado Significativo, doravante PMS, com questões de natureza regulatória, seu aparecimento no arcabouço regulatório europeu de telecomunicações e os procedimentos recomendados pela Comissão Européia para designação de empresas como detentoras de PMS. Considerando que o uso desse conceito em âmbito regulatório encontra-se em estágio particularmente mais avançado entre os países europeus, dedicamos especial atenção ao conjunto de recomendações formuladas pela Comissão Européia e que servem de referência para a elaboração, em cada espaço nacional, de seus respectivos marcos regulatórios. 3. Na seção três, desenvolvemos uma análise pormenorizada do texto ora submetido à Consulta Pública no Brasil. Nesse item procuramos responder a duas perguntas centrais: (i) O Ato Normativo da Anatel está em linha com a prática internacional em matéria de regulação baseada no conceito de PMS? (ii) Há imprecisões/lacunas relevantes no texto submetido à Consulta Pública 626? 4. Conforme será demonstrado em detalhe ao longo do texto, nossa avaliação é a de que o Ato Normativo ora sob consulta apresenta falhas com relação a procedimentos e quanto a questões de mérito na definição de mercados relevantes, no uso do conceito de essential facility, entre outras. 5. Por fim, a última seção traz nossas considerações finais. Nessas considerações, identificamos riscos de prejuízo ao funcionamento do mercado decorrentes das falhas e imprecisões do Ato Normativo da Anatel. Com o objetivo de aprimorá-lo, finalizamos o trabalho com um conjunto de sugestões que julgamos capazes de mitigar os efeitos potencialmente perversos que podem surgir em decorrência da implementação imediata do Ato. 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 6. Na presente seção, faremos uma breve introdução a respeito da pertinência do uso do conceito de PMS, tal como definido pela Anatel, como embasamento de obrigações regulatórias. 7. Em termos gerais, a regulação é definida como uma limitação imposta pelo Estado sobre decisões de indivíduos ou organizações, apoiada pela ameaça de sanção legal (1). Do ponto de vista econômico-normativo, este tipo de ação tem por objetivo corrigir “falhas de mercado”, isto é desvios do ideal de mercado competitivo que podem assumir a forma de externalidades, assimetrias de informação entre agentes, e poder de mercado (2). Na presença dessas falhas, entende-se que o livre funcionamento das forças de mercado não é capaz de gerar resultados que maximizem o bem-estar social na forma de uma alocação eficiente de recursos (3). "Notas de Rodapé: (1) Cf. Viscusi, W., Vernon, J. e Harrington Jr., J. (2000). “Economics of Regulation and Antitrust”, 3a edição, editora MIT Press, p. 297. (2) O poder de mercado (por vezes referido como poder de monopólio) pode ser definido como a capacidade de fixar preços acima do nível de custos, obtendo lucros acima do nível competitivo ou “normal”. A esse respeito ver Scherer, F. & Ross, D. Industrial Market Structure and Economic Performance. Boston, H. Mifflin, 1990 (3ª edição), pp. 21 e seguintes. (3) Em uma alocação eficiente de recursos, os consumidores dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e a sociedade (consumidores e produtores) desfruta do maior nível de bem-estar econômico. Essa alocação de recursos é dita então como sendo “eficiente no sentido de Pareto”, ou seja, não é possível melhorar a situação de um agente sem piorar a de outro. Para mais detalhes ver Varian, H. (1994). “Microeconomia”, Ed. Campus. " 8. A intervenção regulatória pode assumir formas diversas. A regulação econômica “clássica” – ou regulação ex ante na terminologia adotada pela Comissão Européia – é, em geral, aplicada aos setores caracterizados como “monopólios naturais”, ou seja, setores em que a tecnologia de produção é tal que os custos fixos são muito elevados frente aos custos variáveis ou, mais precisamente, frente ao custo marginal (incremental). Nessa situação, o custo unitário é uma função sempre decrescente do nível de produção, ou seja, quanto maior o volume produzido, menor é o custo unitário (4). Como conseqüência, tem-se que a estrutura de oferta capaz de minimizar o custo total é aquela em que apenas uma empresa está presente: o monopólio. "Nota de rodapé: (4) Esse fenômeno de custos unitários decrescentes corresponde ao que se chama economia de escala. Mais precisamente, o custo unitário de produção pode começar a crescer a partir de um certo nível de produção. Entretanto, esse nível pode ser tão elevado que esteja muito além da capacidade de absorção do mercado, o que também configura um monopólio natural. Para uma discussão mais aprofundada sobre o conceito de monopólio natural ver Viscusi et alli, Op. Cit., pp. 337-360." 9. Esses setores que se mostram mais resistentes à introdução de condições de livre concorrência correspondem, de forma geral, às indústrias que historicamente se desenvolveram sob condições de monopólio, e tendem a ensejar dois tipos de intervenção regulatória ex ante. No primeiro caso, a autoridade reguladora pode impor restrições sobre a operação da firma dominante, em particular por meio do estabelecimento de limites para a fixação de preços/tarifas de modo a evitar a geração de resultados econômicos ineficientes do ponto de vista alocativo. 10. Como alternativa, o regulador pode estabelecer condições que viabilizem o acesso a “infra-estruturas essenciais” (essential facilities) que, controladas pela firma dominante, mostrem-se indispensáveis para que potenciais competidores possam se inserir no mercado. Trata-se, portanto, de uma intervenção regulatória orientada para engendrar concorrência em mercados originalmente configurados como monopólios. 11. A imposição de obrigações regulatórias ex ante deve ser mantida enquanto não se avaliar que a livre concorrência seja suficiente para coibir efeitos anticompetitivos. Assim, na medida em que nos mercados passíveis desse tipo de intervenção a competição demora a se estabelecer, a regulação econômica de tipo ex ante tende a assumir um caráter mais permanente ou de longo prazo. 12. A ação antitruste se apóia em uma racionalidade semelhante à da regulação ex ante, porém se dá em mercados nos quais não há uma situação de monopólio natural. Seu objetivo é limitar o exercício abusivo de poder de mercado que pode decorrer da posição dominante de uma firma individual ou de uma estrutura de mercado substancialmente concentrada. Entretanto, distingue-se da intervenção regulatória ex ante em ao menos dois aspectos: (i) Pela sua abrangência: não se refere apenas a setores caracterizados como monopólios naturais, mas pode ser aplicada em qualquer setor de atividade econômica e; (ii) Pelo seu padrão de intervenção: diferentemente da ação regulatória ex ante, a regulação pela ação antitruste busca promover a concorrência por meio de ações de tipo repressivo (quando voltada a coibir condutas anticompetitivas) e/ou de natureza estrutural (por exemplo, ao proibir uma fusão ou ordenar a separação de uma empresa em duas), o que lhe confere um caráter pontual. 13. No capítulo II do Título II do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD) (5), a Anatel define condições específicas de regulação de preços para grupos detentores de “Poder de Mercado Significativo” (PMS). No inciso X, do artigo segundo, do Capítulo II, do título I, a agência delineia sua definição de PMS: “Poder de Mercado Significativo (PMS): posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante, assim considerada pela Anatel.” "Nota de rodapé: (5) Anexo à resolução no 402, de 27 de Abril de 2005. Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/resolucao/2005/ anexo_res_402_2005.pdf." 14. A caracterização acima pode ser considerada uma condição necessária, mas não suficiente, para que uma empresa, ou grupo de empresas, seja capaz de exercer poder de mercado. Concretamente, mesmo que uma empresa, ou grupo de empresas, tenha capacidade para influenciar de forma unilateral – ou coordenada – as condições de mercado (preços praticados e quantidades comercializadas), outras condições devem estar presentes para que essa capacidade se transforme em exercício de poder de mercado de fato, tais como: pouca rivalidade entre as firmas atuantes no mercado, elevadas barreiras à entrada de novos concorrentes etc. 15. Ao se examinar os critérios para definir quais os grupos detentores de PMS na oferta de EILD (6), a Anatel busca especificar as condições estruturais para caracterizar a probabilidade de exercício de poder de mercado. "Nota de rodapé: (6) Incisos I ao VII do artigo 13." 16. Nos mercados em que se verifique a presença de uma empresa, ou grupo de empresas, com PMS, tal como definido pela agência, haveria justificativa para a imposição de medidas regulatórias, seja na forma de uma regulação econômica seja na forma da regulação antitruste. Portanto, a utilização do conceito de PMS não é conflitante com objetivos regulatórios, uma vez que: (i) esse conceito busca caracterizar mercados em que não se verificam condições adequadas de concorrência entre ofertantes alternativos (e potenciais) de um determinado bem/serviço e, por conseqüência, nos quais não se atinge o grau máximo de bem-estar social em termos de eficiência econômica; e (ii) a introdução/criação de condições adequadas de concorrência deve ser um dos objetivos centrais da intervenção regulatória. 2.2. O Conceito de PMS como base para o uso de obrigações ex ante no arcabouço regulatório europeu de comunicações eletrônicas 17. O conceito de PMS vem sendo utilizado como base para a prática regulatória internacional em telecomunicações. Nos países europeus em particular, os conceitos de PMS e posição dominante conjunta são utilizados para o estabelecimento dos prestadores de serviços de telecomunicações que devem se sujeitar a obrigações regulamentares específicas. 18. O atual aparato regulatório de telecomunicações da Comunidade Européia está desenhado na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento e do Conselho Europeus, de 7 de Março de 2002. Esse documento, doravante referido por “Diretiva Quadro” (7), define as diretrizes a serem utilizadas pelos países membros da Comunidade Européia na construção de seus arcabouços regulatórios domésticos no que se refere ao uso de redes, ao fornecimento de serviços de comunicações eletrônicas e a provisão de recursos e serviços conexos. "Nota de rodapé: (7) Complementam esse documento a diretiva de autorização de redes e serviços de comunicação eletrônicas (2002/20/CE), diretiva de acesso e interligação de redes de comunicações eletrônicas (2002/19/CE), diretiva de serviço universal e direitos dos usuários em matéria de redes e serviços de comunicações eletrônicas (2002/22/EC), diretiva de tratamento de dados pessoais e proteção à privacidade no setor de comunicações eletrônicas (2002/58/CE) e diretiva da concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrônicas (2002/77/CE). Todos os documentos mencionados podem ser acessados em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/info_centre/documen tation/legislation/index_en.htm." 19. As condições sob as quais as autoridades nacionais devem fazer uso de obrigações regulatórias de tipo ex ante são explicitadas pela Diretiva Quadro. Nessa direção, o documento observa que a regulação ex ante deve ser vista como uma intervenção de caráter complementar à ação das autoridades antitruste, cabendo a sua imposição apenas quando: (i) Existir baixo grau de competição efetiva entre prestadores em determinado mercado; e (ii) Avaliar-se que as legislações antitruste nacionais e da Comunidade Européia não são capazes de corrigir/evitar eventuais insuficiências do mercado e garantir uma concorrência efetiva e sustentável. 20. Segundo a Diretiva Quadro, os mercados com baixo grau de competição efetiva são aqueles em que haja uma empresa, ou um grupo de empresas, com PMS. A definição dessa condição é feita nos seguintes termos: “Considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores.”(8) "Nota de rodapé: (8) Diretiva Quadro, artigo 14, nº 2." 21. Ainda segundo a Diretiva Quadro, ao ser considerada detentora de PMS em um determinado mercado relevante, uma empresa poderá também ser considerada detentora de PMS em mercados que estejam relacionados horizontal ou verticalmente e nos quais possa alavancar o PMS detido no primeiro mercado (9). A diretiva considera como altamente provável o exercício de poder de mercado em mercados adjacentes mesmo que em um deles a empresa em questão não tenha PMS quando analisado isoladamente. "Nota de rodapé: (9) Diretiva Quadro, artigo 14, nº 3." 22. Após identificar os mercados relevantes onde exista alguma empresa detentora de PMS, as autoridades reguladoras nacionais devem fazer uma avaliação da eficácia das legislações concorrenciais nacionais e da Comunidade Européia em lidar com as deficiências verificadas. Essa avaliação deve se basear no histórico de aplicação do direito da concorrência nas questões do setor de comunicações bem como da aplicação de outras obrigações regulamentares ex ante e recomenda-se que seja feita em conjunto com a autoridade nacional em matéria de defesa da concorrência. "Nota de rodapé: (10) Cf “Memorando explanatório à Recomendação de 11 de Fevereiro de 2003” disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/documentation/recomm_guidelines/relevant_markets/pt1_2003_497.pdf." 23. Diante do exposto, conclui-se que a utilização do conceito de PMS não é estranha à prática regulatória internacional em telecomunicações. Esse conceito tem sido usado como base para a definição de obrigações regulamentares para as firmas designadas como detentoras de posição dominante em seus respectivos mercados relevantes de atuação. Essas obrigações, frise-se, devem ser sempre complementares às legislações concorrenciais nacionais. 24. A próxima seção faz uma sistematização dos procedimentos recomendados pela Comissão Européia às autoridades reguladoras nacionais para a designação das empresas detentoras de PMS. 2.3. Procedimentos para aferição de PMS no arcabouço regulatório europeu de comunicações 25. A Comissão Européia elaborou uma recomendação contendo um conjunto de mercados relevantes de produtos e serviços no setor de telecomunicações suscetíveis de regulação ex ante (11). Segundo o artigo 16o da Diretiva Quadro, com base nesse conjunto de mercados, as autoridades reguladoras nacionais foram requisitadas a empreender uma análise detalhada das condições de concorrência em seus respectivos territórios nacionais, a fim de detectar em quais casos deveriam ser impostas obrigações regulamentares específicas ex ante. Tanto a recomendação feita pela comissão como as análises empreendidas pelas autoridades reguladoras nacionais devem ser revistas periodicamente. "Nota de rodapé: (11) “Recomendação da comissão de 11 de Fevereiro de 2003 relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com disposto na Directiva 002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas”, disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/ documentation/recomm_guidelines/relevant_markets/i_11420030508pt00450049.pdf. Note que, de acordo com o nº 3 do artigo 15º da Diretiva Quadro, as autoridades reguladoras nacionais podem vir a definir mercados diferentes dos identificados na Recomendação supra, desde que sigam os procedimentos previstos nos artigos 6º e 7º da Diretiva Quadro." 26. De acordo com o item nº 1 do artigo 15º da Diretiva Quadro, a Comissão definiu os mercados na recomendação mencionada acima em conformidade com os princípios do direito da concorrência. Um importante aspecto na definição do conjunto de mercados contido na recomendação, bem como nas análises posteriores empreendidas pelas autoridades reguladoras nacionais, é o de que estas tiveram sempre uma visão prospectiva. Segundo as considerações iniciais da Diretiva Quadro, “[a]o analisar a concorrência efectiva dever-se-á analisar nomeadamente se o mercado é prospectivamente concorrencial e, portanto, se qualquer falta de concorrência efectiva será duradoura ou transitória.” (12) Nas mesmas considerações, a Comissão afirma ainda que nos novos mercados, onde a firma pioneira terá provavelmente uma participação de mercado substancial, não devem ser impostas obrigações regulamentares específicas inadequadas. Nesses termos, a definição dos mercados sujeitos à regulação ex ante deve obrigatoriamente: (i) Prever explicitamente momentos de revisão/reavaliação da delimitação de mercado relevante adotada; e (ii) Levar em consideração a evolução tecnológica e econômica previsível num horizonte de tempo até a próxima análise do mercado. "Nota de rodapé: (12) Diretiva Quadro, considerando 27, p. 4." 27. Essa recomendação se deve ao fato de que a posição de dominância do líder nos estágios prematuros de desenvolvimento não pode ser julgada, a priori, como sustentável no longo prazo. Assim, em que pese a necessidade de se evitar que a firma pioneira crie barreiras artificiais ao desenvolvimento de novos participantes, as autoridades reguladoras nacionais devem se certificar plenamente da necessidade de imposição de obrigações ex ante em mercados novos, em especial tendo em vista o caráter periódico das avaliações das condições concorrenciais dos mercados relevantes. Assim, a definição dos mercados sujeitos à regulação ex ante deve sempre levar em consideração a evolução tecnológica e econômica previsível num horizonte de tempo até a próxima análise do mercado. 28. Em princípio, a recomendação estabeleceu dois grandes grupos de mercados: (i) Mercados de serviços ou produtos destinados a consumidores finais (nível varejista); e (ii) Mercados de serviços ou produtos a outros operadores para fornecimento de serviços e produtos aos utilizadores finais (nível atacadista). 29. A análise dos mercados relevantes definidos pela Comissão e a identificação de empresas detentoras de PMS não é uma tarefa trivial. Não por acaso, a Comissão Européia elaborou linhas de orientação para a análise de mercado e avaliação do PMS (13) – doravante referidas por “linhas de orientação” – bastante detalhadas. De maneira geral, a orientação da Comissão para definição de mercados e avaliação de PMS é a de que estas se dêem seguindo as mesmas metodologias já tradicionalmente adotadas pelo direito da concorrência e que tenham sempre uma visão prospectiva do mercado relevante. O processo de avaliação constante das linhas de orientação é composto então por três etapas: (i) Delimitação dos mercados relevantes; (ii) Análise das condições de concorrência prevalecentes nos mercados identificados; e (iii) Designação de empresas com PMS no mercado relevante. "Nota de rodapé: (13) “Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas” (2002/C 165/03) de 11 de julho de 2002, disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/ info_centre/documentation/recomm_guidelines/significant_market_power/c_16520020711pt00060031.pdf." 30. Com relação à primeira etapa, a Comissão Européia recomenda que sejam analisadas: (i) a substitutibilidade do bem/serviço pelo lado da demanda; (ii) a substitutibilidade pelo lado da oferta; e (iii) a concorrência potencial. (14) Nesse aspecto, a Comissão recomenda que se utilize o “teste do monopolista hipotético”. Por esse procedimento, pergunta-se, para um conjunto inicial de produtos/serviços em uma dada região geográfica, qual seria a reação típica dos consumidores a um “pequeno porém significativo e não transitório aumento de preços”. Caso a substituição dos consumidores por produtos alternativos, provenientes de outras áreas geográficas seja substancial, esses últimos produtos devem ser adicionados ao conjunto inicial retomando-se o teste do início, até o ponto em que os consumidores não tenham mais alternativa de substituição. Com base nesses critérios, os mercados geográficos podem vir a ser considerados locais, regionais, nacionais ou internacionais, a depender do padrão de substituição que se verifique na prática. "Nota de rodapé: (14) O primeiro critério é utilizado para avaliar em que medida os consumidores se dispõem a substituir o produto/serviço em questão por outras alternativas, enquanto o segundo avalia se outros fornecedores que a princípio não ofertam o produto/serviço alterariam suas linhas de produção a curto prazo sem incorrer em custos significativos. Já a concorrência potencial corresponde à análise das condições de entrada de novos operadores ainda não presentes no mercado sob exame e que podem levar mais tempo e/ou incorrer em mais custos do que o necessário para incluí-los no mercado sob o critério de substitutibilidade pelo lado da oferta." 31. Após a delimitação dos mercados, a Comissão faz recomendações sobre os critérios para avaliação de PMS. Essa avaliação deve começar pelo exame do nível e da evolução das participações de mercado das firmas sob análise. (15) Estas podem ser calculadas tanto com base nas receitas (no caso de mercados de bens diferenciados) quanto com base em volumes de vendas (nos casos de produtos homogêneos) ou mesmo de contratos adjudicados (nos casos de mercados por licitações), cabendo às autoridades reguladoras nacionais a incumbência de decidir qual o critério mais adequado. "Nota de rodapé: (15) Com relação ao primeiro aspecto (nível de market-share), as recomendações indicam que a prática decisória da Comissão tem relacionado a existência de PMS a empresas com participações de mercado superiores a 40%, apesar de não excluir a possibilidade de que haja posição dominante no caso de empresas com participações menores do que a indicada. Além do nível de participação, a evolução do market-share também é importante na caracterização de posição dominante. Enquanto a manutenção de uma participação de mercado relativamente estável em longos períodos sugere a existência de posição dominante, flutuações nesse indicador ao longo do tempo podem indicar ausência de poder de mercado. Cf. “Orientações da Comissão (...)” Op. cit. parágrafo 75." 32. Além da análise de participações de mercado, a comissão recomenda às autoridades reguladoras nacionais realizar uma análise exaustiva e global das características econômicas dos mercados relevantes, levando em consideração os critérios constantes no Quadro I a seguir. Quadro I: Pontos para Determinação de PMS 1. Dimensão global das empresas atuantes no mercado 2. Controle da infra-estrutura difícil de duplicar 3. Vantagens ou superioridade tecnológica 4. Baixo nível ou falta de poder de negociação dos compradores 5. Acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros 6. Diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados) 7. Existência de economias de escala 8. Existência de economias de escopo 9. Integração vertical 10. Rede de vendas e distribuição altamente desenvolvida 11. Ausência de concorrência potencial 12. Barreiras à expansão de empresas estabelecidas 13. Barreiras à entrada de novos concorrentes 14. Velocidade de introdução de inovações 33. A detenção de PMS pode decorrer de uma combinação de quaisquer dos elementos acima. Contudo, nenhum deles tem, a priori, importância superior aos demais. A Comissão chama atenção para o fato de que, na análise de barreiras à entrada, estas podem ter sua importância diminuída em mercados caracterizados pela rápida introdução de inovações tecnológicas. Nesses mercados, as restrições concorrenciais podem se originar da ameaça de introdução de novos produtos por parte de concorrentes potenciais ainda não presentes. 34. Por fim, a Comissão dá orientações sobre procedimentos relativos à consulta e publicação das decisões por parte das autoridades reguladoras nacionais. Após as etapas de avaliação das condições concorrenciais de cada mercado relevante e da suficiência da legislação concorrencial em lidar com as insuficiências de mercado verificadas, caso as autoridades reguladoras nacionais desejem tomar alguma medida que tenha conseqüências no mercado relevante, devem dar oportunidade de manifestação às partes interessadas por meio de consulta pública à medida. De acordo com as linhas de orientação, se a medida proposta disser respeito à designação de empresas com PMS, a medida e a consulta pública devem ser transparentes, e conter os seguintes pontos (16): (i) Definição do mercado utilizada e as justificativas para sua utilização; (ii) Dados que justifiquem a conclusão de designação de PMS, com exceção de informações confidenciais; e (iii) As obrigações setoriais específicas que a autoridade reguladora pretende impor, manter, alterar ou suprimir relativamente às empresas mencionadas. "Nota de rodapé: (16) Cf. “Orientações da Comissão (...)”, Op. Cit. parágrafo 144." 35. Ainda sobre a consulta, as linhas de orientação sugerem que o período de duração seja “razoável”. No caso de decisões referentes a existência e designação de PMS, a Comissão recomenda que seria razoável um período de dois meses para essa consulta. 36. Tendo em mente a presente sistematização de recomendações feitas pela Comissão Européia, as próximas seções farão uma análise do ato normativo expedido pela Anatel, ora sob consulta pública, avaliando tanto questões de natureza procedimental quanto de mérito nas definições de mercado relevante e na avaliação das suas condições concorrenciais. 3. Análise do Ato Normativo à luz das recomendações da Comissão Européia 37. A seção anterior procurou sistematizar as recomendações feitas pela Comissão Européia para orientar a elaboração de obrigações regulamentares ex ante pelas diversas autoridades reguladoras nacionais com base no conceito de PMS. Tendo em vista que o marco regulatório da Comunidade Européia encontra-se em estágio de amadurecimento mais avançado frente ao brasileiro, pode-se considerar que essas recomendações constituem um bom guia para a análise das definições contidas no Ato Normativo submetido à Consulta Pública pela Anatel (17). É o que passamos a desenvolver. Antes, porém, apresentamos uma breve síntese das disposições que integram o documento sob consulta pública. "Nota de rodapé: (17) A própria Anatel utilizou extensivamente esse documento no Informe que balizou o Ato Normativo em análise." 3.1. Síntese das proposições do Ato Normativo 38. A Anatel estabeleceu inicialmente dois mercados relevantes distintos para a identificação de detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no fornecimento de EILDs: (i) O mercado de fornecimento de EILDs dentro de uma mesma área local, doravante denominado mercado local; e (ii) O mercado de fornecimento de EILDs entre áreas locais, aqui denominado mercado interlocal (ou mercado de longa distância) (itens 3 e 4 do Ato Normativo). 39. Estabelecida essa diferenciação inicial, a agência buscou proceder à caracterização de cada um desses mercados, propondo uma segmentação para a análise das condições efetivas de concorrência em cada mercado. A Anatel sugere que existem dois tipos (“segmentos”, na terminologia usada no Ato Normativo) de mercado de EILDs em cada um dos dois casos (local e interlocal), distinguidos por características de demanda e localização. Com base nessa premissa geral, propõe: (i) Que no mercado local de EILDs existiriam dois tipos distintos: um de perfil concentrado, caracterizado por consumidores que demandam alto tráfego e localizados em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, e outro de perfil difuso, caracterizado por usuários que demandam baixo tráfego, isto é, circuitos com velocidade até 2 Mbps (18) (item 6); (ii) Que no mercado interlocal haveria “rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações, que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial” e “rotas entre áreas locais de menor demanda [nas quais] verificou-se situação inversa” (item 8, grifos nossos). "Nota de rodapé: (18) O Ato Normativo não especifica se a caracterização de perfil difuso leva em consideração a localização em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, nem se inclui os circuitos de 2Mbps." 40. No que se refere à dimensão geográfica, o Ato Normativo da Anatel estabeleceu as seguintes dimensões geográficas dos mercados relevantes: (i) “O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma área local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004” (item 11.1); (ii) “O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do Plano Geral de Outorgas (PGO), conforme previsto no REILD” (item 11.2). 41. Estabelecidas essas definições, a Agência desenvolve dois passos adicionais. Em primeiro lugar, afirma que: “Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (...) para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: 10.1 – existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; 10.2 – presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (...) principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps (...); 10.3 – ocorrência de integração vertical, que podem (sic) acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; 10.4 – (...) elevadas barreiras à entrada [no mercado] relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps.” 42. E, em segundo lugar, em razão dessas características, conclui que o PMS na oferta de EILD será para velocidades até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: o mercado relevante de oferta de EILD dentro da mesma Área Local e o mercado relevante de oferta de EILD entre Áreas Locais distintas – com as dimensões geográficas definidas acima. Nos mercados locais, os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte foram designados como detentores de PMS em suas respectivas áreas de atuação – uma vez que atendem grande número de localidades, detêm uma rede que alcança localidades de maior demanda e menor demanda por serviços e controlam as “infra-estruturas essenciais” para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. Nos mercados interlocais, foram designados os Grupos dos quais fazem parte as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV nas suas respectivas áreas de atuação – uma vez que essas concessionárias possuem uma rede que liga áreas locais de maior e menor demanda por serviços e controlam as “infra-estruturas essenciais” para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. 3.2. Dos vícios procedimentais do Ato Normativo 43. Em suas orientações às autoridades reguladoras nacionais, a Comissão Européia recomenda que para a delimitação dos mercados relevantes passíveis de regulação ex ante e para a caracterização de empresas detentoras de PMS, os procedimentos de análise e decisão sejam conduzidos da forma mais transparente possível. Essa visão reflete o entendimento de que a adoção de obrigações regulamentares ex ante só deve ser levada a cabo após intensa reflexão sobre as condições concorrenciais dos mercados relevantes, bem como sobre a suficiência da legislação concorrencial em lidar com a eventual presença de empresas com PMS. 44. Em particular, a Comissão Européia recomenda, para a consecução de cada uma das etapas de análise, que as Autoridades Reguladoras Nacionais: (i) Submetam suas decisões à consulta pública por um “prazo razoável” para que as partes interessadas possam se manifestar, considerando, para decisões relativas a designação de PMS, dois meses como um intervalo razoável; (ii) Divulguem as definições de mercado utilizadas, e as justificativas para sua utilização; e (iii) Divulguem os dados que justifiquem a conclusão de designação de PMS, com exceção de informações confidenciais. 45. Da análise do Ato Normativo sob Consulta Pública, porém, não é possível constatar a obediência a essas recomendações. Senão vejamos. 46. Em primeiro lugar, o tempo de consulta oferecido, 35 dias – após terem sido feitos requerimentos de extensão do prazo de 20 dias inicialmente oferecido –, corresponde a pouco mais da metade do prazo considerado adequado pela Comissão Européia para a elaboração de manifestação fundamentada pelas partes interessadas. Como exemplo concreto, o Office of Communications, órgão regulador do Reino Unido responsável pelo setor de comunicações eletrônicas, colocou o estudo (19) que deu embasamento à definição das empresas com PMS nos mercados de linhas alugadas em consulta pública pelo prazo de 70 dias (de 11 de maio de 2003 até 20 de junho de 2003). Assim, o prazo concedido pela Anatel para que as concessionárias interessadas elaborem suas manifestações é exíguo, e compromete a elaboração de estudos adequados que possam vir a contestar a designação dos grupos com PMS elaborada pela Anatel. "Nota de rodapé: (19) “Review of the retail leased lines, symmetric broadband origination and wholesale trunk segments markets”, disponível em http://www.ofcom.org.uk/consult/condocs/llmr/." 47. Em segundo lugar, a divulgação do estudo que serviu de embasamento ao Ato Normativo ora sob consulta não foi a mais acessível possível para os interessados no tema. Em particular, o Informe nº 315/2005 – PVCPR/PVSTR/PVCP/PVST/SPV, de 07 de julho de 2005, só esteve disponível para consulta mediante pedido de vista na sede da Anatel em Brasília, não tendo sido divulgado em meio eletrônico para que as partes interessadas pudessem elaborar adequadamente suas manifestações. Tendo em vista o prazo exíguo oferecido, essa burocratização desnecessária colaborou para prejudicar ainda mais a qualidade dos trabalhos que podem ser elaborados pelas concessionárias do STFC. 48. Por fim, o Ato Normativo não faz divulgação dos dados que deram suporte à designação dos grupos detentores de PMS no mercado de EILDs feita pela Anatel. Mesmo no Informe 315/2005, não se tem acesso às participações de mercado que foram calculadas pela Anatel na análise dos mercados locais. Além disso, a análise das participações de mercado de EILDs de longa distância é feita com base em informações do mercado de STFC LDN (20), que não reflete a realidade do mercado de interesse ao Ato Normativo. Assim, além do aspecto tempo, a elaboração de manifestações por parte das operadoras do STFC fica prejudicada também por não ter referência clara das informações em que se baseou a Anatel para tomar sua decisão. "Nota de rodapé: (20) Longa Distância Nacional." 49. Em resumo, o exame do Ato Normativo ora sob consulta pública sugere que este não seguiu as melhores práticas internacionais em termos de procedimentos para a designação de empresas detentoras de PMS. A Anatel não ofereceu prazo nem informações suficientes para que as partes interessadas pudessem elaborar manifestações adequadamente fundamentadas. Na próxima seção são analisados outros vícios referentes a questões de mérito contidas no Ato Normativo ora sob consulta pública. 3.3. Dos vícios de mérito do Ato Normativo 50. Além dos vícios procedimentais do Ato Normativo identificados acima, também se identificou uma série de vícios de mérito no texto submetido à Consulta Pública, que tornam problemática a sua implementação nos termos atualmente formulados. Em particular, essas falhas referem-se a definições gravemente imprecisas e/ou insuficientes, tal como detalhado abaixo. 3.3.1. Falhas na delimitação dos mercados relevantes 51. Conforme visto acima, o Ato Normativo divulgado pela Anatel define as dimensões geográficas correspondentes aos mercados de oferta de EILDs como sendo: (i) Correspondente a cada Área Local para os mercados locais e (ii) Correspondente a cada Região do PGO para os mercados interlocais. 52. Ao assim proceder, a Anatel incorre no erro de definir mercados geográficos demasiadamente amplos, ignorando heterogeneidades regionais em termos de topologia de rede e presença de concorrentes. Mais especificamente, a agência reconhece que dentro dessas regiões mais amplas podem existir sub-regiões com diferentes condições concorrenciais: algumas favoráveis a presença de Grupos com PMS e outras não. Entretanto, uma vez que as empresas das concessionárias do STFC têm presença em toda sua região de concessão, a agência opta por definir os mercados de maneira a abranger toda essa área de atuação das concessionárias (21). Mesmo com essa racionalidade, tal definição de mercado contraria as práticas nacionais e internacionais usuais de definição de mercado relevante, ao mascarar as reais condições concorrenciais enfrentadas pelos participantes do mercado, tendendo a criar um viés sobre-regulatório no estabelecimento de obrigações regulamentares ex ante. "Nota de rodapé: (21) Essa racionalidade fica mais evidente no item 6.2 do Informe 315/2005." 53. De fato, segundo definição contida no “Guia Para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal”, utilizado como referência pela Secretaria de Acompanhamento Econômico e pela Secretaria de Direito Econômico na análise de concentrações horizontais, o mercado relevante, em suas dimensões de produto e geográfica, é definido como o “menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado”. (22) Isso significa que a autoridade antitruste deve buscar separar ao máximo, em termos geográficos e de produtos, os mercados em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. "Nota de rodapé: (22) Cf. Portaria Conjunta SEAE/SDE Nº 50, de 1º de Agosto de 2001, p. 9. Itálico no original. Grifo nosso. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/seae/documentos/PortConjSeae-SDE.PDF." 54. Conforme referido acima, a Comissão Européia, em suas linhas de orientação às autoridades reguladoras nacionais, recomenda a utilização do instrumental do direito da concorrência para a delimitação dos mercados relevantes, cujas condições concorrenciais serão avaliadas a fim de determinar a presença de empresas detentoras de PMS. Dessa maneira, as autoridades reguladoras nacionais na União Européia também têm como princípio orientador a separação de mercados geográficos, e de produtos, nos quais se verifiquem diferentes condições de concorrência entre os participantes. 55. No presente caso, é importante que a autoridade reguladora, na delimitação do mercado relevante, não deixe de levar em conta a relevância de fatores espaciais/ geográficos que decorre imediatamente da natureza das redes de comunicações. Segundo análise elaborada pelo professor George Yarrow (23), no âmbito da consulta pública à minuta de decisão do Office of Communications sobre avaliação de PMS no mercado de linhas alugadas, os “setores em rede se caracterizam pelo transporte de alguma coisa (pessoas, carga, moléculas de gás, corrente elétrica, água, sinais) de um lugar para outro. As redes (compreendendo nós e conexões entre nós) são configuradas espacialmente para servir a esse propósito, e tal configuração é um determinante-chave dos padrões de substitutibilidade e complementaridade a serem encontrados na oferta de capacidade de transporte (i.e. oferta de infra-estrutura)” (24). Mais adiante, completa afirmando que “fatores espaciais tais como densidade de clientes e tráfego são centrais para a configuração e operação das redes”.(25) "Nota de rodapé: (23) “Report by Professor Yarrow on key criteria to define geographic markets”. Disponível em http://www.btplc.com/Thegroup/Regulatoryinformation/Consultativeresponses/Oftelmarketreviews/2004/Retailleasedlines/annexb.pdf. (24) “Report by Professor Yarrow (...)”. Op. Cit. p. 2. Tradução nossa. (25) Idem" 56. Ao analisar os efeitos da liberalização progressiva dos mercados em rede, o professor Yarrow observa ainda que “espera-se que a liberalização progressiva [dos mercados] leve ao aparecimento de substanciais variações na pressão competitiva em diferentes localidades e diferentes momentos, na medida em que as heterogeneidades nas configurações de rede e variações espaciais em custos são expostas”. (26) "Nota de rodapé: (26) “Report by Professor Yarrow (...)”. Op. Cit. p. 4. Tradução nossa." 57. Tendo em mente as considerações acima, podemos examinar algumas proposições contidas no documento que embasou a elaboração do Ato Normativo ora sob consulta (27). "Nota de rodapé: (27) Informe no 315/2005 – PVCPR/PVSTR/PVCP/PVST/SPV, de 07 de julho de 2005." 58. Em primeiro lugar, o Informe 315/2005 faz algumas considerações gerais sobre a definição de mercado relevante. Nessas considerações, o documento esposa a metodologia de definição de mercado relevante tradicionalmente utilizada na análise antitruste. Concretamente, o Informe cita a definição “tecnicamente precisa” de mercado relevante encontrada nos Merger Guidelines norte-americano, na qual se lê que “[u]m mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste [de lucratividade de um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços por parte de uma hipotética firma maximizadora de lucros que seja a única produtora ou vendedora, presente ou futura, daqueles produtos naquela área geográfica]” (28). "Nota de rodapé: (28) Informe no 315/2005, pp. 11 e 12. Grifo Nosso." 59. Usando suas próprias palavras para definição de mercado relevante, a Anatel afirma que “o que se pretende é definir o menor conjunto de produtos e a menor área geográfica onde o exercício de poder de mercado é possível em teoria, sem que isso implique afirmar que ele será de fato exercido” (29). Dessa maneira, depreende-se que a Anatel concorda com o princípio geral de definição de mercado relevante, qual seja: separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. "Nota de rodapé: (29) Informe no 315/2005, p. 12. Grifo Nosso." 60. A evolução da análise empreendida pela Anatel no Informe 315/2005 também dá a entender que o princípio acima será seguido. Entretanto, em suas conclusões, a agência opta por definir mercados amplos, seguindo a racionalidade de unificar todos os mercados onde as concessionárias do STFC atuam. 61. Ao iniciar sua análise do mercado de oferta de EILDs interlocais (30), a Anatel observa que os insumos ou tecnologias predominantes nesse mercado são a fibra ótica e rádio enlace, que, devido a sua maior capacidade de transmissão, propiciam economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede e redução substancial do custo de prestação do serviço. Essas características, continua a Anatel, tornam viável o ingresso de novos ofertantes de EILD entre diferentes localidades. "Nota de rodapé: (30) Informe no 315/2005, p. 17." 62. Mais à frente, a agência destaca que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que viabilizam a entrada de novos ofertantes e criam um ambiente concorrencial. Já nas rotas entre localidades de baixa demanda, a situação inversa é verificada. 63. Entretanto, após reconhecer essa distinção de rotas entre localidades de alta e baixa demanda, a Anatel define o mercado de provimento de EILD entre áreas locais como sendo as regiões do PGO, conforme definição prevista no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. 64. Com efeito, conforme apontado pela Anatel, em linha com os argumentos apresentados pelo Professor Yarrow, existe um binômio tecnologia e nível de demanda que define diferentes ambientes concorrenciais para diferentes rotas de tráfego interlocal. Mas é exatamente essa diferença em termos de concorrência local que define diferentes mercados geográficos. Em outras palavras, a Anatel aponta corretamente a necessidade de se segmentar o mercado por rotas, ou conjunto de rotas, e verificar as reais condições concorrenciais em cada um desses mercados. Essa necessidade segue em linha com as indicações iniciais de que a agência irá definir os mercados relevantes seguindo o principio de separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. 65. Mesmo assim, após essa assertiva, a Agência opta por definir um mercado agregado como sendo as regiões do PGO, seguindo a racionalidade de unificar os mercados onde atuam os Grupos concessionários do STFC e conforme delimitação prevista em documento anterior (31). Assim, é possível avaliar que a conclusão já estava pronta antes da análise, e foi mantida mesmo que essa última apontasse em uma direção diferente, qual seja, na segmentação de mercados por rotas, ou grupos de rotas, específicos. "Nota de rodapé: (31) Cf. Artigo 10 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. Note que, no parágrafo único desse artigo, o Regulamento indica que a Anatel poderá indicar localidades ou setores das regiões do PGO nas quais não se considera que o Grupo seja detentor de PMS. Ou seja, o próprio Regulamento reconhece a possibilidade de que as regiões do PGO não sejam uma definição adequada para a delimitação da dimensão geográfica dos mercados relevantes de oferta de EILD." 66. Essa postura da Anatel parece refletir uma posição de que a determinação de obrigações regulamentares ex ante em mercados que se comportam de maneira concorrencial não traz custos ao mercado e à sociedade, o que não é necessariamente verdade.(32) "Nota de rodapé: (32) Esse ponto será retomado em nossas considerações finais." 67. Com relação aos mercados locais, também se verifica falha parecida. Com efeito, a agência faz uma distinção entre os mercados locais em termos de concentração de demanda, diferenciando-os em dois perfis já definidos anteriormente: mercados de perfil concentrado e mercados de perfil difuso (33). "Nota de rodapé: (33) Cf. parágrafo 39." 68. No Informe 315/2005 que embasa o Ato Normativo, a agência chama atenção para o fato de que, nos “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, onde existem vários competidores dotados de redes próprias e sobrepostas, os usuários demandantes de EILDs de baixas e médias velocidades (até 2Mbps) também podem ser atendidos por meio de acessos diretos. Por essa razão, prossegue a Anatel, tais usuários também fazem parte do mercado de perfil concentrado (34). Dessa maneira, é seguro concluir que, ao contrário do que transparece no Ato Normativo, a diferenciação dos perfis de mercados locais é feita com base mais na localização de clientes em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações” do que na velocidade de transmissão demandada. "Nota de rodapé: (34) Informe no 315/2005, p. 15." 69. A conseqüência imediata do raciocínio acima é a de que, nos mercados de perfil concentrado, onde os usuários estão localizados em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, não há razão para supor que os demandantes de EILDs de baixas velocidades encontrem-se em desvantagem, em termos de opções de escolha de fornecedores, em relação aos usuários demandantes de EILDs de alta velocidade. Com efeito, conforme apontado pela Anatel, os ofertantes que detêm infra-estrutura pra fornecimento de EILDs de alta velocidade também têm condições de atender aos demandantes de baixa velocidade, o que coloca todos os ofertantes de EILDs (de alta ou baixa velocidade) na posição de competidores no mesmo mercado relevante.(35) "Nota de rodapé: (35) Essa conclusão decorre da aplicação do conceito de substitutibilidade da oferta na definição do mercado relevante. Cf. parágrafo 30." 70. Mais adiante, no mesmo documento, a agência destaca que nos mercados de perfil concentrado, “a participação no total de acessos com uso de radiofreqüência passa a ser significativa apenas nos centros de alta densidade, como nos principais bairros da cidade de São Paulo”. Como seqüência desse fato, a Anatel chega à conclusão de que “há bairros, ou até mesmo localidades, onde existe competição no acesso de altas velocidades, ou seja, no mercado concentrado. Nesses locais de alta concentração de tráfego, há oferta de meios substitutos no provimento de acesso local por várias prestadoras”. 71. Entretanto, conforme já destacado, nos mercados concentrados não faz sentido econômico separar mercados relevantes por velocidades, uma vez que, segundo a Anatel, há flexibilidade na oferta para que os ofertantes de EILDs de alta velocidade sejam considerados como participantes do mesmo mercado relevante que os fornecedores de EILDs de baixa velocidade. Dessa maneira, ao concluir que em algumas regiões dos mercados de perfil concentrado existe concorrência proveniente de infra-estrutura alternativa para os usuários demandantes de altas velocidades, tem-se como corolário que existe concorrência para os usuários de baixa velocidade. Assim, conclui-se que a argumentação levantada pela Anatel aponta no sentido da existência de diferentes condições concorrenciais dentro de cada localidade de perfil concentrado, ou seja, os mercados locais concentrados podem ser subdivididos em mercados geográficos distintos de acordo com a maior disponibilidade de redes alternativas dentro de cada localidade. 72. Apesar do raciocínio encadeado acima, a Anatel define o limite dos mercados locais como sendo cada área local, a despeito da existência de regiões sub-locais onde existam condições concorrenciais substancialmente distintas. Novamente, a agência opta pela alternativa de agregar todas as sub-regiões das áreas locais onde as concessionárias do STFC local atuam em um único mercado relevante, a despeito de reconhecer que existem diferenças nas condições concorrenciais entre essas sub-regiões. 73. A argumentação dos parágrafos anteriores leva à conclusão de que o Ato Normativo da Anatel apresenta falhas consideráveis na delimitação geográfica dos mercados relevantes locais e interlocais. Conforme visto, as delimitações adotadas pela Anatel não seguem os princípios de delimitação de mercados relevantes de separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. Ao contrário, a agência faz a opção por definir a dimensão do mercado com base na área de atuação das concessionárias do STFC, a despeito de reconhecer a possibilidade de que essas áreas apresentem condições de concorrência heterogêneas em seu interior. Fica a cargo das concessionárias do SFTC designadas como detentoras de PMS demonstrar quais as áreas locais ou regiões do PGO nas quais existam condições concorrenciais diferenciadas, ou seja, que possam constituir mercados relevantes distintos dos apontados no Ato Normativo. Assim, o Ato da Anatel tende a superdimensionar o mercado, levando à conclusão de existência de PMS em mercados onde, na realidade, tal condição não se verifica. 3.3.2. Falhas na classificação de mercados com Infra-estrutura Essencial 74. Conforme já apontado, o texto do Ato Normativo propõe, em seus itens seis e sete, que os mercados relevantes locais de fornecimento de EILDs podem ser diferenciados, seguindo critérios “de demanda e localização”, em dois grupos: mercados de perfil difuso e mercados de perfil concentrado. Com relação aos mercados interlocais, a Anatel segue um raciocínio parecido, diferenciando-os em rotas entre localidades de maior demanda e rotas entre localidades de menor demanda. 75. No Informe 315/2005, que dá sustentação ao Ato Normativo, a Anatel aponta que “o acesso local, utilizado principalmente para comunicação em velocidades até 2Mbps, provido pelas prestadoras de STFC local se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até a inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização em sintonia com o definido anteriormente”. (36) "Nota de rodapé: (36) Informe no 315/2005, p. 22. Grifo no original." 76. A partir da caracterização no parágrafo acima, a Anatel afirma que “pode-se inferir que o mercado relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionários [sic] do STFC empresas controladoras das facilidades essenciais, podendo representar barreira técnica à entrada de outros competidores”. (37) Logo em seguida, a agência conclui que “o poder de mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD será definido para velocidades até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:” (38) o mercado geográfico local e o mercado geográfico interlocal. "Notas de rodapé: (37) e (38) Informe 315/2005, p 29." 77. Além de alguns problemas de imprecisão nos critérios de separação acima – mercados de perfil difuso e concentrado e rotas entre localidades de alta e baixa demanda – que serão abordados mais adiante, essa formulação vai de encontro ao raciocínio corretamente desenvolvido pela agência para delimitação dos mercados relevantes. Concretamente, na definição dos mercados com essential facilities, a agência ignorou a distinção feita entre mercados de perfil difuso e concentrado, no caso dos mercados locais, assim como a distinção entre rotas entre localidades de alta e baixa demanda, no caso dos mercados interlocais. 78. Comecemos pelos mercados locais. Na seção anterior, vimos que o critério mais “forte” para a classificação de um mercado local como sendo de perfil concentrado é a caracterização desse como “pólo metropolitano de aglomeração de corporações”. Nesses locais, todos os usuários fazem parte do mesmo mercado concentrado, independentemente da velocidade de transmissão demandada. Segundo a Anatel, o perfil de demanda de alto tráfego dos mercados locais concentrados torna economicamente viável a duplicação da rede local por novos entrantes, assim como o oferecimento de acesso direto aos os usuários. Nas palavras da agência: “Entretanto, observa-se a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local, quando utilizado na prestação de serviço de telecomunicações ao segmento concentrado, pois, dadas as características do usuário concentrado, ou seja, o alto tráfego demandado, torna-se viável economicamente a duplicação da rede local, estabelecendo acesso direto com os usuários. Dessa forma, os usuários de perfil concentrado, nesse caso, são considerados clientes viáveis à construção de acesso direto com a prestadora do serviço de telecomunicações, sem necessitar, obrigatoriamente, do acesso fornecido pela operadora local.” (39) "Nota de rodapé: (39) Informe 315/2005, p. 15." 79. A afirmação acima não é compatível com a identificação da rede local nos mercados concentrados como uma “facilidade” essencial. Com efeito, em seu estudo, a Anatel delineia precisamente as condições para que uma determinada infra-estrutura seja classificada como “facilidade” essencial, as quais mencionamos a seguir: “(i) que, sem o acesso àquela estrutura, não exista chance de competição, isto é, que a estrutura seja indispensável à concorrência; (ii) que não seja economicamente eficiente nem possível, para novos entrantes, duplicar a estrutura; (iii) que o controle da estrutura gere ao seu titular o potencial de eliminar a concorrência; (iv) que a “facilidade” seja efetivamente essencial, como dispõe a literalidade da expressão, e não mera conveniência ou oportunidade menos dispendiosa para o concorrente; (v) que a recusa de disponibilização da essencialidade não possua razão econômica ou jurídica justificável ou razoável.” (40) "Nota de rodapé: (40) Informe 315/2005, p. 22." 80. Como pode facilmente ser visto, as quatro primeiras condições são incompatíveis com as informações contidas nos dois parágrafos do Informe 315/2005 transcritos acima. De fato, se os usuários dos mercados de perfil concentrado tornam viável a duplicação da rede local, e, assim, os entrantes potenciais não necessitam utilizar necessariamente a rede local das operadoras do STFC, então, dessas condições decorre que nos mercados locais de perfil concentrado não há, por parte das operadoras do STFC, controle de infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável. 81. Essa conclusão segue em linha com a realidade observada em mercados locais que, à primeira vista (41), podem ser considerados como “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”. O quadro a seguir traz um levantamento realizado pela Telemar dos ofertantes de EILD com presença em diferentes bairros da cidade do Rio de Janeiro. "Nota de rodapé: (41) À primeira vista porque não se sabe quais os critérios utilizados pela Anatel para definir determinada localidade como um “pólo metropolitano de aglomeração de corporações”." Quadro II – Localidades e concorrentes da TELEMAR no Mercado de EILD local no município do Rio de Janeiro Bairros Concorrentes (42) Alto da Boa Vista DIVEO, AES COM Barra da Tijuca DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Botafogo AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Cais do Porto CTBC, IMPSAT,TELMEX, AES COM Catete AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Centro CTBC, DIVEO, IMPSAT, METRORED, TELMEX, AES COM Cidade Velha CTBC, DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Copacabana AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Flamengo AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Gávea AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Glória AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Humaitá AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Ipanema AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Jacarepaguá IMPSAT, TEMEX, BRASIL TELECOM, AES COM Jardim Botânico AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Lagoa AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Lapa DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Laranjeiras AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Largo do Machado AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Leblon AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Leme AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Mangueira TELMEX, AES COM Maracanã TELMEX, AES COM Recreio IMPSAT, TELMEX, AES COM Rocha CTBC, AES COM São Conrado IMPSAT, TELMEX, AES COM São Cristóvão BRASIL TELECOM, CTBC, AES COM Tijuca DIVEO, AES COM Urca AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Vargem Grande TELMEX, AES COM Fonte: Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, págs.80 e 81Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344 "Nota de rodapé: (42) A AES COM possui atuação ainda nos seguintes bairros: Saúde, Gamboa, Santo Cristo, Caju, Catumbi, Rio Comprido, Cidade Nova, Estácio, Mangueira, Benfica, Santa Teresa, Cosme Velho, Vidigal, Praça Da Bandeira, Vila Isabel, Andaraí, Grajaú, Manguinhos, Bonsucesso, Ramos, Olaria, Penha, Penha Circular, Brás de Pina, Cordovil, Parada de Lucas, Vigário Geral, Jardim América, Higienópolis, Jacaré, Maria da Graça, Del Castilho, Inhaúma, Engenho da Rainha, Tomás Coelho, São Francisco Xavier, Riachuelo, Sampaio, Engenho Novo, Lins de Vasconcelos, Méier, Todos os Santos, Cachambi, Engenho de Dentro, Água Santa, Encantado, Piedade, Abolição, Pilares, Vila Kosmos, Vicente de Carvalho, Vila da Penha, Vista Alegre, Irajá, Colégio, Campinho, Quintino, Cavalcanti, Engenheiro Leal, Cascadura, Madureira, Vaz Lobo, Turiaçu, Rocha Miranda, Honório Gurgel, Osvaldo Cruz, Bento Ribeiro, Marechal Hermes, Ribeira, Zumbi, Cacuia, Pitangueiras, Praça da Bandeira, Cocotá, Bancários, Freguesia, Jardim Guanabara, Jardim Carioca, Tauá, Moneró, Portuguesa, Galeão, Cidade Universitária, Guadalupe, Coelho Neto, Acari, Barros Filho, Costa Barros, Pavuna, Anil, Gardênia, Azul, Cidade de Deus, Curicica, Freguesia Jacarepaguá, Pechincha, Taquara, Tanque, Praça Seca, Vila Valqueire, Joá, Itanhangá, Barra da Tijuca, Camorim, Vargem Pequena, Deodoro, Vila Militar, Campo dos Afonsos, Jardim Sulacap, Magalhães Bastos, Realengo, Padre Miguel, Bangu, Senador Camará, Santíssimo, Campo Grande, Senador Vasconcelos, Inhoaíba, Cosmos, Paciência, Santa Cruz, Sepetiba, Guaratiba, Pedra de Guaratiba, Rocinha, Jacarezinho, Alemão, Maré, Vasco Da Gama, Parque Colúmbia." 82. Da mesma forma, nas demais cidades da região metropolitana do Rio de Janeiro, as seguintes empresas contam com infra-estrutura própria para fornecer EILD em velocidades de 64Kbps a 2Mbps: Quadro III – Localidades e concorrentes da TELEMAR no mercado de EILD local nos municípios da região Metropolitana Rio de Janeiro Localidades* Competidores** Belford Roxo EMBRATEL, NQT, AES COM Duque de Caxias EMBRATEL, NQT, AES COM Guapimirim EMBRATEL, NQT Itaboraí EMBRATEL, NQT Itaguaí EMBRATEL, NQT Japeri EMBRATEL, NQT Magé EMBRATEL, NQT Mangaratiba EMBRATEL, NQT Marica EMBRATEL, NQT Mesquita EMBRATEL, NQT Nilópolis EMBRATEL, NQT, AES COM Niterói EMBRATEL, NQT, DIVEO Nova Iguaçu EMBRATEL, NQT,AES COM Paracambi EMBRATEL, NQT Queimados EMBRATEL, NQT São Gonçalo EMBRATEL, NQT, DIVEO São João de Meriti EMBRATEL, NQT, AES COM Seropédica EMBRATEL, NQT Tanguá EMBRATEL, NQT * Fonte: IBGE**Fonte: Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, págs.80 e 81Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344 83. Para o presente trabalho, não houve tempo hábil para a pesquisa de outras localidades que possam ser consideradas como de perfil concentrado. Entretanto, a Anatel, que deve saber os critérios para classificação de mercados locais de acordo com o perfil concentrado ou difuso, tem mais condições para levar adiante tal pesquisa. 84. Dessa maneira, com base nas informações contidas no Informe 315/2005 da Anatel, bem como na presença de operadoras alternativas à Telemar em localidades que, à primeira vista, podem ser consideradas como mercados de perfil concentrado, pode-se concluir que o acesso à rede local não pode ser considerado uma essential facility para outros agentes interessados em entrar no mercado de EILD, pelo menos nesses mercados de perfil concentrado. 85. Com relação ao mercado de provimento de EILDs entre áreas distintas, a Anatel comete equívoco parecido ao ignorar a diferenciação feita entre rotas entre localidades de alta demanda e rotas entre localidades de baixa demanda. Conforme adiantado na seção anterior, a Anatel observa que os insumos ou tecnologias predominantes nesse mercado são a fibra ótica e rádio enlace, que, devido a sua maior capacidade de transmissão, propiciam economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede e redução substancial do custo de prestação do serviço. Ainda segundo a Anatel, essas características tornam viável o ingresso de novos ofertantes de EILD. Mais à frente, a agência destaca que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que viabilizam a entrada de novos ofertantes e criam um ambiente concorrencial, a situação inversa se verificando em rotas entre áreas locais de menor demanda. 86. Da mesma maneira que nos mercados locais, a distinção entre mercados relevantes de altas e baixas velocidades na mesma rota entre localidades não faz sentido econômico, uma vez que os usuários que demandam baixas velocidades entre localidades diferentes também podem ser atendidos pela infra-estrutura utilizada para transmissões de dados em alta velocidade. Com efeito, as tecnologias de fibra ótica e rádio enlace, mais adequadas para a transmissão de dados em longas distâncias, podem ser utilizadas para transmissões em baixas velocidades, conforme a necessidade do usuário. Assim, nas rotas de tráfego elevado, a flexibilidade na oferta faz com que os ofertantes detentores de infra-estrutura capaz de prover EILDs de alta velocidade também sejam concorrentes dos ofertantes de EILDs de baixa velocidade. 87. Novamente, a descrição dada à dinâmica concorrencial das rotas de alta demanda não é compatível com a de mercados onde se verifica a presença de uma essential facility. Concretamente, nesses mercados, a detenção da infra-estrutura só pode ser considerada uma essential facility nas rotas em que não seja economicamente viável a construção de uma rede de transmissão alternativa. Tal é o caso das rotas entre localidades de baixa demanda, mas, seguramente, não é o das rotas entre localidades de demanda elevada, nas quais é viável a entrada de concorrentes detentores de redes alternativas e o estabelecimento de um ambiente concorrencial. 88. Novamente, a evidência empírica parece corroborar a idéia de que as rotas entre localidades de alta demanda não podem ser consideradas como monopólios naturais. Com efeito, dadas as mesmas limitações mencionadas na pesquisa sobre localidades, o quadro a seguir traz um levantamento feito pela Telemar das localidades atendidas por cada operadora atuante no mercado de EILD de longa distância na Região 1 do Plano Geral de Outorgas. Todas as localidades atendidas por uma mesma operadora se interligam através dos anéis de fibra óptica, possibilitando a configuração de rotas de longa distância entre si. Quadro IV – Localidades e concorrentes da TELEMAR no Mercado de EILD interlocal na Região 1 do PGO Operadora Estado Cidades CTBC RJ Vassouras e Rio de Janeiro MG Juiz de Fora, Uberlândia, Frutal, Uberaba, Ituiutaba, Araguari, Vazante, Patos de Minas, Campos Altos, Pará de Minas e Belo Horizonte ELETRONET RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte e Governador Valadares BA Eunápolis, Itajuípe, Salvador e Sauípe SE Aracaju e um ponto de presença não identificável AL Maceió PE Recife PB João Pessoa RN Mossoró e Natal CE Fortaleza e Sobral PI Terezina MA São Luís e Imperatriz EMBRATEL RJ Rio de Janeiro, Guapimirim, Itaboraí, Itaguaí, Japeri, Mangaratiba, Marica, Paracambi, Seropédica, Tanguá MG Belo Horizonte e mais oito pontos de presença não identificáveis ES Vitória e mais um (1) ponto de presença não identificável BA Salvador, Sauípe e mais cinco pontos de presença não identificáveis SE Aracaju AL Maceió PE Recife e mais quatro pontos de presença não identificáveis PB João Pessoa RN Natal e mais dois pontos de presença não identificáveis CE Fortaleza e mais cinco pontos de presença não identificáveis PI Terezina MA São Luís e Imperatriz e mais quatro pontos de presença não identificáveis PA Belém, um (1) ponto de presença e um Satélite não identificáveis AP Macapá (Satélite) AM Manaus (Satélite) RR Boa Vista (Satélite) ESC 90 ES Vitória, Nova Venécia, Linhares, Duas Vendinhas, João Neiva, Guarapari, Cachoeiro e Muquiçaba GEODEX RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte BA Salvador SE Aracaju AL Maceió PE Recife CE Fortaleza IMPSAT RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte BA Salvador PE Recife CE Fortaleza AM Manaus (Satélite) INFOVIAS MG Juiz de Fora, S. Dumont, Barbacena, C. Lafaiete, Taquaril, Barreiro, J. Monlevade, Divinópolis, Pimenta, Furnas, Passos, Poços de Caldas, Jaguará, Uberlândia, Uberaba, Araguari, Sete Lagoas, Itabira, Ipatinga, Governador Valadares, Teófilo Otoni e Belo Horizonte INTELIG TELECOM RJ Rio de Janeiro e Rio de Janeiro (Satélite) MG Belo Horizonte e Uberlândia ES Vitória BA Salvador SE Aracaju AL Maceió PE Recife CE Fortaleza PI Terezina MA São Luís PA Belém, Belém (Satélite) e Imperatriz AP Macapá (Satélite) AM Manaus (Satélite) RR Boa Vista (Satélite) NQT RJ Rio de Janeiro, Araruama, Cabo Frio, Campos, Friburgo, Macaé, Petrópolis, Rio das Ostras, São Pedro D´Aldeia, Saquarema, Teresópolis, Guapimirim, Itaboraí, Itaguaí, Japeri, Mangaratiba, Maricá, Paracambi, Seropédica, Tanguá Fonte:Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, páginas 60, 61, 62 e 63 89. Apesar de não se ter disponível qual o critério utilizado pela Anatel para definir rotas entre localidades de alta e baixa demanda, é possível inferir que algumas rotas entre cidades de grande porte, tais como Rio de Janeiro – Belo Horizonte, Rio de Janeiro – Salvador, Rio de Janeiro – Recife e Rio de Janeiro – Fortaleza possam ser consideradas nesse conjunto. Ao se examinar as informações da tabela acima, verifica-se que na rota Rio de Janeiro – Belo Horizonte existem seis empresas atuantes além da Telemar, quais sejam: CTBC, ELETRONET, EMBRATEL, GEODEX, IMPSAT e INTELIG TELECOM. Da mesma maneira, nas demais rotas mencionadas existem cinco empresas atuantes, nomeadamente: ELETRONET, EMBRATEL, GEODEX, IMPSAT e INTELIG TELECOM. 90. Assim, da mesma forma que no mercado de EILDs locais, as informações contidas no Informe 315/2005 da Anatel, bem como a presença de operadoras alternativas à Telemar em rotas que, à primeira vista, podem ser consideradas como entre localidades de alta demanda, pode-se concluir que o acesso à rede local não pode ser considerado uma essential facility em todas as rotas do mercado de EILD interlocal. 91. Percebe-se então que o conceito de essential facility foi mal utilizado pela Anatel para definir os mercados onde existem firmas detentoras de PMS. A Anatel reconhece que existem algumas localidades e rotas nas quais a infra-estrutura das concessionárias do STFC é essencial e outras onde tal situação não se verifica. Mesmo assim, a agência faz a opção que tende a levar a um viés sobre-regulador: considerar que a infra-estrutura das concessionárias do STFC é uma essential facility, mesmo que haja rotas exploradas de forma concorrencial – cabendo às concessionárias do STFC demonstrar em quais localidades e rotas suas infra-estruturas não podem ser consideradas essential facilities. 3.3.3. Outros vícios de mérito 92. Para além das deficiências apontadas com relação à definição de mercado relevante e mal uso do conceito de essential facility pela Anatel, ainda é possível identificar outro grupo de vícios de mérito que serão tratados nesta seção. Tais deficiências são resumidas na seguinte lista: (i) Ausência de qualquer indicação de que a delimitação dos mercados relevantes tenha sido realizada de maneira prospectiva; (ii) Ausência de previsão de momentos de revisão; (iii) Utilização de definições claramente insuficientes/simplificadoras que não descrevem as condições efetivas de competição no mercado de EILDs, introduzindo distorções na etapa de análise da concorrência; (iv) Indefinição de patamares de referência de participação de mercado para a caracterização de PMS; (v) Ausência de avaliação da evolução ao longo de um período de tempo significativo das participações de mercado detidas por cada um dos prestadores. 93. Com relação ao primeiro ponto, a Comissão Européia recomenda amiúde, seja por meio da Diretiva Quadro, seja pelas linhas de orientação, que as análises de mercado levem em consideração a evolução da tecnologia e do mercado em um período de tempo minimamente previsível. Essa recomendação se deve ao fato de que, em mercados com rápido ritmo de progresso tecnológico e introdução de inovações, posições aparentemente dominantes em um dado momento podem não ser sustentáveis. Em mercados relativamente novos, a Comissão Européia recomenda ainda mais cautela na designação de empresas com PMS e na imposição de obrigações regulamentares ex ante, a fim de que estas não se transformem em elementos que desestimulem o ritmo de inovações. 94. Na análise empreendida pela Anatel, não se verifica em nenhum momento alguma preocupação em termos de visão prospectiva do mercado relevante. Com efeito, não se encontra menção a quaisquer desenvolvimentos de tecnologias que possam vir a oferecer concorrência aos atuais fornecedores de EILD tais como Power Line Comunication (transmissão de dados via rede elétrica) e WIMAX (nova geração de serviços de transmissão de dados por rede sem fio). Da mesma forma, a Anatel não fez nenhuma análise das perspectivas de crescimento das atuais competidoras das concessionárias do STFC nos mercados de EILD locais e interlocais. Em um setor caracterizado pela rápida introdução de novos produtos e novas tecnologias, essa falha pode assumir dimensões maiores, uma vez que subestima a concorrência potencial de outros ofertantes ainda não presentes no mercado. 95. Além da análise estática, a Anatel não prevê nenhum momento de revisão das designações de empresas detentoras de PMS. Essa falha contraria frontalmente as recomendações da Comissão Européia, contidas tanto na Diretiva Quadro quanto nas linhas de orientação para análise dos mercados relevantes em telecomunicações. Note-se, porém, que a agência prevê que os grupos designados como detentores de PMS podem vir a demonstrar que as condições de concorrência em determinadas localidades ou setores específicos do PGO são tais que não são detentoras de PMS nesses mercados. Assim, a agência transfere o ônus da análise detalhada e prospectiva de cada localidade/ região do PGO para as concessionárias do STFC, o que representa uma inversão de papéis no mecanismo regulatório. 96. Com relação ao terceiro item, os conceitos de “mercado de perfil difuso”, “mercado de perfil concentrado”, “rotas entre áreas locais de maior demanda” e “rotas entre áreas locais de menor demanda” são, per se, gravemente imprecisos. Nos termos apresentados no texto do Ato Normativo e do Informe 315/2005, não se pode depreender como foram estabelecidos os critérios para a separação dos mercados nessas quatro categorias. Mais grave ainda, conforme já mencionado, apesar de apontar a necessidade dessa diferenciação de mercados para determinar em quais há a presença de infra-estrutura essencial, a Anatel fez a opção de homogeneizar os mercados de atuação das concessionárias do STFC, deixando para elas a tarefa de fazer tal distinção. Essa decisão, conforme visto, acabou por gerar um viés sobre-regulatório nos mercado de EILDS locais e interlocais. 97. Outro destaque negativo na avaliação da Anatel, é a não definição de um patamar de participação de mercado a partir do qual considerar que uma empresa, ou grupo de empresas, será considerada candidata a detentora de PMS. Com efeito, a Comissão Européia aponta que uma condição necessária para que uma empresa seja classificada como detentora de PMS é a de que tenha controle de parcela substancial do mercado relevante. No Ato Normativo, porém, não há qualquer alusão aos patamares de referência considerados, tampouco menção à participação de mercado detida pelos grupos aos quais se atribuiu PMS. 98. Da mesma forma, o Informe 315/2005, apesar de definir os mercados relevantes de oferta de EILDs por localidades, não apresenta um quadro de participação de mercado em nenhuma localidade a fim de justificar a presença de posição dominante. Já no mercado de EILDs interlocais, apesar de ter definido o mercado relevante como correspondente a cada região do PGO, a Anatel toma como base de análise a participação de mercado das concessionárias de STFC no mercado – aparentemente nacional – de STFC LDN. A agência toma como justificativa para esse procedimento a suposição de que as concessionárias de STFC de longa distância detêm o controle sobre a base do STFC, insumo essencial na oferta de EILD entre áreas locais distintas. 99. Esse raciocínio apresenta, no mínimo, dois equívocos. De saída, as participações de mercado no mercado nacional de STFC LDN não podem ser tomadas como proxy para a participação de mercado no mercado de EILDs, uma vez que o último é um mercado cujos clientes são de perfil claramente corporativo, enquanto que os dados do mercado de STFC LDN parecem agregar tanto clientes corporativos quanto residenciais. Em segundo lugar, conforme apontado pela Anatel, nas rotas entre localidades de alta demanda por serviços de telecomunicações, a infra-estrutura do STFC não constitui insumo essencial para o estabelecimento de novos competidores. Assim, a análise da Anatel com base no indicador do STFC LDN apenas introduz mais distorções do que clarifica o entendimento das partes interessadas. 100. Por fim, dentro do contexto da análise estática empreendida pela Anatel, a agência não fez menção à evolução das participações de mercado dos ofertantes de EILDs locais e interlocais em um período de tempo suficientemente longo, a fim de observar se as posições dominantes eventualmente encontradas parecem sustenáveis. Dessa forma, a agência subestima a rivalidade exercida pelos demais ofertantes de EILDs não concessionários do STFC. 4. Considerações finais 101. No presente trabalho, foi feita uma análise do Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Agência Nacional de Telecomunicações, referente à caracterização de Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada. 102. Após uma sistematização da aplicação do conceito de PMS em questões regulatórias no âmbito da União Européia, realizou-se uma análise do Ato Normativo em si e do Informe 315/2005 que lhe deu embasamento. A avaliação compreendeu tanto questões procedimentais da Anatel quanto questões de mérito na avaliação da agência de quais mercados existem empresas detentoras de PMS. Os pontos mais detalhados nesse último grupo foram questões referentes a falhas na definição de mercado relevante e o mau uso do conceito de essential facility pela agência. 103. Também foram identificados outros destaques negativos do documento ora sob consulta tais como o caráter eminentemente estático da análise do mercado de EILDs – não sendo consideradas questões referentes à evolução tecnológica e à rivalidade oferecida pelos concorrentes das empresas concessionárias do STFC – e as bases conceituais imprecisas sobre as quais se deu a análise da Anatel – notadamente a falta de clareza nos critérios de segmentação dos perfis dos mercados locais e interlocais. 104. Outra característica “peculiar” do Ato Normativo é a transferência do ônus da prova de ausência de PMS para as concessionárias do STFC. Conforme apontado, apesar de reconhecer a existência de localidades onde existem condições para o desenvolvimento de um mercado local de EILDs competitivo, bem como de rotas entre localidades de alta demanda onde o mercado de EILDs interlocal não apresenta características de monopólio natural, a Anatel define os mercados relevantes onde há presença de grupos detentores de PMS da maneira mais ampla possível: mercados de provimento de EILDs locais em velocidades menores ou iguais a 2Mbps e mercados e EILDs interlocais em velocidades menores ou iguais a 2Mbps. As dimensões geográficas desses mercados foram definidas como as localidades e as regiões do PGO, respectivamente. 105. A racionalidade desse procedimento parece ter sido a de definir os mercados de maneira a abranger toda a área de atuação das concessionárias que detivessem PMS em alguma localidade ou alguma região específica do PGO. Em outras palavras, a Anatel reconhece que existem localidades e regiões do PGO onde as concessionárias do STFC possuem e não possuem PMS nos mercados de EILD mas opta, num primeiro momento, por estender a designação de PMS a todas as regiões, deixando a cargo das concessionárias demonstrar em quais localidades e regiões do PGO essa designação não corresponde à realidade. 106. Tendo em vista o exposto, é possível identificar algumas conseqüências negativas do Ato Normativo tal como elaborado. 107. Em primeiro lugar, o Ato Normativo cria um viés sobre-regulatório sobre os mercados de EILDs locais e interlocais. Com efeito, a Anatel identifica grupos detentores de PMS em mercados que, a princípio, deveriam ser considerados concorrenciais, nomeadamente, os mercados locais de perfil concentrado e as rotas entre localidades de alta demanda por serviços de comunicações. 108. Essa sobre-regulação, tal como apontada, vai de encontro à Lei Geral de Telecomunicações. Mais especificamente, contraria o princípio presente na norma de que se deve evitar a regulação onde o mercado pode funcionar de maneira eficiente, conforme expresso no caput e no parágrafo primeiro do Artigo 128 da Lei Geral de Telecomunicações: “Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público” (grifo nosso) 109. Além de contrariar um principio da Lei, a sobre-regulação também tem o potencial de gerar danos ao funcionamento eficiente do mercado. Tal conseqüência decorre do fato de que a imposição de uma regulação ex ante sobre um mercado que tem condições de funcionar de maneira eficiente não ocorre sem custos para o mercado e para a sociedade. 110. Concretamente, definir um preço de referência no acesso à infra-estrutura em determinada localidade inferior ao necessário para a adequada remuneração dos recursos produtivos das firmas estabelecidas, o regulador acaba mascarando os sinais de escassez que seriam transmitidos de maneira eficiente pelo mercado aos agentes econômicos. Dessa maneira, as decisões de investimento serão tomadas tendo como base sinais equivocados das condições de mercado. A conseqüência dessa distorção é a de que a competição por meio da expansão de rede será inibida, uma vez que pode vir a ser mais vantajoso para um novo entrante no mercado regulado se aproveitar do menor preço artificialmente definido como referência pelo regulador a investir na construção de uma rede de transmissão própria para atender a uma demanda crescente pelos serviços de comunicação. 111. Para o caso de se definir um preço de referência superior ao necessário para a remuneração dos recursos produtivos, ou seja, maior do que o nível competitivo, o regulador pode criar outro tipo de distorção no mercado. Com efeito, entre um preço de mercado perfeitamente competitivo e o preço de monopólio, existe uma infinidade de outros resultados possíveis como decorrência da interação estratégica repetida entre as firmas num mercado oligopolista. Nesse contexto, a grande dificuldade entre os participantes nesses ambientes de mercado está em encontrar um nível de preços acima do nível competitivo e que seja adequado à estrutura de custos das firmas sem o recurso ao conluio aberto – expressamente vedado pela legislação concorrencial. 112. Ao definir um preço de referência para as EILDs superior ao nível competitivo, a Anatel “resolveria” esse problema de coordenação entre oligopolistas ao criar o que a teoria chama de um ponto focal para a determinação de preços numa determinada área local, ou numa determinada rota na qual convivam mais de um competidor na oferta de EILD. (43) Dessa maneira, o estabelecimento de preços de referência em mercados com padrão de competição oligopolista pode vir a ser contraproducente, no sentido de desestimular movimentos de concorrência mais acirrada devido à falta de coordenação entre os agentes estabelecidos e oferecer um padrão de preços acima do nível competitivo que dificilmente poderá vir a ser contestado. "Nota de rodapé: (43) A teoria dos Pontos Focais, desenvolvida inicialmente pelo cientista político Thomas Schelling, busca explicar como agentes independentes podem encontrar soluções para problemas de coordenação de ações sem o recurso à comunicação direta entre si. Em várias situações que envolvem tais problemas de coordenação, os pontos focais podem surgir a partir de analogias, simetria, precedentes, considerações estéticas ou mesmo por acidentes de percurso. Em problemas econômicos, números “redondos”, por exemplo, podem surgir como atratores para o problema de definição de preços. Para uma exposição mais detalhada ver Sherer & Ross, Op. Cit. pp. 265 – 268." 113. Além das distorções apontadas, a imposição de preços não realistas pelo regulador pode gerar condutas oportunistas por parte dos atuais clientes dos grupos designados pela Anatel como detentores de PMS. Conforme visto, a agência fez a opção pela sobre-regulação: designou grupos detentores de PMS sem considerar, no primeiro momento, diferenças entre localidades de perfil concentrado e difuso e entre rotas entre localidade de alta e baixa demanda. Ao assim proceder, a Anatel cria espaço para a contestação de contratos que tenham sido celebrados em mercados concorrenciais nos quais os grupos designados como detentores de PMS apresentavam, naquele momento, condições de custos que justificavam preços acima do que possa vir a ser estipulado pela Anatel. Assim, mesmo que não tenha havido exercício de poder de mercado na forma de imposição de preço abusivo por parte do grupo designado como detentor de PMS, o Ato Normativo da Anatel abre espaço para que esse contrato celebrado em condições “normais” de mercado venha a ser forçosamente redefinido em virtude de uma designação de detenção de PMS inapropriada. 114. Tendo em vista as conseqüências negativas do Ato Normativo tal como elaborado, apresentam-se algumas sugestões para seu aprimoramento. 115. A sugestão mais imediata é a de que a Anatel faça uma reavaliação dos mercados relevantes definidos como mercados onde há presença de grupos com PMS. Em particular, é necessário que a Anatel retire o viés sobre-regulador do Ato Normativo e faça a designação dos grupos detentores de PMS com base nos critérios de segmentação entre mercados de perfil concentrado e difuso – no caso dos mercados locais – e entre rotas de ligação de localidades de alta e baixa demanda – no caso dos mercados interlocais. Conforme apontado, embora esses critérios tenham sido mencionados como referenciais para a determinação dos mercados com presença de grupos detentores de PMS, a opção pela sobre-regulação fez com que acabassem sendo “ignorados” na designação final da agência. 116. Uma segunda sugestão de aprimoramento do Ato Normativo consiste em torná-lo válido apenas após a manifestação das concessionárias sobre quais são as localidades e regiões do PGO nas quais não há PMS e devem, por essa razão, serem excluídos das obrigações regulamentares constantes no REILD. Tendo em vista que, pela opção sobre-regulatória escolhida pela Anatel, cabe aos grupos designados como detentores de PMS demonstrar quais as localidades e regiões do PGO onde não o são, essa medida pode minimizar as distorções que possam se originar da imposição de restrições regulatórias em mercados que podem funcionar de maneira eficiente sem a intervenção ex ante. 117. Por fim, uma terceira sugestão, válida não só para esse Ato Normativo mas também para outros que venham a impor obrigações regulatórias ex ante com base no conceito de PMS, é a de que a Anatel promova uma maior interação com os órgãos e autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Essa interação deve ter como objetivo avaliar se os dispositivos da legislação concorrencial são suficientes para coibir as condutas anticompetitivas que possam aparecer nos mercados onde haja a presença de grupos detentores de PMS, conforme recomendado pela Comissão Européia em sua Diretiva Quadro. Essa recomendação ganha maior dimensão tendo em vista as distorções potenciais decorrentes da determinação de uma regulação ex ante, na forma do estabelecimento de preços de referência, em um mercado onde a concorrência pode se estabelecer, e eventuais problemas podem ser resolvidos pela intervenção pontual via aplicação da legislação antitruste.
Justificativa: CONSULTA PÚBLICA 626 Contribuição Telemar Sobre a fundamentação adotada pela Anatel para a determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas A Telemar gostaria de iniciar sua contribuição tecendo os seguintes comentários sobre o Informe nº 315/PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 07.07.2005 (“Informe 315”), que contém a fundamentação adotada pela Anatel para a edição da Consulta Pública n° 626. Item 5.1.1 do Informe 315 “5.1.1 No exercício de sua competência regulamentar, a Anatel deu início, em 2003, aos trabalhos de adequação da regulamentação vigente às disposições do Decreto n° 4.733 do Presidente da República, de 10/06/2003. Esse processo se consolidou com as Consultas Públicas n° 544, 548 e 549, de 2004, cujo resultado se apresentou este ano com a publicação do Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução n° 396, de 31 de março de 2005, e do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução n° 402, de 27 de abril de 2005” Comentários da Telemar: As políticas públicas traçadas pelo Decreto n.o 4.733/2003 estabelecem balizamento para a regulação dos serviços de telefonia fixa comutada (“STFC”) e não para a atividade de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“EILD”), que é uma atividade exercida no regime privado. Durante o processo de Consulta Pública do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, a Telemar registrou que a menção feita naquele Decreto aos preços de disponibilização de elementos de rede (Art. 7°, I) e ao processo de acesso ao enlace local (Art. 7°, V) refere-se ao processo de desagregação de elementos de rede (unbundling) e não alcançaria a atividade de EILD. A atividade de EILD existe com base em qualquer rede de telecomunicação que permita a comunicação ponto a ponto e não depende, portanto, exclusivamente da rede de suporte ao STFC. Já o unbundling, como atividade que permite o acesso ao enlace local (local loop) da rede telefônica, baseia-se na rede de telefonia e está alcançado pela regulação mencionada no Decreto n.o 4.733/2003. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas as condições econômicas necessárias para cumprimento e manutenção das metas de universalização pelas concessionárias; (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; De qualquer modo, para atender ao balizamento do Decreto n.o 4.733/2003, a Anatel deveria necessariamente limitar o escopo de determinação de Grupos Detentores de PMS ao âmbito do enlace local ("acesso local") e nunca ampliar esse escopo para incluir enlaces de longa distância e backbones ("links de transporte"). Item 5.3.3 do Informe 315 “5.3.3. O mercado relevante aqui considerado para a definição de PMS é o de EILD, cujas dimensões geográficas são determinadas de acordo com as regiões do PGO. Adicionalmente, são consideradas as especificidades com relação às faixas de velocidade de transmissão e distâncias, estas divididas em ‘Na mesma Área Local’ e ‘Entre as Áreas Locais Distintas’”. Comentário da Telemar: O Item 5.3.3 do Informe cria, de maneira prévia a qualquer análise mais aprofundada, um pressuposto sobre mercados relevantes baseado unicamente em critérios regulatórios do STFC (Região do PGO, Áreas Locais, Longa Distância). A Telemar entende que este dimensionamento geográfico do mercado não leva em conta as técnicas prescritas para determinação de mercados relevantes no Brasil e no exterior (menor área geográfica na qual uma entidade dominante hipotética pode exercer seu domínio sobre o mercado para aumentar lucros de maneira permanente) e que também as especificidades de velocidade de transmissão e distância não são as únicas a serem levadas em conta para determinar a dimensão produto do mercado relevante. No comentário específico sobre o ítem 2 do texto colocado em consulta pública, a Telemar expõe detalhadamente as características que diferenciam o fornecimento de EILD em três classes (produtos) distintas. Item 5.7.2 do Informe 315 “5.7.2 Os fatores de substituição pelo lado da demanda são os únicos a serem levados em consideração na definição - mas não na mensuração, onde a substituição pelo lado da oferta é importante - do mercado relevante segundo os Mergers Guidelines. Na linguagem atual dos Guidelines, um mercado é definido de forma tecnicamente precisa como: ‘Um mercado é definido como um produto ou um grupo de produtos e uma área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno, mas significativo e não transitório’ aumento de preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste.’” Comentário da Telemar: A explanação feita nesse item 5.7.2 demonstra a fragilidade do pressuposto adotado no item 5.3.3 do Informe. No fecho da citação sobre os GUIDELINES europeus é mencionado explicitamente que “Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste”, referindo-se ao teste prescrito nos Guidelines de imposição ao mercado de um aumento de preço pequeno, mas significativo e não transitório, para verificar se as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. A Anatel deveria ter executado os testes de configuração de mercado relevante acima referidos para só então adotar uma definição do mercado mais precisa. A eleição, pela Anatel, de conceitos meramente regulatórios, sem a prévia análise do comportamento do mercado, levará a sérias distorções na configuração dos mercados relevantes. Item 5.7.8 do Informe 315 “5.7.8 Em termos práticos, seguindo a metodologia dos Guidelines, deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível. Nesse conjunto/área geográfica, é preciso verificar se o exercício de poder de mercado é viável. Para tal, verifica-se qual o efeito sobre a demanda derivado de um aumento de preços (5% ou 10%, por exemplo) por parte de um hipotético monopolista maximizador de lucros. Se esse aumento implica maiores lucros, então o exercício de poder de mercado é possível e o mercado relevante fica definido. Caso negativo, amplia-se o conjunto de produtos/área geográfica.” Comentário da Telemar: Esse item do Informe confirma o entendimento da Telemar de que não é razoável supor que exista Poder de Mercado Significativo em determinada região geográfica sem a aplicação de testes específicos. Pelo contrário, o próprio Informe afirma que “deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível” para verificar o efeito sobre a demanda, derivado de um aumento de preços do suposto detentor de PMS. Nesse ponto é conveniente ressaltar que, de modo contrário ao que é prescrito no teste de definição de mercado relevante, os preços de EILD apresentaram na realidade significativa redução nos últimos anos. Em 2002, o preço de oferta da Telemar de EILD de 2Mbps Local era R$ 3.626,00. De 2002 para 2003 esses preços sofreram redução de 65%, caindo para R$ 1.272,60. Entre 2003 e 2004, houve nova redução nos preços e a EILD 2Mbps Local passou a custar R$ 1.167,78, preço que se manteve durante o ano de 2005. Esses valores demonstram uma queda real nos preços entre 2002 e 2005, ao passo que o IGP-DI do período aumentou 54.05%. A queda sistemática dos preços de EILD verificada nos últimos anos seria por si só suficiente para indicar que, considerando o mercado como um todo o teste do monopolista hipotético seria dispensável. Esse é mais um indicativo, portanto, de que a eventualidade de PMS só acontece, talvez, em determinadas circunstâncias muito específicas do mercado. Item 5.7.11 do Informe 315 “5.7.11 A existência de características distintas no fornecimento de EILD dentro da mesma área local e entre áreas locais, e, em ambas as condições, dependentes da velocidade de transmissão, indicam constituírem mercados relevantes distintos, como será detalhado adiante”. Comentário da Telemar: A Telemar entende que a Anatel não se aprofundou nas diversas modalidades de fornecimento de EILD e se deixou confundir pelos conceitos regulatórios do STFC (dentro de uma Área Local e entre Áreas Locais). No entender da Telemar existem características distintas na EILD praticada nas seguintes situações: (i) fornecimento de EILD para viabilizar acesso local a clientes finais de outras prestadoras; (ii) fornecimento de EILD para que outras prestadoras implantem redes de transporte para interligar suas estações de telecomunicações; e (iii) fornecimento de EILD por uma prestadora para estabelecer interconexão de sua própria rede com rede de outra prestadora. Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos”. Comentário da Telemar: Neste item a Anatel traduz com perfeição o foco da regulamentação que está sendo editada, qual seja, o provimento de Acesso Local para que usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais acessem redes de telecomunicações de outras prestadoras. Ao circunscrever o mercado relevante “Dentro da mesma Área Local” a esse tipo de provimento, a Anatel endereça corretamente o problema de garantir “o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo” prescrito pelo Inciso V do Art. 7o do Decreto n.o 4.733/2003, já citado. Esta situação coincide integralmente com a situação (i) descrita pela Telemar em seu comentário sobre o item 5.7.11 acima e é completamente distinta das situações descritas nos itens (ii) e (iii). Conclui-se, portanto, que a regulamentação objeto da presente Consulta Pública foi editada pela Anatel com foco em um único mercado relevante e, da forma como está redigida, afetará diversos mercados nos quais existe ampla competição. Item 5.8.4 do Informe 315 “5.8.4 Assim define-se como EILD o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais, tratando-se, portanto, de fornecimento de meios considerados insumos básicos para a oferta de serviços de telecomunicações.” Comentário da Telemar: Neste item, é corroborada a intenção da Anatel de delimitar o trabalho de determinação de Grupos com PMS à situação de EILD em que está envolvida uma rede de telecomunicações e o ambiente do usuário final da prestadora solicitante. Nos temos do próprio Informe: “o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais”. Item 5.8.5 do Informe 315 “5.8.5 Neste ponto deve-se fazer a separação entre os mercados concentrado e difuso no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Analisando-se sob a ótica da demanda, o mercado relevante de provimento de EILD pode ser segmentado em difuso e concentrado. Existem duas características fundamentais que distinguem os dois mercados: as necessidades de demanda e a localização.” Comentário da Telemar: Se a própria Anatel reconhece a existência de dois tipos de demandas “Perfil Concentrado” e “Perfil Difuso” fica difícil compreender a razão pela qual a Agência chegou a uma divisão de mercados relevantes baseada em critérios meramente regulatórios (Dentro de uma área local e Entre áreas locais). A Telemar considera fundamental que as especificidades dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso sejam levadas em conta, para que a atuação regulatória da Agência seja precisa e não cause prejuízos imotivados. Um aspecto importante a ser considerado pela Agência é a questão da compatibilidade com os Termos de Cessação de Conduta firmados entre Concessionárias e a Anatel e que foram baseados nessa divisão de mercado. Na mesma linha existe Medida Preventiva adotada pelo CADE contra outra Concessionária. Itens 5.8.7, 5.8.8 e 5.8.9 do Informe 315 “5.8.7 A outra característica importante para a presente análise refere-se à tendência de aglomeração de corporações em alguns pólos das regiões metropolitanas, concentrando-se em áreas geográficas próximas, formando áreas de alta concentração de tráfego, o que difere substancialmente do mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.8 Tais pólos contem com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.9 Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabem podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado.” Comentário da Telemar: Nesses itens a Anatel registra a possibilidade concreta da existência de competição em determinados pólos das regiões metropolitanas o que por si só já descaracteriza a possibilidade de existência de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD. Essa constatação indica a necessidade de um processo mais acurado de indicação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que leve em conta a existência desses pólos de regiões metropolitanas e não adote uma simplificação como a expressa no texto colocado em Consulta Pública, que trata de maneira uniforme toda a área geográfica de todas as áreas locais. Itens 5.8.10 e 5.8.11 do Informe 315 “5.8.10 As redes de telefonia local eram consideradas como um monopólio natural em conseqüência da inviabilidade econômica de sua duplicação e, mesmo no atual período, pós-privatização, não há como constatar a quebra deste monopólio natural. Entretanto, observa-se a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local, quando utilizado na prestação de serviço de telecomunicações ao segmento concentrado, pois, dadas as características do usuário concentrado, ou seja, o alto tráfego demandado, torna-se viável economicamente a duplicação da rede local, estabelecendo acesso direto com os usuários.” “5.8.11 Dessa forma, os usuários de perfil concentrado, nesse vaso, são considerados clientes viáveis à construção de acesso direto com a prestadora do serviço de telecomunicações, sem necessitar, obrigatoriamente, do acesso fornecido pela operadora local.” Comentário da Telemar: Nesses itens, a Anatel avança no sentido de reconhecer a existência de pólos competitivos em Áreas Locais ao reconhecer que, dada “a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local...” torna-se economicamente viável a duplicação da rede local para o estabelecimento do acesso direto com os usuários. Item 5.8.15 do Informe 315 “5.8.15 Do ponto de vista geográfico, é importante notar que o controle da rede local pode conferir à firma estabelecida o poder de exercer sua posição dominante em toda a sua área de concessão. Esse fato é corroborado tanto pela literatura econômica, quanto pelos exemplos da experiência internacional transcritos anteriormente.” Comentário da Telemar: Apesar de reconhecer a existência de competição em determinados pólos metropolitanos, a Anatel conclui que o controle da rede local (supostamente de telefonia) pode conferir a uma empresa a capacidade de exercer dominância em toda a sua área de concessão. A Telemar não concorda com essa afirmação e apresenta como prova irrefutável de que isto não corresponde à verdade o fato de inúmeras vezes ter sido derrotada em Concorrências Públicas, Tomadas de Preço e disputas por clientes privados em face de propostas mais vantajosas apresentadas por prestadoras concorrentes. Exemplo mais atual dessa situação é a licitação do Banco do Estado do Espírito Santo - Banestes, realizada em junho desse ano, onde a Embratel se saiu vencedora ofertando preços de acesso bem abaixo dos preços mínimos ofertados pela Telemar para EILD. Esse caso demonstra claramente a independência da Embratel no atendimento a seus clientes finais através de rede própria. Outra informação relevante é a liderança imbatível da Embratel no mercado de comunicação de dados (mercado alvo do provimento de EILD para acesso local a usuário final da prestadora) há anos seguidos. Segundo dados apresentados pelo IDC em seu relatório Brazil Business Network Services 2005, a Embratel detém 36% do mercado, seguida pela Telemar com 21%, Brasil Telecom e Grupo Telefônica com 13% cada. Em apresentação do Futurecom em 2003, o Sr. Ivan Campangolli, então Vice-Presidente de Tecnologia e Operações da Embratel, informou que 76% da infra-estrutura de acesso da Embratel é própria, com um volume total de circuitos na faixa de 117 mil. Considerando os dados da planta da Telemar à época, esta fornecia apenas 6.786 circuitos de acesso à Embratel, o que correspondia a 5,8%. Item 5.8.17 do Informe 315 “5.8.17 Observando que a infra-estrutura destinada ao provimento de STFC é utilizada também para a EILD, conclui-se que o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local, aqui considerada para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme previsto no Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC, aprovado pela Resolução 373, de 3 de junho de 2004: ‘Art. 3° Para efeito deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Área Local é a área geográfica contínua de prestação de serviços, definida pela Agência segundo critérios técnicos e econômicos, onde é prestado o STFC na modalidade Local; (...) IV - Localidade é toda a parcela circunscrita do território nacional que possua um aglomerado permanente de habitantes, caracterizada por um conjunto de edificações, permanentes e adjacentes, formando uma área continuamente construída com arruamentos reconhecíveis, ou dispostas ao longo de uma via de comunicação, tais como, capital federal, capital estadual, cidade, vila, aglomerado rural e aldeia; (...) Art. 4° Área Local é definida como a área geográfica de um Município ou de um conjunto de Municípios. Parágrafo único. As Áreas Locais definidas por um conjunto de Municípios são as relacionadas no Anexo I deste Regulamento.’” Comentário da Telemar: A Telemar discorda das conclusões da Anatel porque estão em discordância com o raciocínio que a própria Agência traça sobre o assunto, ressaltado nos itens acima comentados. Cabe lembrar ainda que essas conclusões estão em desacordo também com outros instrumentos adotados pela Agência sobre o mesmo assunto, quais sejam os Termos de Cessação de Conduta firmados com Concessionárias do STFC. No entender da Telemar, o estabelecimento de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD deve levar em conta a especificidade dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, o que levaria provavelmente à constatação de que os grupos das Concessionárias são detentores de PMS apenas nos locais onde não existem pólos de concentração em regiões metropolitanas e nas localidades onde não há redes de prestadoras concorrentes. É importante registrar também que os Termos de Cessação de Conduta firmados pela Anatel com Concessionárias estabeleceram um mecanismo para que o mercado consiga, de forma dinâmica, se adaptar à situação de evolução de redes competitivas. Sempre que numa disputa por um cliente fique evidente que um competidor não depende de EILD do outro competidor ambos ficam livres de amarras regulatórias e podem configurar livremente suas ofertas para conquistar o cliente final. Cláusula 4a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV no 001/2005 "Parágrafo Único. A COMPROMISSÁRIA fica dispensada do compromisso de praticar os valores de acesso local da tabela supra referida (cláusula 4a - anexo I), nas licitações onde tiver ocorrido uma das seguintes situações: I - Seus concorrentes tenham ofertado preços inferiores aos constantes da tabela referida na cláusula 4a; II - Seus concorrentes tenham respondido negativamente a uma consulta formulada pela Telemar, quanto à intenção desses concorrentes em usar acesso local provido pela telemar como insumo para serviços de comunicação de dados ou silenciem, considerando o prazo máximo para a resposta como 48 horas do recebimento da carta (AR)" Item 5.9 do Informe 315 “5.9 PMS na oferta de EILD - Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da proposta da Anatel de incluir o provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas no escopo do trabalho de determinação de Grupos Detentores de PMS, na medida em que o Decreto n.o 4.733/2003 menciona (Art. 7o - V) explicitamente apenas a necessidade de regulação dos contratos de concessão no provimento do “acesso ao enlace local”. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; Também o artigo 19 do Regulamento de EILD, publicado pela Resolução nº 402/2005, prevê a obrigação de oferta de EILD padrão apenas no âmbito "da localidade" e não há referência à oferta de EILD padrão "entre localidades" ou "entre áreas locais distintas". Ainda que se reconheça a menção a EILD entre áreas locais distintas feita no Anexo 2 do referido regulamento, este está em dissonância com o corpo do Regulamento, devendo prevalecer apenas o estabelecido no corpo principal da norma. Artigo 19 da Resolução nº 402/2005 "Art. 19. A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD deve oferecer EILD Padrão: I - quando a Entidade Fornecedora já ofertar comercialmente ou em regime de exploração industrial linhas dedicadas na localidade; ou II - quando no Grupo da Entidade Fornecedora houver concessionária de STFC na modalidade local com acessos individuais na localidade." Item 5.9.1 do Informe 315 “5.9.1 Preliminarmente, quando do delineamento do mercado relevante de provimento de EILD entre áreas locais distintas, é necessário salientar que existem recursos relevantes que diferem o atendimento ao mercado entre áreas locais e ao mercado dentro da mesma área local. Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é a fibra óptica e o rádio enlace.” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da afirmação da Anatel no sentido de que “enquanto no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é o rádio enlace”. Apenas no mercado difuso, previamente conceituado, há predominância de uso do par metálico. Já no mercado de perfil concentrado existem redes sobrepostas, como, aliás, já foi reconhecido pela Agência no Item 5.8.9. Essas redes sobrepostas são construídas mediante a utilização de fibra ótica ou rádio enlaces e não é, portanto, a tecnologia empregada na construção das redes, o elemento capaz de distinguir o fornecimento de EILD “dentro de uma área local” e “entre áreas locais”. Também a distância não seria uma característica capaz de distinguir com precisão os dois tipos de fornecimento de EILD conceituados pela Anatel, se for lembrado que existem grandes distâncias “dentro de uma mesma área local” assim como existem pequenas distâncias “entre áreas locais distintas”. É, portanto, frágil a argumentação da Anatel sobre a eventual existência de PMS no fornecimento de EILD fora do âmbito do acesso local. Portanto, deve ser considerado no escopo da presente consulta pública apenas o “acesso ao enlace local”, conforme prescrito no Decreto n.o 4.733/2003. Item 5.9.2 do Informe 315 “5.9.2 O transporte de serviços de telecomunicações por meio de fibra óptica e/ou rádio enlace, devido a sua maior capacidade de transmissão, propicia economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede de telecomunicações, reduzindo substancialmente o custo da prestação de serviço, viabilizando, portanto, o ingresso de novos ofertantes de EILD.” Comentário da Telemar: As considerações feitas pela Agência sobre o fato dos circuitos de fibra ótica ou rádio enlaces permitirem economias de escala e escopo, viabilizando, portanto, o ingresso de novas empresas, aplicam-se com perfeição não só aos circuitos de longa distância, mas também às redes estabelecidas nos pólos de concentração de mercado nas cidades. Nesses pólos e nas rotas interurbanas estabeleceram-se empresas especializadas unicamente em EILD (carriers to carriers) que atuam agressivamente na conquista de mercado. Essas considerações reforçam, portanto, o entendimento da Telemar no sentido de que “dentro das áreas locais” é preciso haver tratamento regulatório diferente para os mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, na implementação do REILD. Item 5.9.3 do Informe 315 “5.9.3 Cabe ainda destacar que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a disponibilização de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verifica-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.” Comentário da Telemar: A Agência não pode ignorar que no modelo brasileiro de telecomunicações desenvolveu-se um serviço de transporte de telecomunicações “por chamada” que serve exatamente para substituir a EILD em rotas com baixa demanda de tráfego. Esse serviço é prestado em bases amplamente competitivas por prestadoras que atuam no regime privado e no regime público, no STFC e no SMP. Havendo a possibilidade de construção de redes próprias e existindo a disponibilidade dos serviços de “transporte de chamadas” e EILD, as empresas que pretendem atender rotas “entre áreas locais distintas” têm alternativas para sua atuação e não se caracteriza jamais a existência de “facilidade essencial”. Não se justifica, portanto, a intervenção da Agência para regular ainda mais esse tipo de mercado. Item 5.10.5 do Informe 315 “5.10.5 Por meio da análise dos dados constantes no Sistema de Coleta de Informações - SICI da Anatel pode-se observar que as empresas integradas às concessionárias do STFC são as que detêm o maior número de acessos em serviço de SCM e SRTT. Tais acessos são entendidos como o conjunto de meios pelo qual um usuário poderá ser conectado a uma rede de telecomunicações.” Comentários da Telemar: A Telemar entende, que a afirmativa constante desse item é por demais genérica, haja vista que as Concessionárias de STFC têm por obrigação a universalização e, conseqüentemente, detêm o maior número de acessos locais (rede local) e esses acessos, naturalmente, podem em potencial ser utilizados na prestação do SCM e SRTT. No entanto, tal afirmação se comprova apenas quando os acessos são contabilizados de forma irrestrita, isto é, independentemente de qual mercado estamos querendo abranger, seja ele de perfil difuso, seja ele de perfil concentrado. A Telemar entende que essa condição não deva prevalecer, uma vez que existem mais de 2900 (dois mil e novecentas) Áreas Locais e mais de 8400 (oito mil e quatrocentas) localidades atendidas com acessos individuais do STFC, na Região I e, em diversas dessas Áreas Locais, os mercados existentes devem ser caracterizados como de perfil concentrado e, obrigatoriamente, excluídos da composição do Mercado Relevante de provimento de EILD “Dentro da mesma Área Local”. Quando mercados de perfil concentrado são comprovados, os acessos da rede local do STFC não podem ser caracterizados como facilidade essencial no provimento de outros serviços de telecomunicações de interesse coletivo, pois a diversidade e a competição são a regra. A maioria dos acessos em serviço de SCM e SRTT nesses mercados de perfil concentrado já não está ativada em acessos da rede local das Concessionárias. Com a afirmativa constante desse item ratifica-se o entendimento de que a composição do mercado relevante em questão está restrita ao fornecimento de acesso local para atendimento aos clientes finais e não para a implantação de redes ou de enlaces de interconexão entre prestadoras. Item 5.10.13 do Informe 315 “5.10.13 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC, para o mercado relevante de provimento de EILD dentro da mesma Área Local, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar não concorda com as conclusões deste item em virtude de sempre enfrentar concorrência acirrada por parte das outras prestadoras estabelecidas nos pólos metropolitanos na conquista de clientes finais. No entender da Telemar a Anatel não deve ignorar toda sua própria argumentação sobre a distinção entre mercados de perfil difuso e de perfil concentrado e também a existência de medidas da Agência e do CADE levando em conta essa separação. Para manter coerência, a Anatel deveria dar oportunidade às prestadoras de apresentar dados e fatos que permitam um delineamento preciso dos limites dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso de modo a poder atuar impondo o conceito de EILD Padrão apenas onde houvesse de fato domínio de mercado por parte de determinada prestadora. Item 5.11.6 do Informe 315 “5.11.6 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC de longa distância, para o mercado relevante de provimento de EILD entre Áreas Locais, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar Conforme mencionado anteriormente a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) as Medidas Preventivas adotadas pela Anatel e CADE foram circunscritas ao acesso local; (iii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iv) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante radio enlaces; (v) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas. Item 5.12.2 do Informe 315 “5.12.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, isto é, da infra-estrutura com indivisibilidade, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escala.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que outras prestadoras também se beneficiam de economia de escala, como é o caso das prestadoras do SMP. Neste aspecto, cabe ressaltar que a maior parte das redes das prestadoras do SMP não é fornecida pela Telemar, conforme se demonstra a seguir: (i) Claro - 59% dos circuitos é provido por rede própria, 11% por terceiros e 30% pela Telemar; possui presença em 819 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 428 localidades; (ii) Vivo - 60% circuitos são providos por rede própria, 11% por terceiros e 29% pela Telemar. Possui presença em 464 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 142 localidades; e (iii) TIM - 30% dos circuitos são providos por rede própria, 25% por terceiros e 45% pela Telemar. Possui presença em 979 localidades da Região 1 do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 619 localidades. Fonte: Valores estimados com base em dados da Telemar e das prestadoras de SMP Os ganhos em escala possibilitam as prestadoras de SMP construírem rede própria, basicamente através de tecnologia rádio. A prestadora Vivo atualmente oferta EILD no mercado, atendendo principalmente nas cidades de Salvador e Rio de Janeiro. Outro exemplo de construção de rede própria propiciada pela economia de escala e de escopo é a Embratel. Em seu relatório anual de 2005 para investidores, esta empresa informa o seguinte: “A Embratel vem seletivamente construindo redes metropolitanas de cobre (redes ADE - Acesso digital Embratel). Estas redes, além de atingir clientes que utilizavam acesso via rádio ou redes privadas de dados de outras operadoras, possibilitam o atendimento a novos clientes através de rede própria, inclusive ao mercado de pequenas e médias empresas. Essa iniciativa visa substituir a compra de novos rádios e o aluguel de rede de terceiros. A Embratel já construiu redes ADE em mais de 150 cidades, incluindo cidades de 50 a 500 mil habitantes, geralmente localizadas nas proximidades das principais regiões metropolitanas do país.(...) Rede Metropolitana: Mais de 998 Km de anéis urbanos nas principais cidades brasileiras; Mais de 37.100 clientes conectados por fibra ótica e rádio digital próprios; 420 redes ADE - Acesso Digital Embratel em cidades de maior relevância de 25 estados brasileiros, totalizando mais de 2.000 Km de rede de cobre para atender clientes corporativos.(...) Somos donos das redes de fibra óptica da área metropolitana nas principais cidades com alta capacidade de acesso para os clientes e estamos expandindo nossa rede de fibra óptica em todo o Brasil(...) Estamos implementando extensões de fibra laterais em prédios comerciais conectados a anéis metropolitanos(...). Geralmente começamos a conectar clientes em novas áreas, usando sistemas de transmissão de microondas digital, que também chamamos de acesso rádio. Isso nos permite fornecer serviços com maior rapidez do que fazer uma conexão com fio para o cliente. Quando chegamos a um nível crítico de demanda fazemos o investimento necessário para implantar acesso de cobre ou fibra e então implantar novamente os receptores de rádio. Acreditamos que esta estratégia nos permite atingir os clientes de alto potencial e fornecer a capacidade e os serviços que exigem, enquanto contemos nossos custos operacionais e de capital.(...) Continuamos a expandir a construção de redes metropolitanas de fibra óptica digital em outras cidades estratégicas com alta concentração de clientes corporativos.(...) Usamos sistemas de rádio em áreas onde a instalação de cabos de fibra é menos economicamente rentável.(...) Fonte: Site da Embratel - Divulgação Externa da Embratel Participações S.A. para Investidores, págs. 73, 74, 79, 119, 125 e 126 - Item 5.13.2 do Informe 315 “5.13.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escopo.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que prestadoras que se utilizam das facilidades associadas a outras redes de distribuição, como as de rede de energia elétrica, petróleo e gás também se beneficiam de economias de escopo. Neste aspecto, cabe ressaltar que as empresas de energia elétrica detêm uma infra-estrutura pronta para chegar até as dependências do usuário final. Muitas, como a Light e a NQT no estado do Rio de Janeiro, utilizam tal infra-estrutura para prover serviços de telecomunicações. No caso da AES Com, do grupo Light, foi criada uma rede de telecomunicações de fibra óptica que abrange todo o município do Rio de Janeiro e municípios vizinhos onde atua a concessionária de energia elétrica. No seu site a AES Com informa da redução de custos que tal infra-estrutura proporciona: “A AES Com utiliza, como direito de passagem, a infraestrutura da rede de distribuição de energia elétrica da concessionária local e possui sua rede de fibras óticas instalada nos municípios do Rio de Janeiro, Nova Iguaçu, Duque de Caxias, Belford Roxo e São João de Meriti. A utilização desta infra-estrutura de distribuição de energia elétrica permitiu a construção da rede com investimentos discretos em obras civis e tem proporcionado a sua expansão capilar para atendimento aos clientes em prazos e custos bastante competitivos.”(grifo nosso) Fonte: A NQT, que usa infra-estrutura da AMPLA (Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro), possui rede entre 20 municípios do Estado do Rio de Janeiro e a Eletronet que informa em seu site que “possui 16.000 Km de rede em operação em 18 estados brasileiros”. Item 5.14.8 do Informe 315 “5.14.8 Desta forma, extrai-se que, para velocidades maiores que 2 Mbps, o mercado pode ser considerado competitivo, não se aplicando o conceito de facilidade essencial para tal mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar concorda que o mercado para velocidades superiores a 2 Mbps é competitivo, mas é de opinião de que também na velocidade igual a 2 Mbps existe concorrência efetiva. Nesse sentido vale uma referência à manifestação do CADE, mencionada no item 5.14.7 do Informe 315: “Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possível não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local.”(grifo nosso) Item 5.15.3 do Informe 315 “5.15.3 Disso decorre que a concessionária do STFC, por contar com mais de 90% da rede de assinantes na sua área de prestação, detém um poder de negociação, para compra destes insumos, superior à de uma outra prestadora que necessite implantar rede de telecomunicações para oferta de EILD.” Comentário da Telemar: A Telemar considera que o raciocínio da Anatel sobre poder de negociação em compras relativas a redes de suporte ao STFC não se aplica, pelo simples fato de que a rede de acesso do STFC encontra-se atualmente em processo de crescimento apenas vegetativo, função do enorme crescimento que foi observado durante o processo de atendimento de metas de universalização. Também não deve ser esquecido que as empresas prestadoras do SMP e as empresas que utilizam infra-estrutura das concessionárias de energia elétrica detém grande poder de negociação. Item 5.16.5 do Informe 315 “5.16.5 Adicionalmente, verifica-se que, no caso específico das concessionárias de STFC, tanto local quanto de longa distância, estas se utilizam da estrutura verticalizada para provimento dos serviços de telecomunicações a elas outorgado.” Comentários da Telemar: A Anatel não fez qualquer consideração sobre o fato de que as prestadoras do SMP atuam também no STFC Longa Distância e têm, portanto, atuação verticalizada. Item 5.17.2 do Informe 315 “5.17.2 Com base nas considerações pode-se inferir que o mercado relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias de STFC empresas controladoras das facilidades essenciais, podendo representar barreira técnica à entrada de outros competidores.” Comentário da Telemar: As conclusões deste item divergem frontalmente de conclusões anteriores da Anatel no mesmo documento, em especial sobre fato de que nas regiões metropolitanas existem pólos de concentração onde é viável a duplicação de redes. Também não é levado em conta de que, nas rotas de longa distância, existe competição nas rotas de maior volume de tráfego e existem serviços substitutos (transporte de chamadas) nas rotas de menor volume de tráfego. Item 5.17.3 do Informe 315 “5.17.3 É importante salientar que, conforme delineado no parágrafo único do artigo 10 do REILD, é possível que, caso determinada prestadora solicite, mediante comprovação de não controle das facilidades essenciais em determinada área geográfica, a Anatel estipule que o grupo a que pertence a prestadora seja considerado como não detentor de PMS naquela localidade ou setor específico do PGO.” Comentário da Telemar: A possibilidade de uma prestadora demonstrar que não controla facilidade essencial em determinada localidade ou setor é fundamental para que não haja distorções no mercado, com engessamento da competição e efeito contrário ao pretendido pela Anatel. A Telemar considera, porém, que: (i) deve haver a possibilidade de uma prestadora demonstrar que não teme detentora de PMS também em determinado pólo de concentração; (ii) as prestadoras solicitantes de EILD devem também poder indicar localidades, setores, pólos ou rotas nas quais enfrentam barreiras de entrada; (iii) a manifestação das prestadoras deve ocorrer antes de ser editada uma tabela com Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que gere efeitos financeiros; (iv) deve existir um processo dinâmico de correção da tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, a exemplo do mecanismo existente no TCC firmado pela Anatel com as Concessionárias do STFC, que permita que sempre que for demonstrada a viabilidade da duplicação da rede de acesso naquela localidade não mais seria considerada a existência de PMS na mesma localidade ou polo. Item 6.5.1 do Informe 315 “6.5.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.” Comentário Telemar: A Telemar considera que a publicação de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD sem a manifestação das prestadoras enseja risco de grave perturbação no mercado e de enriquecimento imotivado de prestadoras oportunistas, a custas de prestadoras do regime público. Nesse sentido a Telemar sugere que: (i) a tabela elaborada pela Anatel gere efeitos financeiros apenas ao fim do prazo de adaptação de contratos ou seja, cento e vinte dias após sua publicação; (ii) as prestadoras possam indicar à Anatel, até 60 (sessenta) dias após a publicação da tabela inicial, as localidades nas quais existe ou não o exercício de PMS na Oferta de EILD, para que a Anatel possa excluir essas localidades da tabela oficial. Sobre as perdas irreparáveis que podem resultar da entrada em vigor de uma tabela de Grupos detentores de PMS na Oferta de EILD elaborada sem a participação das prestadoras A definição de Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD”) é capaz de provocar perdas ou ganhos econômicos de vulto para as diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na atividade de exploração industrial. Embora haja grande expectativa no mercado em relação aos efeitos da nova regulamentação de EILD, os moldes do fornecimento de EILD hoje estão pacificados, as principais disputas do passado foram equacionadas com o encerramento dos processos e com a assinatura de Termo de Cessação de Conduta, estando o relacionamento da Telemar com as prestadoras solicitantes balizado por contratos livremente negociados e juridicamente perfeitos. Nesse contexto, a implementação das novas regras de EILD, trazidas no Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, aprovado pela Resolução no 402, de 27.04.2005 - (“REILD”) e balizadas pela determinação dos Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD, objeto da consulta em análise, irá implicar, no momento inicial, em grande turbulência no mercado de EILD: (i) As prestadoras solicitantes de EILD procurarão fazer valer junto a seus fornecedores detentores de PMS os menores valores de pagamento de EILD, sejam os valores de referência para EILD Padrão determinados pelo Ato no 50065 de 28.04.2005 ou sejam os valores praticados nos atuais contratos, com o objetivo de continuar a receber o serviço atual pagando valores menores. (ii) As prestadoras detentoras de PMS na oferta de EILD irão re-configurar suas ofertas, adequando-as ao fornecimento de uma EILD Padrão sem qualquer insumo que venha a acarretar incremento aos seus custos básicos e, por conseguinte, aumento no seu preço final, caso a solicitante opte em contratar na forma dos fornecimentos atuais (p.ex. gerência). Isso, conseqüentemente, implicará na oferta de produtos diferenciados a preços igualmente diferenciados. (iii) Esses movimentos, de defesa de interesses opostos, vão influir negativamente em relações contratuais que estavam estáveis e certamente muitas demandas serão encaminhadas à Anatel. Com a possibilidade de ser revista a relação de Grupos Detentores de PMS surge uma situação de risco. Caso a definição dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD seja feita sem maior precisão, e no curso do processamento das demandas a Anatel impuser os valores de referência, haverá possibilidade de enriquecimento imotivado das prestadoras contratantes de EILD às custas das Concessionárias do STFC Local, já que em determinados setores, rotas, localidades ou velocidades, pode ficar comprovada, posteriormente, a inaplicabilidade dos valores de referência. É importante ressaltar que, sem um levantamento de dados preciso e sem o envolvimento das prestadoras, será impossível para a Anatel editar um quadro inicial dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, que reflita de fato a situação do mercado. Sem um quadro preciso sobre a realidade das redes das prestadoras, a entrada em vigor dos valores de referência para EILD determinados pelo Ato no 50065 é temerária, pois vai implicar distúrbio no mercado, ganhos para prestadoras oportunistas e perdas irreparáveis para as Concessionárias do STFC. Sobre as considerações expostas na Consulta Pública A Telemar gostaria de contribuir com os seguintes comentários sobre cada item das considerações expostas na Consulta Pública. 2) Na oferta de EILD, verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos. Contribuição da Telemar: Na opinião da Telemar os Mercados Relevantes na oferta de EILD, não se configuram naqueles dois mercados apresentados nesta CP: “dentro da mesma área local” e “entre áreas locais distintas”. Na realidade os Mercados Relevantes se configuram, levando-se em conta as distintas características dos produtos ofertados, em três agrupamentos: (i) Fornecimento de linhas dedicadas "de acesso" para outras prestadoras atenderem a clientes finais de perfil difuso ou de perfil concentrado; (ii) Fornecimento de linhas dedicadas para outras prestadoras constituírem enlaces "de transporte" entre suas estações de telecomunicações; (iii) Fornecimento de linhas dedicadas na forma de meios de transmissão local para o estabelecimento de interconexão entre a rede da prestadora fornecedora e a rede da prestadora solicitante. As características que permitem e indicam esse agrupamento são as seguintes: Na EILD para atendimento a clientes finais o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto situado nas dependências do cliente e um ponto na rede da prestadora solicitante, passando por um ou mais pontos da rede da prestadora ofertante; - o link contratado é um link de “acesso”, destinado ao atendimento individual do cliente final; - a velocidade dos links é em sua grande maioria de sub-múltiplos de 2Mbps; - ocorre, quase sempre, uma situação de concorrência na disputa pelo cliente final, objeto do atendimento, entre a prestadora solicitante e a prestadora ofertante; - a viabilidade econômica da substituição de EILD por solução própria é analisada caso a caso pelas prestadoras solicitantes; - para clientes que demandam baixas velocidades e têm perfil difuso; - para clientes com perfil concentrado existe um mercado concorrencial na oferta de Linhas Dedicadas; - o fornecimento tem um caráter temporário, dependendo apenas do interesse do cliente final no serviço; Na EILD para outras prestadoras constituírem suas próprias redes de transporte, sem envolver clientes, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre dois pontos da rede da prestadora solicitante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps; - como a prestadora contratante tem sempre a possibilidade de construir seu próprio backbone a margem de ganho da prestadora fornecedora é reduzida; - para baixo volume de tráfego do STFC, SME e SMP há viabilidade econômica da substituição da EILD por serviços de transporte “por chamada” que são altamente competitivos custando normalmente valores inferiores aos das TU-RIU padrão; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para formação de redes de transporte; - nas pequenas localidades e rotas de baixo tráfego predomina o serviço de transporte “por chamada” prestado pelas Concessionárias do e pelas Autorizatárias do STFC Longa Distância e em muitas pequenas localidades as prestadoras de SMP utilizam circuito próprio via rádio; - o fornecimento tem um caráter duradouro, permanecendo enquanto for economicamente interessante para a prestadora solicitante contratar EILD ao invés de construir rede própria; No fornecimento de meios de transmissão local (“MTL”), em regime de EILD, para interconexão entre as redes da prestadora ofertante e da prestadora solicitante, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto (POI/PPI) da rede da prestadora solicitante e um ponto (POI/PPI) da prestadora ofertante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps - a responsabilidade pelos custos de MTL é compartilhada entre as duas prestadoras proprietárias das redes interconectadas; - o link não é considerado como parte da rede de nenhuma das prestadoras envolvidas na interconexão, em conformidade com o artigo 15 do RGI; - a mais importante concorrente da prestadora fornecedora de EILD é a própria prestadora contratante, que muitas vezes prefere construir seu próprio backbone; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para interconexão; - o fornecimento tem um caráter permanente enquanto as prestadoras estiverem em operação; Acontece que, de forma compatível com o Decreto nº 4.733, o item 5.8.1 do Informe nº 315 definiu que o mercado relevante de provimento de EILD dentro de uma mesma área local seria o fornecimento de linha dedicada que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora, ou seja, o acesso local dedicado: Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para a comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos.” Pelo exposto, a Telemar entende que a caracterização de PMS dentro de uma área local ocorre apenas no caso de fornecimento de EILD para conectar as dependências do usuário à rede de telecomunicações da prestadora solicitante e estão excluídos do escopo do trabalho o fornecimento de EILD para interligação de estações de outras prestadoras de telecomunicações e para interconexão das redes da prestadora solicitante com a prestadora fornecedora. Além dessa limitação de escopo ditada pelo Decreto no 4.733 é necessário balizar a determinação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD por outros instrumentos utilizados no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. No guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal expedido pela Portaria nº 50 SEAE/SDE (item 15 e seguintes), vê-se que o exercício do Poder de Mercado é praticado por uma empresa quando esta detém uma parcela do mercado suficientemente alta e provoca, unilateralmente, variações nos preços por um período razoável de tempo com a finalidade de aumentar seus lucros. No entanto, a decisão de exercer o Poder de Mercado por uma empresa requer uma condição complementar que é a existência de condições no mercado que tornem a adoção de uma conduta anticompetitiva lucrativa. A SEAE elenca três condições que podem determinar uma probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado “praticamente nula”, bastando a existência de pelo menos uma das condições, a saber: (a) as importações foram um antídoto efetivo contra o exercício do poder de mercado; (b) a entrada for “fácil e suficiente”;ou (c) existirem outros competidores efetivos no mercado. Ao contrário, quando nenhuma dessas condições estiver presente, concluir-se-á que não existe uma “probabilidade praticamente nula” de que o poder de mercado seja exercido unilateralmente. Está consolidada, tanto no CADE quanto na Anatel, a concepção de que o mercado relevante de fornecimento de EILD dentro de uma mesma Área Local deve ser segmentado em dois tipos de atendimento: clientes de perfil difuso e clientes de perfil concentrado Para atendimento a clientes de perfil difuso, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego de dados e encontram-se dispersos pela Região I do PGO, em locais de difícil acesso. O acesso à rede local é essencial à prestação do serviço de comunicação de dados ao usuário de perfil difuso. Para atendimento a clientes de perfil concentrado, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego de dados e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (tornando-se viável a sua duplicação). Informe 315 de 2005: "Tais pólos contam com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabam podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado." A própria Anatel concluiu que no mercado de perfil concentrado, além de existir a viabilidade econômica de fornecimento através de acesso direto, há outros fornecedores de EILD além da Telemar, logo, poder-se-á concluir que para a Telemar a probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado nessas áreas geográficas é “praticamente nula” (condições “b e c” acima). Assim, não seria correto caracterizar a Telemar como empresa detentora de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD no mercado de perfil concentrado. 4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas. Contribuição da Telemar: A separação em Mercados Relevantes como proposta pela Anatel não corresponde, conforme explicitado pela Telemar no item 2, à realidade do mercado. A contribuição da Telemar é no sentido de que para aplicação do Conceito de PMS seja considerada a segmentação do mercado de fornecimento de EILD dentro de uma mesma área local considerando-se: (i) atendimento a usuário final de perfil difuso e (ii) atendimento a usuário final de perfil concentrado. Vale ressaltar que na Europa, a separação dos mercados relevantes é feita de acordo com as finalidades de: (i) atendimento a clientes finais e (ii) interconexão. É considerado que esse mercados são diferentes em escopo e em nível de competição e também porque interconexão possui regulamentação específica. Adicionalmente, em função dessas mesmas diferenças, a maioria desses países europeus não considera a existência de PMS no mercado de provimento de linhas dedicadas com a finalidade de interconexão. Podemos citar como exemplos: Inglaterra, França, Espanha, Alemanha e Dinamarca. 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps. Contribuição da Telemar: O fato da Anatel ter levado em conta características de “demanda e localização”, não mencionadas no REILD, corrobora o entendimento da Telemar de que as características de fornecimento dos produtos devem ser levadas em conta na identificação dos mercados e produtos relevantes. Neste item a Anatel levou em consideração apenas o fornecimento de Linhas Dedicadas para atendimento a clientes finais, fortalecendo a restrição da aplicação do conceito de PMS ao mercado relevante de fornecimento de EILD para ligação de usuário final à prestadora solicitante, conforme exposto pela Telemar no item 2. 7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel destoa de seus pressupostos já que o correto seria deduzir que a facilidade essencial, em questão, é o “par de cobre” no atendimento a clientes de perfil difuso. Essa, aliás, foi a conclusão que norteou a concessão da Medida Preventiva por meio do Despacho no 1064/2003-CD e o Termo de Cessação de Conduta - TCC 01/2005, de 10.06.2005 acordado pela Telemar com a Anatel. Parágrafo Único da Cláusula 3a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV N. 001/2005 "Parágrafo Único. Para fins do presente Termo de Compromisso de Cessação, considerar-se-á usuários de perfil difuso aqueles que demandam serviços de comunicação de dados com velocidades de até 2Mbps, inclusive" 8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial. Contribuição da Telemar: A Telemar entende que as conclusões da Anatel sobre existência de "facilidade essencial" em links de longa distância são equivocadas, pois a Agência desprezou a existência de um serviço substituto que é o serviço de transporte de chamadas, amplamente difundido no Brasil e prestado em bases largamente competitivas. Além disso, a própria tabela de Grupos detentores de PMS na oferta de EILD proposta pela Agência demonstra que não há “facilidade essencial” em rotas de longa distância, ao reconhecer que tanto a Concessionária de STFC Longa Distância na Região IV do PGO quanto as Concessionárias de STFC Longa Distância nas regiões I, II e III do PGO são detentoras de PMS nesse tipo de fornecimento. Assim, conforme mencionado anteriormente, a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância, porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iii) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante rádio enlaces; (iv) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas; e (v) existem ao menos duas prestadoras no regime público com presença obrigatória em todas as áreas locais de determinada região do PGO. 9) Dessa forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel corrobora a argumentação da Telemar exposta no item 8 ao reconhecer que podem existir rotas nas quais não existem Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD. 10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: 10.1 Existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; 10.2 Presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; Contribuição da Telemar: A Telemar não concorda com a generalização contida no item 10.2. Uma demonstração inequívoca de que a Telemar não é detentora de PMS na oferta de EILD em toda a extensão geográfica de todas as Áreas Locais de sua área de concessão é o reconhecimento feito pela Anatel no parágrafo único da Cláusula Quartado TCC mencionado no parágrafo anterior, de que nas situações em que ficar demonstrado que os concorrentes da Telemar não necessitam das redes de acesso da Concessionária, esta fica livre dos compromissos assumidos naquele Termo. Em relação à velocidade específica de 2 Mbps, a Telemar entende que o segmento de baixas velocidades incorpora apenas as velocidades inferiores a 2 Mbps. Esse entendimento é compatível com o do CADE, citado no item 5.14.7 do Informe, transcrito a seguir: “5.14.7 Em adição tem-se o discorrido na Medida Preventiva do CADE no caso de conmcessionária de STFC (Caso Prodam): (...) Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possíve4 não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local. (...)”(grifo nosso) Assim, a Telemar entende que não se aplica o conceito de PMS para a velocidade de 2 Mbps uma vez que (i) há concorrência efetiva na oferta, (ii) há viabilidade econômica para construção de circuitos através de tecnologias alternativas ao par metálico, (iii) o fornecimento para usuários finais é baixo e está concentrado nos grandes pólos metropolitanos, onde a duplicação da rede é viável. 10.3 Ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; 10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante na oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. Contribuição da Telemar: A Telemar não identificou quais foram os elementos que levaram à inferência da Anatel de que há um monopólio natural na oferta de transmissão até 2 Mbps, quando existem milhares de estações de telecomunicações de outras prestadoras cadastradas no SITAR, mais de 300 (trezentas) empresas prestadoras de SCM licenciadas pela Anatel e ampla propaganda de muitas empresas sobre a extensão de suas redes. (Anexo). 11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: 11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral - STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. 11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD. Contribuição da Telemar: A Telemar concorda que as velocidades iguais ou superiores a 2 Mbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, haja vista que essa demanda só se confirmam em áreas cujo mercado é altamente concentrado. A Telemar entende, no entanto, que a divisão dos mercados relevantes em “Local” e “Longa Distância” não corresponde à realidade das redes das prestadoras e leva em conta apenas critérios regulatórios. O mercado relevante para aplicação do conceito de PMS deve ser apenas o mercado de fornecimento de EILD para ligação de usuário final de perfil difuso à prestadora solicitante 12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que: 12.1 Para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: · as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades; Contribuição da Telemar: Outras empresas também têm obrigação contratual de atender determinado número de localidades. Assim, ou essas empresas seriam detentoras de PMS nas localidades em que atuam obrigatoriamente ou a Telemar não deteria recursos essenciais nessas localidades, pois foi considerado viável pelas outras prestadoras obter licenças para concorrer com a Concessionária. Adicionalmente, um “grande número de localidades” não significa a totalidade das localidades de determinada área de atuação. Por fim, o conceito de localidade não deve ser confundido com o conceito de Área Local. O próprio REILD estabelece que o PMS na oferta de EILD será aferido por localidade, o que significa que em determinada Área Local pode haver PMS em uma localidade (periferia) e não em outra (pólos metropolitanos de aglomeração de corporações). · as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda; Contribuição da Telemar: A Anatel faz afirmativas quanto ao fato da Concessionária deter uma rede que alcança “tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda”, mas não faz qualquer consideração sobre redes de outras prestadoras que sabidamente existem. Caso fosse realizada uma análise criteriosa desse mercado e, portanto, consideradas as redes de outras prestadoras, as conclusões da Anatel certamente seriam diferentes. · as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; Contribuição da Telemar Esta consideração da Anatel leva à conclusão que as velocidades superiores a 64 kbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, porque conforme definição contida na regulamentação, o STFC se caracteriza por utilização de processos de telefonia que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão no modo até 64 kbps irrestrito. · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. Contribuição da Telemar A Telemar entende que as conclusões à qual a Agência chegou necessitam ser reformuladas, haja vista os diversos motivos apontados pela Telemar em cada item acima, e principalmente porque não foi considerado pela Agência nem a real conformação dos mercados e produtos relevantes característicos da EILD nem a existência de outras redes de telecomunicação, evidência inconteste da viabilidade econômica da duplicação de infra-estrutura de prestação dos serviços. 12.2 para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; · conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999. 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. Contribuição da Telemar: A Telemar considera fundamental que seja dada às prestadoras a oportunidade de contribuir previamente à edição de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD já que os efeitos de uma tabela elaborada sem a contribuição de todas as prestadoras podem ser danosos e ter conseqüências irreparáveis. Para a determinação precisa dos mercados relevantes e da ocorrência de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD em localidades, rotas e velocidades é necessário conhecimento sobre as redes das diversas prestadoras. Apenas assim, podem ser verificados os aspectos estabelecidos no Art. 13 do REILD, em especial a inviabilidade econômica da construção de novas redes. A entrada em vigor de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD é capaz de provocar perdas ou ganhos financeiros de vulto às diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na exploração industrial e não é, portanto, razoável que esses efeitos sejam sofridos antes da realização de um estudo preciso sobre o assunto. O provimento de EILD por parte da Telemar é hoje amparado em relações contratuais juridicamente perfeitas e não é razoável que esta situação seja alterada sem que seja dada à Concessionária ampla oportunidade de contribuir para que não haja um desequilíbrio repentino nas relações de mercado. Caso entre em vigor a tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, conforme está inicialmente proposta pela Anatel, as prestadoras que contratam EILD da Telemar vão querer pagar novos valores, inferiores aos atualmente praticados, e, caso obtenham sucesso, os montantes não recebidos pela Telemar dificilmente serão recuperados, mesmo que uma nova tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD venha a descaracterizar o Grupo Telemar como tal em determinadas situações. Não há, nas considerações da Anatel, qualquer referência quanto à utilização da base de dados do SITAR, sistema que contém dados sobre todas as estações de telecomunicações do Brasil, e que permitiria, portanto, montar um quadro fidedigno das redes de todas as prestadoras. Tampouco se tem notícia que a Anatel tenha requerido diretamente das prestadoras os dados sobre suas redes. As considerações da Anatel não são alinhadas com os conceitos e testes mencionados no Anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE nº. 50, de 01 de agosto de 2001 - "GUIA PARA ANÁLISE ECONÔMICA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL". Todos esses aspectos levam à conclusão que a Agência optou por simplificar o processo de determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, em detrimento a uma melhor precisão na determinação das localidades, velocidades e situações nas quais determinado Grupo é de fato detentor de PMS na oferta de EILD. Por todo o exposto, a Telemar considera que deveria ser aprimorado o processo adotado pela Anatel para a formulação da relação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, pois não houve a imprescindível participação das prestadoras para subsidiar essa formulação e as conseqüências imediatas da entrada em vigor da relação de Grupos Detentores de PMS podem trazer prejuízos irreparáveis para as Concessionárias, mesmo que mais adiante a relação seja revista. Conclusão A Telemar propõe o seguinte encaminhamento para a determinação de Grupos com PMS em EILD: (i) Limitar o escopo do trabalho ao balizamento estabelecido no Decreto 4.733/2003 qual seja o da garantia do acesso pelas empresas concorrentes ao "Enlace Local". (ii) Delimitar a dimensão geográfica dos mercados relevantes aos locais que não sejam polos de aglomeração de corporações e onde a demanda seja difusa. (iii) Incluir na dimensão produto do mercado relevante apenas as velocidades inferiores a 2 mbps. (iv) Considerar na dimensão produto apenas o fornecimento de EILD para atendimento a necessidades de acesso de clientes de outras prestadoras às redes de comunicação de dados de outras prestadoras. (v) Consignar, no ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que os valores de referência de EILD padrão passarão a vigir 120 (cento e vinte dias) após a data de edição do Ato. (vi) Consignar, no mesmo ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que as prestadoras poderão sugerir aprimoramento para a tabela e que as sugestões apresentadas no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data de edição do Ato serão consideradas pela Anatel para a edição de uma nova tabela que substituirá a tabela inicial sem alteração da data inicialmente prevista para sua entrada em vigor. Segue, abaixo, cópia do parecer elaborado pela Luciano Coutinho Consultores - LCA, em agosto de 2005, contratado pela Telemar para a presenta Consulta Pública: Análise do Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Agência Nacional de Telecomunicações Agosto de 2005 Diretores responsáveis Luciano Coutinho Bernardo Gouthier Macedo Equipe técnica Rafael Oliva Renato Nunes de Lima Seixas Consultor: Cleveland Prates Teixeira LCA Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308 – São Paulo - SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Sumário 1. Introdução 4 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 5 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 5 2.2. 2.2. O Conceito de PMS como base para o uso de obrigações ex ante no arcabouço regulatório europeu de comunicações eletrônicas 7 2.3. 2.3. Procedimentos para aferição de PMS no arcabouço regulatório europeu de comunicações 9 3. Análise do Ato Normativo à luz das recomendações da Comissão Européia 14 3.1. Síntese das proposições do Ato Normativo 14 3.2. Dos vícios procedimentais do Ato Normativo 16 3.3. Dos vícios de mérito do Ato Normativo 17 3.3.1. Falhas na delimitação dos mercados relevantes 18 3.3.2. Falhas na classificação de mercados com Infra-estrutura Essencial 23 3.3.3. Outros vícios de mérito 31 4. Considerações finais 34 1. Introdução 1. O propósito deste documento é analisar o Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Anatel, de 15.07.2005, referente à caracterização de Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada, com o intuito de fornecer suporte técnico à Telemar em seu posicionamento na referida Consulta. 2. O trabalho está estruturado em três seções, além desta introdução. A seção dois aborda três assuntos inter-relacionados: a compatibilidade do conceito de Poder de Mercado Significativo, doravante PMS, com questões de natureza regulatória, seu aparecimento no arcabouço regulatório europeu de telecomunicações e os procedimentos recomendados pela Comissão Européia para designação de empresas como detentoras de PMS. Considerando que o uso desse conceito em âmbito regulatório encontra-se em estágio particularmente mais avançado entre os países europeus, dedicamos especial atenção ao conjunto de recomendações formuladas pela Comissão Européia e que servem de referência para a elaboração, em cada espaço nacional, de seus respectivos marcos regulatórios. 3. Na seção três, desenvolvemos uma análise pormenorizada do texto ora submetido à Consulta Pública no Brasil. Nesse item procuramos responder a duas perguntas centrais: (i) O Ato Normativo da Anatel está em linha com a prática internacional em matéria de regulação baseada no conceito de PMS? (ii) Há imprecisões/lacunas relevantes no texto submetido à Consulta Pública 626? 4. Conforme será demonstrado em detalhe ao longo do texto, nossa avaliação é a de que o Ato Normativo ora sob consulta apresenta falhas com relação a procedimentos e quanto a questões de mérito na definição de mercados relevantes, no uso do conceito de essential facility, entre outras. 5. Por fim, a última seção traz nossas considerações finais. Nessas considerações, identificamos riscos de prejuízo ao funcionamento do mercado decorrentes das falhas e imprecisões do Ato Normativo da Anatel. Com o objetivo de aprimorá-lo, finalizamos o trabalho com um conjunto de sugestões que julgamos capazes de mitigar os efeitos potencialmente perversos que podem surgir em decorrência da implementação imediata do Ato. 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 6. Na presente seção, faremos uma breve introdução a respeito da pertinência do uso do conceito de PMS, tal como definido pela Anatel, como embasamento de obrigações regulatórias. 7. Em termos gerais, a regulação é definida como uma limitação imposta pelo Estado sobre decisões de indivíduos ou organizações, apoiada pela ameaça de sanção legal (1). Do ponto de vista econômico-normativo, este tipo de ação tem por objetivo corrigir “falhas de mercado”, isto é desvios do ideal de mercado competitivo que podem assumir a forma de externalidades, assimetrias de informação entre agentes, e poder de mercado (2). Na presença dessas falhas, entende-se que o livre funcionamento das forças de mercado não é capaz de gerar resultados que maximizem o bem-estar social na forma de uma alocação eficiente de recursos (3). "Notas de Rodapé: (1) Cf. Viscusi, W., Vernon, J. e Harrington Jr., J. (2000). “Economics of Regulation and Antitrust”, 3a edição, editora MIT Press, p. 297. (2) O poder de mercado (por vezes referido como poder de monopólio) pode ser definido como a capacidade de fixar preços acima do nível de custos, obtendo lucros acima do nível competitivo ou “normal”. A esse respeito ver Scherer, F. & Ross, D. Industrial Market Structure and Economic Performance. Boston, H. Mifflin, 1990 (3ª edição), pp. 21 e seguintes. (3) Em uma alocação eficiente de recursos, os consumidores dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e a sociedade (consumidores e produtores) desfruta do maior nível de bem-estar econômico. Essa alocação de recursos é dita então como sendo “eficiente no sentido de Pareto”, ou seja, não é possível melhorar a situação de um agente sem piorar a de outro. Para mais detalhes ver Varian, H. (1994). “Microeconomia”, Ed. Campus. " 8. A intervenção regulatória pode assumir formas diversas. A regulação econômica “clássica” – ou regulação ex ante na terminologia adotada pela Comissão Européia – é, em geral, aplicada aos setores caracterizados como “monopólios naturais”, ou seja, setores em que a tecnologia de produção é tal que os custos fixos são muito elevados frente aos custos variáveis ou, mais precisamente, frente ao custo marginal (incremental). Nessa situação, o custo unitário é uma função sempre decrescente do nível de produção, ou seja, quanto maior o volume produzido, menor é o custo unitário (4). Como conseqüência, tem-se que a estrutura de oferta capaz de minimizar o custo total é aquela em que apenas uma empresa está presente: o monopólio. "Nota de rodapé: (4) Esse fenômeno de custos unitários decrescentes corresponde ao que se chama economia de escala. Mais precisamente, o custo unitário de produção pode começar a crescer a partir de um certo nível de produção. Entretanto, esse nível pode ser tão elevado que esteja muito além da capacidade de absorção do mercado, o que também configura um monopólio natural. Para uma discussão mais aprofundada sobre o conceito de monopólio natural ver Viscusi et alli, Op. Cit., pp. 337-360." 9. Esses setores que se mostram mais resistentes à introdução de condições de livre concorrência correspondem, de forma geral, às indústrias que historicamente se desenvolveram sob condições de monopólio, e tendem a ensejar dois tipos de intervenção regulatória ex ante. No primeiro caso, a autoridade reguladora pode impor restrições sobre a operação da firma dominante, em particular por meio do estabelecimento de limites para a fixação de preços/tarifas de modo a evitar a geração de resultados econômicos ineficientes do ponto de vista alocativo. 10. Como alternativa, o regulador pode estabelecer condições que viabilizem o acesso a “infra-estruturas essenciais” (essential facilities) que, controladas pela firma dominante, mostrem-se indispensáveis para que potenciais competidores possam se inserir no mercado. Trata-se, portanto, de uma intervenção regulatória orientada para engendrar concorrência em mercados originalmente configurados como monopólios. 11. A imposição de obrigações regulatórias ex ante deve ser mantida enquanto não se avaliar que a livre concorrência seja suficiente para coibir efeitos anticompetitivos. Assim, na medida em que nos mercados passíveis desse tipo de intervenção a competição demora a se estabelecer, a regulação econômica de tipo ex ante tende a assumir um caráter mais permanente ou de longo prazo. 12. A ação antitruste se apóia em uma racionalidade semelhante à da regulação ex ante, porém se dá em mercados nos quais não há uma situação de monopólio natural. Seu objetivo é limitar o exercício abusivo de poder de mercado que pode decorrer da posição dominante de uma firma individual ou de uma estrutura de mercado substancialmente concentrada. Entretanto, distingue-se da intervenção regulatória ex ante em ao menos dois aspectos: (i) Pela sua abrangência: não se refere apenas a setores caracterizados como monopólios naturais, mas pode ser aplicada em qualquer setor de atividade econômica e; (ii) Pelo seu padrão de intervenção: diferentemente da ação regulatória ex ante, a regulação pela ação antitruste busca promover a concorrência por meio de ações de tipo repressivo (quando voltada a coibir condutas anticompetitivas) e/ou de natureza estrutural (por exemplo, ao proibir uma fusão ou ordenar a separação de uma empresa em duas), o que lhe confere um caráter pontual. 13. No capítulo II do Título II do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD) (5), a Anatel define condições específicas de regulação de preços para grupos detentores de “Poder de Mercado Significativo” (PMS). No inciso X, do artigo segundo, do Capítulo II, do título I, a agência delineia sua definição de PMS: “Poder de Mercado Significativo (PMS): posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante, assim considerada pela Anatel.” "Nota de rodapé: (5) Anexo à resolução no 402, de 27 de Abril de 2005. Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. Disponível em: http://www.anatel.gov.br/Tools/frame.asp?link=/biblioteca/resolucao/2005/ anexo_res_402_2005.pdf." 14. A caracterização acima pode ser considerada uma condição necessária, mas não suficiente, para que uma empresa, ou grupo de empresas, seja capaz de exercer poder de mercado. Concretamente, mesmo que uma empresa, ou grupo de empresas, tenha capacidade para influenciar de forma unilateral – ou coordenada – as condições de mercado (preços praticados e quantidades comercializadas), outras condições devem estar presentes para que essa capacidade se transforme em exercício de poder de mercado de fato, tais como: pouca rivalidade entre as firmas atuantes no mercado, elevadas barreiras à entrada de novos concorrentes etc. 15. Ao se examinar os critérios para definir quais os grupos detentores de PMS na oferta de EILD (6), a Anatel busca especificar as condições estruturais para caracterizar a probabilidade de exercício de poder de mercado. "Nota de rodapé: (6) Incisos I ao VII do artigo 13." 16. Nos mercados em que se verifique a presença de uma empresa, ou grupo de empresas, com PMS, tal como definido pela agência, haveria justificativa para a imposição de medidas regulatórias, seja na forma de uma regulação econômica seja na forma da regulação antitruste. Portanto, a utilização do conceito de PMS não é conflitante com objetivos regulatórios, uma vez que: (i) esse conceito busca caracterizar mercados em que não se verificam condições adequadas de concorrência entre ofertantes alternativos (e potenciais) de um determinado bem/serviço e, por conseqüência, nos quais não se atinge o grau máximo de bem-estar social em termos de eficiência econômica; e (ii) a introdução/criação de condições adequadas de concorrência deve ser um dos objetivos centrais da intervenção regulatória. 2.2. O Conceito de PMS como base para o uso de obrigações ex ante no arcabouço regulatório europeu de comunicações eletrônicas 17. O conceito de PMS vem sendo utilizado como base para a prática regulatória internacional em telecomunicações. Nos países europeus em particular, os conceitos de PMS e posição dominante conjunta são utilizados para o estabelecimento dos prestadores de serviços de telecomunicações que devem se sujeitar a obrigações regulamentares específicas. 18. O atual aparato regulatório de telecomunicações da Comunidade Européia está desenhado na Diretiva 2002/21/CE do Parlamento e do Conselho Europeus, de 7 de Março de 2002. Esse documento, doravante referido por “Diretiva Quadro” (7), define as diretrizes a serem utilizadas pelos países membros da Comunidade Européia na construção de seus arcabouços regulatórios domésticos no que se refere ao uso de redes, ao fornecimento de serviços de comunicações eletrônicas e a provisão de recursos e serviços conexos. "Nota de rodapé: (7) Complementam esse documento a diretiva de autorização de redes e serviços de comunicação eletrônicas (2002/20/CE), diretiva de acesso e interligação de redes de comunicações eletrônicas (2002/19/CE), diretiva de serviço universal e direitos dos usuários em matéria de redes e serviços de comunicações eletrônicas (2002/22/EC), diretiva de tratamento de dados pessoais e proteção à privacidade no setor de comunicações eletrônicas (2002/58/CE) e diretiva da concorrência nos mercados de redes e serviços de comunicações eletrônicas (2002/77/CE). Todos os documentos mencionados podem ser acessados em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/info_centre/documen tation/legislation/index_en.htm." 19. As condições sob as quais as autoridades nacionais devem fazer uso de obrigações regulatórias de tipo ex ante são explicitadas pela Diretiva Quadro. Nessa direção, o documento observa que a regulação ex ante deve ser vista como uma intervenção de caráter complementar à ação das autoridades antitruste, cabendo a sua imposição apenas quando: (i) Existir baixo grau de competição efetiva entre prestadores em determinado mercado; e (ii) Avaliar-se que as legislações antitruste nacionais e da Comunidade Européia não são capazes de corrigir/evitar eventuais insuficiências do mercado e garantir uma concorrência efetiva e sustentável. 20. Segundo a Diretiva Quadro, os mercados com baixo grau de competição efetiva são aqueles em que haja uma empresa, ou um grupo de empresas, com PMS. A definição dessa condição é feita nos seguintes termos: “Considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores.”(8) "Nota de rodapé: (8) Diretiva Quadro, artigo 14, nº 2." 21. Ainda segundo a Diretiva Quadro, ao ser considerada detentora de PMS em um determinado mercado relevante, uma empresa poderá também ser considerada detentora de PMS em mercados que estejam relacionados horizontal ou verticalmente e nos quais possa alavancar o PMS detido no primeiro mercado (9). A diretiva considera como altamente provável o exercício de poder de mercado em mercados adjacentes mesmo que em um deles a empresa em questão não tenha PMS quando analisado isoladamente. "Nota de rodapé: (9) Diretiva Quadro, artigo 14, nº 3." 22. Após identificar os mercados relevantes onde exista alguma empresa detentora de PMS, as autoridades reguladoras nacionais devem fazer uma avaliação da eficácia das legislações concorrenciais nacionais e da Comunidade Européia em lidar com as deficiências verificadas. Essa avaliação deve se basear no histórico de aplicação do direito da concorrência nas questões do setor de comunicações bem como da aplicação de outras obrigações regulamentares ex ante e recomenda-se que seja feita em conjunto com a autoridade nacional em matéria de defesa da concorrência. "Nota de rodapé: (10) Cf “Memorando explanatório à Recomendação de 11 de Fevereiro de 2003” disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/documentation/recomm_guidelines/relevant_markets/pt1_2003_497.pdf." 23. Diante do exposto, conclui-se que a utilização do conceito de PMS não é estranha à prática regulatória internacional em telecomunicações. Esse conceito tem sido usado como base para a definição de obrigações regulamentares para as firmas designadas como detentoras de posição dominante em seus respectivos mercados relevantes de atuação. Essas obrigações, frise-se, devem ser sempre complementares às legislações concorrenciais nacionais. 24. A próxima seção faz uma sistematização dos procedimentos recomendados pela Comissão Européia às autoridades reguladoras nacionais para a designação das empresas detentoras de PMS. 2.3. Procedimentos para aferição de PMS no arcabouço regulatório europeu de comunicações 25. A Comissão Européia elaborou uma recomendação contendo um conjunto de mercados relevantes de produtos e serviços no setor de telecomunicações suscetíveis de regulação ex ante (11). Segundo o artigo 16o da Diretiva Quadro, com base nesse conjunto de mercados, as autoridades reguladoras nacionais foram requisitadas a empreender uma análise detalhada das condições de concorrência em seus respectivos territórios nacionais, a fim de detectar em quais casos deveriam ser impostas obrigações regulamentares específicas ex ante. Tanto a recomendação feita pela comissão como as análises empreendidas pelas autoridades reguladoras nacionais devem ser revistas periodicamente. "Nota de rodapé: (11) “Recomendação da comissão de 11 de Fevereiro de 2003 relativa aos mercados relevantes de produtos e serviços no sector das comunicações electrónicas susceptíveis de regulamentação ex ante, em conformidade com disposto na Directiva 002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de Março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações electrónicas”, disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/info_centre/ documentation/recomm_guidelines/relevant_markets/i_11420030508pt00450049.pdf. Note que, de acordo com o nº 3 do artigo 15º da Diretiva Quadro, as autoridades reguladoras nacionais podem vir a definir mercados diferentes dos identificados na Recomendação supra, desde que sigam os procedimentos previstos nos artigos 6º e 7º da Diretiva Quadro." 26. De acordo com o item nº 1 do artigo 15º da Diretiva Quadro, a Comissão definiu os mercados na recomendação mencionada acima em conformidade com os princípios do direito da concorrência. Um importante aspecto na definição do conjunto de mercados contido na recomendação, bem como nas análises posteriores empreendidas pelas autoridades reguladoras nacionais, é o de que estas tiveram sempre uma visão prospectiva. Segundo as considerações iniciais da Diretiva Quadro, “[a]o analisar a concorrência efectiva dever-se-á analisar nomeadamente se o mercado é prospectivamente concorrencial e, portanto, se qualquer falta de concorrência efectiva será duradoura ou transitória.” (12) Nas mesmas considerações, a Comissão afirma ainda que nos novos mercados, onde a firma pioneira terá provavelmente uma participação de mercado substancial, não devem ser impostas obrigações regulamentares específicas inadequadas. Nesses termos, a definição dos mercados sujeitos à regulação ex ante deve obrigatoriamente: (i) Prever explicitamente momentos de revisão/reavaliação da delimitação de mercado relevante adotada; e (ii) Levar em consideração a evolução tecnológica e econômica previsível num horizonte de tempo até a próxima análise do mercado. "Nota de rodapé: (12) Diretiva Quadro, considerando 27, p. 4." 27. Essa recomendação se deve ao fato de que a posição de dominância do líder nos estágios prematuros de desenvolvimento não pode ser julgada, a priori, como sustentável no longo prazo. Assim, em que pese a necessidade de se evitar que a firma pioneira crie barreiras artificiais ao desenvolvimento de novos participantes, as autoridades reguladoras nacionais devem se certificar plenamente da necessidade de imposição de obrigações ex ante em mercados novos, em especial tendo em vista o caráter periódico das avaliações das condições concorrenciais dos mercados relevantes. Assim, a definição dos mercados sujeitos à regulação ex ante deve sempre levar em consideração a evolução tecnológica e econômica previsível num horizonte de tempo até a próxima análise do mercado. 28. Em princípio, a recomendação estabeleceu dois grandes grupos de mercados: (i) Mercados de serviços ou produtos destinados a consumidores finais (nível varejista); e (ii) Mercados de serviços ou produtos a outros operadores para fornecimento de serviços e produtos aos utilizadores finais (nível atacadista). 29. A análise dos mercados relevantes definidos pela Comissão e a identificação de empresas detentoras de PMS não é uma tarefa trivial. Não por acaso, a Comissão Européia elaborou linhas de orientação para a análise de mercado e avaliação do PMS (13) – doravante referidas por “linhas de orientação” – bastante detalhadas. De maneira geral, a orientação da Comissão para definição de mercados e avaliação de PMS é a de que estas se dêem seguindo as mesmas metodologias já tradicionalmente adotadas pelo direito da concorrência e que tenham sempre uma visão prospectiva do mercado relevante. O processo de avaliação constante das linhas de orientação é composto então por três etapas: (i) Delimitação dos mercados relevantes; (ii) Análise das condições de concorrência prevalecentes nos mercados identificados; e (iii) Designação de empresas com PMS no mercado relevante. "Nota de rodapé: (13) “Orientações da Comissão relativas à análise e avaliação de poder de mercado significativo no âmbito do quadro regulamentar comunitário para as redes e serviços de comunicações electrónicas” (2002/C 165/03) de 11 de julho de 2002, disponível em: http://europa.eu.int/information_society/policy/ecomm/doc/ info_centre/documentation/recomm_guidelines/significant_market_power/c_16520020711pt00060031.pdf." 30. Com relação à primeira etapa, a Comissão Européia recomenda que sejam analisadas: (i) a substitutibilidade do bem/serviço pelo lado da demanda; (ii) a substitutibilidade pelo lado da oferta; e (iii) a concorrência potencial. (14) Nesse aspecto, a Comissão recomenda que se utilize o “teste do monopolista hipotético”. Por esse procedimento, pergunta-se, para um conjunto inicial de produtos/serviços em uma dada região geográfica, qual seria a reação típica dos consumidores a um “pequeno porém significativo e não transitório aumento de preços”. Caso a substituição dos consumidores por produtos alternativos, provenientes de outras áreas geográficas seja substancial, esses últimos produtos devem ser adicionados ao conjunto inicial retomando-se o teste do início, até o ponto em que os consumidores não tenham mais alternativa de substituição. Com base nesses critérios, os mercados geográficos podem vir a ser considerados locais, regionais, nacionais ou internacionais, a depender do padrão de substituição que se verifique na prática. "Nota de rodapé: (14) O primeiro critério é utilizado para avaliar em que medida os consumidores se dispõem a substituir o produto/serviço em questão por outras alternativas, enquanto o segundo avalia se outros fornecedores que a princípio não ofertam o produto/serviço alterariam suas linhas de produção a curto prazo sem incorrer em custos significativos. Já a concorrência potencial corresponde à análise das condições de entrada de novos operadores ainda não presentes no mercado sob exame e que podem levar mais tempo e/ou incorrer em mais custos do que o necessário para incluí-los no mercado sob o critério de substitutibilidade pelo lado da oferta." 31. Após a delimitação dos mercados, a Comissão faz recomendações sobre os critérios para avaliação de PMS. Essa avaliação deve começar pelo exame do nível e da evolução das participações de mercado das firmas sob análise. (15) Estas podem ser calculadas tanto com base nas receitas (no caso de mercados de bens diferenciados) quanto com base em volumes de vendas (nos casos de produtos homogêneos) ou mesmo de contratos adjudicados (nos casos de mercados por licitações), cabendo às autoridades reguladoras nacionais a incumbência de decidir qual o critério mais adequado. "Nota de rodapé: (15) Com relação ao primeiro aspecto (nível de market-share), as recomendações indicam que a prática decisória da Comissão tem relacionado a existência de PMS a empresas com participações de mercado superiores a 40%, apesar de não excluir a possibilidade de que haja posição dominante no caso de empresas com participações menores do que a indicada. Além do nível de participação, a evolução do market-share também é importante na caracterização de posição dominante. Enquanto a manutenção de uma participação de mercado relativamente estável em longos períodos sugere a existência de posição dominante, flutuações nesse indicador ao longo do tempo podem indicar ausência de poder de mercado. Cf. “Orientações da Comissão (...)” Op. cit. parágrafo 75." 32. Além da análise de participações de mercado, a comissão recomenda às autoridades reguladoras nacionais realizar uma análise exaustiva e global das características econômicas dos mercados relevantes, levando em consideração os critérios constantes no Quadro I a seguir. Quadro I: Pontos para Determinação de PMS 1. Dimensão global das empresas atuantes no mercado 2. Controle da infra-estrutura difícil de duplicar 3. Vantagens ou superioridade tecnológica 4. Baixo nível ou falta de poder de negociação dos compradores 5. Acesso facilitado ou privilegiado aos mercados de capitais/recursos financeiros 6. Diversificação de produtos/serviços (por exemplo, produtos ou serviços agrupados) 7. Existência de economias de escala 8. Existência de economias de escopo 9. Integração vertical 10. Rede de vendas e distribuição altamente desenvolvida 11. Ausência de concorrência potencial 12. Barreiras à expansão de empresas estabelecidas 13. Barreiras à entrada de novos concorrentes 14. Velocidade de introdução de inovações 33. A detenção de PMS pode decorrer de uma combinação de quaisquer dos elementos acima. Contudo, nenhum deles tem, a priori, importância superior aos demais. A Comissão chama atenção para o fato de que, na análise de barreiras à entrada, estas podem ter sua importância diminuída em mercados caracterizados pela rápida introdução de inovações tecnológicas. Nesses mercados, as restrições concorrenciais podem se originar da ameaça de introdução de novos produtos por parte de concorrentes potenciais ainda não presentes. 34. Por fim, a Comissão dá orientações sobre procedimentos relativos à consulta e publicação das decisões por parte das autoridades reguladoras nacionais. Após as etapas de avaliação das condições concorrenciais de cada mercado relevante e da suficiência da legislação concorrencial em lidar com as insuficiências de mercado verificadas, caso as autoridades reguladoras nacionais desejem tomar alguma medida que tenha conseqüências no mercado relevante, devem dar oportunidade de manifestação às partes interessadas por meio de consulta pública à medida. De acordo com as linhas de orientação, se a medida proposta disser respeito à designação de empresas com PMS, a medida e a consulta pública devem ser transparentes, e conter os seguintes pontos (16): (i) Definição do mercado utilizada e as justificativas para sua utilização; (ii) Dados que justifiquem a conclusão de designação de PMS, com exceção de informações confidenciais; e (iii) As obrigações setoriais específicas que a autoridade reguladora pretende impor, manter, alterar ou suprimir relativamente às empresas mencionadas. "Nota de rodapé: (16) Cf. “Orientações da Comissão (...)”, Op. Cit. parágrafo 144." 35. Ainda sobre a consulta, as linhas de orientação sugerem que o período de duração seja “razoável”. No caso de decisões referentes a existência e designação de PMS, a Comissão recomenda que seria razoável um período de dois meses para essa consulta. 36. Tendo em mente a presente sistematização de recomendações feitas pela Comissão Européia, as próximas seções farão uma análise do ato normativo expedido pela Anatel, ora sob consulta pública, avaliando tanto questões de natureza procedimental quanto de mérito nas definições de mercado relevante e na avaliação das suas condições concorrenciais. 3. Análise do Ato Normativo à luz das recomendações da Comissão Européia 37. A seção anterior procurou sistematizar as recomendações feitas pela Comissão Européia para orientar a elaboração de obrigações regulamentares ex ante pelas diversas autoridades reguladoras nacionais com base no conceito de PMS. Tendo em vista que o marco regulatório da Comunidade Européia encontra-se em estágio de amadurecimento mais avançado frente ao brasileiro, pode-se considerar que essas recomendações constituem um bom guia para a análise das definições contidas no Ato Normativo submetido à Consulta Pública pela Anatel (17). É o que passamos a desenvolver. Antes, porém, apresentamos uma breve síntese das disposições que integram o documento sob consulta pública. "Nota de rodapé: (17) A própria Anatel utilizou extensivamente esse documento no Informe que balizou o Ato Normativo em análise." 3.1. Síntese das proposições do Ato Normativo 38. A Anatel estabeleceu inicialmente dois mercados relevantes distintos para a identificação de detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS) no fornecimento de EILDs: (i) O mercado de fornecimento de EILDs dentro de uma mesma área local, doravante denominado mercado local; e (ii) O mercado de fornecimento de EILDs entre áreas locais, aqui denominado mercado interlocal (ou mercado de longa distância) (itens 3 e 4 do Ato Normativo). 39. Estabelecida essa diferenciação inicial, a agência buscou proceder à caracterização de cada um desses mercados, propondo uma segmentação para a análise das condições efetivas de concorrência em cada mercado. A Anatel sugere que existem dois tipos (“segmentos”, na terminologia usada no Ato Normativo) de mercado de EILDs em cada um dos dois casos (local e interlocal), distinguidos por características de demanda e localização. Com base nessa premissa geral, propõe: (i) Que no mercado local de EILDs existiriam dois tipos distintos: um de perfil concentrado, caracterizado por consumidores que demandam alto tráfego e localizados em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, e outro de perfil difuso, caracterizado por usuários que demandam baixo tráfego, isto é, circuitos com velocidade até 2 Mbps (18) (item 6); (ii) Que no mercado interlocal haveria “rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações, que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial” e “rotas entre áreas locais de menor demanda [nas quais] verificou-se situação inversa” (item 8, grifos nossos). "Nota de rodapé: (18) O Ato Normativo não especifica se a caracterização de perfil difuso leva em consideração a localização em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, nem se inclui os circuitos de 2Mbps." 40. No que se refere à dimensão geográfica, o Ato Normativo da Anatel estabeleceu as seguintes dimensões geográficas dos mercados relevantes: (i) “O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma área local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução nº 373, de 3 de junho de 2004” (item 11.1); (ii) “O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do Plano Geral de Outorgas (PGO), conforme previsto no REILD” (item 11.2). 41. Estabelecidas essas definições, a Agência desenvolve dois passos adicionais. Em primeiro lugar, afirma que: “Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (...) para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: 10.1 – existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; 10.2 – presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (...) principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps (...); 10.3 – ocorrência de integração vertical, que podem (sic) acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; 10.4 – (...) elevadas barreiras à entrada [no mercado] relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps.” 42. E, em segundo lugar, em razão dessas características, conclui que o PMS na oferta de EILD será para velocidades até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: o mercado relevante de oferta de EILD dentro da mesma Área Local e o mercado relevante de oferta de EILD entre Áreas Locais distintas – com as dimensões geográficas definidas acima. Nos mercados locais, os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte foram designados como detentores de PMS em suas respectivas áreas de atuação – uma vez que atendem grande número de localidades, detêm uma rede que alcança localidades de maior demanda e menor demanda por serviços e controlam as “infra-estruturas essenciais” para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. Nos mercados interlocais, foram designados os Grupos dos quais fazem parte as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV nas suas respectivas áreas de atuação – uma vez que essas concessionárias possuem uma rede que liga áreas locais de maior e menor demanda por serviços e controlam as “infra-estruturas essenciais” para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD. 3.2. Dos vícios procedimentais do Ato Normativo 43. Em suas orientações às autoridades reguladoras nacionais, a Comissão Européia recomenda que para a delimitação dos mercados relevantes passíveis de regulação ex ante e para a caracterização de empresas detentoras de PMS, os procedimentos de análise e decisão sejam conduzidos da forma mais transparente possível. Essa visão reflete o entendimento de que a adoção de obrigações regulamentares ex ante só deve ser levada a cabo após intensa reflexão sobre as condições concorrenciais dos mercados relevantes, bem como sobre a suficiência da legislação concorrencial em lidar com a eventual presença de empresas com PMS. 44. Em particular, a Comissão Européia recomenda, para a consecução de cada uma das etapas de análise, que as Autoridades Reguladoras Nacionais: (i) Submetam suas decisões à consulta pública por um “prazo razoável” para que as partes interessadas possam se manifestar, considerando, para decisões relativas a designação de PMS, dois meses como um intervalo razoável; (ii) Divulguem as definições de mercado utilizadas, e as justificativas para sua utilização; e (iii) Divulguem os dados que justifiquem a conclusão de designação de PMS, com exceção de informações confidenciais. 45. Da análise do Ato Normativo sob Consulta Pública, porém, não é possível constatar a obediência a essas recomendações. Senão vejamos. 46. Em primeiro lugar, o tempo de consulta oferecido, 35 dias – após terem sido feitos requerimentos de extensão do prazo de 20 dias inicialmente oferecido –, corresponde a pouco mais da metade do prazo considerado adequado pela Comissão Européia para a elaboração de manifestação fundamentada pelas partes interessadas. Como exemplo concreto, o Office of Communications, órgão regulador do Reino Unido responsável pelo setor de comunicações eletrônicas, colocou o estudo (19) que deu embasamento à definição das empresas com PMS nos mercados de linhas alugadas em consulta pública pelo prazo de 70 dias (de 11 de maio de 2003 até 20 de junho de 2003). Assim, o prazo concedido pela Anatel para que as concessionárias interessadas elaborem suas manifestações é exíguo, e compromete a elaboração de estudos adequados que possam vir a contestar a designação dos grupos com PMS elaborada pela Anatel. "Nota de rodapé: (19) “Review of the retail leased lines, symmetric broadband origination and wholesale trunk segments markets”, disponível em http://www.ofcom.org.uk/consult/condocs/llmr/." 47. Em segundo lugar, a divulgação do estudo que serviu de embasamento ao Ato Normativo ora sob consulta não foi a mais acessível possível para os interessados no tema. Em particular, o Informe nº 315/2005 – PVCPR/PVSTR/PVCP/PVST/SPV, de 07 de julho de 2005, só esteve disponível para consulta mediante pedido de vista na sede da Anatel em Brasília, não tendo sido divulgado em meio eletrônico para que as partes interessadas pudessem elaborar adequadamente suas manifestações. Tendo em vista o prazo exíguo oferecido, essa burocratização desnecessária colaborou para prejudicar ainda mais a qualidade dos trabalhos que podem ser elaborados pelas concessionárias do STFC. 48. Por fim, o Ato Normativo não faz divulgação dos dados que deram suporte à designação dos grupos detentores de PMS no mercado de EILDs feita pela Anatel. Mesmo no Informe 315/2005, não se tem acesso às participações de mercado que foram calculadas pela Anatel na análise dos mercados locais. Além disso, a análise das participações de mercado de EILDs de longa distância é feita com base em informações do mercado de STFC LDN (20), que não reflete a realidade do mercado de interesse ao Ato Normativo. Assim, além do aspecto tempo, a elaboração de manifestações por parte das operadoras do STFC fica prejudicada também por não ter referência clara das informações em que se baseou a Anatel para tomar sua decisão. "Nota de rodapé: (20) Longa Distância Nacional." 49. Em resumo, o exame do Ato Normativo ora sob consulta pública sugere que este não seguiu as melhores práticas internacionais em termos de procedimentos para a designação de empresas detentoras de PMS. A Anatel não ofereceu prazo nem informações suficientes para que as partes interessadas pudessem elaborar manifestações adequadamente fundamentadas. Na próxima seção são analisados outros vícios referentes a questões de mérito contidas no Ato Normativo ora sob consulta pública. 3.3. Dos vícios de mérito do Ato Normativo 50. Além dos vícios procedimentais do Ato Normativo identificados acima, também se identificou uma série de vícios de mérito no texto submetido à Consulta Pública, que tornam problemática a sua implementação nos termos atualmente formulados. Em particular, essas falhas referem-se a definições gravemente imprecisas e/ou insuficientes, tal como detalhado abaixo. 3.3.1. Falhas na delimitação dos mercados relevantes 51. Conforme visto acima, o Ato Normativo divulgado pela Anatel define as dimensões geográficas correspondentes aos mercados de oferta de EILDs como sendo: (i) Correspondente a cada Área Local para os mercados locais e (ii) Correspondente a cada Região do PGO para os mercados interlocais. 52. Ao assim proceder, a Anatel incorre no erro de definir mercados geográficos demasiadamente amplos, ignorando heterogeneidades regionais em termos de topologia de rede e presença de concorrentes. Mais especificamente, a agência reconhece que dentro dessas regiões mais amplas podem existir sub-regiões com diferentes condições concorrenciais: algumas favoráveis a presença de Grupos com PMS e outras não. Entretanto, uma vez que as empresas das concessionárias do STFC têm presença em toda sua região de concessão, a agência opta por definir os mercados de maneira a abranger toda essa área de atuação das concessionárias (21). Mesmo com essa racionalidade, tal definição de mercado contraria as práticas nacionais e internacionais usuais de definição de mercado relevante, ao mascarar as reais condições concorrenciais enfrentadas pelos participantes do mercado, tendendo a criar um viés sobre-regulatório no estabelecimento de obrigações regulamentares ex ante. "Nota de rodapé: (21) Essa racionalidade fica mais evidente no item 6.2 do Informe 315/2005." 53. De fato, segundo definição contida no “Guia Para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal”, utilizado como referência pela Secretaria de Acompanhamento Econômico e pela Secretaria de Direito Econômico na análise de concentrações horizontais, o mercado relevante, em suas dimensões de produto e geográfica, é definido como o “menor espaço econômico no qual seja factível a uma empresa, atuando de forma isolada, ou a um grupo de empresas, agindo de forma coordenada, exercer o poder de mercado”. (22) Isso significa que a autoridade antitruste deve buscar separar ao máximo, em termos geográficos e de produtos, os mercados em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. "Nota de rodapé: (22) Cf. Portaria Conjunta SEAE/SDE Nº 50, de 1º de Agosto de 2001, p. 9. Itálico no original. Grifo nosso. Disponível em: http://www.fazenda.gov.br/seae/documentos/PortConjSeae-SDE.PDF." 54. Conforme referido acima, a Comissão Européia, em suas linhas de orientação às autoridades reguladoras nacionais, recomenda a utilização do instrumental do direito da concorrência para a delimitação dos mercados relevantes, cujas condições concorrenciais serão avaliadas a fim de determinar a presença de empresas detentoras de PMS. Dessa maneira, as autoridades reguladoras nacionais na União Européia também têm como princípio orientador a separação de mercados geográficos, e de produtos, nos quais se verifiquem diferentes condições de concorrência entre os participantes. 55. No presente caso, é importante que a autoridade reguladora, na delimitação do mercado relevante, não deixe de levar em conta a relevância de fatores espaciais/ geográficos que decorre imediatamente da natureza das redes de comunicações. Segundo análise elaborada pelo professor George Yarrow (23), no âmbito da consulta pública à minuta de decisão do Office of Communications sobre avaliação de PMS no mercado de linhas alugadas, os “setores em rede se caracterizam pelo transporte de alguma coisa (pessoas, carga, moléculas de gás, corrente elétrica, água, sinais) de um lugar para outro. As redes (compreendendo nós e conexões entre nós) são configuradas espacialmente para servir a esse propósito, e tal configuração é um determinante-chave dos padrões de substitutibilidade e complementaridade a serem encontrados na oferta de capacidade de transporte (i.e. oferta de infra-estrutura)” (24). Mais adiante, completa afirmando que “fatores espaciais tais como densidade de clientes e tráfego são centrais para a configuração e operação das redes”.(25) "Nota de rodapé: (23) “Report by Professor Yarrow on key criteria to define geographic markets”. Disponível em http://www.btplc.com/Thegroup/Regulatoryinformation/Consultativeresponses/Oftelmarketreviews/2004/Retailleasedlines/annexb.pdf. (24) “Report by Professor Yarrow (...)”. Op. Cit. p. 2. Tradução nossa. (25) Idem" 56. Ao analisar os efeitos da liberalização progressiva dos mercados em rede, o professor Yarrow observa ainda que “espera-se que a liberalização progressiva [dos mercados] leve ao aparecimento de substanciais variações na pressão competitiva em diferentes localidades e diferentes momentos, na medida em que as heterogeneidades nas configurações de rede e variações espaciais em custos são expostas”. (26) "Nota de rodapé: (26) “Report by Professor Yarrow (...)”. Op. Cit. p. 4. Tradução nossa." 57. Tendo em mente as considerações acima, podemos examinar algumas proposições contidas no documento que embasou a elaboração do Ato Normativo ora sob consulta (27). "Nota de rodapé: (27) Informe no 315/2005 – PVCPR/PVSTR/PVCP/PVST/SPV, de 07 de julho de 2005." 58. Em primeiro lugar, o Informe 315/2005 faz algumas considerações gerais sobre a definição de mercado relevante. Nessas considerações, o documento esposa a metodologia de definição de mercado relevante tradicionalmente utilizada na análise antitruste. Concretamente, o Informe cita a definição “tecnicamente precisa” de mercado relevante encontrada nos Merger Guidelines norte-americano, na qual se lê que “[u]m mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste [de lucratividade de um pequeno, mas significativo e não transitório aumento de preços por parte de uma hipotética firma maximizadora de lucros que seja a única produtora ou vendedora, presente ou futura, daqueles produtos naquela área geográfica]” (28). "Nota de rodapé: (28) Informe no 315/2005, pp. 11 e 12. Grifo Nosso." 59. Usando suas próprias palavras para definição de mercado relevante, a Anatel afirma que “o que se pretende é definir o menor conjunto de produtos e a menor área geográfica onde o exercício de poder de mercado é possível em teoria, sem que isso implique afirmar que ele será de fato exercido” (29). Dessa maneira, depreende-se que a Anatel concorda com o princípio geral de definição de mercado relevante, qual seja: separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. "Nota de rodapé: (29) Informe no 315/2005, p. 12. Grifo Nosso." 60. A evolução da análise empreendida pela Anatel no Informe 315/2005 também dá a entender que o princípio acima será seguido. Entretanto, em suas conclusões, a agência opta por definir mercados amplos, seguindo a racionalidade de unificar todos os mercados onde as concessionárias do STFC atuam. 61. Ao iniciar sua análise do mercado de oferta de EILDs interlocais (30), a Anatel observa que os insumos ou tecnologias predominantes nesse mercado são a fibra ótica e rádio enlace, que, devido a sua maior capacidade de transmissão, propiciam economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede e redução substancial do custo de prestação do serviço. Essas características, continua a Anatel, tornam viável o ingresso de novos ofertantes de EILD entre diferentes localidades. "Nota de rodapé: (30) Informe no 315/2005, p. 17." 62. Mais à frente, a agência destaca que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que viabilizam a entrada de novos ofertantes e criam um ambiente concorrencial. Já nas rotas entre localidades de baixa demanda, a situação inversa é verificada. 63. Entretanto, após reconhecer essa distinção de rotas entre localidades de alta e baixa demanda, a Anatel define o mercado de provimento de EILD entre áreas locais como sendo as regiões do PGO, conforme definição prevista no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. 64. Com efeito, conforme apontado pela Anatel, em linha com os argumentos apresentados pelo Professor Yarrow, existe um binômio tecnologia e nível de demanda que define diferentes ambientes concorrenciais para diferentes rotas de tráfego interlocal. Mas é exatamente essa diferença em termos de concorrência local que define diferentes mercados geográficos. Em outras palavras, a Anatel aponta corretamente a necessidade de se segmentar o mercado por rotas, ou conjunto de rotas, e verificar as reais condições concorrenciais em cada um desses mercados. Essa necessidade segue em linha com as indicações iniciais de que a agência irá definir os mercados relevantes seguindo o principio de separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. 65. Mesmo assim, após essa assertiva, a Agência opta por definir um mercado agregado como sendo as regiões do PGO, seguindo a racionalidade de unificar os mercados onde atuam os Grupos concessionários do STFC e conforme delimitação prevista em documento anterior (31). Assim, é possível avaliar que a conclusão já estava pronta antes da análise, e foi mantida mesmo que essa última apontasse em uma direção diferente, qual seja, na segmentação de mercados por rotas, ou grupos de rotas, específicos. "Nota de rodapé: (31) Cf. Artigo 10 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. Note que, no parágrafo único desse artigo, o Regulamento indica que a Anatel poderá indicar localidades ou setores das regiões do PGO nas quais não se considera que o Grupo seja detentor de PMS. Ou seja, o próprio Regulamento reconhece a possibilidade de que as regiões do PGO não sejam uma definição adequada para a delimitação da dimensão geográfica dos mercados relevantes de oferta de EILD." 66. Essa postura da Anatel parece refletir uma posição de que a determinação de obrigações regulamentares ex ante em mercados que se comportam de maneira concorrencial não traz custos ao mercado e à sociedade, o que não é necessariamente verdade.(32) "Nota de rodapé: (32) Esse ponto será retomado em nossas considerações finais." 67. Com relação aos mercados locais, também se verifica falha parecida. Com efeito, a agência faz uma distinção entre os mercados locais em termos de concentração de demanda, diferenciando-os em dois perfis já definidos anteriormente: mercados de perfil concentrado e mercados de perfil difuso (33). "Nota de rodapé: (33) Cf. parágrafo 39." 68. No Informe 315/2005 que embasa o Ato Normativo, a agência chama atenção para o fato de que, nos “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, onde existem vários competidores dotados de redes próprias e sobrepostas, os usuários demandantes de EILDs de baixas e médias velocidades (até 2Mbps) também podem ser atendidos por meio de acessos diretos. Por essa razão, prossegue a Anatel, tais usuários também fazem parte do mercado de perfil concentrado (34). Dessa maneira, é seguro concluir que, ao contrário do que transparece no Ato Normativo, a diferenciação dos perfis de mercados locais é feita com base mais na localização de clientes em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações” do que na velocidade de transmissão demandada. "Nota de rodapé: (34) Informe no 315/2005, p. 15." 69. A conseqüência imediata do raciocínio acima é a de que, nos mercados de perfil concentrado, onde os usuários estão localizados em “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”, não há razão para supor que os demandantes de EILDs de baixas velocidades encontrem-se em desvantagem, em termos de opções de escolha de fornecedores, em relação aos usuários demandantes de EILDs de alta velocidade. Com efeito, conforme apontado pela Anatel, os ofertantes que detêm infra-estrutura pra fornecimento de EILDs de alta velocidade também têm condições de atender aos demandantes de baixa velocidade, o que coloca todos os ofertantes de EILDs (de alta ou baixa velocidade) na posição de competidores no mesmo mercado relevante.(35) "Nota de rodapé: (35) Essa conclusão decorre da aplicação do conceito de substitutibilidade da oferta na definição do mercado relevante. Cf. parágrafo 30." 70. Mais adiante, no mesmo documento, a agência destaca que nos mercados de perfil concentrado, “a participação no total de acessos com uso de radiofreqüência passa a ser significativa apenas nos centros de alta densidade, como nos principais bairros da cidade de São Paulo”. Como seqüência desse fato, a Anatel chega à conclusão de que “há bairros, ou até mesmo localidades, onde existe competição no acesso de altas velocidades, ou seja, no mercado concentrado. Nesses locais de alta concentração de tráfego, há oferta de meios substitutos no provimento de acesso local por várias prestadoras”. 71. Entretanto, conforme já destacado, nos mercados concentrados não faz sentido econômico separar mercados relevantes por velocidades, uma vez que, segundo a Anatel, há flexibilidade na oferta para que os ofertantes de EILDs de alta velocidade sejam considerados como participantes do mesmo mercado relevante que os fornecedores de EILDs de baixa velocidade. Dessa maneira, ao concluir que em algumas regiões dos mercados de perfil concentrado existe concorrência proveniente de infra-estrutura alternativa para os usuários demandantes de altas velocidades, tem-se como corolário que existe concorrência para os usuários de baixa velocidade. Assim, conclui-se que a argumentação levantada pela Anatel aponta no sentido da existência de diferentes condições concorrenciais dentro de cada localidade de perfil concentrado, ou seja, os mercados locais concentrados podem ser subdivididos em mercados geográficos distintos de acordo com a maior disponibilidade de redes alternativas dentro de cada localidade. 72. Apesar do raciocínio encadeado acima, a Anatel define o limite dos mercados locais como sendo cada área local, a despeito da existência de regiões sub-locais onde existam condições concorrenciais substancialmente distintas. Novamente, a agência opta pela alternativa de agregar todas as sub-regiões das áreas locais onde as concessionárias do STFC local atuam em um único mercado relevante, a despeito de reconhecer que existem diferenças nas condições concorrenciais entre essas sub-regiões. 73. A argumentação dos parágrafos anteriores leva à conclusão de que o Ato Normativo da Anatel apresenta falhas consideráveis na delimitação geográfica dos mercados relevantes locais e interlocais. Conforme visto, as delimitações adotadas pela Anatel não seguem os princípios de delimitação de mercados relevantes de separar ao máximo os mercados, em termos geográficos e de produtos, em que se verifiquem diferentes condições concorrenciais. Ao contrário, a agência faz a opção por definir a dimensão do mercado com base na área de atuação das concessionárias do STFC, a despeito de reconhecer a possibilidade de que essas áreas apresentem condições de concorrência heterogêneas em seu interior. Fica a cargo das concessionárias do SFTC designadas como detentoras de PMS demonstrar quais as áreas locais ou regiões do PGO nas quais existam condições concorrenciais diferenciadas, ou seja, que possam constituir mercados relevantes distintos dos apontados no Ato Normativo. Assim, o Ato da Anatel tende a superdimensionar o mercado, levando à conclusão de existência de PMS em mercados onde, na realidade, tal condição não se verifica. 3.3.2. Falhas na classificação de mercados com Infra-estrutura Essencial 74. Conforme já apontado, o texto do Ato Normativo propõe, em seus itens seis e sete, que os mercados relevantes locais de fornecimento de EILDs podem ser diferenciados, seguindo critérios “de demanda e localização”, em dois grupos: mercados de perfil difuso e mercados de perfil concentrado. Com relação aos mercados interlocais, a Anatel segue um raciocínio parecido, diferenciando-os em rotas entre localidades de maior demanda e rotas entre localidades de menor demanda. 75. No Informe 315/2005, que dá sustentação ao Ato Normativo, a Anatel aponta que “o acesso local, utilizado principalmente para comunicação em velocidades até 2Mbps, provido pelas prestadoras de STFC local se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até a inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização em sintonia com o definido anteriormente”. (36) "Nota de rodapé: (36) Informe no 315/2005, p. 22. Grifo no original." 76. A partir da caracterização no parágrafo acima, a Anatel afirma que “pode-se inferir que o mercado relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionários [sic] do STFC empresas controladoras das facilidades essenciais, podendo representar barreira técnica à entrada de outros competidores”. (37) Logo em seguida, a agência conclui que “o poder de mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD será definido para velocidades até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:” (38) o mercado geográfico local e o mercado geográfico interlocal. "Notas de rodapé: (37) e (38) Informe 315/2005, p 29." 77. Além de alguns problemas de imprecisão nos critérios de separação acima – mercados de perfil difuso e concentrado e rotas entre localidades de alta e baixa demanda – que serão abordados mais adiante, essa formulação vai de encontro ao raciocínio corretamente desenvolvido pela agência para delimitação dos mercados relevantes. Concretamente, na definição dos mercados com essential facilities, a agência ignorou a distinção feita entre mercados de perfil difuso e concentrado, no caso dos mercados locais, assim como a distinção entre rotas entre localidades de alta e baixa demanda, no caso dos mercados interlocais. 78. Comecemos pelos mercados locais. Na seção anterior, vimos que o critério mais “forte” para a classificação de um mercado local como sendo de perfil concentrado é a caracterização desse como “pólo metropolitano de aglomeração de corporações”. Nesses locais, todos os usuários fazem parte do mesmo mercado concentrado, independentemente da velocidade de transmissão demandada. Segundo a Anatel, o perfil de demanda de alto tráfego dos mercados locais concentrados torna economicamente viável a duplicação da rede local por novos entrantes, assim como o oferecimento de acesso direto aos os usuários. Nas palavras da agência: “Entretanto, observa-se a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local, quando utilizado na prestação de serviço de telecomunicações ao segmento concentrado, pois, dadas as características do usuário concentrado, ou seja, o alto tráfego demandado, torna-se viável economicamente a duplicação da rede local, estabelecendo acesso direto com os usuários. Dessa forma, os usuários de perfil concentrado, nesse caso, são considerados clientes viáveis à construção de acesso direto com a prestadora do serviço de telecomunicações, sem necessitar, obrigatoriamente, do acesso fornecido pela operadora local.” (39) "Nota de rodapé: (39) Informe 315/2005, p. 15." 79. A afirmação acima não é compatível com a identificação da rede local nos mercados concentrados como uma “facilidade” essencial. Com efeito, em seu estudo, a Anatel delineia precisamente as condições para que uma determinada infra-estrutura seja classificada como “facilidade” essencial, as quais mencionamos a seguir: “(i) que, sem o acesso àquela estrutura, não exista chance de competição, isto é, que a estrutura seja indispensável à concorrência; (ii) que não seja economicamente eficiente nem possível, para novos entrantes, duplicar a estrutura; (iii) que o controle da estrutura gere ao seu titular o potencial de eliminar a concorrência; (iv) que a “facilidade” seja efetivamente essencial, como dispõe a literalidade da expressão, e não mera conveniência ou oportunidade menos dispendiosa para o concorrente; (v) que a recusa de disponibilização da essencialidade não possua razão econômica ou jurídica justificável ou razoável.” (40) "Nota de rodapé: (40) Informe 315/2005, p. 22." 80. Como pode facilmente ser visto, as quatro primeiras condições são incompatíveis com as informações contidas nos dois parágrafos do Informe 315/2005 transcritos acima. De fato, se os usuários dos mercados de perfil concentrado tornam viável a duplicação da rede local, e, assim, os entrantes potenciais não necessitam utilizar necessariamente a rede local das operadoras do STFC, então, dessas condições decorre que nos mercados locais de perfil concentrado não há, por parte das operadoras do STFC, controle de infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável. 81. Essa conclusão segue em linha com a realidade observada em mercados locais que, à primeira vista (41), podem ser considerados como “pólos metropolitanos de aglomeração de corporações”. O quadro a seguir traz um levantamento realizado pela Telemar dos ofertantes de EILD com presença em diferentes bairros da cidade do Rio de Janeiro. "Nota de rodapé: (41) À primeira vista porque não se sabe quais os critérios utilizados pela Anatel para definir determinada localidade como um “pólo metropolitano de aglomeração de corporações”." Quadro II – Localidades e concorrentes da TELEMAR no Mercado de EILD local no município do Rio de Janeiro Bairros Concorrentes (42) Alto da Boa Vista DIVEO, AES COM Barra da Tijuca DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Botafogo AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Cais do Porto CTBC, IMPSAT,TELMEX, AES COM Catete AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Centro CTBC, DIVEO, IMPSAT, METRORED, TELMEX, AES COM Cidade Velha CTBC, DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Copacabana AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Flamengo AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Gávea AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Glória AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Humaitá AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Ipanema AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Jacarepaguá IMPSAT, TEMEX, BRASIL TELECOM, AES COM Jardim Botânico AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Lagoa AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Lapa DIVEO, IMPSAT, TELMEX, AES COM Laranjeiras AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Largo do Machado AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Leblon AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Leme AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Mangueira TELMEX, AES COM Maracanã TELMEX, AES COM Recreio IMPSAT, TELMEX, AES COM Rocha CTBC, AES COM São Conrado IMPSAT, TELMEX, AES COM São Cristóvão BRASIL TELECOM, CTBC, AES COM Tijuca DIVEO, AES COM Urca AES COM, DIVEO, IMPSAT, TELMEX Vargem Grande TELMEX, AES COM Fonte: Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, págs.80 e 81Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344 "Nota de rodapé: (42) A AES COM possui atuação ainda nos seguintes bairros: Saúde, Gamboa, Santo Cristo, Caju, Catumbi, Rio Comprido, Cidade Nova, Estácio, Mangueira, Benfica, Santa Teresa, Cosme Velho, Vidigal, Praça Da Bandeira, Vila Isabel, Andaraí, Grajaú, Manguinhos, Bonsucesso, Ramos, Olaria, Penha, Penha Circular, Brás de Pina, Cordovil, Parada de Lucas, Vigário Geral, Jardim América, Higienópolis, Jacaré, Maria da Graça, Del Castilho, Inhaúma, Engenho da Rainha, Tomás Coelho, São Francisco Xavier, Riachuelo, Sampaio, Engenho Novo, Lins de Vasconcelos, Méier, Todos os Santos, Cachambi, Engenho de Dentro, Água Santa, Encantado, Piedade, Abolição, Pilares, Vila Kosmos, Vicente de Carvalho, Vila da Penha, Vista Alegre, Irajá, Colégio, Campinho, Quintino, Cavalcanti, Engenheiro Leal, Cascadura, Madureira, Vaz Lobo, Turiaçu, Rocha Miranda, Honório Gurgel, Osvaldo Cruz, Bento Ribeiro, Marechal Hermes, Ribeira, Zumbi, Cacuia, Pitangueiras, Praça da Bandeira, Cocotá, Bancários, Freguesia, Jardim Guanabara, Jardim Carioca, Tauá, Moneró, Portuguesa, Galeão, Cidade Universitária, Guadalupe, Coelho Neto, Acari, Barros Filho, Costa Barros, Pavuna, Anil, Gardênia, Azul, Cidade de Deus, Curicica, Freguesia Jacarepaguá, Pechincha, Taquara, Tanque, Praça Seca, Vila Valqueire, Joá, Itanhangá, Barra da Tijuca, Camorim, Vargem Pequena, Deodoro, Vila Militar, Campo dos Afonsos, Jardim Sulacap, Magalhães Bastos, Realengo, Padre Miguel, Bangu, Senador Camará, Santíssimo, Campo Grande, Senador Vasconcelos, Inhoaíba, Cosmos, Paciência, Santa Cruz, Sepetiba, Guaratiba, Pedra de Guaratiba, Rocinha, Jacarezinho, Alemão, Maré, Vasco Da Gama, Parque Colúmbia." 82. Da mesma forma, nas demais cidades da região metropolitana do Rio de Janeiro, as seguintes empresas contam com infra-estrutura própria para fornecer EILD em velocidades de 64Kbps a 2Mbps: Quadro III – Localidades e concorrentes da TELEMAR no mercado de EILD local nos municípios da região Metropolitana Rio de Janeiro Localidades* Competidores** Belford Roxo EMBRATEL, NQT, AES COM Duque de Caxias EMBRATEL, NQT, AES COM Guapimirim EMBRATEL, NQT Itaboraí EMBRATEL, NQT Itaguaí EMBRATEL, NQT Japeri EMBRATEL, NQT Magé EMBRATEL, NQT Mangaratiba EMBRATEL, NQT Marica EMBRATEL, NQT Mesquita EMBRATEL, NQT Nilópolis EMBRATEL, NQT, AES COM Niterói EMBRATEL, NQT, DIVEO Nova Iguaçu EMBRATEL, NQT,AES COM Paracambi EMBRATEL, NQT Queimados EMBRATEL, NQT São Gonçalo EMBRATEL, NQT, DIVEO São João de Meriti EMBRATEL, NQT, AES COM Seropédica EMBRATEL, NQT Tanguá EMBRATEL, NQT * Fonte: IBGE**Fonte: Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, págs.80 e 81Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344 83. Para o presente trabalho, não houve tempo hábil para a pesquisa de outras localidades que possam ser consideradas como de perfil concentrado. Entretanto, a Anatel, que deve saber os critérios para classificação de mercados locais de acordo com o perfil concentrado ou difuso, tem mais condições para levar adiante tal pesquisa. 84. Dessa maneira, com base nas informações contidas no Informe 315/2005 da Anatel, bem como na presença de operadoras alternativas à Telemar em localidades que, à primeira vista, podem ser consideradas como mercados de perfil concentrado, pode-se concluir que o acesso à rede local não pode ser considerado uma essential facility para outros agentes interessados em entrar no mercado de EILD, pelo menos nesses mercados de perfil concentrado. 85. Com relação ao mercado de provimento de EILDs entre áreas distintas, a Anatel comete equívoco parecido ao ignorar a diferenciação feita entre rotas entre localidades de alta demanda e rotas entre localidades de baixa demanda. Conforme adiantado na seção anterior, a Anatel observa que os insumos ou tecnologias predominantes nesse mercado são a fibra ótica e rádio enlace, que, devido a sua maior capacidade de transmissão, propiciam economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede e redução substancial do custo de prestação do serviço. Ainda segundo a Anatel, essas características tornam viável o ingresso de novos ofertantes de EILD. Mais à frente, a agência destaca que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que viabilizam a entrada de novos ofertantes e criam um ambiente concorrencial, a situação inversa se verificando em rotas entre áreas locais de menor demanda. 86. Da mesma maneira que nos mercados locais, a distinção entre mercados relevantes de altas e baixas velocidades na mesma rota entre localidades não faz sentido econômico, uma vez que os usuários que demandam baixas velocidades entre localidades diferentes também podem ser atendidos pela infra-estrutura utilizada para transmissões de dados em alta velocidade. Com efeito, as tecnologias de fibra ótica e rádio enlace, mais adequadas para a transmissão de dados em longas distâncias, podem ser utilizadas para transmissões em baixas velocidades, conforme a necessidade do usuário. Assim, nas rotas de tráfego elevado, a flexibilidade na oferta faz com que os ofertantes detentores de infra-estrutura capaz de prover EILDs de alta velocidade também sejam concorrentes dos ofertantes de EILDs de baixa velocidade. 87. Novamente, a descrição dada à dinâmica concorrencial das rotas de alta demanda não é compatível com a de mercados onde se verifica a presença de uma essential facility. Concretamente, nesses mercados, a detenção da infra-estrutura só pode ser considerada uma essential facility nas rotas em que não seja economicamente viável a construção de uma rede de transmissão alternativa. Tal é o caso das rotas entre localidades de baixa demanda, mas, seguramente, não é o das rotas entre localidades de demanda elevada, nas quais é viável a entrada de concorrentes detentores de redes alternativas e o estabelecimento de um ambiente concorrencial. 88. Novamente, a evidência empírica parece corroborar a idéia de que as rotas entre localidades de alta demanda não podem ser consideradas como monopólios naturais. Com efeito, dadas as mesmas limitações mencionadas na pesquisa sobre localidades, o quadro a seguir traz um levantamento feito pela Telemar das localidades atendidas por cada operadora atuante no mercado de EILD de longa distância na Região 1 do Plano Geral de Outorgas. Todas as localidades atendidas por uma mesma operadora se interligam através dos anéis de fibra óptica, possibilitando a configuração de rotas de longa distância entre si. Quadro IV – Localidades e concorrentes da TELEMAR no Mercado de EILD interlocal na Região 1 do PGO Operadora Estado Cidades CTBC RJ Vassouras e Rio de Janeiro MG Juiz de Fora, Uberlândia, Frutal, Uberaba, Ituiutaba, Araguari, Vazante, Patos de Minas, Campos Altos, Pará de Minas e Belo Horizonte ELETRONET RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte e Governador Valadares BA Eunápolis, Itajuípe, Salvador e Sauípe SE Aracaju e um ponto de presença não identificável AL Maceió PE Recife PB João Pessoa RN Mossoró e Natal CE Fortaleza e Sobral PI Terezina MA São Luís e Imperatriz EMBRATEL RJ Rio de Janeiro, Guapimirim, Itaboraí, Itaguaí, Japeri, Mangaratiba, Marica, Paracambi, Seropédica, Tanguá MG Belo Horizonte e mais oito pontos de presença não identificáveis ES Vitória e mais um (1) ponto de presença não identificável BA Salvador, Sauípe e mais cinco pontos de presença não identificáveis SE Aracaju AL Maceió PE Recife e mais quatro pontos de presença não identificáveis PB João Pessoa RN Natal e mais dois pontos de presença não identificáveis CE Fortaleza e mais cinco pontos de presença não identificáveis PI Terezina MA São Luís e Imperatriz e mais quatro pontos de presença não identificáveis PA Belém, um (1) ponto de presença e um Satélite não identificáveis AP Macapá (Satélite) AM Manaus (Satélite) RR Boa Vista (Satélite) ESC 90 ES Vitória, Nova Venécia, Linhares, Duas Vendinhas, João Neiva, Guarapari, Cachoeiro e Muquiçaba GEODEX RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte BA Salvador SE Aracaju AL Maceió PE Recife CE Fortaleza IMPSAT RJ Rio de Janeiro MG Belo Horizonte BA Salvador PE Recife CE Fortaleza AM Manaus (Satélite) INFOVIAS MG Juiz de Fora, S. Dumont, Barbacena, C. Lafaiete, Taquaril, Barreiro, J. Monlevade, Divinópolis, Pimenta, Furnas, Passos, Poços de Caldas, Jaguará, Uberlândia, Uberaba, Araguari, Sete Lagoas, Itabira, Ipatinga, Governador Valadares, Teófilo Otoni e Belo Horizonte INTELIG TELECOM RJ Rio de Janeiro e Rio de Janeiro (Satélite) MG Belo Horizonte e Uberlândia ES Vitória BA Salvador SE Aracaju AL Maceió PE Recife CE Fortaleza PI Terezina MA São Luís PA Belém, Belém (Satélite) e Imperatriz AP Macapá (Satélite) AM Manaus (Satélite) RR Boa Vista (Satélite) NQT RJ Rio de Janeiro, Araruama, Cabo Frio, Campos, Friburgo, Macaé, Petrópolis, Rio das Ostras, São Pedro D´Aldeia, Saquarema, Teresópolis, Guapimirim, Itaboraí, Itaguaí, Japeri, Mangaratiba, Maricá, Paracambi, Seropédica, Tanguá Fonte:Sites das operadoras:http://www.nqt.com.br/cobertura/index.asphttp://www.aescomrio.com.br/website/conteudo.asp?id_website_categoria_conteudo=1228&cod=344Atlas Brasileiro de Telecomunicações 2005, Ed. Teletime, páginas 60, 61, 62 e 63 89. Apesar de não se ter disponível qual o critério utilizado pela Anatel para definir rotas entre localidades de alta e baixa demanda, é possível inferir que algumas rotas entre cidades de grande porte, tais como Rio de Janeiro – Belo Horizonte, Rio de Janeiro – Salvador, Rio de Janeiro – Recife e Rio de Janeiro – Fortaleza possam ser consideradas nesse conjunto. Ao se examinar as informações da tabela acima, verifica-se que na rota Rio de Janeiro – Belo Horizonte existem seis empresas atuantes além da Telemar, quais sejam: CTBC, ELETRONET, EMBRATEL, GEODEX, IMPSAT e INTELIG TELECOM. Da mesma maneira, nas demais rotas mencionadas existem cinco empresas atuantes, nomeadamente: ELETRONET, EMBRATEL, GEODEX, IMPSAT e INTELIG TELECOM. 90. Assim, da mesma forma que no mercado de EILDs locais, as informações contidas no Informe 315/2005 da Anatel, bem como a presença de operadoras alternativas à Telemar em rotas que, à primeira vista, podem ser consideradas como entre localidades de alta demanda, pode-se concluir que o acesso à rede local não pode ser considerado uma essential facility em todas as rotas do mercado de EILD interlocal. 91. Percebe-se então que o conceito de essential facility foi mal utilizado pela Anatel para definir os mercados onde existem firmas detentoras de PMS. A Anatel reconhece que existem algumas localidades e rotas nas quais a infra-estrutura das concessionárias do STFC é essencial e outras onde tal situação não se verifica. Mesmo assim, a agência faz a opção que tende a levar a um viés sobre-regulador: considerar que a infra-estrutura das concessionárias do STFC é uma essential facility, mesmo que haja rotas exploradas de forma concorrencial – cabendo às concessionárias do STFC demonstrar em quais localidades e rotas suas infra-estruturas não podem ser consideradas essential facilities. 3.3.3. Outros vícios de mérito 92. Para além das deficiências apontadas com relação à definição de mercado relevante e mal uso do conceito de essential facility pela Anatel, ainda é possível identificar outro grupo de vícios de mérito que serão tratados nesta seção. Tais deficiências são resumidas na seguinte lista: (i) Ausência de qualquer indicação de que a delimitação dos mercados relevantes tenha sido realizada de maneira prospectiva; (ii) Ausência de previsão de momentos de revisão; (iii) Utilização de definições claramente insuficientes/simplificadoras que não descrevem as condições efetivas de competição no mercado de EILDs, introduzindo distorções na etapa de análise da concorrência; (iv) Indefinição de patamares de referência de participação de mercado para a caracterização de PMS; (v) Ausência de avaliação da evolução ao longo de um período de tempo significativo das participações de mercado detidas por cada um dos prestadores. 93. Com relação ao primeiro ponto, a Comissão Européia recomenda amiúde, seja por meio da Diretiva Quadro, seja pelas linhas de orientação, que as análises de mercado levem em consideração a evolução da tecnologia e do mercado em um período de tempo minimamente previsível. Essa recomendação se deve ao fato de que, em mercados com rápido ritmo de progresso tecnológico e introdução de inovações, posições aparentemente dominantes em um dado momento podem não ser sustentáveis. Em mercados relativamente novos, a Comissão Européia recomenda ainda mais cautela na designação de empresas com PMS e na imposição de obrigações regulamentares ex ante, a fim de que estas não se transformem em elementos que desestimulem o ritmo de inovações. 94. Na análise empreendida pela Anatel, não se verifica em nenhum momento alguma preocupação em termos de visão prospectiva do mercado relevante. Com efeito, não se encontra menção a quaisquer desenvolvimentos de tecnologias que possam vir a oferecer concorrência aos atuais fornecedores de EILD tais como Power Line Comunication (transmissão de dados via rede elétrica) e WIMAX (nova geração de serviços de transmissão de dados por rede sem fio). Da mesma forma, a Anatel não fez nenhuma análise das perspectivas de crescimento das atuais competidoras das concessionárias do STFC nos mercados de EILD locais e interlocais. Em um setor caracterizado pela rápida introdução de novos produtos e novas tecnologias, essa falha pode assumir dimensões maiores, uma vez que subestima a concorrência potencial de outros ofertantes ainda não presentes no mercado. 95. Além da análise estática, a Anatel não prevê nenhum momento de revisão das designações de empresas detentoras de PMS. Essa falha contraria frontalmente as recomendações da Comissão Européia, contidas tanto na Diretiva Quadro quanto nas linhas de orientação para análise dos mercados relevantes em telecomunicações. Note-se, porém, que a agência prevê que os grupos designados como detentores de PMS podem vir a demonstrar que as condições de concorrência em determinadas localidades ou setores específicos do PGO são tais que não são detentoras de PMS nesses mercados. Assim, a agência transfere o ônus da análise detalhada e prospectiva de cada localidade/ região do PGO para as concessionárias do STFC, o que representa uma inversão de papéis no mecanismo regulatório. 96. Com relação ao terceiro item, os conceitos de “mercado de perfil difuso”, “mercado de perfil concentrado”, “rotas entre áreas locais de maior demanda” e “rotas entre áreas locais de menor demanda” são, per se, gravemente imprecisos. Nos termos apresentados no texto do Ato Normativo e do Informe 315/2005, não se pode depreender como foram estabelecidos os critérios para a separação dos mercados nessas quatro categorias. Mais grave ainda, conforme já mencionado, apesar de apontar a necessidade dessa diferenciação de mercados para determinar em quais há a presença de infra-estrutura essencial, a Anatel fez a opção de homogeneizar os mercados de atuação das concessionárias do STFC, deixando para elas a tarefa de fazer tal distinção. Essa decisão, conforme visto, acabou por gerar um viés sobre-regulatório nos mercado de EILDS locais e interlocais. 97. Outro destaque negativo na avaliação da Anatel, é a não definição de um patamar de participação de mercado a partir do qual considerar que uma empresa, ou grupo de empresas, será considerada candidata a detentora de PMS. Com efeito, a Comissão Européia aponta que uma condição necessária para que uma empresa seja classificada como detentora de PMS é a de que tenha controle de parcela substancial do mercado relevante. No Ato Normativo, porém, não há qualquer alusão aos patamares de referência considerados, tampouco menção à participação de mercado detida pelos grupos aos quais se atribuiu PMS. 98. Da mesma forma, o Informe 315/2005, apesar de definir os mercados relevantes de oferta de EILDs por localidades, não apresenta um quadro de participação de mercado em nenhuma localidade a fim de justificar a presença de posição dominante. Já no mercado de EILDs interlocais, apesar de ter definido o mercado relevante como correspondente a cada região do PGO, a Anatel toma como base de análise a participação de mercado das concessionárias de STFC no mercado – aparentemente nacional – de STFC LDN. A agência toma como justificativa para esse procedimento a suposição de que as concessionárias de STFC de longa distância detêm o controle sobre a base do STFC, insumo essencial na oferta de EILD entre áreas locais distintas. 99. Esse raciocínio apresenta, no mínimo, dois equívocos. De saída, as participações de mercado no mercado nacional de STFC LDN não podem ser tomadas como proxy para a participação de mercado no mercado de EILDs, uma vez que o último é um mercado cujos clientes são de perfil claramente corporativo, enquanto que os dados do mercado de STFC LDN parecem agregar tanto clientes corporativos quanto residenciais. Em segundo lugar, conforme apontado pela Anatel, nas rotas entre localidades de alta demanda por serviços de telecomunicações, a infra-estrutura do STFC não constitui insumo essencial para o estabelecimento de novos competidores. Assim, a análise da Anatel com base no indicador do STFC LDN apenas introduz mais distorções do que clarifica o entendimento das partes interessadas. 100. Por fim, dentro do contexto da análise estática empreendida pela Anatel, a agência não fez menção à evolução das participações de mercado dos ofertantes de EILDs locais e interlocais em um período de tempo suficientemente longo, a fim de observar se as posições dominantes eventualmente encontradas parecem sustenáveis. Dessa forma, a agência subestima a rivalidade exercida pelos demais ofertantes de EILDs não concessionários do STFC. 4. Considerações finais 101. No presente trabalho, foi feita uma análise do Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Agência Nacional de Telecomunicações, referente à caracterização de Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada. 102. Após uma sistematização da aplicação do conceito de PMS em questões regulatórias no âmbito da União Européia, realizou-se uma análise do Ato Normativo em si e do Informe 315/2005 que lhe deu embasamento. A avaliação compreendeu tanto questões procedimentais da Anatel quanto questões de mérito na avaliação da agência de quais mercados existem empresas detentoras de PMS. Os pontos mais detalhados nesse último grupo foram questões referentes a falhas na definição de mercado relevante e o mau uso do conceito de essential facility pela agência. 103. Também foram identificados outros destaques negativos do documento ora sob consulta tais como o caráter eminentemente estático da análise do mercado de EILDs – não sendo consideradas questões referentes à evolução tecnológica e à rivalidade oferecida pelos concorrentes das empresas concessionárias do STFC – e as bases conceituais imprecisas sobre as quais se deu a análise da Anatel – notadamente a falta de clareza nos critérios de segmentação dos perfis dos mercados locais e interlocais. 104. Outra característica “peculiar” do Ato Normativo é a transferência do ônus da prova de ausência de PMS para as concessionárias do STFC. Conforme apontado, apesar de reconhecer a existência de localidades onde existem condições para o desenvolvimento de um mercado local de EILDs competitivo, bem como de rotas entre localidades de alta demanda onde o mercado de EILDs interlocal não apresenta características de monopólio natural, a Anatel define os mercados relevantes onde há presença de grupos detentores de PMS da maneira mais ampla possível: mercados de provimento de EILDs locais em velocidades menores ou iguais a 2Mbps e mercados e EILDs interlocais em velocidades menores ou iguais a 2Mbps. As dimensões geográficas desses mercados foram definidas como as localidades e as regiões do PGO, respectivamente. 105. A racionalidade desse procedimento parece ter sido a de definir os mercados de maneira a abranger toda a área de atuação das concessionárias que detivessem PMS em alguma localidade ou alguma região específica do PGO. Em outras palavras, a Anatel reconhece que existem localidades e regiões do PGO onde as concessionárias do STFC possuem e não possuem PMS nos mercados de EILD mas opta, num primeiro momento, por estender a designação de PMS a todas as regiões, deixando a cargo das concessionárias demonstrar em quais localidades e regiões do PGO essa designação não corresponde à realidade. 106. Tendo em vista o exposto, é possível identificar algumas conseqüências negativas do Ato Normativo tal como elaborado. 107. Em primeiro lugar, o Ato Normativo cria um viés sobre-regulatório sobre os mercados de EILDs locais e interlocais. Com efeito, a Anatel identifica grupos detentores de PMS em mercados que, a princípio, deveriam ser considerados concorrenciais, nomeadamente, os mercados locais de perfil concentrado e as rotas entre localidades de alta demanda por serviços de comunicações. 108. Essa sobre-regulação, tal como apontada, vai de encontro à Lei Geral de Telecomunicações. Mais especificamente, contraria o princípio presente na norma de que se deve evitar a regulação onde o mercado pode funcionar de maneira eficiente, conforme expresso no caput e no parágrafo primeiro do Artigo 128 da Lei Geral de Telecomunicações: “Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público” (grifo nosso) 109. Além de contrariar um principio da Lei, a sobre-regulação também tem o potencial de gerar danos ao funcionamento eficiente do mercado. Tal conseqüência decorre do fato de que a imposição de uma regulação ex ante sobre um mercado que tem condições de funcionar de maneira eficiente não ocorre sem custos para o mercado e para a sociedade. 110. Concretamente, definir um preço de referência no acesso à infra-estrutura em determinada localidade inferior ao necessário para a adequada remuneração dos recursos produtivos das firmas estabelecidas, o regulador acaba mascarando os sinais de escassez que seriam transmitidos de maneira eficiente pelo mercado aos agentes econômicos. Dessa maneira, as decisões de investimento serão tomadas tendo como base sinais equivocados das condições de mercado. A conseqüência dessa distorção é a de que a competição por meio da expansão de rede será inibida, uma vez que pode vir a ser mais vantajoso para um novo entrante no mercado regulado se aproveitar do menor preço artificialmente definido como referência pelo regulador a investir na construção de uma rede de transmissão própria para atender a uma demanda crescente pelos serviços de comunicação. 111. Para o caso de se definir um preço de referência superior ao necessário para a remuneração dos recursos produtivos, ou seja, maior do que o nível competitivo, o regulador pode criar outro tipo de distorção no mercado. Com efeito, entre um preço de mercado perfeitamente competitivo e o preço de monopólio, existe uma infinidade de outros resultados possíveis como decorrência da interação estratégica repetida entre as firmas num mercado oligopolista. Nesse contexto, a grande dificuldade entre os participantes nesses ambientes de mercado está em encontrar um nível de preços acima do nível competitivo e que seja adequado à estrutura de custos das firmas sem o recurso ao conluio aberto – expressamente vedado pela legislação concorrencial. 112. Ao definir um preço de referência para as EILDs superior ao nível competitivo, a Anatel “resolveria” esse problema de coordenação entre oligopolistas ao criar o que a teoria chama de um ponto focal para a determinação de preços numa determinada área local, ou numa determinada rota na qual convivam mais de um competidor na oferta de EILD. (43) Dessa maneira, o estabelecimento de preços de referência em mercados com padrão de competição oligopolista pode vir a ser contraproducente, no sentido de desestimular movimentos de concorrência mais acirrada devido à falta de coordenação entre os agentes estabelecidos e oferecer um padrão de preços acima do nível competitivo que dificilmente poderá vir a ser contestado. "Nota de rodapé: (43) A teoria dos Pontos Focais, desenvolvida inicialmente pelo cientista político Thomas Schelling, busca explicar como agentes independentes podem encontrar soluções para problemas de coordenação de ações sem o recurso à comunicação direta entre si. Em várias situações que envolvem tais problemas de coordenação, os pontos focais podem surgir a partir de analogias, simetria, precedentes, considerações estéticas ou mesmo por acidentes de percurso. Em problemas econômicos, números “redondos”, por exemplo, podem surgir como atratores para o problema de definição de preços. Para uma exposição mais detalhada ver Sherer & Ross, Op. Cit. pp. 265 – 268." 113. Além das distorções apontadas, a imposição de preços não realistas pelo regulador pode gerar condutas oportunistas por parte dos atuais clientes dos grupos designados pela Anatel como detentores de PMS. Conforme visto, a agência fez a opção pela sobre-regulação: designou grupos detentores de PMS sem considerar, no primeiro momento, diferenças entre localidades de perfil concentrado e difuso e entre rotas entre localidade de alta e baixa demanda. Ao assim proceder, a Anatel cria espaço para a contestação de contratos que tenham sido celebrados em mercados concorrenciais nos quais os grupos designados como detentores de PMS apresentavam, naquele momento, condições de custos que justificavam preços acima do que possa vir a ser estipulado pela Anatel. Assim, mesmo que não tenha havido exercício de poder de mercado na forma de imposição de preço abusivo por parte do grupo designado como detentor de PMS, o Ato Normativo da Anatel abre espaço para que esse contrato celebrado em condições “normais” de mercado venha a ser forçosamente redefinido em virtude de uma designação de detenção de PMS inapropriada. 114. Tendo em vista as conseqüências negativas do Ato Normativo tal como elaborado, apresentam-se algumas sugestões para seu aprimoramento. 115. A sugestão mais imediata é a de que a Anatel faça uma reavaliação dos mercados relevantes definidos como mercados onde há presença de grupos com PMS. Em particular, é necessário que a Anatel retire o viés sobre-regulador do Ato Normativo e faça a designação dos grupos detentores de PMS com base nos critérios de segmentação entre mercados de perfil concentrado e difuso – no caso dos mercados locais – e entre rotas de ligação de localidades de alta e baixa demanda – no caso dos mercados interlocais. Conforme apontado, embora esses critérios tenham sido mencionados como referenciais para a determinação dos mercados com presença de grupos detentores de PMS, a opção pela sobre-regulação fez com que acabassem sendo “ignorados” na designação final da agência. 116. Uma segunda sugestão de aprimoramento do Ato Normativo consiste em torná-lo válido apenas após a manifestação das concessionárias sobre quais são as localidades e regiões do PGO nas quais não há PMS e devem, por essa razão, serem excluídos das obrigações regulamentares constantes no REILD. Tendo em vista que, pela opção sobre-regulatória escolhida pela Anatel, cabe aos grupos designados como detentores de PMS demonstrar quais as localidades e regiões do PGO onde não o são, essa medida pode minimizar as distorções que possam se originar da imposição de restrições regulatórias em mercados que podem funcionar de maneira eficiente sem a intervenção ex ante. 117. Por fim, uma terceira sugestão, válida não só para esse Ato Normativo mas também para outros que venham a impor obrigações regulatórias ex ante com base no conceito de PMS, é a de que a Anatel promova uma maior interação com os órgãos e autoridades do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Essa interação deve ter como objetivo avaliar se os dispositivos da legislação concorrencial são suficientes para coibir as condutas anticompetitivas que possam aparecer nos mercados onde haja a presença de grupos detentores de PMS, conforme recomendado pela Comissão Européia em sua Diretiva Quadro. Essa recomendação ganha maior dimensão tendo em vista as distorções potenciais decorrentes da determinação de uma regulação ex ante, na forma do estabelecimento de preços de referência, em um mercado onde a concorrência pode se estabelecer, e eventuais problemas podem ser resolvidos pela intervenção pontual via aplicação da legislação antitruste.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/06/2021 23:56:24
 Total de Contribuições:26
 Página:14/26
CONSULTA PÚBLICA 626
 Item:  TEXTO

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005

 GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA. 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES - ANATEL, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto n.º 2.338, de 7 de outubro de 1997; deliberou em sua Reunião n.º 354, realizada em 13 de julho de 2005, tornar pública, nos termos do artigo 42 da Lei 9.472, de 1997, e do artigo 67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, a designação dos Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD.

O texto anexo, ora submetido à consulta do público em geral, estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo e na página da Anatel na Internet, endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As manifestações fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 8 de agosto de 2005.

Serão também consideradas as manifestações encaminhadas por carta, fax ou correspondência eletrônica recebidos até às 18h do dia 3 de agosto de 2005.

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS PRIVADOS
CONSULTA PÚBLICA N.º .626, DE 15 DE JULHO DE 2005
GRUPOS DETENTORES DE PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO - PMS NA OFERTA DE EXPLORAÇÃO INDUSTRIAL DE LINHA DEDICADA - EILD.
SAUS, Quadra 6, Bloco F – Biblioteca
70070-940 Brasília–DF
Fax: (061) 2312-2002

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão à disposição do público na Biblioteca da Agência.  

 ELIFAS CHAVES GURGEL DO AMARAL

Presidente do Conselho

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 626, DE 15 DE JULHO DE 2005 

     1) Com a finalidade de subsidiar a definição dos Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de exploração industrial de linha dedicada, foram trabalhados os diversos temas relacionados ao assunto, conforme especificados neste documento.
     2) Na oferta de EILD verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos.
     3) Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas as tecnologias ou insumos mais utilizados são a fibra óptica e o rádio enlace.
    4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas.
     5) No Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local o produto relevante considerado foi apenas o provimento de EILD dentro de uma mesma área local, excluindo-se o fornecimento de EILD entre áreas locais distintas.
     6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps.
     7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações.
     8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.
     9) Desta forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço.
     10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se:
    10.1 existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas;
    10.2 presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; 
    10.3 ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais;
    10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores.
    11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações – EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes:
    11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral – STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004.
    11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD.
    12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que:

    12.1     para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local:

    ·                   as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades;

    ·                   as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto as de menor demanda;

    ·                   as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

    ·                   conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação.

    12.2  para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas:

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços;

    ·                   as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD;

        • conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação.


 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999.
 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. 
14.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.
15) Assim sendo, os Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo – PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD por Região do PGO, para velocidades até 2Mbps, estão determinados no quadro abaixo:

Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 24281
Autor da Contribuição: RAFAELA DE MORAES CORRÊA
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/08/2005 19:29:51
Contribuição: CONSULTA PÚBLICA 626 Contribuição Telemar Sobre a fundamentação adotada pela Anatel para a determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas A Telemar gostaria de iniciar sua contribuição tecendo os seguintes comentários sobre o Informe nº 315/PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 07.07.2005 (“Informe 315”), que contém a fundamentação adotada pela Anatel para a edição da Consulta Pública n° 626. Item 5.1.1 do Informe 315 “5.1.1 No exercício de sua competência regulamentar, a Anatel deu início, em 2003, aos trabalhos de adequação da regulamentação vigente às disposições do Decreto n° 4.733 do Presidente da República, de 10/06/2003. Esse processo se consolidou com as Consultas Públicas n° 544, 548 e 549, de 2004, cujo resultado se apresentou este ano com a publicação do Regulamento de Separação e Alocação de Contas (RSAC), aprovado pela Resolução n° 396, de 31 de março de 2005, e do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicada (REILD), aprovado pela Resolução n° 402, de 27 de abril de 2005” Comentários da Telemar: As políticas públicas traçadas pelo Decreto n.o 4.733/2003 estabelecem balizamento para a regulação dos serviços de telefonia fixa comutada (“STFC”) e não para a atividade de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“EILD”), que é uma atividade exercida no regime privado. Durante o processo de Consulta Pública do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, a Telemar registrou que a menção feita naquele Decreto aos preços de disponibilização de elementos de rede (Art. 7°, I) e ao processo de acesso ao enlace local (Art. 7°, V) refere-se ao processo de desagregação de elementos de rede (unbundling) e não alcançaria a atividade de EILD. A atividade de EILD existe com base em qualquer rede de telecomunicação que permita a comunicação ponto a ponto e não depende, portanto, exclusivamente da rede de suporte ao STFC. Já o unbundling, como atividade que permite o acesso ao enlace local (local loop) da rede telefônica, baseia-se na rede de telefonia e está alcançado pela regulação mencionada no Decreto n.o 4.733/2003. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: I - a definição das tarifas de interconexão e dos preços de disponibilização de elementos de rede dar-se-á por meio da adoção de modelo de custo de longo prazo, preservadas as condições econômicas necessárias para cumprimento e manutenção das metas de universalização pelas concessionárias; (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; De qualquer modo, para atender ao balizamento do Decreto n.o 4.733/2003, a Anatel deveria necessariamente limitar o escopo de determinação de Grupos Detentores de PMS ao âmbito do enlace local ("acesso local") e nunca ampliar esse escopo para incluir enlaces de longa distância e backbones ("links de transporte"). Item 5.3.3 do Informe 315 “5.3.3. O mercado relevante aqui considerado para a definição de PMS é o de EILD, cujas dimensões geográficas são determinadas de acordo com as regiões do PGO. Adicionalmente, são consideradas as especificidades com relação às faixas de velocidade de transmissão e distâncias, estas divididas em ‘Na mesma Área Local’ e ‘Entre as Áreas Locais Distintas’”. Comentário da Telemar: O Item 5.3.3 do Informe cria, de maneira prévia a qualquer análise mais aprofundada, um pressuposto sobre mercados relevantes baseado unicamente em critérios regulatórios do STFC (Região do PGO, Áreas Locais, Longa Distância). A Telemar entende que este dimensionamento geográfico do mercado não leva em conta as técnicas prescritas para determinação de mercados relevantes no Brasil e no exterior (menor área geográfica na qual uma entidade dominante hipotética pode exercer seu domínio sobre o mercado para aumentar lucros de maneira permanente) e que também as especificidades de velocidade de transmissão e distância não são as únicas a serem levadas em conta para determinar a dimensão produto do mercado relevante. No comentário específico sobre o ítem 2 do texto colocado em consulta pública, a Telemar expõe detalhadamente as características que diferenciam o fornecimento de EILD em três classes (produtos) distintas. Item 5.7.2 do Informe 315 “5.7.2 Os fatores de substituição pelo lado da demanda são os únicos a serem levados em consideração na definição - mas não na mensuração, onde a substituição pelo lado da oferta é importante - do mercado relevante segundo os Mergers Guidelines. Na linguagem atual dos Guidelines, um mercado é definido de forma tecnicamente precisa como: ‘Um mercado é definido como um produto ou um grupo de produtos e uma área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno, mas significativo e não transitório’ aumento de preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste.’” Comentário da Telemar: A explanação feita nesse item 5.7.2 demonstra a fragilidade do pressuposto adotado no item 5.3.3 do Informe. No fecho da citação sobre os GUIDELINES europeus é mencionado explicitamente que “Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste”, referindo-se ao teste prescrito nos Guidelines de imposição ao mercado de um aumento de preço pequeno, mas significativo e não transitório, para verificar se as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. A Anatel deveria ter executado os testes de configuração de mercado relevante acima referidos para só então adotar uma definição do mercado mais precisa. A eleição, pela Anatel, de conceitos meramente regulatórios, sem a prévia análise do comportamento do mercado, levará a sérias distorções na configuração dos mercados relevantes. Item 5.7.8 do Informe 315 “5.7.8 Em termos práticos, seguindo a metodologia dos Guidelines, deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível. Nesse conjunto/área geográfica, é preciso verificar se o exercício de poder de mercado é viável. Para tal, verifica-se qual o efeito sobre a demanda derivado de um aumento de preços (5% ou 10%, por exemplo) por parte de um hipotético monopolista maximizador de lucros. Se esse aumento implica maiores lucros, então o exercício de poder de mercado é possível e o mercado relevante fica definido. Caso negativo, amplia-se o conjunto de produtos/área geográfica.” Comentário da Telemar: Esse item do Informe confirma o entendimento da Telemar de que não é razoável supor que exista Poder de Mercado Significativo em determinada região geográfica sem a aplicação de testes específicos. Pelo contrário, o próprio Informe afirma que “deve-se começar o exercício de definição do mercado relevante pelo menor conjunto possível de produtos e pela menor área geográfica possível” para verificar o efeito sobre a demanda, derivado de um aumento de preços do suposto detentor de PMS. Nesse ponto é conveniente ressaltar que, de modo contrário ao que é prescrito no teste de definição de mercado relevante, os preços de EILD apresentaram na realidade significativa redução nos últimos anos. Em 2002, o preço de oferta da Telemar de EILD de 2Mbps Local era R$ 3.626,00. De 2002 para 2003 esses preços sofreram redução de 65%, caindo para R$ 1.272,60. Entre 2003 e 2004, houve nova redução nos preços e a EILD 2Mbps Local passou a custar R$ 1.167,78, preço que se manteve durante o ano de 2005. Esses valores demonstram uma queda real nos preços entre 2002 e 2005, ao passo que o IGP-DI do período aumentou 54.05%. A queda sistemática dos preços de EILD verificada nos últimos anos seria por si só suficiente para indicar que, considerando o mercado como um todo o teste do monopolista hipotético seria dispensável. Esse é mais um indicativo, portanto, de que a eventualidade de PMS só acontece, talvez, em determinadas circunstâncias muito específicas do mercado. Item 5.7.11 do Informe 315 “5.7.11 A existência de características distintas no fornecimento de EILD dentro da mesma área local e entre áreas locais, e, em ambas as condições, dependentes da velocidade de transmissão, indicam constituírem mercados relevantes distintos, como será detalhado adiante”. Comentário da Telemar: A Telemar entende que a Anatel não se aprofundou nas diversas modalidades de fornecimento de EILD e se deixou confundir pelos conceitos regulatórios do STFC (dentro de uma Área Local e entre Áreas Locais). No entender da Telemar existem características distintas na EILD praticada nas seguintes situações: (i) fornecimento de EILD para viabilizar acesso local a clientes finais de outras prestadoras; (ii) fornecimento de EILD para que outras prestadoras implantem redes de transporte para interligar suas estações de telecomunicações; e (iii) fornecimento de EILD por uma prestadora para estabelecer interconexão de sua própria rede com rede de outra prestadora. Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos”. Comentário da Telemar: Neste item a Anatel traduz com perfeição o foco da regulamentação que está sendo editada, qual seja, o provimento de Acesso Local para que usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais acessem redes de telecomunicações de outras prestadoras. Ao circunscrever o mercado relevante “Dentro da mesma Área Local” a esse tipo de provimento, a Anatel endereça corretamente o problema de garantir “o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo” prescrito pelo Inciso V do Art. 7o do Decreto n.o 4.733/2003, já citado. Esta situação coincide integralmente com a situação (i) descrita pela Telemar em seu comentário sobre o item 5.7.11 acima e é completamente distinta das situações descritas nos itens (ii) e (iii). Conclui-se, portanto, que a regulamentação objeto da presente Consulta Pública foi editada pela Anatel com foco em um único mercado relevante e, da forma como está redigida, afetará diversos mercados nos quais existe ampla competição. Item 5.8.4 do Informe 315 “5.8.4 Assim define-se como EILD o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais, tratando-se, portanto, de fornecimento de meios considerados insumos básicos para a oferta de serviços de telecomunicações.” Comentário da Telemar: Neste item, é corroborada a intenção da Anatel de delimitar o trabalho de determinação de Grupos com PMS à situação de EILD em que está envolvida uma rede de telecomunicações e o ambiente do usuário final da prestadora solicitante. Nos temos do próprio Informe: “o fornecimento, por uma prestadora, de linha dedicada, para outra prestadora, para que esta última forneça serviços de telecomunicações a consumidores finais”. Item 5.8.5 do Informe 315 “5.8.5 Neste ponto deve-se fazer a separação entre os mercados concentrado e difuso no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Analisando-se sob a ótica da demanda, o mercado relevante de provimento de EILD pode ser segmentado em difuso e concentrado. Existem duas características fundamentais que distinguem os dois mercados: as necessidades de demanda e a localização.” Comentário da Telemar: Se a própria Anatel reconhece a existência de dois tipos de demandas “Perfil Concentrado” e “Perfil Difuso” fica difícil compreender a razão pela qual a Agência chegou a uma divisão de mercados relevantes baseada em critérios meramente regulatórios (Dentro de uma área local e Entre áreas locais). A Telemar considera fundamental que as especificidades dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso sejam levadas em conta, para que a atuação regulatória da Agência seja precisa e não cause prejuízos imotivados. Um aspecto importante a ser considerado pela Agência é a questão da compatibilidade com os Termos de Cessação de Conduta firmados entre Concessionárias e a Anatel e que foram baseados nessa divisão de mercado. Na mesma linha existe Medida Preventiva adotada pelo CADE contra outra Concessionária. Itens 5.8.7, 5.8.8 e 5.8.9 do Informe 315 “5.8.7 A outra característica importante para a presente análise refere-se à tendência de aglomeração de corporações em alguns pólos das regiões metropolitanas, concentrando-se em áreas geográficas próximas, formando áreas de alta concentração de tráfego, o que difere substancialmente do mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.8 Tais pólos contem com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações.” “5.8.9 Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabem podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado.” Comentário da Telemar: Nesses itens a Anatel registra a possibilidade concreta da existência de competição em determinados pólos das regiões metropolitanas o que por si só já descaracteriza a possibilidade de existência de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD. Essa constatação indica a necessidade de um processo mais acurado de indicação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que leve em conta a existência desses pólos de regiões metropolitanas e não adote uma simplificação como a expressa no texto colocado em Consulta Pública, que trata de maneira uniforme toda a área geográfica de todas as áreas locais. Itens 5.8.10 e 5.8.11 do Informe 315 “5.8.10 As redes de telefonia local eram consideradas como um monopólio natural em conseqüência da inviabilidade econômica de sua duplicação e, mesmo no atual período, pós-privatização, não há como constatar a quebra deste monopólio natural. Entretanto, observa-se a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local, quando utilizado na prestação de serviço de telecomunicações ao segmento concentrado, pois, dadas as características do usuário concentrado, ou seja, o alto tráfego demandado, torna-se viável economicamente a duplicação da rede local, estabelecendo acesso direto com os usuários.” “5.8.11 Dessa forma, os usuários de perfil concentrado, nesse vaso, são considerados clientes viáveis à construção de acesso direto com a prestadora do serviço de telecomunicações, sem necessitar, obrigatoriamente, do acesso fornecido pela operadora local.” Comentário da Telemar: Nesses itens, a Anatel avança no sentido de reconhecer a existência de pólos competitivos em Áreas Locais ao reconhecer que, dada “a existência de meios de transmissão substitutos no serviço de provimento de acesso à rede local...” torna-se economicamente viável a duplicação da rede local para o estabelecimento do acesso direto com os usuários. Item 5.8.15 do Informe 315 “5.8.15 Do ponto de vista geográfico, é importante notar que o controle da rede local pode conferir à firma estabelecida o poder de exercer sua posição dominante em toda a sua área de concessão. Esse fato é corroborado tanto pela literatura econômica, quanto pelos exemplos da experiência internacional transcritos anteriormente.” Comentário da Telemar: Apesar de reconhecer a existência de competição em determinados pólos metropolitanos, a Anatel conclui que o controle da rede local (supostamente de telefonia) pode conferir a uma empresa a capacidade de exercer dominância em toda a sua área de concessão. A Telemar não concorda com essa afirmação e apresenta como prova irrefutável de que isto não corresponde à verdade o fato de inúmeras vezes ter sido derrotada em Concorrências Públicas, Tomadas de Preço e disputas por clientes privados em face de propostas mais vantajosas apresentadas por prestadoras concorrentes. Exemplo mais atual dessa situação é a licitação do Banco do Estado do Espírito Santo - Banestes, realizada em junho desse ano, onde a Embratel se saiu vencedora ofertando preços de acesso bem abaixo dos preços mínimos ofertados pela Telemar para EILD. Esse caso demonstra claramente a independência da Embratel no atendimento a seus clientes finais através de rede própria. Outra informação relevante é a liderança imbatível da Embratel no mercado de comunicação de dados (mercado alvo do provimento de EILD para acesso local a usuário final da prestadora) há anos seguidos. Segundo dados apresentados pelo IDC em seu relatório Brazil Business Network Services 2005, a Embratel detém 36% do mercado, seguida pela Telemar com 21%, Brasil Telecom e Grupo Telefônica com 13% cada. Em apresentação do Futurecom em 2003, o Sr. Ivan Campangolli, então Vice-Presidente de Tecnologia e Operações da Embratel, informou que 76% da infra-estrutura de acesso da Embratel é própria, com um volume total de circuitos na faixa de 117 mil. Considerando os dados da planta da Telemar à época, esta fornecia apenas 6.786 circuitos de acesso à Embratel, o que correspondia a 5,8%. Item 5.8.17 do Informe 315 “5.8.17 Observando que a infra-estrutura destinada ao provimento de STFC é utilizada também para a EILD, conclui-se que o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local, aqui considerada para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme previsto no Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo comutado Destinado ao Uso do Público em Geral - STFC, aprovado pela Resolução 373, de 3 de junho de 2004: ‘Art. 3° Para efeito deste Regulamento, aplicam-se as seguintes definições: I - Área Local é a área geográfica contínua de prestação de serviços, definida pela Agência segundo critérios técnicos e econômicos, onde é prestado o STFC na modalidade Local; (...) IV - Localidade é toda a parcela circunscrita do território nacional que possua um aglomerado permanente de habitantes, caracterizada por um conjunto de edificações, permanentes e adjacentes, formando uma área continuamente construída com arruamentos reconhecíveis, ou dispostas ao longo de uma via de comunicação, tais como, capital federal, capital estadual, cidade, vila, aglomerado rural e aldeia; (...) Art. 4° Área Local é definida como a área geográfica de um Município ou de um conjunto de Municípios. Parágrafo único. As Áreas Locais definidas por um conjunto de Municípios são as relacionadas no Anexo I deste Regulamento.’” Comentário da Telemar: A Telemar discorda das conclusões da Anatel porque estão em discordância com o raciocínio que a própria Agência traça sobre o assunto, ressaltado nos itens acima comentados. Cabe lembrar ainda que essas conclusões estão em desacordo também com outros instrumentos adotados pela Agência sobre o mesmo assunto, quais sejam os Termos de Cessação de Conduta firmados com Concessionárias do STFC. No entender da Telemar, o estabelecimento de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD deve levar em conta a especificidade dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, o que levaria provavelmente à constatação de que os grupos das Concessionárias são detentores de PMS apenas nos locais onde não existem pólos de concentração em regiões metropolitanas e nas localidades onde não há redes de prestadoras concorrentes. É importante registrar também que os Termos de Cessação de Conduta firmados pela Anatel com Concessionárias estabeleceram um mecanismo para que o mercado consiga, de forma dinâmica, se adaptar à situação de evolução de redes competitivas. Sempre que numa disputa por um cliente fique evidente que um competidor não depende de EILD do outro competidor ambos ficam livres de amarras regulatórias e podem configurar livremente suas ofertas para conquistar o cliente final. Cláusula 4a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV no 001/2005 "Parágrafo Único. A COMPROMISSÁRIA fica dispensada do compromisso de praticar os valores de acesso local da tabela supra referida (cláusula 4a - anexo I), nas licitações onde tiver ocorrido uma das seguintes situações: I - Seus concorrentes tenham ofertado preços inferiores aos constantes da tabela referida na cláusula 4a; II - Seus concorrentes tenham respondido negativamente a uma consulta formulada pela Telemar, quanto à intenção desses concorrentes em usar acesso local provido pela telemar como insumo para serviços de comunicação de dados ou silenciem, considerando o prazo máximo para a resposta como 48 horas do recebimento da carta (AR)" Item 5.9 do Informe 315 “5.9 PMS na oferta de EILD - Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da proposta da Anatel de incluir o provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas no escopo do trabalho de determinação de Grupos Detentores de PMS, na medida em que o Decreto n.o 4.733/2003 menciona (Art. 7o - V) explicitamente apenas a necessidade de regulação dos contratos de concessão no provimento do “acesso ao enlace local”. Decreto n.o 4.733/2003: “Art. 7o. A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: (...) V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; Também o artigo 19 do Regulamento de EILD, publicado pela Resolução nº 402/2005, prevê a obrigação de oferta de EILD padrão apenas no âmbito "da localidade" e não há referência à oferta de EILD padrão "entre localidades" ou "entre áreas locais distintas". Ainda que se reconheça a menção a EILD entre áreas locais distintas feita no Anexo 2 do referido regulamento, este está em dissonância com o corpo do Regulamento, devendo prevalecer apenas o estabelecido no corpo principal da norma. Artigo 19 da Resolução nº 402/2005 "Art. 19. A Entidade Fornecedora pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD deve oferecer EILD Padrão: I - quando a Entidade Fornecedora já ofertar comercialmente ou em regime de exploração industrial linhas dedicadas na localidade; ou II - quando no Grupo da Entidade Fornecedora houver concessionária de STFC na modalidade local com acessos individuais na localidade." Item 5.9.1 do Informe 315 “5.9.1 Preliminarmente, quando do delineamento do mercado relevante de provimento de EILD entre áreas locais distintas, é necessário salientar que existem recursos relevantes que diferem o atendimento ao mercado entre áreas locais e ao mercado dentro da mesma área local. Enquanto que no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é a fibra óptica e o rádio enlace.” Comentário da Telemar: A Telemar discorda da afirmação da Anatel no sentido de que “enquanto no provimento de EILD dentro de uma mesma área local o insumo predominante no transporte de telecomunicações é o par metálico, entre áreas distintas, no fornecimento de EILD, a tecnologia ou insumo mais utilizado é o rádio enlace”. Apenas no mercado difuso, previamente conceituado, há predominância de uso do par metálico. Já no mercado de perfil concentrado existem redes sobrepostas, como, aliás, já foi reconhecido pela Agência no Item 5.8.9. Essas redes sobrepostas são construídas mediante a utilização de fibra ótica ou rádio enlaces e não é, portanto, a tecnologia empregada na construção das redes, o elemento capaz de distinguir o fornecimento de EILD “dentro de uma área local” e “entre áreas locais”. Também a distância não seria uma característica capaz de distinguir com precisão os dois tipos de fornecimento de EILD conceituados pela Anatel, se for lembrado que existem grandes distâncias “dentro de uma mesma área local” assim como existem pequenas distâncias “entre áreas locais distintas”. É, portanto, frágil a argumentação da Anatel sobre a eventual existência de PMS no fornecimento de EILD fora do âmbito do acesso local. Portanto, deve ser considerado no escopo da presente consulta pública apenas o “acesso ao enlace local”, conforme prescrito no Decreto n.o 4.733/2003. Item 5.9.2 do Informe 315 “5.9.2 O transporte de serviços de telecomunicações por meio de fibra óptica e/ou rádio enlace, devido a sua maior capacidade de transmissão, propicia economias de escala e escopo, possibilitando a otimização da rede de telecomunicações, reduzindo substancialmente o custo da prestação de serviço, viabilizando, portanto, o ingresso de novos ofertantes de EILD.” Comentário da Telemar: As considerações feitas pela Agência sobre o fato dos circuitos de fibra ótica ou rádio enlaces permitirem economias de escala e escopo, viabilizando, portanto, o ingresso de novas empresas, aplicam-se com perfeição não só aos circuitos de longa distância, mas também às redes estabelecidas nos pólos de concentração de mercado nas cidades. Nesses pólos e nas rotas interurbanas estabeleceram-se empresas especializadas unicamente em EILD (carriers to carriers) que atuam agressivamente na conquista de mercado. Essas considerações reforçam, portanto, o entendimento da Telemar no sentido de que “dentro das áreas locais” é preciso haver tratamento regulatório diferente para os mercados de perfil concentrado e de perfil difuso, na implementação do REILD. Item 5.9.3 do Informe 315 “5.9.3 Cabe ainda destacar que existem rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a disponibilização de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verifica-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial.” Comentário da Telemar: A Agência não pode ignorar que no modelo brasileiro de telecomunicações desenvolveu-se um serviço de transporte de telecomunicações “por chamada” que serve exatamente para substituir a EILD em rotas com baixa demanda de tráfego. Esse serviço é prestado em bases amplamente competitivas por prestadoras que atuam no regime privado e no regime público, no STFC e no SMP. Havendo a possibilidade de construção de redes próprias e existindo a disponibilidade dos serviços de “transporte de chamadas” e EILD, as empresas que pretendem atender rotas “entre áreas locais distintas” têm alternativas para sua atuação e não se caracteriza jamais a existência de “facilidade essencial”. Não se justifica, portanto, a intervenção da Agência para regular ainda mais esse tipo de mercado. Item 5.10.5 do Informe 315 “5.10.5 Por meio da análise dos dados constantes no Sistema de Coleta de Informações - SICI da Anatel pode-se observar que as empresas integradas às concessionárias do STFC são as que detêm o maior número de acessos em serviço de SCM e SRTT. Tais acessos são entendidos como o conjunto de meios pelo qual um usuário poderá ser conectado a uma rede de telecomunicações.” Comentários da Telemar: A Telemar entende, que a afirmativa constante desse item é por demais genérica, haja vista que as Concessionárias de STFC têm por obrigação a universalização e, conseqüentemente, detêm o maior número de acessos locais (rede local) e esses acessos, naturalmente, podem em potencial ser utilizados na prestação do SCM e SRTT. No entanto, tal afirmação se comprova apenas quando os acessos são contabilizados de forma irrestrita, isto é, independentemente de qual mercado estamos querendo abranger, seja ele de perfil difuso, seja ele de perfil concentrado. A Telemar entende que essa condição não deva prevalecer, uma vez que existem mais de 2900 (dois mil e novecentas) Áreas Locais e mais de 8400 (oito mil e quatrocentas) localidades atendidas com acessos individuais do STFC, na Região I e, em diversas dessas Áreas Locais, os mercados existentes devem ser caracterizados como de perfil concentrado e, obrigatoriamente, excluídos da composição do Mercado Relevante de provimento de EILD “Dentro da mesma Área Local”. Quando mercados de perfil concentrado são comprovados, os acessos da rede local do STFC não podem ser caracterizados como facilidade essencial no provimento de outros serviços de telecomunicações de interesse coletivo, pois a diversidade e a competição são a regra. A maioria dos acessos em serviço de SCM e SRTT nesses mercados de perfil concentrado já não está ativada em acessos da rede local das Concessionárias. Com a afirmativa constante desse item ratifica-se o entendimento de que a composição do mercado relevante em questão está restrita ao fornecimento de acesso local para atendimento aos clientes finais e não para a implantação de redes ou de enlaces de interconexão entre prestadoras. Item 5.10.13 do Informe 315 “5.10.13 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC, para o mercado relevante de provimento de EILD dentro da mesma Área Local, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar não concorda com as conclusões deste item em virtude de sempre enfrentar concorrência acirrada por parte das outras prestadoras estabelecidas nos pólos metropolitanos na conquista de clientes finais. No entender da Telemar a Anatel não deve ignorar toda sua própria argumentação sobre a distinção entre mercados de perfil difuso e de perfil concentrado e também a existência de medidas da Agência e do CADE levando em conta essa separação. Para manter coerência, a Anatel deveria dar oportunidade às prestadoras de apresentar dados e fatos que permitam um delineamento preciso dos limites dos mercados de perfil concentrado e de perfil difuso de modo a poder atuar impondo o conceito de EILD Padrão apenas onde houvesse de fato domínio de mercado por parte de determinada prestadora. Item 5.11.6 do Informe 315 “5.11.6 Nesse sentido, em conformidade com o discorrido neste Informe, a concessionária do STFC de longa distância, para o mercado relevante de provimento de EILD entre Áreas Locais, controla efetivamente os insumos para a oferta de EILD, indicando possível influência nas condições deste mercado.” Comentários da Telemar Conforme mencionado anteriormente a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) as Medidas Preventivas adotadas pela Anatel e CADE foram circunscritas ao acesso local; (iii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iv) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante radio enlaces; (v) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas. Item 5.12.2 do Informe 315 “5.12.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, isto é, da infra-estrutura com indivisibilidade, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escala.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que outras prestadoras também se beneficiam de economia de escala, como é o caso das prestadoras do SMP. Neste aspecto, cabe ressaltar que a maior parte das redes das prestadoras do SMP não é fornecida pela Telemar, conforme se demonstra a seguir: (i) Claro - 59% dos circuitos é provido por rede própria, 11% por terceiros e 30% pela Telemar; possui presença em 819 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 428 localidades; (ii) Vivo - 60% circuitos são providos por rede própria, 11% por terceiros e 29% pela Telemar. Possui presença em 464 localidades da Região I do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 142 localidades; e (iii) TIM - 30% dos circuitos são providos por rede própria, 25% por terceiros e 45% pela Telemar. Possui presença em 979 localidades da Região 1 do PGO sendo que contrata EILD da Telemar em 619 localidades. Fonte: Valores estimados com base em dados da Telemar e das prestadoras de SMP Os ganhos em escala possibilitam as prestadoras de SMP construírem rede própria, basicamente através de tecnologia rádio. A prestadora Vivo atualmente oferta EILD no mercado, atendendo principalmente nas cidades de Salvador e Rio de Janeiro. Outro exemplo de construção de rede própria propiciada pela economia de escala e de escopo é a Embratel. Em seu relatório anual de 2005 para investidores, esta empresa informa o seguinte: “A Embratel vem seletivamente construindo redes metropolitanas de cobre (redes ADE - Acesso digital Embratel). Estas redes, além de atingir clientes que utilizavam acesso via rádio ou redes privadas de dados de outras operadoras, possibilitam o atendimento a novos clientes através de rede própria, inclusive ao mercado de pequenas e médias empresas. Essa iniciativa visa substituir a compra de novos rádios e o aluguel de rede de terceiros. A Embratel já construiu redes ADE em mais de 150 cidades, incluindo cidades de 50 a 500 mil habitantes, geralmente localizadas nas proximidades das principais regiões metropolitanas do país.(...) Rede Metropolitana: Mais de 998 Km de anéis urbanos nas principais cidades brasileiras; Mais de 37.100 clientes conectados por fibra ótica e rádio digital próprios; 420 redes ADE - Acesso Digital Embratel em cidades de maior relevância de 25 estados brasileiros, totalizando mais de 2.000 Km de rede de cobre para atender clientes corporativos.(...) Somos donos das redes de fibra óptica da área metropolitana nas principais cidades com alta capacidade de acesso para os clientes e estamos expandindo nossa rede de fibra óptica em todo o Brasil(...) Estamos implementando extensões de fibra laterais em prédios comerciais conectados a anéis metropolitanos(...). Geralmente começamos a conectar clientes em novas áreas, usando sistemas de transmissão de microondas digital, que também chamamos de acesso rádio. Isso nos permite fornecer serviços com maior rapidez do que fazer uma conexão com fio para o cliente. Quando chegamos a um nível crítico de demanda fazemos o investimento necessário para implantar acesso de cobre ou fibra e então implantar novamente os receptores de rádio. Acreditamos que esta estratégia nos permite atingir os clientes de alto potencial e fornecer a capacidade e os serviços que exigem, enquanto contemos nossos custos operacionais e de capital.(...) Continuamos a expandir a construção de redes metropolitanas de fibra óptica digital em outras cidades estratégicas com alta concentração de clientes corporativos.(...) Usamos sistemas de rádio em áreas onde a instalação de cabos de fibra é menos economicamente rentável.(...) Fonte: Site da Embratel - Divulgação Externa da Embratel Participações S.A. para Investidores, págs. 73, 74, 79, 119, 125 e 126 - Item 5.13.2 do Informe 315 “5.13.2 Em vista disso, as concessionárias de STFC, tanto locais quanto de longa distância, por deterem as facilidades essenciais no mercado difuso, inclusive quanto ao número de acessos, se beneficiam da presença de economias de escopo.” Comentários da Telemar: A Anatel ignora o fato de que prestadoras que se utilizam das facilidades associadas a outras redes de distribuição, como as de rede de energia elétrica, petróleo e gás também se beneficiam de economias de escopo. Neste aspecto, cabe ressaltar que as empresas de energia elétrica detêm uma infra-estrutura pronta para chegar até as dependências do usuário final. Muitas, como a Light e a NQT no estado do Rio de Janeiro, utilizam tal infra-estrutura para prover serviços de telecomunicações. No caso da AES Com, do grupo Light, foi criada uma rede de telecomunicações de fibra óptica que abrange todo o município do Rio de Janeiro e municípios vizinhos onde atua a concessionária de energia elétrica. No seu site a AES Com informa da redução de custos que tal infra-estrutura proporciona: “A AES Com utiliza, como direito de passagem, a infraestrutura da rede de distribuição de energia elétrica da concessionária local e possui sua rede de fibras óticas instalada nos municípios do Rio de Janeiro, Nova Iguaçu, Duque de Caxias, Belford Roxo e São João de Meriti. A utilização desta infra-estrutura de distribuição de energia elétrica permitiu a construção da rede com investimentos discretos em obras civis e tem proporcionado a sua expansão capilar para atendimento aos clientes em prazos e custos bastante competitivos.”(grifo nosso) Fonte: A NQT, que usa infra-estrutura da AMPLA (Companhia de Eletricidade do Rio de Janeiro), possui rede entre 20 municípios do Estado do Rio de Janeiro e a Eletronet que informa em seu site que “possui 16.000 Km de rede em operação em 18 estados brasileiros”. Item 5.14.8 do Informe 315 “5.14.8 Desta forma, extrai-se que, para velocidades maiores que 2 Mbps, o mercado pode ser considerado competitivo, não se aplicando o conceito de facilidade essencial para tal mercado.” Comentários da Telemar: A Telemar concorda que o mercado para velocidades superiores a 2 Mbps é competitivo, mas é de opinião de que também na velocidade igual a 2 Mbps existe concorrência efetiva. Nesse sentido vale uma referência à manifestação do CADE, mencionada no item 5.14.7 do Informe 315: “Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possível não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local.”(grifo nosso) Item 5.15.3 do Informe 315 “5.15.3 Disso decorre que a concessionária do STFC, por contar com mais de 90% da rede de assinantes na sua área de prestação, detém um poder de negociação, para compra destes insumos, superior à de uma outra prestadora que necessite implantar rede de telecomunicações para oferta de EILD.” Comentário da Telemar: A Telemar considera que o raciocínio da Anatel sobre poder de negociação em compras relativas a redes de suporte ao STFC não se aplica, pelo simples fato de que a rede de acesso do STFC encontra-se atualmente em processo de crescimento apenas vegetativo, função do enorme crescimento que foi observado durante o processo de atendimento de metas de universalização. Também não deve ser esquecido que as empresas prestadoras do SMP e as empresas que utilizam infra-estrutura das concessionárias de energia elétrica detém grande poder de negociação. Item 5.16.5 do Informe 315 “5.16.5 Adicionalmente, verifica-se que, no caso específico das concessionárias de STFC, tanto local quanto de longa distância, estas se utilizam da estrutura verticalizada para provimento dos serviços de telecomunicações a elas outorgado.” Comentários da Telemar: A Anatel não fez qualquer consideração sobre o fato de que as prestadoras do SMP atuam também no STFC Longa Distância e têm, portanto, atuação verticalizada. Item 5.17.2 do Informe 315 “5.17.2 Com base nas considerações pode-se inferir que o mercado relevante de oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias de STFC empresas controladoras das facilidades essenciais, podendo representar barreira técnica à entrada de outros competidores.” Comentário da Telemar: As conclusões deste item divergem frontalmente de conclusões anteriores da Anatel no mesmo documento, em especial sobre fato de que nas regiões metropolitanas existem pólos de concentração onde é viável a duplicação de redes. Também não é levado em conta de que, nas rotas de longa distância, existe competição nas rotas de maior volume de tráfego e existem serviços substitutos (transporte de chamadas) nas rotas de menor volume de tráfego. Item 5.17.3 do Informe 315 “5.17.3 É importante salientar que, conforme delineado no parágrafo único do artigo 10 do REILD, é possível que, caso determinada prestadora solicite, mediante comprovação de não controle das facilidades essenciais em determinada área geográfica, a Anatel estipule que o grupo a que pertence a prestadora seja considerado como não detentor de PMS naquela localidade ou setor específico do PGO.” Comentário da Telemar: A possibilidade de uma prestadora demonstrar que não controla facilidade essencial em determinada localidade ou setor é fundamental para que não haja distorções no mercado, com engessamento da competição e efeito contrário ao pretendido pela Anatel. A Telemar considera, porém, que: (i) deve haver a possibilidade de uma prestadora demonstrar que não teme detentora de PMS também em determinado pólo de concentração; (ii) as prestadoras solicitantes de EILD devem também poder indicar localidades, setores, pólos ou rotas nas quais enfrentam barreiras de entrada; (iii) a manifestação das prestadoras deve ocorrer antes de ser editada uma tabela com Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD que gere efeitos financeiros; (iv) deve existir um processo dinâmico de correção da tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, a exemplo do mecanismo existente no TCC firmado pela Anatel com as Concessionárias do STFC, que permita que sempre que for demonstrada a viabilidade da duplicação da rede de acesso naquela localidade não mais seria considerada a existência de PMS na mesma localidade ou polo. Item 6.5.1 do Informe 315 “6.5.1 Enquanto a Anatel não certificar as localidades ou setores do PGO nos quais determinado grupo não possui PMS na oferta de EILD, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, esse grupo deve atender às solicitações de outras empresas em conformidade com a regulamentação vigente.” Comentário Telemar: A Telemar considera que a publicação de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD sem a manifestação das prestadoras enseja risco de grave perturbação no mercado e de enriquecimento imotivado de prestadoras oportunistas, a custas de prestadoras do regime público. Nesse sentido a Telemar sugere que: (i) a tabela elaborada pela Anatel gere efeitos financeiros apenas ao fim do prazo de adaptação de contratos ou seja, cento e vinte dias após sua publicação; (ii) as prestadoras possam indicar à Anatel, até 60 (sessenta) dias após a publicação da tabela inicial, as localidades nas quais existe ou não o exercício de PMS na Oferta de EILD, para que a Anatel possa excluir essas localidades da tabela oficial. Sobre as perdas irreparáveis que podem resultar da entrada em vigor de uma tabela de Grupos detentores de PMS na Oferta de EILD elaborada sem a participação das prestadoras A definição de Grupos detentores de poder de mercado significativo na oferta de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD”) é capaz de provocar perdas ou ganhos econômicos de vulto para as diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na atividade de exploração industrial. Embora haja grande expectativa no mercado em relação aos efeitos da nova regulamentação de EILD, os moldes do fornecimento de EILD hoje estão pacificados, as principais disputas do passado foram equacionadas com o encerramento dos processos e com a assinatura de Termo de Cessação de Conduta, estando o relacionamento da Telemar com as prestadoras solicitantes balizado por contratos livremente negociados e juridicamente perfeitos. Nesse contexto, a implementação das novas regras de EILD, trazidas no Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas, aprovado pela Resolução no 402, de 27.04.2005 - (“REILD”) e balizadas pela determinação dos Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD, objeto da consulta em análise, irá implicar, no momento inicial, em grande turbulência no mercado de EILD: (i) As prestadoras solicitantes de EILD procurarão fazer valer junto a seus fornecedores detentores de PMS os menores valores de pagamento de EILD, sejam os valores de referência para EILD Padrão determinados pelo Ato no 50065 de 28.04.2005 ou sejam os valores praticados nos atuais contratos, com o objetivo de continuar a receber o serviço atual pagando valores menores. (ii) As prestadoras detentoras de PMS na oferta de EILD irão re-configurar suas ofertas, adequando-as ao fornecimento de uma EILD Padrão sem qualquer insumo que venha a acarretar incremento aos seus custos básicos e, por conseguinte, aumento no seu preço final, caso a solicitante opte em contratar na forma dos fornecimentos atuais (p.ex. gerência). Isso, conseqüentemente, implicará na oferta de produtos diferenciados a preços igualmente diferenciados. (iii) Esses movimentos, de defesa de interesses opostos, vão influir negativamente em relações contratuais que estavam estáveis e certamente muitas demandas serão encaminhadas à Anatel. Com a possibilidade de ser revista a relação de Grupos Detentores de PMS surge uma situação de risco. Caso a definição dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD seja feita sem maior precisão, e no curso do processamento das demandas a Anatel impuser os valores de referência, haverá possibilidade de enriquecimento imotivado das prestadoras contratantes de EILD às custas das Concessionárias do STFC Local, já que em determinados setores, rotas, localidades ou velocidades, pode ficar comprovada, posteriormente, a inaplicabilidade dos valores de referência. É importante ressaltar que, sem um levantamento de dados preciso e sem o envolvimento das prestadoras, será impossível para a Anatel editar um quadro inicial dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, que reflita de fato a situação do mercado. Sem um quadro preciso sobre a realidade das redes das prestadoras, a entrada em vigor dos valores de referência para EILD determinados pelo Ato no 50065 é temerária, pois vai implicar distúrbio no mercado, ganhos para prestadoras oportunistas e perdas irreparáveis para as Concessionárias do STFC. Sobre as considerações expostas na Consulta Pública A Telemar gostaria de contribuir com os seguintes comentários sobre cada item das considerações expostas na Consulta Pública. 2) Na oferta de EILD, verificam-se características distintas entre o fornecimento dentro da mesma área local e entre áreas locais distintas, e nessas áreas por velocidades de transmissão, caracterizando que pertencem a mercados relevantes distintos. Contribuição da Telemar: Na opinião da Telemar os Mercados Relevantes na oferta de EILD, não se configuram naqueles dois mercados apresentados nesta CP: “dentro da mesma área local” e “entre áreas locais distintas”. Na realidade os Mercados Relevantes se configuram, levando-se em conta as distintas características dos produtos ofertados, em três agrupamentos: (i) Fornecimento de linhas dedicadas "de acesso" para outras prestadoras atenderem a clientes finais de perfil difuso ou de perfil concentrado; (ii) Fornecimento de linhas dedicadas para outras prestadoras constituírem enlaces "de transporte" entre suas estações de telecomunicações; (iii) Fornecimento de linhas dedicadas na forma de meios de transmissão local para o estabelecimento de interconexão entre a rede da prestadora fornecedora e a rede da prestadora solicitante. As características que permitem e indicam esse agrupamento são as seguintes: Na EILD para atendimento a clientes finais o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto situado nas dependências do cliente e um ponto na rede da prestadora solicitante, passando por um ou mais pontos da rede da prestadora ofertante; - o link contratado é um link de “acesso”, destinado ao atendimento individual do cliente final; - a velocidade dos links é em sua grande maioria de sub-múltiplos de 2Mbps; - ocorre, quase sempre, uma situação de concorrência na disputa pelo cliente final, objeto do atendimento, entre a prestadora solicitante e a prestadora ofertante; - a viabilidade econômica da substituição de EILD por solução própria é analisada caso a caso pelas prestadoras solicitantes; - para clientes que demandam baixas velocidades e têm perfil difuso; - para clientes com perfil concentrado existe um mercado concorrencial na oferta de Linhas Dedicadas; - o fornecimento tem um caráter temporário, dependendo apenas do interesse do cliente final no serviço; Na EILD para outras prestadoras constituírem suas próprias redes de transporte, sem envolver clientes, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre dois pontos da rede da prestadora solicitante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps; - como a prestadora contratante tem sempre a possibilidade de construir seu próprio backbone a margem de ganho da prestadora fornecedora é reduzida; - para baixo volume de tráfego do STFC, SME e SMP há viabilidade econômica da substituição da EILD por serviços de transporte “por chamada” que são altamente competitivos custando normalmente valores inferiores aos das TU-RIU padrão; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para formação de redes de transporte; - nas pequenas localidades e rotas de baixo tráfego predomina o serviço de transporte “por chamada” prestado pelas Concessionárias do e pelas Autorizatárias do STFC Longa Distância e em muitas pequenas localidades as prestadoras de SMP utilizam circuito próprio via rádio; - o fornecimento tem um caráter duradouro, permanecendo enquanto for economicamente interessante para a prestadora solicitante contratar EILD ao invés de construir rede própria; No fornecimento de meios de transmissão local (“MTL”), em regime de EILD, para interconexão entre as redes da prestadora ofertante e da prestadora solicitante, o serviço prestado tem as seguintes características: - a transmissão ocorre entre um ponto (POI/PPI) da rede da prestadora solicitante e um ponto (POI/PPI) da prestadora ofertante; - a entrega do tráfego é feita por meio de fibra óptica ou links de rádio; - o link contratado é de “transporte”, destinado ao tráfego agregado de vários clientes da prestadora solicitante; - a velocidade do link é sempre igual ou superior a 2 Mbps - a responsabilidade pelos custos de MTL é compartilhada entre as duas prestadoras proprietárias das redes interconectadas; - o link não é considerado como parte da rede de nenhuma das prestadoras envolvidas na interconexão, em conformidade com o artigo 15 do RGI; - a mais importante concorrente da prestadora fornecedora de EILD é a própria prestadora contratante, que muitas vezes prefere construir seu próprio backbone; - nas principais localidades e rotas já existem diversos fornecedores de Linhas Dedicadas para interconexão; - o fornecimento tem um caráter permanente enquanto as prestadoras estiverem em operação; Acontece que, de forma compatível com o Decreto nº 4.733, o item 5.8.1 do Informe nº 315 definiu que o mercado relevante de provimento de EILD dentro de uma mesma área local seria o fornecimento de linha dedicada que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora, ou seja, o acesso local dedicado: Item 5.8.1 do Informe 315 “O Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma área local destina-se a conectar redes de telecomunicações aos usuários residenciais, empresas ou entidades governamentais, ou seja, é a disponibilização (provimento) remunerada da parte da infra-estrutura física da rede local de telecomunicações que liga o usuário à rede de telecomunicações da operadora para a comunicação de sinais analógicos ou digitais entre dois pontos.” Pelo exposto, a Telemar entende que a caracterização de PMS dentro de uma área local ocorre apenas no caso de fornecimento de EILD para conectar as dependências do usuário à rede de telecomunicações da prestadora solicitante e estão excluídos do escopo do trabalho o fornecimento de EILD para interligação de estações de outras prestadoras de telecomunicações e para interconexão das redes da prestadora solicitante com a prestadora fornecedora. Além dessa limitação de escopo ditada pelo Decreto no 4.733 é necessário balizar a determinação de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD por outros instrumentos utilizados no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. No guia de Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal expedido pela Portaria nº 50 SEAE/SDE (item 15 e seguintes), vê-se que o exercício do Poder de Mercado é praticado por uma empresa quando esta detém uma parcela do mercado suficientemente alta e provoca, unilateralmente, variações nos preços por um período razoável de tempo com a finalidade de aumentar seus lucros. No entanto, a decisão de exercer o Poder de Mercado por uma empresa requer uma condição complementar que é a existência de condições no mercado que tornem a adoção de uma conduta anticompetitiva lucrativa. A SEAE elenca três condições que podem determinar uma probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado “praticamente nula”, bastando a existência de pelo menos uma das condições, a saber: (a) as importações foram um antídoto efetivo contra o exercício do poder de mercado; (b) a entrada for “fácil e suficiente”;ou (c) existirem outros competidores efetivos no mercado. Ao contrário, quando nenhuma dessas condições estiver presente, concluir-se-á que não existe uma “probabilidade praticamente nula” de que o poder de mercado seja exercido unilateralmente. Está consolidada, tanto no CADE quanto na Anatel, a concepção de que o mercado relevante de fornecimento de EILD dentro de uma mesma Área Local deve ser segmentado em dois tipos de atendimento: clientes de perfil difuso e clientes de perfil concentrado Para atendimento a clientes de perfil difuso, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego de dados e encontram-se dispersos pela Região I do PGO, em locais de difícil acesso. O acesso à rede local é essencial à prestação do serviço de comunicação de dados ao usuário de perfil difuso. Para atendimento a clientes de perfil concentrado, o mercado é caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego de dados e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (tornando-se viável a sua duplicação). Informe 315 de 2005: "Tais pólos contam com vários competidores dotados de redes próprias, ocorrendo sobreposição de infra-estruturas, estabelecendo-se competição no mercado de acesso local para provimento de serviço de telecomunicações. Ressalte-se que os usuários com baixas e médias necessidades de tráfego e que se encontram estabelecidos nos supramencionados pontos de alta concentração, onde as redes locais encontram-se sobrepostas ou duplicadas, também acabam podendo ser atendidos através de acessos diretos. Assim, também fazem parte do mercado de perfil concentrado." A própria Anatel concluiu que no mercado de perfil concentrado, além de existir a viabilidade econômica de fornecimento através de acesso direto, há outros fornecedores de EILD além da Telemar, logo, poder-se-á concluir que para a Telemar a probabilidade de exercício unilateral do poder de mercado nessas áreas geográficas é “praticamente nula” (condições “b e c” acima). Assim, não seria correto caracterizar a Telemar como empresa detentora de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD no mercado de perfil concentrado. 4) Dessa forma, por estarem presentes características estruturais distintas no mercado de fornecimento de EILD, definiram-se dois mercados relevantes: (i) Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local; e (ii) Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas. Contribuição da Telemar: A separação em Mercados Relevantes como proposta pela Anatel não corresponde, conforme explicitado pela Telemar no item 2, à realidade do mercado. A contribuição da Telemar é no sentido de que para aplicação do Conceito de PMS seja considerada a segmentação do mercado de fornecimento de EILD dentro de uma mesma área local considerando-se: (i) atendimento a usuário final de perfil difuso e (ii) atendimento a usuário final de perfil concentrado. Vale ressaltar que na Europa, a separação dos mercados relevantes é feita de acordo com as finalidades de: (i) atendimento a clientes finais e (ii) interconexão. É considerado que esse mercados são diferentes em escopo e em nível de competição e também porque interconexão possui regulamentação específica. Adicionalmente, em função dessas mesmas diferenças, a maioria desses países europeus não considera a existência de PMS no mercado de provimento de linhas dedicadas com a finalidade de interconexão. Podemos citar como exemplos: Inglaterra, França, Espanha, Alemanha e Dinamarca. 6) Considerando-se as características de demanda e localização verificaram-se dois segmentos do mercado de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: um de perfil concentrado caracterizado por possuir consumidores que demandam alto tráfego e encontram-se estabelecidos em alguns pólos metropolitanos de aglomeração de corporações (viável a sua duplicação) e outro de perfil difuso caracterizado por possuir consumidores que demandam baixo tráfego, até 2 Mbps. Contribuição da Telemar: O fato da Anatel ter levado em conta características de “demanda e localização”, não mencionadas no REILD, corrobora o entendimento da Telemar de que as características de fornecimento dos produtos devem ser levadas em conta na identificação dos mercados e produtos relevantes. Neste item a Anatel levou em consideração apenas o fornecimento de Linhas Dedicadas para atendimento a clientes finais, fortalecendo a restrição da aplicação do conceito de PMS ao mercado relevante de fornecimento de EILD para ligação de usuário final à prestadora solicitante, conforme exposto pela Telemar no item 2. 7) Assim, no Mercado Relevante de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local para usuários de perfil difuso verificou-se a existência de monopólio natural da rede local, constituindo-se, ainda em uma facilidade essencial, no que concerne a sua natureza vital para os serviços de telecomunicações. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel destoa de seus pressupostos já que o correto seria deduzir que a facilidade essencial, em questão, é o “par de cobre” no atendimento a clientes de perfil difuso. Essa, aliás, foi a conclusão que norteou a concessão da Medida Preventiva por meio do Despacho no 1064/2003-CD e o Termo de Cessação de Conduta - TCC 01/2005, de 10.06.2005 acordado pela Telemar com a Anatel. Parágrafo Único da Cláusula 3a do Termo de Cessação de Prática PVCPC/PVCP/SPV N. 001/2005 "Parágrafo Único. Para fins do presente Termo de Compromisso de Cessação, considerar-se-á usuários de perfil difuso aqueles que demandam serviços de comunicação de dados com velocidades de até 2Mbps, inclusive" 8) No Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas verificou-se a existência de rotas entre áreas locais de maior demanda por serviços de telecomunicações que, conseqüentemente, viabilizam a construção de rede por novos ofertantes, gerando um ambiente concorrencial. Em contrapartida, em rotas entre áreas locais de menor demanda, verificou-se situação inversa, caracterizando-se o conceito de facilidade essencial. Contribuição da Telemar: A Telemar entende que as conclusões da Anatel sobre existência de "facilidade essencial" em links de longa distância são equivocadas, pois a Agência desprezou a existência de um serviço substituto que é o serviço de transporte de chamadas, amplamente difundido no Brasil e prestado em bases largamente competitivas. Além disso, a própria tabela de Grupos detentores de PMS na oferta de EILD proposta pela Agência demonstra que não há “facilidade essencial” em rotas de longa distância, ao reconhecer que tanto a Concessionária de STFC Longa Distância na Região IV do PGO quanto as Concessionárias de STFC Longa Distância nas regiões I, II e III do PGO são detentoras de PMS nesse tipo de fornecimento. Assim, conforme mencionado anteriormente, a Telemar discorda da pretensão da Agência de estabelecer a existência de PMS em circuitos de longa distância, porque: (i) o Decreto n.o 4.733/2003 enseja a intervenção da Anatel apenas para garantir às empresas concorrentes o “acesso ao enlace local”; (ii) existe plena competição nas rotas de maior demanda de tráfego; (iii) para as rotas de tráfego médio é viável a duplicação de redes mediante rádio enlaces; (iv) para as rotas com pequeno volume de tráfego as empresas que têm interesse em ingressar no mercado podem contratar serviços de transporte de chamadas de diversas empresas já estabelecidas; e (v) existem ao menos duas prestadoras no regime público com presença obrigatória em todas as áreas locais de determinada região do PGO. 9) Dessa forma, para o Mercado Relevante de Provimento de EILD entre Áreas Locais Distintas, pode-se inferir a existência de Grupos com PMS na oferta de EILD, especialmente, mas não exclusivamente, entre áreas locais de menor demanda de serviço. Contribuição da Telemar: A conclusão da Anatel corrobora a argumentação da Telemar exposta no item 8 ao reconhecer que podem existir rotas nas quais não existem Grupos Detentores de PMS na oferta de EILD. 10) Avaliando-se os critérios estabelecidos no artigo 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, REILD, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, para os dois mercados relevantes definidos, verificou-se: 10.1 Existência de economias de escala e de escopo nas redes de telecomunicações fixas; 10.2 Presença do controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável (facilidade essencial). No caso específico de EILD tem-se que, utilizado principalmente para comunicação em velocidades de transmissão até 2 Mbps, provido pela prestadoras de STFC, tanto local quanto de longa distancia, se caracteriza como insumo essencial, considerando que a capilaridade apresentada por tais prestadoras, isto é, a abrangência geográfica, combinada com a ineficiência econômica, ou até inviabilidade, de outras tecnologias alternativas, leva a uma caracterização de facilidade essencial; Contribuição da Telemar: A Telemar não concorda com a generalização contida no item 10.2. Uma demonstração inequívoca de que a Telemar não é detentora de PMS na oferta de EILD em toda a extensão geográfica de todas as Áreas Locais de sua área de concessão é o reconhecimento feito pela Anatel no parágrafo único da Cláusula Quartado TCC mencionado no parágrafo anterior, de que nas situações em que ficar demonstrado que os concorrentes da Telemar não necessitam das redes de acesso da Concessionária, esta fica livre dos compromissos assumidos naquele Termo. Em relação à velocidade específica de 2 Mbps, a Telemar entende que o segmento de baixas velocidades incorpora apenas as velocidades inferiores a 2 Mbps. Esse entendimento é compatível com o do CADE, citado no item 5.14.7 do Informe, transcrito a seguir: “5.14.7 Em adição tem-se o discorrido na Medida Preventiva do CADE no caso de conmcessionária de STFC (Caso Prodam): (...) Da mesma forma, as notícias veiculadas na imprensa de que a Embratel estaria construindo rede própria em algumas cidades do país, também apresentadas na mesma petição como indício de que a duplicação seria possíve4 não se sustentam pelo mesmo argumento da segmentação do mercado de acesso. A leitura da reportagem juntada aos autos indica que trata-se de uma rede “(1..) exclusiva para transmissão de dados e voz a clientes da operadora, [ assegura acesso direto ao backbone da empresa a uma velocidade de 2 megabits por segundo (Mbps), reduzindo o tempo de ativação pela metade” (fis. 860). Trata-se, portanto, de mais uma evidência de que o mercado de alta velocidade é competitivo, ao contrário daquele de baixa velocidade (abaixo de 2Mbps), que é de difícil duplicação e, assim, controlado sob a forma de monopólio pelas concessionárias de telefonia local. (...)”(grifo nosso) Assim, a Telemar entende que não se aplica o conceito de PMS para a velocidade de 2 Mbps uma vez que (i) há concorrência efetiva na oferta, (ii) há viabilidade econômica para construção de circuitos através de tecnologias alternativas ao par metálico, (iii) o fornecimento para usuários finais é baixo e está concentrado nos grandes pólos metropolitanos, onde a duplicação da rede é viável. 10.3 Ocorrência de integração vertical, que podem acarretar problemas de defesa da concorrência no âmbito de condutas verticais; 10.4 levando-se em consideração custos irrecuperáveis; barreiras legais ou regulatórias; recursos de propriedade exclusiva das empresas instaladas; economias de escala e/ou de escopo; o grau de integração da cadeia produtiva; a fidelidade dos consumidores às marcas estabelecidas; e a ameaça de reação dos competidores instalados; verificaram-se elevadas barreiras à entrada, inferindo-se, ainda, que o mercado relevante na oferta de EILD para velocidades de transmissão até 2 Mbps configura-se como monopólio natural, sendo as concessionárias do STFC, tanto locais quanto de longa distância, empresas controladoras das facilidades essenciais, representando barreira técnica à entrada de outros competidores. Contribuição da Telemar: A Telemar não identificou quais foram os elementos que levaram à inferência da Anatel de que há um monopólio natural na oferta de transmissão até 2 Mbps, quando existem milhares de estações de telecomunicações de outras prestadoras cadastradas no SITAR, mais de 300 (trezentas) empresas prestadoras de SCM licenciadas pela Anatel e ampla propaganda de muitas empresas sobre a extensão de suas redes. (Anexo). 11) Assim sendo, concluiu-se que o Poder de Mercado Significativo - PMS na oferta de Exploração Industrial de Telecomunicações - EILD será para velocidades de transmissão até 2Mbps e dividido em dois mercados relevantes: 11.1 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD dentro da mesma Área Local, para a definição de PMS, é cada Área Local, conforme definida no artigo 4º do Regulamento sobre Áreas Locais para o Serviço Telefônico Fixo Comutado destinado ao uso do público em geral - STFC, aprovado pela Resolução n° 373, de 3 de junho de 2004. 11.2 O mercado relevante geográfico de oferta de EILD entre áreas locais distintas, para a definição de PMS, é cada Região do PGO, conforme previsto no REILD. Contribuição da Telemar: A Telemar concorda que as velocidades iguais ou superiores a 2 Mbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, haja vista que essa demanda só se confirmam em áreas cujo mercado é altamente concentrado. A Telemar entende, no entanto, que a divisão dos mercados relevantes em “Local” e “Longa Distância” não corresponde à realidade das redes das prestadoras e leva em conta apenas critérios regulatórios. O mercado relevante para aplicação do conceito de PMS deve ser apenas o mercado de fornecimento de EILD para ligação de usuário final de perfil difuso à prestadora solicitante 12) Em resumo, considerando-se todo o exposto, mas especialmente que: 12.1 Para o mercado relevante geográfico de Provimento de EILD dentro da mesma Área Local: · as concessionárias locais do STFC nas Regiões I, II e III do PGO atendem, por obrigação contratual, grande número de localidades; Contribuição da Telemar: Outras empresas também têm obrigação contratual de atender determinado número de localidades. Assim, ou essas empresas seriam detentoras de PMS nas localidades em que atuam obrigatoriamente ou a Telemar não deteria recursos essenciais nessas localidades, pois foi considerado viável pelas outras prestadoras obter licenças para concorrer com a Concessionária. Adicionalmente, um “grande número de localidades” não significa a totalidade das localidades de determinada área de atuação. Por fim, o conceito de localidade não deve ser confundido com o conceito de Área Local. O próprio REILD estabelece que o PMS na oferta de EILD será aferido por localidade, o que significa que em determinada Área Local pode haver PMS em uma localidade (periferia) e não em outra (pólos metropolitanos de aglomeração de corporações). · as concessionárias locais detêm uma rede que alcança tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda; Contribuição da Telemar: A Anatel faz afirmativas quanto ao fato da Concessionária deter uma rede que alcança “tanto as localidades de maior demanda por serviços quanto às de menor demanda”, mas não faz qualquer consideração sobre redes de outras prestadoras que sabidamente existem. Caso fosse realizada uma análise criteriosa desse mercado e, portanto, consideradas as redes de outras prestadoras, as conclusões da Anatel certamente seriam diferentes. · as concessionárias locais controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; Contribuição da Telemar Esta consideração da Anatel leva à conclusão que as velocidades superiores a 64 kbps não devem ser consideradas como elementos dos produtos relevantes, porque conforme definição contida na regulamentação, o STFC se caracteriza por utilização de processos de telefonia que permitem a comunicação entre pontos fixos determinados, de voz e outros sinais, utilizando técnica de transmissão no modo até 64 kbps irrestrito. · conclui-se que os Grupos dos quais as concessionárias locais do STFC fazem parte detêm PMS na oferta de EILD nas respectivas áreas de atuação. Contribuição da Telemar A Telemar entende que as conclusões à qual a Agência chegou necessitam ser reformuladas, haja vista os diversos motivos apontados pela Telemar em cada item acima, e principalmente porque não foi considerado pela Agência nem a real conformação dos mercados e produtos relevantes característicos da EILD nem a existência de outras redes de telecomunicação, evidência inconteste da viabilidade econômica da duplicação de infra-estrutura de prestação dos serviços. 12.2 para o mercado relevante geográfico de provimento de EILD entre áreas locais distintas: · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV, possuem, por obrigação contratual e em função da própria natureza dos serviços de longa distância, uma rede cuja capilaridade une áreas locais, especialmente as de maior demanda por serviços; · as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV controlam as facilidades essenciais para o provimento de STFC, insumo básico para a oferta de EILD; · conclui-se que os Grupos, dos quais as concessionárias de STFC das Regiões I, II, III e IV fazem parte, detêm PMS na oferta de EILD em suas respectivas áreas de atuação. 13) Considera-se parte integrante de cada um dos Grupos, sua controladora, controlada e coligada, assim consideradas nos termos dispostos no Regulamento para Apuração de Controle e de Transferência de Controle em Empresas Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução nº 101, de 4 de fevereiro de 1999. 14) É importante salientar que, em conformidade com o parágrafo único do artigo 10 do REILD, deve ser resguardado o direito dos grupos demonstrarem as localidades ou setores do PGO, possibilitando o agrupamento de localidades por rota, nos quais o grupo não detenha o controle das facilidades essenciais, possibilitando que a Anatel indique a localidade ou setor específico da região do PGO nas quais não se considera que o grupo possua PMS. Contribuição da Telemar: A Telemar considera fundamental que seja dada às prestadoras a oportunidade de contribuir previamente à edição de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD já que os efeitos de uma tabela elaborada sem a contribuição de todas as prestadoras podem ser danosos e ter conseqüências irreparáveis. Para a determinação precisa dos mercados relevantes e da ocorrência de Poder de Mercado Significativo na oferta de EILD em localidades, rotas e velocidades é necessário conhecimento sobre as redes das diversas prestadoras. Apenas assim, podem ser verificados os aspectos estabelecidos no Art. 13 do REILD, em especial a inviabilidade econômica da construção de novas redes. A entrada em vigor de uma tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD é capaz de provocar perdas ou ganhos financeiros de vulto às diferentes prestadoras de serviços de telecomunicações envolvidas na exploração industrial e não é, portanto, razoável que esses efeitos sejam sofridos antes da realização de um estudo preciso sobre o assunto. O provimento de EILD por parte da Telemar é hoje amparado em relações contratuais juridicamente perfeitas e não é razoável que esta situação seja alterada sem que seja dada à Concessionária ampla oportunidade de contribuir para que não haja um desequilíbrio repentino nas relações de mercado. Caso entre em vigor a tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, conforme está inicialmente proposta pela Anatel, as prestadoras que contratam EILD da Telemar vão querer pagar novos valores, inferiores aos atualmente praticados, e, caso obtenham sucesso, os montantes não recebidos pela Telemar dificilmente serão recuperados, mesmo que uma nova tabela de Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD venha a descaracterizar o Grupo Telemar como tal em determinadas situações. Não há, nas considerações da Anatel, qualquer referência quanto à utilização da base de dados do SITAR, sistema que contém dados sobre todas as estações de telecomunicações do Brasil, e que permitiria, portanto, montar um quadro fidedigno das redes de todas as prestadoras. Tampouco se tem notícia que a Anatel tenha requerido diretamente das prestadoras os dados sobre suas redes. As considerações da Anatel não são alinhadas com os conceitos e testes mencionados no Anexo à Portaria Conjunta SEAE/SDE nº. 50, de 01 de agosto de 2001 - "GUIA PARA ANÁLISE ECONÔMICA DE ATOS DE CONCENTRAÇÃO HORIZONTAL". Todos esses aspectos levam à conclusão que a Agência optou por simplificar o processo de determinação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, em detrimento a uma melhor precisão na determinação das localidades, velocidades e situações nas quais determinado Grupo é de fato detentor de PMS na oferta de EILD. Por todo o exposto, a Telemar considera que deveria ser aprimorado o processo adotado pela Anatel para a formulação da relação dos Grupos Detentores de PMS na Oferta de EILD, pois não houve a imprescindível participação das prestadoras para subsidiar essa formulação e as conseqüências imediatas da entrada em vigor da relação de Grupos Detentores de PMS podem trazer prejuízos irreparáveis para as Concessionárias, mesmo que mais adiante a relação seja revista. Conclusão A Telemar propõe o seguinte encaminhamento para a determinação de Grupos com PMS em EILD: (i) Limitar o escopo do trabalho ao balizamento estabelecido no Decreto 4.733/2003 qual seja o da garantia do acesso pelas empresas concorrentes ao "Enlace Local". (ii) Delimitar a dimensão geográfica dos mercados relevantes aos locais que não sejam polos de aglomeração de corporações e onde a demanda seja difusa. (iii) Incluir na dimensão produto do mercado relevante apenas as velocidades inferiores a 2 mbps. (iv) Considerar na dimensão produto apenas o fornecimento de EILD para atendimento a necessidades de acesso de clientes de outras prestadoras às redes de comunicação de dados de outras prestadoras. (v) Consignar, no ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que os valores de referência de EILD padrão passarão a vigir 120 (cento e vinte dias) após a data de edição do Ato. (vi) Consignar, no mesmo ato que divulgar a tabela inicial das localidades, setores e regiões nas quais existe PMS, que as prestadoras poderão sugerir aprimoramento para a tabela e que as sugestões apresentadas no prazo de 60 (sessenta) dias a partir da data de edição do Ato serão consideradas pela Anatel para a edição de uma nova tabela que substituirá a tabela inicial sem alteração da data inicialmente prevista para sua entrada em vigor. Segue, abaixo, cópia do parecer elaborado pela Luciano Coutinho Consultores - LCA, em agosto de 2005, contratado pela Telemar para a presenta Consulta Pública: Análise do Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Agência Nacional de Telecomunicações Agosto de 2005 Diretores responsáveis Luciano Coutinho Bernardo Gouthier Macedo Equipe técnica Rafael Oliva Renato Nunes de Lima Seixas Consultor: Cleveland Prates Teixeira LCA Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308 – São Paulo - SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Sumário 1. Introdução 4 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 5 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 5 2.2. 2.2. O Conceito de PMS como base para o uso de obrigações ex ante no arcabouço regulatório europeu de comunicações eletrônicas 7 2.3. 2.3. Procedimentos para aferição de PMS no arcabouço regulatório europeu de comunicações 9 3. Análise do Ato Normativo à luz das recomendações da Comissão Européia 14 3.1. Síntese das proposições do Ato Normativo 14 3.2. Dos vícios procedimentais do Ato Normativo 16 3.3. Dos vícios de mérito do Ato Normativo 17 3.3.1. Falhas na delimitação dos mercados relevantes 18 3.3.2. Falhas na classificação de mercados com Infra-estrutura Essencial 23 3.3.3. Outros vícios de mérito 31 4. Considerações finais 34 1. Introdução 1. O propósito deste documento é analisar o Ato Normativo submetido à Consulta Pública 626 da Anatel, de 15.07.2005, referente à caracterização de Grupos Detentores de Poder de Mercado Significativo na Oferta de Exploração Industrial de Linha Dedicada, com o intuito de fornecer suporte técnico à Telemar em seu posicionamento na referida Consulta. 2. O trabalho está estruturado em três seções, além desta introdução. A seção dois aborda três assuntos inter-relacionados: a compatibilidade do conceito de Poder de Mercado Significativo, doravante PMS, com questões de natureza regulatória, seu aparecimento no arcabouço regulatório europeu de telecomunicações e os procedimentos recomendados pela Comissão Européia para designação de empresas como detentoras de PMS. Considerando que o uso desse conceito em âmbito regulatório encontra-se em estágio particularmente mais avançado entre os países europeus, dedicamos especial atenção ao conjunto de recomendações formuladas pela Comissão Européia e que servem de referência para a elaboração, em cada espaço nacional, de seus respectivos marcos regulatórios. 3. Na seção três, desenvolvemos uma análise pormenorizada do texto ora submetido à Consulta Pública no Brasil. Nesse item procuramos responder a duas perguntas centrais: (i) O Ato Normativo da Anatel está em linha com a prática internacional em matéria de regulação baseada no conceito de PMS? (ii) Há imprecisões/lacunas relevantes no texto submetido à Consulta Pública 626? 4. Conforme será demonstrado em detalhe ao longo do texto, nossa avaliação é a de que o Ato Normativo ora sob consulta apresenta falhas com relação a procedimentos e quanto a questões de mérito na definição de mercados relevantes, no uso do conceito de essential facility, entre outras. 5. Por fim, a última seção traz nossas considerações finais. Nessas considerações, identificamos riscos de prejuízo ao funcionamento do mercado decorrentes das falhas e imprecisões do Ato Normativo da Anatel. Com o objetivo de aprimorá-lo, finalizamos o trabalho com um conjunto de sugestões que julgamos capazes de mitigar os efeitos potencialmente perversos que podem surgir em decorrência da implementação imediata do Ato. 2. Sobre a utilização do conceito de PMS em âmbito regulatório 2.1. PMS e objetivos da Regulação ex ante / antitruste 6. Na presente seção, faremos uma breve introdução a respeito da pertinência do uso do conceito de PMS, tal como definido pela Anatel, como embasamento de obrigações regulatórias. 7. Em termos gerais, a regulação é definida como uma limitação imposta pelo Estado sobre decisões de indivíduos ou organizações, apoiada pela ameaça de sanção legal (1). Do ponto de vista econômico-normativo, este tipo de ação tem por objetivo corrigir “falhas de mercado”, isto é desvios do ideal de mercado competitivo que podem assumir a forma de externalidades, assimetrias de informação entre agentes, e poder de mercado (2). Na presença dessas falhas, entende-se que o livre funcionamento das forças de mercado não é capaz de gerar resultados que maximizem o bem-estar social na forma de uma alocação eficiente de recursos (3). "Notas de Rodapé: (1) Cf. Viscusi, W., Vernon, J. e Harrington Jr., J. (2000). “Economics of Regulation and Antitrust”, 3a edição, editora MIT Press, p. 297. (2) O poder de mercado (por vezes referido como poder de monopólio) pode ser definido como a capacidade de fixar preços acima do nível de custos, obtendo lucros acima do nível competitivo ou “normal”. A esse respeito ver Scherer, F. & Ross, D. Industrial Market Structure and Economic Performance. Boston, H. Mifflin, 1990 (3ª edição), pp. 21 e seguintes. (3) Em uma alocação eficiente de recursos, os consumidores dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis e a sociedade (consumidores e produtores) desfruta do maior nível de bem-estar econômico. Essa alocação de recursos é dita então como sendo “eficiente no sentido de Pareto”, ou seja, não é possível melhorar a situação de um agente sem piorar a de outro. Para mais detalhes ver Varian, H. (1994). “Microeconomia”, Ed. Campus. " 8. A intervenção regulatória pode assumir formas diversas. A regulação econômica “clássica” – ou regulação ex ante na terminologia adotada pela Comissão Européia – é, em geral, aplicada aos setores caracterizados como “monopólios naturais”, ou seja, setores em que a tecnologia de produção é tal que os custos fixos são muito elevados frente aos custos variáveis ou, mais precisamente, frente ao custo marginal (incremental). Nessa situação, o custo unitário é uma função sempre decrescente do nível de produção, ou seja, quanto maior o volu