1. OBJETIVO

1.1. A presente metodologia permite calcular o valor-base das sanções de multa relativas às infrações a direitos e garantias dos usuários dos serviços de telecomunicações, em observância ao disposto na legislação e regulamentação aplicáveis.

São Paulo, 16 de abril de 2021

Sr. Leonardo Euler de Morais

Presidente do Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel

Assunto: Consulta Pública nº 9/2021 - Proposta de alteração da Metodologia de Cálculo do Valor Base das Sanções de Multa relativa a Infrações a Direitos e Garantias dos Usuários, aprovada pela Portaria nº 791, de 26 de agosto de 2014.

Processo nº 53500.016759/2019-58

A TelComp – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Av. Iraí, 438, conjunto 45, Moema, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o n° 03.611.622/0001-44, representando suas mais de 70 associadas, todas operadoras de telecomunicações, outorgadas pela Anatel, com atuação em todos os segmentos de mercado e em todo o país, apresenta suas contribuições à Consulta Pública nº 9/2021.

1 – Considerações iniciais

A TelComp cumprimenta a Anatel pela realização da presente Consulta Pública, importante instrumento para garantir a isonomia e segurança jurídica no trato às sanções de multas relativas aos direitos e garantias dos usuários de serviços de telecomunicações.

Mesmo com as recentes iniciativas da Anatel relativas a alternativas em casos de sanções, como a aplicação de sanção de obrigação de fazer em substituição a multas, bem como a busca pelas práticas de regulação responsiva, é essencial que o arcabouço regulatório possua instrumentos atualizados, que garantam a aplicabilidade de multa de maneira justa e proporcional, para aqueles casos em que realmente forem inevitáveis.

A justificativa está contida na contribuição.

2. ESCOPO

2.1. Aplicação de sanção de multa decorrente de infrações a direitos e garantias dos usuários previstas nos regulamentos dos seguintes serviços:

2.1.1. Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC;

2.1.2. Serviço Móvel Pessoal - SMP;

2.1.3. Serviço de Comunicação Multimídia - SCM; e

2.1.4. TV por Assinatura.

2. ESCOPO

2.1. Aplicação de sanção de multa decorrente de infrações a direitos e garantias dos usuários previstas nos regulamentos dos seguintes serviços:

2.1.1. Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC;

2.1.2. Serviço Móvel Pessoal - SMP;

2.1.3. Serviço de Comunicação Multimídia - SCM; e

2.1.4. TV por Assinatura.

Neste item, nota-se que a Agência aponta que a regulamentação será aplicável às infrações aos regulamentos do STFC, SMP, SCM e TV por assinatura. Entendemos que estes são, de fato, os serviços consumidos pelos usuários, mas não se pode esquecer que os direitos e garantias desses usuários estão presentes na regulamentação como um todo e, notadamente, na Resolução 632/2014 - RGC, que trata especificamente dos Direitos do Consumidor de Serviços de Telecomunicações.

Nesse sentido, e para garantir a isonomia no tratamento das infrações e aplicações de multas relativas ao tema, sugere-se que a presente metodologia seja aplicável ao cálculo de multas relativas a direitos e garantias dos usuários em toda a regulamentação da Agência.

A justificativa está contida na contribuição.

3. DEFINIÇÕES

3.1. Para fins desta metodologia, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e na legislação pertinente:

3.1.1. Usuários da Prestadora: número de usuários em operação da Prestadora infratora;

3.1.2. Gradação da Infração: classificação da infração em Leve, Média ou Grave, de acordo com o Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel.

3.1.3. Infração Pontual: conduta irregular de abrangência limitada em relação ao número de usuários afetados.

3.1.4. Infração sistêmica: conduta irregular que atinge, ou tem potencial de atingir, toda a base de assinantes de uma prestadora ou um segmento identificável de usuários que tenha em comum uma mesma situação jurídica, conforme as especificidades do caso concreto.

Retirar o trecho “ou tem potencial de atingir” (do item 3.1.4 Infração Sistêmica) com a intenção de minimizar a subjetividade da Fiscalização e contestações das operadoras, caso uma infração seja considerada sistêmica por ter o potencial de atingir toda a base, ainda que isto não tenha ocorrido.

.Minimizar a subjetividade da Fiscalização e contestações das operadoras.

3. DEFINIÇÕES

3.1. Para fins desta metodologia, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e na legislação pertinente:

3.1.1. Usuários da Prestadora: número de usuários em operação da Prestadora infratora;

3.1.2. Gradação da Infração: classificação da infração em Leve, Média ou Grave, de acordo com o Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel.

3.1.3. Infração Pontual: conduta irregular de abrangência limitada em relação ao número de usuários afetados.

3.1.4. Infração sistêmica: conduta irregular que atinge, ou tem potencial de atingir, toda a base de assinantes de uma prestadora ou um segmento identificável de usuários que tenha em comum uma mesma situação jurídica, conforme as especificidades do caso concreto.

A ABRINT sugere a adequação da definição contida no item 3.1.4 para que a infração sistêmica seja definida como: “conduta procedimental irregular que, por sua natureza, impacta, ou tem potencial de impactar, toda a base de assinantes de uma prestadora ou um segmento identificável de usuários que tenha em comum uma mesma situação jurídica”.

Conforme Parecer nº 680/2018/PFE-ANATEL/PGF/AGU, “embora não se tenha firmado um conceito normativo, a conduta sistêmica leva em conta, antes de tudo, a natureza da infração e a possibilidade de, em uma relação de consumo de massa, o fornecedor adotar medidas de caráter procedimental que, potencialmente, afetariam os consumidores indiscriminadamente”. Assim, para que a conduta seja tida como “sistêmica”, não basta que seja irregular e atinja ou tenha a capacidade de atingir toda a base de assinantes, ou um segmento dela. É necessário que se verifique tratar-se de um procedimento determinado pela operadora.

3. DEFINIÇÕES

3.1. Para fins desta metodologia, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e na legislação pertinente:

3.1.1. Usuários da Prestadora: número de usuários em operação da Prestadora infratora;

3.1.2. Gradação da Infração: classificação da infração em Leve, Média ou Grave, de acordo com o Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas da Anatel.

3.1.3. Infração Pontual: conduta irregular de abrangência limitada em relação ao número de usuários afetados.

3.1.4. Infração sistêmica: conduta irregular que atinge, ou tem potencial de atingir, toda a base de assinantes de uma prestadora ou um segmento identificável de usuários que tenha em comum uma mesma situação jurídica, conforme as especificidades do caso concreto.

3. DEFINIÇÕES

3.1. Para fins desta metodologia, aplicam-se as seguintes definições, além daquelas previstas na regulamentação e na legislação pertinente:

3.1.1. Usuários da Prestadora: número de usuários em operação da Prestadora infratora;

A TelComp sugere que o item 3.1.1 seja excluído do texto, haja vista que a definição contida deste item com as definições de Usuários Atingidos (Ua) e Usuários Totais (Ut), previstas nos itens 4.2.2 e 4.2.3 da metodologia.

A justificativa está contida na contribuição.

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor-base das sanções de multa relativa a infrações a direito e garantias dos usuários é determinado pela seguinte fórmula:

4.2. Onde:

4.2.1. Vbase: Valor-base da sanção de multa;

4.2.2. Ua: Quantidade de Usuários atingidos pela infração;

4.2.3. UT: Total de Usuários da prestadora na área de abrangência da infração;

4.2.4. D: Dano causado pela infração;

4.2.5. T: Tempo de duração da infração;

4.2.6. FG: Gradação da infração;

4.2.7. VRef: Valor de referência.

Através da análise da fórmula, pode-se entender que o valor base é calculado a partir da aplicação de fatores redutores ou potencializadores aplicados sobre o valor de referência (ROL). Em outras palavras, o valor base da sanção é resultado da aplicação de um múltiplo sobre 1% da ROL da Companhia, sendo que o múltiplo é determinado a partir dos valores de: usuários (atingidos e totais), dano, tempo e gravidade.

A fórmula da Portaria n.º 791/2014 – atualmente vigente - incorpora as variáveis de Dano (D) e Tempo (T) sob a forma de FatorDT = (D+T)/6. A atualização mais evidente ocorre na própria fórmula, com as variáveis Dano (D) e Tempo (T) sendo incorporadas multiplicando na equação. Esta é uma modificação matemática da equação, mas é importante avaliar o seu impacto no valor base de sanção. A nova fórmula é capaz de chegar em valores de multa superiores aos calculados pela Portaria nº 791/2014, o que pode não ser necessariamente o caminho pretendido pelo Regulador.

Comparando os máximos e mínimos das versões da Portaria n.º 791/2014 e submetida para análise por meio da CP n.º 09/2021, temos que “% Usuários” e “Fator de Gravidade” mantiveram seu impacto na fórmula. Porém, “Dano” e “Tempo” tiveram uma ampliação de espectro em que o mínimo passa a ser 0,1 (DxT = 1 x 0,1) e o máximo, 3 (DxT = 10 x 0,3).

Vigente(Portaria nº 791):

— Fator DT: Max = 2,16 ; Min = 0,33

— Ua/Ut: Max = 1 ; Min = 0

— 1/FG: Max = 1 ; Min = 0,2

O texto submetido à Consulta Pública:

— Dano: Max = 10 ; Min = 1

— Tempo: Max = 0,3 ; Min = 0,1

— Fator DT (Dano x Tempo): Max = 3; e Min = 0,1

— Ua/Ut: Max = 1 ; Min = 0

— 1/FG: Max = 1 ; Min = 0,2

Minimizar a subjetividade da Fiscalização e contestações das operadoras.

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor-base das sanções de multa relativa a infrações a direito e garantias dos usuários é determinado pela seguinte fórmula:

4.2. Onde:

4.2.1. Vbase: Valor-base da sanção de multa;

4.2.2. Ua: Quantidade de Usuários atingidos pela infração;

4.2.3. UT: Total de Usuários da prestadora na área de abrangência da infração;

4.2.4. D: Dano causado pela infração;

4.2.5. T: Tempo de duração da infração;

4.2.6. FG: Gradação da infração;

4.2.7. VRef: Valor de referência.

A Abrint sugere que, com base nas premissas da LGT e da responsividade, exclua-se a elevação a 0,5 do item Ua/Ut integrante da fórmula apresentada.

Considerando a premissa e princípio básico de que a multa deve ser sempre proporcional ao dado causado aos usuários diretamente afetados, a fórmula apresenta um problema conceitual quando o fator Ua/Ut é elevado a meio (0,5). A elevação a 0,5 gera um desequilíbrio entre a multa e a proporção de usuários afetados. Exemplificando um cenário quando:

Ua = 10

Ut = 100

Valor resultante a partir da elevação a 0,5: 0,316

Sendo assim, ao invés de um resultado equivalente a 0,1 (correspondente à afetação de 10% da base de usuários), a fórmula resulta em 31%, majorando algo que não deva ser majorado.

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor-base das sanções de multa relativa a infrações a direito e garantias dos usuários é determinado pela seguinte fórmula:

4.2. Onde:

4.2.1. Vbase: Valor-base da sanção de multa;

4.2.2. Ua: Quantidade de Usuários atingidos pela infração;

4.2.3. UT: Total de Usuários da prestadora na área de abrangência da infração;

4.2.4. D: Dano causado pela infração;

4.2.5. T: Tempo de duração da infração;

4.2.6. FG: Gradação da infração;

4.2.7. VRef: Valor de referência.

4. FÓRMULA DE CÁLCULO

4.1. O valor-base das sanções de multa relativa a infrações a direito e garantias dos usuários é determinado pela seguinte fórmula:

No que se refere à fórmula de cálculo do valor base das sanções de multa, tem-se que a elevação do fator Ua/Ua a 0,5 (meio) faz com que o valor base da multa aumente de forma desproporcional à quantidade de usuários atingidos pela infração, com se comprova abaixo:

Logo, para uma infração que tenha atingido 10% da base de usuários, a multa será calculada como se ela tivesse atingido 31,6% dessa base. Do mesmo modo, uma infração que tenha atingido 20% da base de usuários, será calculada como se ela tivesse atingido 44,7% da base, e assim por diante.

O artigo 179, § 1º, da LGT[1], dispõe a intensidade da sanção deve ser proporcional à gravidade da falta. No entanto, a elevação do fator (Ua/Ut) a 0,5 (meio) fará com que a multa seja sempre superior à extensão do dano causado aos usuários.

Desse modo, a sugestão para este item é de que seja alterada a fórmula de cálculo, a fim de que o fator Ua/Ut não seja elevado a 0,5 (meio) e, assim, a multa seja proporcional à quantidade real de usuários atingidos.

[1] Art. 179. A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser superior a R$ 50.000.000,00 (cinqüenta milhões de reais) para cada infração cometida.

§ 1° Na aplicação de multa serão considerados a condição econômica do infrator e o princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção.

A justificativa está contida na contribuição.

5.1.1. Valor-base da sanção (VBase): valor da sanção de multa referente a uma infração, obtido com a aplicação da fórmula de cálculo indicada no item 4.1. supra,  sobre o qual ainda incidirão as circunstancias agravantes e sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no Regulamento de Sanções Administrativas - Rasa, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, previstos no Anexo da mesma norma. 

5.1.1.1. No caso de dispositivo regulamentar com mais de uma obrigação, deve-se considerar o percentual de descumprimento da obrigação, multiplicando-se o valor-base da sanção pela razão entre a quantidade de obrigações descumpridas e o total constante do dispositivo infringido. (VER item 6.1.4)

nao se derve mecher na normativa atual, prova disso é a quantidade de sansões aplicadas as operadoras e ainda assim infrigem sistematicamente as regras.isso sim mereceria um estudo por parte da agencia.

Diminuir i valçor em 70% só vai estimular as operadoras a cometerem mais infrações por 70% a menos do que elas pagam hj. claramente este é um ponto prejudicial ao consumidor que apenas beneficia o infrator.

5.1.1. Valor-base da sanção (VBase): valor da sanção de multa referente a uma infração, obtido com a aplicação da fórmula de cálculo indicada no item 4.1. supra,  sobre o qual ainda incidirão as circunstancias agravantes e sobre este resultado, as atenuantes estabelecidas no Regulamento de Sanções Administrativas - Rasa, bem como os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, previstos no Anexo da mesma norma. 

5.1.1.1. No caso de dispositivo regulamentar com mais de uma obrigação, deve-se considerar o percentual de descumprimento da obrigação, multiplicando-se o valor-base da sanção pela razão entre a quantidade de obrigações descumpridas e o total constante do dispositivo infringido. (VER item 6.1.4)

Manifestação 1:  Revisar Texto Original Item 5.1.1, conforme segue:

5.1.1. Valor-base da sanção (VBase): valor da sanção de multa referente a uma infração, obtido com a aplicação da fórmula de cálculo indicada no item 4.1. supra, correspondente a um parâmetro inicial que não pode ser confundido com o valor final da multa administrativa. Sobre o VBase ainda incidirão fatores de minoração ou majoração, a depender das circunstâncias agravantes e atenuantes aplicáveis ao caso, sendo as atenuantes sempre aplicadas após as agravantes, conforme estabelecido no Regulamento de Sanções Administrativas – Rasa. O valor final da sanção de multa deve observar os limites mínimos e máximos para aplicação de multa, previstos no Anexo do Rasa.

Manifestação 2:  Inclusão do item 5.1.1.2, conforme segue:  Redação proposta:

Quando do estabelecimento do VBase como parâmetro inicial, a ANATEL obedecerá, dentre outros, aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para minorar a sanção de multa.

Manifestação 3:  Inclusão do item 5.1.1.3, conforme segue: Redação proposta:

Quando do estabelecimento do VBase como parâmetro inicial, a ANATEL não decidirá sem que sejam consideradas as consequências práticas da aplicação de penalidade, para minorar a sanção de multa, privilegiando o equilíbrio do setor de telecomunicações.

Manifestação 4:  Inclusão do item 5.1.1.4, conforme segue: Redação proposta:

5.1.1.4. Quando do estabelecimento do VBase como parâmetro inicial, a ANATEL não decidirá sem que sejam demonstrados os benefícios da elevação dos parâmetros mínimos a serem aplicados a cada elemento contido na fórmula prevista no item 4.1.

Manifestação 5:  Inclusão do item 5.1.1.5, conforme segue: Redação proposta:

5.1.1.5. As decisões administrativas que estabeleçam o VBase como parâmetro inicial devem ser motivadas, com indicação dos fatos e fundamentos jurídicos.

Justificativa 1 : Sugestão Novo Texto:

O item 5.1.1., tal como redigido no texto da CP nº 9, abre margem para a interpretação de que é possível a aplicação de sanções pecuniárias em etapa única, sem observância das circunstâncias atenuantes e agravantes.

De acordo com as noções de Direito Administrativo Sancionador, é salutar especificar na futura norma que o VBase indica parâmetro inicial de valor (v. MOREIRA, Egon Bockman. Processo Administrativo, princípios constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Editora Malheiros, 2007. p. 88). Por isso, o VBase deve ser estabelecido como uma orientação preliminar para a imposição de sanções de multa pela Administração Pública, o qual pode ser, ao final, graduado em valores inferiores ou superiores, observadas as faixas numéricas previstas no Rasa. Afinal, a penalidade pecuniária deve ser individualizada para ser proporcional e razoável.

Em razão disso, a alteração no conceito do valor-base da sanção tem por objetivo afastar eventual interpretação de que a multa é representada única e exclusivamente pelo parâmetro matemático (fórmula contida no item 4.1) e, portanto, se apresenta como etapa única do processo de dosimetria da pena. Deve-se garantir a possibilidade de mutação do quantum da multa administrativa para contemplar diferentes condutas praticadas pelos agentes regulados, com gravidades distintas.

Justificativa 2: No plano da relação de poder entre a Administração Pública e os particulares, processos sancionatórios atraem a observância de um conjunto necessário de garantias. Assim, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos no art. 1º c/c art. 5º, LIV, da CRFB, e no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/1999, impõem a necessidade de gradação das sanções de multa de acordo com a gravidade da conduta praticada pelo agente regulado, como forma de limitação e controle do poder punitivo da Administração Pública.

A partir da Carta de 1988, consolidou-se a compreensão de que “as normas de direitos fundamentais contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito” (ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 5ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006). Por essa razão, os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade são uma forma de limitar e controlar a restrição de direitos fundamentais, de modo que seria ilegítimo utilizá-los para aumentar a restrição a esses direitos.

Nesse sentido, o art. 176 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações) c/c o art. 22º §2º do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) indicam que, na justa aplicação de sanções, serão consideradas as peculiaridades de cada caso concreto, mais especificamente, (i) a natureza e a gravidade da infração cometida, (ii) os danos que provierem para o serviço, os usuários e a Administração Pública, (iii) as circunstâncias agravantes ou atenuantes, (iv) a vantagem auferida pelo infrator, (v) os antecedentes do agente regulado e (vi) a reincidência.

A referência aos princípios do Direito Administrativo Sancionador se justifica, também, pelo teor do Voto nº 1/2021/CB, proferido pelo Conselheiro Carlos Manuel Baigorri, acostado à CP nº 9, que propôs “realizar ajustes pontuais no texto da minuta de Resolução Interna, trazendo para o cálculo da sanção as particularidades do caso concreto”.

Justificativa 3: De acordo com o art. 20 do Decreto-Lei nº 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a ANATEL deve levar em consideração os efeitos econômicos resultantes da imposição de sanções de multa aos agentes regulados.

A abordagem consequencialista, também aplicável ao Direito Administrativo Sancionador, é fundamental para a solução ótima de irregularidades nos setores regulados (BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, pp. 55-56). Desse modo, o regulador deve avaliar até que ponto a aplicação de sanção de multa no valor estipulado consegue atingir, de forma eficaz, as finalidades a que a penalidade se propõe (MENDONÇA, José Vicente Santos de. Direito constitucional econômico: a intervenção do Estado na economia à luz da razão pública e do pragmatismo. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 110-122).

A aplicação de sanções de multa sem a verificação de custos, benefícios e efeitos sistêmicos pode pôr em risco o equilíbrio do setor de telecomunicações, prejudicando os agentes regulados e seus próprios usuários, o que poderia ser reconhecido como um resultado indesejado. Na lição do Prof. Daniel Sarmento, “[t]orna-se necessário realizar uma avaliação, em cada caso, que considere não apenas a importância da adaptação pretendida para os direitos das pessoas atingidas, como também os ônus que decorreriam da promoção do ajuste tanto sob a perspectiva financeira como sob o ângulo do seu impacto adverso sobre outros direitos e interesses” (SARMENTO, Daniel. Dignidade da pessoa humana: conteúdo, trajetórias e metodologia. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 275).

Diante disso, a Administração Pública deve se comprometer com os agentes regulados, quando da aplicação de sanções pecuniárias, a evitar que seus efeitos no setor de telecomunicações conduzam a resultados desastrosos.

Justificativa 4: Nas palavras do Prof. Armando Castelar e do jurista Jairo Saddi, custos de transação são aqueles “incorridos pelos agentes econômicos na procura, na aquisição de informação e na negociação com outros agentes com vistas à realização de uma transação, assim como na tomada de decisão acerca da concretização ou não da transação e no monitoramento e na exigência de cumprimento, pela outra parte, do que foi negociado” (PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005, p. 75). Partindo-se desse conceito, a Lei nº 13.874/2019 (Lei de Liberdade Econômica) elencou como garantia de livre iniciativa evitar o abuso do poder regulatório de maneira a “aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios” (cf. art. 4º, V).

Nesse cenário, a Administração Pública, no exercício de regulamentação de norma pública, deve avaliar de forma concreta os potenciais benefícios envolvidos na aplicação de sanções de multa em patamar mais elevado, em atendimento ao que foi positivado no art. 4º da Lei 13.484/2019: “A agência reguladora deverá observar, em suas atividades, a devida adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público”. Afinal, a decisão administrativa que impõe multa excessiva pode impactar o planejamento econômico-financeiro da atividade empresarial desenvolvidas pelos agentes regulados, o que, ao fim e ao cabo, pode prejudicar os próprios usuários dos serviços de telecomunicação.

Justificativa 5: Do princípio da motivação, previsto no art. 2º, caput e 50, II da Lei nº 9.784/1999, no art. 489 CPC/2015 e no art. 93, X da CRFB, depreende-se que os atos administrativos que imponham sanções devem ser motivados.

Assim, cabe à Administração Pública interpretar a legislação setorial aplicável à luz do ordenamento jurídico vigente e proceder à análise do conjunto fático-probatório relativo à infração investigada, com a consequente subsunção das circunstâncias específicas do caso às normas. Mais do que explicitar as premissas fáticas e jurídicas que justificam a aplicação de sanção de multa, a motivação é elemento de legitimação argumentativa, afastando a ocorrência de arbitrariedades e permitindo que o administrado e a sociedade conheçam as razões que ensejaram a aplicação da penalidade e, ainda, realizem o controle (recursal e social) da decisão.

 5.1.2. Quantidade de usuários atingidos (Ua): número de usuários atingidos pela infração.

5.1.2.1. Nos casos em que não seja possível identificar o número de usuários atingidos em função da característica da infração, mas o item irregular guarde proporcionalidade em relação ao número de usuários, deve-se considerar o número de itens identificados em discordância com a regulamentação. (VER item 6.1.1)

5.1.2.2. No caso de infrações sistêmicas que tenham atingido um segmento identificável de usuários, deve-se restringir a variável "Ua" ao grupo de usuários efetivamente prejudicados pela infração. (VER item 6.1.2) 

5.1.2.3. No caso de infrações sistêmicas que tenham atingido a totalidade de usuários da prestadora, deve-se atribuir números equivalentes nas variáveis "Ua" e "Ut" da fórmula. (VER item 6.1.3) 

Manifestação:  Revisar Texto Original, conforme segue:

Redação sugerida:

5.1.2. Quantidade de usuários atingidos (Ua): número comprovado de usuários que, concretamente, foram atingidos pela infração.

5.1.2.1. Se não for possível identificar o número de usuários atingidos, considera-se zero o “Ua” e, por conseguinte, o VBase – parâmetro inicial sobre o qual ainda incidirão fatores de minoração ou majoração – partirá do limite mínimo previsto no Anexo do Rasa.

5.1.2.2. No caso de infrações sistêmicas que tenham atingido um segmento identificável de usuários, deve-se restringir a variável “Ua” à quantidade de usuários que, no caso concreto, foram efetivamente prejudicados pela infração.

5.1.2.3. Excepcionalmente, apenas no caso de infrações sistêmicas que tenham comprovadamente atingido, no caso concreto, a totalidade de usuários da prestadora, deve-se atribuir números equivalentes nas variáveis “Ua” e “Ut” da fórmula.

Justificativa:  A norma precisa basear a quantidade de usuários atingidos a relações concretas que lhe sirvam de supedâneo, sob pena de violar os pressupostos básicos do Direito Administrativo Sancionador.

Isso porque a infração administrativa compreende elementos como a tipicidade, a lesividade, a antijuridicidade e a reprovabilidade, não bastando a possiblidade, em tese, de cometimento do ilícito. Assim, para aplicação de penalidades, é necessário que a conduta do agente regulado seja realizada concretamente, sendo a quantidade de usuários atingidos apresentada de modo fundamentado, pois não cabe à Administração Pública realizar juízo discricionário sobre determinada situação para qualificá-la, ou não, como infração administrativa.

Se não for possível identificar situações concretas, a aplicação de sanção de multa afronta os preceitos legais que orientam o Direito Administrativo Sancionador. A título de exemplo, o art. 22, §2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/1942) faz menção ao termo “infração cometida”, o que alude a uma situação concreta e afasta hipóteses abstratas (incomprovadas ou inquantificáveis).

A esse respeito, o Informe nº 286/2019/CODI/SCO, acostado à CP nº 9, menciona que a aplicação dos números referentes a “Ua” “não se dá sem polêmica, uma vez que as prestadoras defendem que a fiscalização da Agência somente poderia conferir-lhe valor máximo mediante comprovação nos autos de que de fato todos os usuários da base da prestadora tenham sido atingidos pela conduta infratora”.

Tanto é assim que consta da Análise nº 269/2020/EC, também juntada à CP nº 9, que “[o] Conselho Diretor vem realizando ponderação no fator ‘Ua/Ut’ no cálculo das referidas sanções de forma a refletir o universo de usuários efetivamente atingido”. O documento faz menção aos Processos Administrativos nº 53504.003871/2011-31, nº 53504.025364/2012-30 e nº 53528.003479/2007-38, em que se conclui que “[o] fato de a infração ser sistêmica não impõe a conclusão de que todos os usuários da base da Prestadora foram por ela atingidos” e que

“[n]em toda infração procedimental tem a capacidade de atingir a integralidade da base de usuários da Prestadora”.

Portanto, tendo em vista que o próprio corpo técnico desta D. Agência Reguladora sinaliza irregularidades na metodologia de cálculo do valor base das sanções de multa, faz-se imperiosa a alteração da redação do item 5.1.2. para alinhá-lo às premissas do Direito Administrativo Sancionador.

 5.1.2. Quantidade de usuários atingidos (Ua): número de usuários atingidos pela infração.

5.1.2.1. Nos casos em que não seja possível identificar o número de usuários atingidos em função da característica da infração, mas o item irregular guarde proporcionalidade em relação ao número de usuários, deve-se considerar o número de itens identificados em discordância com a regulamentação. (VER item 6.1.1)

5.1.2.2. No caso de infrações sistêmicas que tenham atingido um segmento identificável de usuários, deve-se restringir a variável "Ua" ao grupo de usuários efetivamente prejudicados pela infração. (VER item 6.1.2) 

5.1.2.3. No caso de infrações sistêmicas que tenham atingido a totalidade de usuários da prestadora, deve-se atribuir números equivalentes nas variáveis "Ua" e "Ut" da fórmula. (VER item 6.1.3) 

Importante pontuar, sobre o item 5.1.2.3, que fica implícita uma averiguação de que a infração sistêmica de fato atingiu todos os usuários da base da Prestadora. Caso a Agência atribua o valor “1” (um) para infrações com “potencial de atingir” sem fazer a prévia averiguação, isso poderá impactar no aumento dos valores das multas. Isso corrobora com o dito alhures sobre a recomendação de retirar a subjetividade do trecho “ou tem potencial de atingir” (do item 3.1.4 Infração Sistêmica), de modo que o agente fiscal apenas materialize o efetivo universo de usuários atingidos.

Retirar a subjetividade do trecho “ou tem potencial de atingir” (do item 3.1.4 Infração Sistêmica), de modo que o agente fiscal apenas materialize o efetivo universo de usuários atingidos.

5.1.3. Total de usuários da prestadora (Ut): número total de usuários constante da base da prestadora à época da ocorrência da infração e na respectiva área de abrangência.

5.1.3.1. Nos casos em que não seja possível identificar o número de usuários atingidos em função da característica da infração, mas o item irregular guarde proporcionalidade em relação ao número de usuários, esta variável deve guardar correspondência com o parâmetro adotado para a variável “Ua”, considerando-se a totalidade de itens existentes. (VER item 6.1.1)

De maneira análoga à contribuição da variável Ua, a ação da fiscalização que visa determinar a variável Ut deve ser objetiva, respeitando os mesmos princípios de causalidade, objetividade e consistência, a fim de guardar a devida relação entre a base de usuários atingidos e totais.

Objetividade da variável Ut

5.1.3. Total de usuários da prestadora (Ut): número total de usuários constante da base da prestadora à época da ocorrência da infração e na respectiva área de abrangência.

5.1.3.1. Nos casos em que não seja possível identificar o número de usuários atingidos em função da característica da infração, mas o item irregular guarde proporcionalidade em relação ao número de usuários, esta variável deve guardar correspondência com o parâmetro adotado para a variável “Ua”, considerando-se a totalidade de itens existentes. (VER item 6.1.1)

5.1.3. Total de usuários da prestadora (Ut): número total de usuários constante da base da prestadora à época da ocorrência da infração e na respectiva área de abrangência.

Nos termos do artigo 18, § 1º[1], da Resolução 589/2012 - Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), a ROL a ser utilizada no cálculo da multa deve ser a do serviço em que a infração foi verificada. Assim, para que a fórmula de cálculo da multa guarde uma coerência lógica, a quantidade total de usuários também deve ser a do serviço fiscalizado.

Nesse sentido, sugere-se alteração da redação do item para:

5.1.3. Total de usuários da prestadora (Ut): número total de usuários constante da base da prestadora, relativos ao serviço fiscalizado, à época da ocorrência da infração e na respectiva área de abrangência.

[1] Art. 18º. No cálculo do valor base da multa devem ser considerados os seguintes aspectos:

I - quantidade de usuários afetados;

II - período de duração da infração;

III - a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio;

IV - a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e

V - o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator.

§ 1º Para fins de apuração do disposto no inciso III do caput, deve ser adotada a receita operacional líquida anual do infrator, considerada por serviço prestado, excepcionados os casos em que não seja possível a sua identificação ou não seja aplicável, hipótese em que a Agência poderá adotar outro critério, acompanhado de fundamentação.

A justificativa está contida na contribuição.

5.1.4. Dano causado pela infração (D): Valor atribuído de acordo com a conduta praticada, variando entre 1 (menos danosa) e 10 (mais danosa), conforme tabela abaixo.

5.1.4.1. No caso de a situação fática não se enquadrar em nenhuma das condutas previstas na tabela, deve-se enquadrá-la com base nos princípios legais e diretrizes regulatórias.

5.1.4.2. Em situações de calamidade pública, segurança nacional, ou que haja expressivo impedimento ou dificuldade à fruição do Serviço de Utilidade Pública ou a Serviço Público de Emergência poderá ser atribuído valor igual a 10 (dez).

Manifestação:  Revisar Texto Original, conforme segue:

Redação proposta:

5.1.4. A conduta praticada deve ser enquadrada com base nos princípios legais e diretrizes regulatórias, de acordo com o tipo administrativo previsto na legislação setorial.

5.1.4.1. Norma superveniente disporá sobre grupos de tipificação, aos quais serão atribuídos valores entre 1 (tipos menos danosos) e 10 (tipos mais danosos).

Justificativa: No atual cenário regulatório, cuja lógica se reflete na redação proposta no âmbito da CP nº 9, verifica-se que as poucas condutas listadas são semelhantes e podem se sobrepor umas às outras, o que pode gerar escolhas discricionárias por esta D. ANATEL.

De fato, o Direito Administrativo Sancionador exige “o detalhamento específico das condutas e comportamentos dos administrados e das penas aplicáveis (...) que seja suficiente para garantir ao administrado conhecer em que medida o descumprimento de um dever jurídico acarretará a incidência de uma determinada infração administrativa” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; GARCIA, Flávio Amaral.

A principiologia no Direito Administrativo Sancionador. Revista Eletrônica de Direito do Estado, nº 37, 2014), em atenção ao princípio da tipicidade (art. 5º, II e XXXIX e art. 37, caput, da CRFB).

A proposta de criação de grupos de tipificações administrativas tem por objetivo, além de individualizar a aplicação de penalidades, conferir peso proporcional e razoável a conjuntos semelhantes de condutas praticadas por agentes regulados. Com isso, evita-se que a Administração Pública quantifique condutas diferentes de maneira igual. A título de exemplo, ao quantificar em 10 (nível máximo) a conduta de “lesão à integridade física”, o regulador propõe que a quantificação do dano seja a mesma para casos em que o usuário experimentou um dano insignificante (e.g., choque elétrico de baixa intensidade) e um dano irreversível (e.g., falecimento por explosão de aparelho).

Há que se considerar, ainda, a análise da redação original sob o prisma da necessidade de preservação da segurança jurídica e da isonomia, ambos previstos no artigo 5º, caput, da CRFB: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes. Na legislação infraconstitucional, o artigo 30 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro prevê que “As autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica na aplicação das normas, inclusive por meio de regulamentos, súmulas administrativas e respostas a consultas”, sendo a observância da segurança jurídica um preceito positivado no art. 2º Lei 9.784/99, dispondo que a administração pública “obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

A sobreposição de condutas e a atuação discricionária da D. ANATEL no enquadramento da infração viola o princípio da segurança jurídica, pois retira do administrado a possibilidade de conhecer, de forma prévia, as consequências jurídicas de sua conduta, por consequência suprimindo o próprio direito de autodeterminação. Somado a isso, a atuação discricionária da administração, a depender da interpretação de cada agente fiscalizados, gera o risco de que dois casos análogos sejam recebam tratamento distinto.

É ilegítimo, portanto, que haja critérios fixos de estabelecimento do quantum do dano causado pela infração para condutas que, de tão abrangentes, podem gerar consequências com diferentes gravidades.

5.1.4. Dano causado pela infração (D): Valor atribuído de acordo com a conduta praticada, variando entre 1 (menos danosa) e 10 (mais danosa), conforme tabela abaixo.

5.1.4.1. No caso de a situação fática não se enquadrar em nenhuma das condutas previstas na tabela, deve-se enquadrá-la com base nos princípios legais e diretrizes regulatórias.

5.1.4.2. Em situações de calamidade pública, segurança nacional, ou que haja expressivo impedimento ou dificuldade à fruição do Serviço de Utilidade Pública ou a Serviço Público de Emergência poderá ser atribuído valor igual a 10 (dez).

Contribuição 01: A calamidade pública por si só já pode gerar o impedimento ou dificuldade na fruição do serviço. A possibilidade de atribuir valor máximo a casos dessa magnitude deveriam ser pautadas pela responsabilidade objetiva da Prestadora, quando comprovada. Há que se ressaltar que as Prestadoras também podem incorrer em despesas não-previstas em seu orçamento e não deveriam ser penalizadas com mais força por aspecto causado por caso fortuito ou de força maior.

Contribuição 02: As condutas do Dano, pela consulta pública, representam apenas valor único (1, 2, 3, 4, 5 ou 10). Dessa maneira, a ponderação deste coeficiente visa trazer menor subjetividade em comparação à realidade vivenciada com a Portaria nº 791/2014.

Entretanto, deve-se ter atenção na atribuição dos valores observados na proposta submetida à CP, e revisar a escala sugerida. Pois, basicamente, a variação é de 1 a 5 (há apenas uma conduta considerada a mais grave: “a) Lesão à integridade física” = 10).

A conduta “b) Ameaça à integridade física” e “c) ... venda casada” possuem o mesmo valor atribuído, igual a 5. Considerando que a ameça à integridade física já é, naturalmente, mais grave do que a ocorrência de uma venda casada, sugere-se atribuição de novo valor ao item “c”, desde que inferior a 5 para guardar razoabilidade.

Adicionalmente, gostaríamos de chamar a atenção para “g) Desrespeito às regras de sigilo”, como vazamento de dados, que é uma das condutas mais graves, porém, está atribuída com valor 3.

A otimização pela Anatel das possibilidades existentes na tabela de danos deixou de abarcar as condutas pontuais de baixa gravidade, por exemplo, na Portaria nº 791, “Omissão de informação” ou “Informação Errônea” possui Dano igual 2, ao adequarmos a nova proposta da versão da CP, o Dano aumenta para 3.

Abarcar as condutas pontuais de baixa gravidade.

5.1.5. Tempo de duração da infração (T): Valor atribuído de acordo com a duração da infração, variando entre 0,10 (menor duração) e 0,30 (maior duração), conforme tabela abaixo, devendo-se considerar o seguinte:

5.1.5.1. o tempo de avaliação pela fiscalização em relação à cada infração específica e, dentro desse período, o tempo em que foi observada a ocorrência da infração.

5.1.5.2. em casos que envolvam diversos usuários atingidos por períodos distintos, o maior tempo.

5.1.5.3. na ausência de informação específica, o período de duração da fiscalização.

5.1.5.4. em infrações que possuam caráter contínuo, se nos autos for comprovado que (i) houve cessação da infração, computa-se o tempo até a data da cessação; (ii) não houve a cessação posterior da conduta irregular, deve-se considerar, dentre os valores previstos, o que decorrer até a data de aplicação da sanção.

A variável Tempo constante na  Portaria n.º 791/2014 está atrelada à variável Dano, formando o fator DT. Entretanto, na nova versão de metodologia submetida à CP, Dano e Tempo receberam novos valores e atuam de forma independente. Enquanto se observa o aumento da relevância da variável Dano, infere-se que os valores atribuídos ao Tempo foram revisados como forma compensatória (valores atribuídos pela Portaria n.º 791 divididos por 10).

Como já dito anteriormente, a proposta de Portaria aumenta a relevância quando analisamos o fator DT. Assim sendo, propõe-se que os valores de tempo sejam revisados para guardar os limites estabelecidos pela Portaria nº 791, vigente. São eles:

— máximo valor = (D+t)/6 = (10+3)/6 = 2,16; e

— mínimo valor (D+t)/6 = (1+1)/6 = 0,33.

Desta forma acreditamos que a variável Dano terá mais relevância na fórmula, objetivo pretendido pela Agência, mas sem majorar o valor base de sanção de multa.

Adicionalmente, salientamos a importância de revisar os valores atribuídos ao Tempo, para guardar a proporcionalidade entre, 1 dia, 30 dias, 180 dias, 365 dias e mais.

Importante destacar que a duração da infração deve estar vinculada ao período em que foi observada a infração, com base nas evidências da Fiscalização, pois não existem diretrizes claras quanto a determinação da Duração da fiscalização no Relatório de Fiscalização, evitando conclusões alheias a verdade material e que possam ser amparadas na: (i) duração da infração observada em fiscalização, (ii) início e fim da demanda de fiscalização (construção do RF); (iii) duração dos ofícios e requerimentos.

Revisão dos valores de tempo para guardar os limites estabelecidos pela Portaria nº 791.

5.1.5. Tempo de duração da infração (T): Valor atribuído de acordo com a duração da infração, variando entre 0,10 (menor duração) e 0,30 (maior duração), conforme tabela abaixo, devendo-se considerar o seguinte:

5.1.5.1. o tempo de avaliação pela fiscalização em relação à cada infração específica e, dentro desse período, o tempo em que foi observada a ocorrência da infração.

5.1.5.2. em casos que envolvam diversos usuários atingidos por períodos distintos, o maior tempo.

5.1.5.3. na ausência de informação específica, o período de duração da fiscalização.

5.1.5.4. em infrações que possuam caráter contínuo, se nos autos for comprovado que (i) houve cessação da infração, computa-se o tempo até a data da cessação; (ii) não houve a cessação posterior da conduta irregular, deve-se considerar, dentre os valores previstos, o que decorrer até a data de aplicação da sanção.

Com relação ao item 5.1.5.3, a Abrint sugere que, caso não haja informação específica a respeito da duração da infração, que seja aplicado um valor fixo equivalente ao mínimo (menor duração), ou seja, que se aplique 0,1. Dessa forma, o novo texto sugerido seria:

5.1.5.3: na ausência de informação específica, aplica-se 0,10, correspondente à menor duração.

Também, em relação à tabela de Tempo apresentada, sugerimos que: (i) o primeiro parâmetro seja considerado “a partir de 3 dias” (e não “até 1 dia”); (ii) o segundo parâmetro seja considerado de “4 a 30 dias” (e não mais de 1 a 30 dias).

A fim de fazer um melhor ajuste da proporcionalidade das sanções, e considerando que a fórmula proposta dá preponderância maior ao fator tempo (em comparação com a fórmula atualmente em vigor), sugere-se ajuste na tabela Tempo, para que considere que algumas condutas danosas demandam manutenções e deslocamentos que podem vir a ocorrer, conforme art. 9° da Resolução n° 632/2014, em até 10 dias úteis a partir de seu recebimento. Nesse sentido, fixar Tempo em apenas 1 dia seria desproporcional, sugerindo-se assim que as variantes do fator tempo possam melhor se encaixar com a relação de condutas previstas no item 5.1.4.

5.1.5. Tempo de duração da infração (T): Valor atribuído de acordo com a duração da infração, variando entre 0,10 (menor duração) e 0,30 (maior duração), conforme tabela abaixo, devendo-se considerar o seguinte:

5.1.5.1. o tempo de avaliação pela fiscalização em relação à cada infração específica e, dentro desse período, o tempo em que foi observada a ocorrência da infração.

5.1.5.2. em casos que envolvam diversos usuários atingidos por períodos distintos, o maior tempo.

5.1.5.3. na ausência de informação específica, o período de duração da fiscalização.

5.1.5.4. em infrações que possuam caráter contínuo, se nos autos for comprovado que (i) houve cessação da infração, computa-se o tempo até a data da cessação; (ii) não houve a cessação posterior da conduta irregular, deve-se considerar, dentre os valores previstos, o que decorrer até a data de aplicação da sanção.

5.1.5. Tempo de duração da infração (T): Valor atribuído de acordo com a duração da infração, variando entre 0,10 (menor duração) e 0,30 (maior duração), conforme tabela abaixo, devendo-se considerar o seguinte:

5.1.5.1. o tempo de avaliação pela fiscalização em relação à cada infração específica e, dentro desse período, o tempo em que foi observada a ocorrência da infração.

5.1.5.2. em casos que envolvam diversos usuários atingidos por períodos distintos, o maior tempo.

5.1.5.3. na ausência de informação específica, o período de duração da fiscalização.

O item 5.1.5.3, como proposto, traz a possibilidade de que uma multa seja majorada com base numa presunção de que as infrações apuradas pela equipe de fiscalização perduraram durante todo o tempo decorrido desde o início dos trabalhos fiscalizatórios, o que não se pode afirmar como verdade.

Sabe-se que grande parte das atividades de fiscalizações sobre direitos e garantias dos usuários levam alguns meses até serem concluídas, o que não guarda relação direta com a eventual continuidade de infrações. Na impossibilidade de se determinar a duração da fiscalização, os agentes, acertadamente, atribuem ao fator T o menor valor possível (1), a fim de que a prestadora não seja indevidamente penalizada.

Nesse sentido, sugere-se alteração da redação do item para:

5.1.5.3. na ausência de informação específica, o valor 0,1.

A justificativa está contida na contribuição.

5.1.6. Gravidade da Infração (FG): Observado o disposto no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas para definir se a infração possui natureza leve, média ou grave, o valor deve ser atribuído de acordo com a gravidade da infração, conforme tabela abaixo.

Não se pode falar em erro leve, médio ou grave, isso é muito subjetivo, é pessoal de acordo com o sentimento de quem é prejudicado, devemos elencar erro como"ERRO" portanto não importa o tamanho e sim o transtorno causado ao consumidor, desta forma, não deve ser alterado a lei para que as prestadoras de serviços paguem menos pelo erro e muito menos desconsiderar reincidencia. ela simplismente nao deve cometer os erros.

Na verdade esta alteração busca maquiar e diminuar o valor das multas aplicadas quando as operadoras cometerem erros maiores em relação aos consumidores., inclusive na sua reincidência, tudo que foi proposto neste quisito somente beneficia as operadoras em detrimento do estado e dos consumidores.

5.1.7. Valor de Referência (Vref): Valor correspondente a 1% da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, da época da aplicação da sanção, devendo-se utilizar o seguinte:

5.1.7.1. a ROL anual disponível na Agência mais próxima ao momento da aplicação da sanção.

5.1.7.2. a ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração.

5.1.7.3. o valor da ROL anual dividida por 12 (doze). 

O cálculo de valor base de sanção pode ser interpretado como o Valor de referência (1% da ROL) multiplicado por outros quatro fatores, sendo três potenciais redutores (Tempo, %usuários atingidos e Fator de gravidade - variáveis que podem assumir valor máximo igual a um) e um potencial intensificador (Dano - variável que pode atingir valor máximo igual a dez). Analisando a fórmula através desse prisma é possível constatar a importância do Valor de referência (1% da ROL).

É sabido que a Consulta Pública nº 09/2021 atua diretamente na delimitação da ROL ao propor o trecho abaixo:

— "5.1.7.1. a ROL anual disponível na Agência mais próxima ao momento da aplicação da sanção."

— "5.1.7.2. a ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração."

— "5.1.7.3. o valor da ROL anual dividida por 12 (doze). "

Considerando os avanços supra, sugere-se que a Anatel utilize a ROL que guarde as devidas proporções entre abrangência e o escopo da fiscalização, apoiando-se em informações já disponíveis na ANATEL.

Contribuição 02:

A Portaria vigente de DGU, bem como a proposta submetida à Consulta Pública nº 09/2021, sempre considera como valor de referência 1% da ROL, ainda que em descumprimento de 1 dia.

            Seria possível a Anatel traçar paralelos com a Portaria nº 784/2014, de Qualidade, cujo valor de referência do fator k varia de 0,08% a 1% da ROL - conforme a quantidade meses descumpridos - para guardar razoabilidade e proporcionalidade. Ou seja, somente em casos de descumprimentos em 12 meses consecutivos é que o percentual de ROL utilizado assume o valor de 1%.

A seguir avaliamos os reportes feitos pelas Operadoras (DSAC, SAEF, Informações econômico-financeiras, Ofício TCU, Biênio SMP e STFC e Fator X) e destacamos as três fontes de informação que mais contribuem para uma possível obtenção assertiva de receita. São elas:

DSAC – Documento de Separação e Alocação de Contas

A Resolução n.º 619 determina que: (i) o DSAC seja construído sobre os princípios gerais de causalidade, objetividade, consistência, padronização, transparência, auditoria e neutralidade; e (ii) “cada tipo de receita deve ser distribuído a um único produto que a gerou, e cada produto deve gerar um único tipo de receita.”. Estas características trazem maior assertividade na determinação da ROL do serviço afetado, já que é possível facilmente isolar a ROL da companhia em nível de serviço.

Por exemplo, para o caso de uma infração onde haja somente interrupção do serviço móvel de internet, seria possível considerar apenas a parcela de receita do SMP associada ao serviço de banda larga móvel, em lugar de utilizar toda a receita do SMP.

Vale destacar que a Resolução prevê que o DSAC seja auditado, e que seus montantes financeiros sejam conciliados com as Demonstrações Financeiras das companhias, também submetidas à auditoria externa.

Entretanto, a ROL do DSAC é disponibilizada em nível de região do PGO (1, 2, 3 e 4), o que dificulta a segregação de ROL por abrangência geográfica. Para contornar tal desvantagem é possível se valer do mesmo artifício utilizado pela Anatel nas Fiscalizações de Biênio SMP, quando a Agência propõe utilizar a população IBGE como critério de segregação de receita por UF ou município, por esta ser uma informação de domínio público e de maior consenso entre operadora e Agência.

SAEF – Sistema de Acompanhamento Econômico-Financeiro

O SAEF é o sistema de informações para acompanhamento econômico-financeiro com foco no Serviço Móvel Pessoal. Através dele, a Anatel recebe informações detalhadas em nível de serviço e UF.

Semelhante ao DSAC, o SAEF apresenta um detalhamento de Receita Operacional Bruta em nível de epígrafes, pré e pós-pago, para Franquias de Chamadas, Chamadas excedentes, Interconexão, SMS, Roaming, Caixa Postal, MVNO, RAN Sharing etc. e totalizadores de Descontos e Impostos. Vale destacar que apresenta, em algumas situações, maior detalhamento que o próprio DSAC, entretanto, não seria aplicável à determinação de ROL de outros serviços, que não o SMP.

Informações Econômico-Financeiras

Neste reporte, as operadoras disponibilizam dados de receita operacional líquida por serviço/modalidade (SMP, SCM, SeAC e STFC Autorização e Concessão) e por UF. Não é possível encontrar detalhes em nível de serviço, mas apresenta informações de receita conciliadas com a Publicação desde o ano-base 2016.

5.1.7. Valor de Referência (Vref): Valor correspondente a 1% da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, da época da aplicação da sanção, devendo-se utilizar o seguinte:

5.1.7.1. a ROL anual disponível na Agência mais próxima ao momento da aplicação da sanção.

5.1.7.2. a ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração.

5.1.7.3. o valor da ROL anual dividida por 12 (doze). 

No item 5.1.7, a ABRINT sugere levar em conta a Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, à época da ocorrência da infração, e não da aplicação da sanção. Já com relação ao item 5.1.7.2, sugere-se que a Anatel especifique, com mais detalhes, o que seria a “área de prestação do serviço”.

É inegável que a proposta evolui no tema, ao delimitar a aplicação da ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração, o que contribui para a mais precisa definição do valor-base da infração. Entretanto, é princípio basilar que norteia o processo administrativo sancionador que o sancionado conheça, no momento da prática da infração, a extensão potencial do dano e as consequências de sua conduta. Nesse sentido, como a Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora é fator utilizado no cálculo do valor-base da sanção que refletirá a condição econômica do infrator no momento da conduta. Por isso é necessário que este índice seja o da data do cometimento da infração, uma vez que somente esses são de prévio conhecimento da prestadora no momento da conduta. Do contrário, criar-se-ia uma distorção para casos em que a penalidade de multa é aplicada anos depois da infração, em que a empresa poderá ter uma ROL maior ou menor, causando injustiça. Nesse mesmo sentido é que a fórmula proposta (item 5.1.3) leva em conta o número total de usuários constante da base da prestadora à época da ocorrência da infração. Além desse aspecto, referente à data do cometimento da infração, o conceito de “área de prestação do serviço” não é claramente compatível com a premissa do RASA de que o cálculo da multa deva considerar o serviço prestado. Isso porque o conceito de área de prestação de serviço carece de clareza quando se avalia o conjunto amplo de condutas e infrações. Sugere-se que a Anatel reavalie como caracterizar o ROL de modo a que esse fator realmente atenda à particularidade do porte da operadora, à data do cometimento da infração, à receita do serviço envolvido na infração e à conduta fiscalizada.

5.1.7. Valor de Referência (Vref): Valor correspondente a 1% da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, da época da aplicação da sanção, devendo-se utilizar o seguinte:

5.1.7.1. a ROL anual disponível na Agência mais próxima ao momento da aplicação da sanção.

5.1.7.2. a ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração.

5.1.7.3. o valor da ROL anual dividida por 12 (doze). 

5.1.7. Valor de Referência (Vref): Valor correspondente a 1% da Receita Operacional Líquida – ROL da prestadora, da época da aplicação da sanção, devendo-se utilizar o seguinte:

5.1.7.1. a ROL anual disponível na Agência mais próxima ao momento da aplicação da sanção.

5.1.7.2. a ROL correspondente ao âmbito da área de prestação do serviço em que foi constatada a infração.

Como se sabe, a ROL deve ser proporcional à área de abrangência da infração, e não à área de prestação do serviço, que pode ser maior e pode trazer um prejuízo para a prestadora sancionada. Além disso, vale ressaltar que, nos termos do artigo 18, parágrafo 1º, do RASA, a ROL a ser utilizada no cálculo da multa deve ser a do serviço em que a infração foi constatada.

Nesse sentido, quando a infração se referir exclusivamente à prestação de serviços de valor adicionado (por exemplo, uma cobrança indevida de SVA), a ROL deve corresponder à receita auferida pela prestadora com o SVA e não com todo o serviço de telecomunicações por ela prestado.

Sugere-se a alteração de redação do item para:

5.1.7.2. a ROL correspondente à área de abrangência da infração relativa ao serviço, de telecomunicações ou de valor adicionado, em que foi constatada a infração.

Por fim, entende-se que as prestadoras podem ter dificuldades em levantar a ROL por elas auferida em uma granularidade inferior à área de prestação do serviço fiscalizado. Assim, a ROL poderia ser estimada com base em uma regra de três que levasse em conta a quantidade de acessos total da prestadora e a de acessos na área de abrangência da infração. Não obstante, sabe-se que a Agência possui outras fontes das quais pode extrair a ROL com a finalidade de realizar o cálculo da multa (SAMIC, SAEF, SFUST, etc.).

Logo, uma alternativa seria que a Portaria traga a previsão de criação de um Manual Operacional, que poderá estabelecer, dentre outros parâmetros, a forma de proporcionalização da ROL pela área de abrangência da fiscalização, bem como as fontes que serão utilizadas para a obtenção da ROL em cada serviço, seja ele de telecomunicações ou de valor adicionado.

A justificativa está contida na contribuição.