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Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/06/2021 05:12:50
 Total de Contribuições:70
 Página:1/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  Corpo da Consulta

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES

 

CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

Consulta Pública para Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização.

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997, deliberou, em sua Reunião nº 776, realizada em 21 de maio de 2015, submeter a Consulta Pública, para comentários do público em geral, nos termos do art. 42, do inciso II do art. 89 e do art. 164 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, do art. 67 do Regulamento da Anatel e do constante dos autos do Processo nº 53500.001883/2014-12, a proposta de Metodologias de aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização, nos termos do Anexo à presente Consulta Pública.

O texto completo da proposta em epígrafe estará disponível na Biblioteca da Anatel, no endereço abaixo, e na página da Anatel na Internet, no endereço http://www.anatel.gov.br, a partir das 14h da data da publicação desta Consulta Pública no Diário Oficial da União.

As contribuições e sugestões fundamentadas e devidamente identificadas devem ser encaminhadas exclusivamente conforme indicado a seguir e, preferencialmente, por meio de formulário eletrônico do Sistema Interativo de Acompanhamento de Consulta Pública, disponível no endereço na Internet http://www.anatel.gov.br, relativo a esta Consulta Pública, até às 24h do dia 11 de julho de 2015, fazendo-se acompanhar de textos alternativos e substitutivos, quando envolverem sugestões de inclusão ou alteração, parcial ou total, de qualquer dispositivo.

Serão também consideradas as manifestações que forem encaminhadas por carta, fax ou correio eletrônico, recebidas até às 18h do dia 10 de julho de 2015, para:

AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES

SUPERINTENDÊNCIA DE CONTROLE DE OBRIGAÇÕES - SCO

CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

Proposta de Consulta Pública para Metodologia de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização

Setor de Autarquias Sul – SAUS – Quadra 6, Bloco F, Térreo – Biblioteca

CEP 70070-940 – Brasília-DF - Fax (61) 2312-2002

Correio eletrônico: biblioteca@anatel.gov.br

As manifestações recebidas merecerão exame pela Anatel e permanecerão posteriormente à disposição do público na Biblioteca da Agência.

  

JOÃO BATISTA DE REZENDE

Presidente do Conselho

Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 74250
Autor da Contribuição: Eduardo Costa Jardim de Resende
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 17:47:42
Contribuição: REF.: Contribuições da ABTA à CP 11 – Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TELEVISÃO POR ASSINATURA – ABTA, entidade de âmbito nacional, sem fins lucrativos, constituída por empresas e outras associações, com atividades relacionadas direta ou indiretamente com a prestação a assinantes de serviços de distribuição de sinais de vídeo e áudio, de serviços de telecomunicações e de Serviços de Valor Adicionado, vem, pelo presente, apresentar suas contribuições gerais à Consulta Pública nº 11 – Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização. 1. Nova estratégia regulatória A discussão sobre uma metodologia de cálculo de multas para óbices a fiscalizações é importante, mas não suficiente para contribuir efetivamente para o alcance dos diferentes objetivos públicos a que a regulação persegue. Mais e mais a própria Anatel tem percebido que sua estratégia regulatória baseada, tão somente, em uma abordagem de detenção e punição de descumprimento de regras é falha, e não tem produzido os efeitos esperados. A despeito da publicação dos Regulamentos de Fiscalização e de Sanções Administrativas priorizarem esse tipo de abordagem, mundo afora a regulação tem se valido de abordagens mais cooperativas e persuasivas para alcançar melhores resultados. Nesses casos admite-se que descumprimentos de regras podem ser resultado de incompetência organizacional, de falhas no entendimento de regras por vezes ambíguas, ou simplesmente por ignorância . Tal abordagem parte da premissa de que o caráter natural de confrontação da abordagem de detenção cria um jogo de gato e rato entre fiscais e regulados: os primeiros investem seus recursos na perseguição dos potenciais infratores, já os regulados investem seus recursos de modo a minimizar a probabilidade de serem pegos e punidos. O resultado do jogo é a geração de custos sociais substantivos que impactam os níveis de bem-estar geral . Na abordagem de cooperação o enforcement deve se dar especialmente a partir de conversas, mediações e negociações, assumindo o regulador uma função educativa e de aconselhamento, com vistas a persuadir o regulado, no caso a caso, a cumprir com os padrões regulatórios e a facilitar o alcance de objetivos públicos. A abordagem de cooperação prefere, portanto, prevenir a ocorrência de uma infração do que punir um agente por uma infração; cooperar e conciliar ao invés de confrontar e usar a coerção. Não se advoga aqui que essa abordagem mais cooperativa e persuasiva seja uma receita ideal a ser seguida pela Anatel. Entretanto, dada as dificuldades vivenciadas atualmente e os resultados limitados da regulação da Anatel (inclusive no que se refere ao monitoramento e enforcement de suas regras), acredita-se que essa abordagem poderia ser uma nova via a se explorar. Racionalidades de incentivo econômico, de exposição dos regulados a juízo dos consumidores e da sociedade poderiam ser testadas nessa nova estratégia - antes da imposição de sanções, o que só aconteceria em último caso - para se tentar conformar comportamentos dos regulados mais avessos à fiscalização. Essa nova estratégia de atuação do regulador, cumulando diferentes formas para se alcançar seus objetivos parece mais apropriada para a realidade atual brasileira, especialmente porque tenta minimizar custos (regulatórios), tanto para regulados como para regulador, em cenário econômico desfavorável, e privilegia melhores resultados para o consumidor brasileiro dos serviços de telecomunicações. Nota de rodapé ODED, Sharon. Corporate Compliance. New Approaches to Regulatory Enforcement. New Horizons in Law and Economics. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northhampton, MA, USA. 2013, p. 51. Oded (2013, p. 36-37) relata alguns exemplos de custos envolvidos nesse jogo de gato e rato: (i) custos administrativos estruturantes do funcionamento do sistema de enforcement pelo regulador estatal; (ii) custos relativos ao processo administrativo, por exemplo, os de coletar evidências e contratar advogados e pareceristas pelos privados; (iii) custos associados a erros de julgamento; e (iv) custos de evasão, que são os custos relativos à estratégia do regulado de não cumprir a regra e de não deixar rastros para ser detectado e punido. 2. Publicidade dos informes da área técnica e a falta de AIR Passando para itens mais específicos à consulta pública ora em análise, é imprescindível que as propostas regulamentares postas em consulta pública pela agência venham acompanhadas de todos os documentos que a fundamentam, sob pena de a sociedade civil não compreender perfeitamente as razões da iniciativa regulatória, e, em decorrência disso, não ser capaz de contribuir efetivamente no processo regulamentar. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator, Marcelo Bechara, da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados (em um primeiro momento) os informes da área técnica que (supúnhamos) deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública (p. 04-06). Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta (fiscalizações não técnicas) ficariam comprometidas. Não obstante tal fato, muito importante que a Agência tenha disponibilizado os informes técnicos e concedido mais prazo para as contribuições à presente Consulta Pública. A ABTA enaltece essa sua iniciativa. Mas é preciso registrar que não nos pareceu clara nos informes a lógica que norteou a agência na elaboração da referida tabela com os valores pré-determinados de multas. Mais, não há nesses informes uma análise de impacto regulatório (AIR) - item exigido no Regimento Interno da Anatel para processos regulamentares - que cuide da estimativa dos efeitos dessa nova normativa nas empresas reguladas e no mercado como um todo. 3. Critério de Prejuízo à Fiscalização não técnica (Prej) Separação entre variável prazo e utilidade O critério “Prej” parece misturar a (i) utilidade da informação entregue com (ii) o prazo dessa entrega. Parece-nos mais adequado que a variável “prazo” seja tratada separadamente da que mede a “utilidade” dos dados informados para os fins a que a fiscalização se destina. Tendo em vista que há sempre muita discussão sobre a discricionariedade da agência para definição desses prazos (especialmente porque seu não cumprimento enseja sanções), importa destacar que tais prazos poderiam respeitar a Portaria da Anatel nº 458 de 2011 ou serem negociados com os regulados, no caso a caso, consideradas as suas diferenças e as peculiaridades das fiscalizações. Separada a variável “prazo”, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. Sugere-se, ainda nessa hipótese, que haja uma gradação desse óbice em função do excedente de dias usados para envio das informações, com a previsão de um rigor máximo para os casos que superarem em 100% o prazo definido pela Anatel mais a margem de 10% prevista para a configuração de óbice. Isso significa que a punição deve ser maior quanto maior forem os dias de atraso de disponibilização da informação, mas existindo um valor máximo para os casos que superem o dobro do tempo previsto pela Anatel mais a margem citada. No que tange às requisições complexas, recomenda-se que elas sejam enquadradas como as que exigem informações diferentes das previstas em algum regulamento ou lei que já obrigue as reguladas a informá-las. 4. Critério de Abrangência da Fiscalização não técnica (Abr) Clareza do critério Se o critério de abrangência da proposta em consulta pública procura graduar a amplitude de determinadas fiscalizações, para então punir com mais (menos) rigor os óbices às fiscalizações não técnicas mais (menos) abrangentes, não nos parece que a razão entre número de usuários ou estações licenciadas fiscalizados/número total de usuários ou estações licenciadas na autorização, concessão, termo de outorga seja suficiente para tal finalidade. Isso porque apesar de o universo de usuários/estações fiscalizadas depender da existência ou não de óbice à fiscalização pelo regulado, ela também depende da eficiência/ineficiência do regulador nessa atividade. Diante disso, seria aconselhável buscar outro parâmetro (como um que retrate a razão entre número de óbices ocorridos no âmbito de um determinado plano operacional de fiscalização frente ao número de fiscalizações previstas nesse mesmo plano operacional de fiscalização na respetiva autorização, concessão, termo de outorga do serviço). Na verdade, talvez fosse mais adequado substituir tal critério de abrangência pela importância dada pela agência a algum plano de fiscalização específico, envolvendo tema prioritário e exigindo resultados de curto prazo, por exemplo. Nesses casos mais críticos (plano operacional de fiscalização com tema prioritário e que almeje resultados de curto prazo) o óbice caracterizado (por informações inúteis e/ou por atraso na entrega) seria então punido com mais rigor. 5. Valor de referência para óbice em fiscalizações técnicas A arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula com valores de multas bem acima dos atuais e ao contexto de altos custos regulatórios e de desaquecimento econômico, exige uma revisão pela Anatel da estratégia a ser usada para garantia do cumprimento dessas regras, na linha do que foi apresentado no tópico 1 acima (Nova estratégia regulatória). A lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito da regulação das telecomunicações no Brasil. Talvez haja aqui uma oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer (somente) de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade (anterior à sanção) para assegurar sua realização. Uma alternativa seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores. Na pior das hipóteses, há que se pautar por valores de referência mais razoáveis e proporcionais, se o objetivo é mesmo perpetuar o racional de detenção e punição dos regulados para assegurar o cumprimento de regras regulatórias.
Justificativa: REF.: Contribuições da ABTA à CP 11 – Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE TELEVISÃO POR ASSINATURA – ABTA, entidade de âmbito nacional, sem fins lucrativos, constituída por empresas e outras associações, com atividades relacionadas direta ou indiretamente com a prestação a assinantes de serviços de distribuição de sinais de vídeo e áudio, de serviços de telecomunicações e de Serviços de Valor Adicionado, vem, pelo presente, apresentar suas contribuições gerais à Consulta Pública nº 11 – Proposta de Metodologias de Aplicação de Multas para Óbice à Atividade de Fiscalização. 1. Nova estratégia regulatória A discussão sobre uma metodologia de cálculo de multas para óbices a fiscalizações é importante, mas não suficiente para contribuir efetivamente para o alcance dos diferentes objetivos públicos a que a regulação persegue. Mais e mais a própria Anatel tem percebido que sua estratégia regulatória baseada, tão somente, em uma abordagem de detenção e punição de descumprimento de regras é falha, e não tem produzido os efeitos esperados. A despeito da publicação dos Regulamentos de Fiscalização e de Sanções Administrativas priorizarem esse tipo de abordagem, mundo afora a regulação tem se valido de abordagens mais cooperativas e persuasivas para alcançar melhores resultados. Nesses casos admite-se que descumprimentos de regras podem ser resultado de incompetência organizacional, de falhas no entendimento de regras por vezes ambíguas, ou simplesmente por ignorância . Tal abordagem parte da premissa de que o caráter natural de confrontação da abordagem de detenção cria um jogo de gato e rato entre fiscais e regulados: os primeiros investem seus recursos na perseguição dos potenciais infratores, já os regulados investem seus recursos de modo a minimizar a probabilidade de serem pegos e punidos. O resultado do jogo é a geração de custos sociais substantivos que impactam os níveis de bem-estar geral . Na abordagem de cooperação o enforcement deve se dar especialmente a partir de conversas, mediações e negociações, assumindo o regulador uma função educativa e de aconselhamento, com vistas a persuadir o regulado, no caso a caso, a cumprir com os padrões regulatórios e a facilitar o alcance de objetivos públicos. A abordagem de cooperação prefere, portanto, prevenir a ocorrência de uma infração do que punir um agente por uma infração; cooperar e conciliar ao invés de confrontar e usar a coerção. Não se advoga aqui que essa abordagem mais cooperativa e persuasiva seja uma receita ideal a ser seguida pela Anatel. Entretanto, dada as dificuldades vivenciadas atualmente e os resultados limitados da regulação da Anatel (inclusive no que se refere ao monitoramento e enforcement de suas regras), acredita-se que essa abordagem poderia ser uma nova via a se explorar. Racionalidades de incentivo econômico, de exposição dos regulados a juízo dos consumidores e da sociedade poderiam ser testadas nessa nova estratégia - antes da imposição de sanções, o que só aconteceria em último caso - para se tentar conformar comportamentos dos regulados mais avessos à fiscalização. Essa nova estratégia de atuação do regulador, cumulando diferentes formas para se alcançar seus objetivos parece mais apropriada para a realidade atual brasileira, especialmente porque tenta minimizar custos (regulatórios), tanto para regulados como para regulador, em cenário econômico desfavorável, e privilegia melhores resultados para o consumidor brasileiro dos serviços de telecomunicações. Nota de rodapé ODED, Sharon. Corporate Compliance. New Approaches to Regulatory Enforcement. New Horizons in Law and Economics. Edward Elgar. Cheltenham, UK. Northhampton, MA, USA. 2013, p. 51. Oded (2013, p. 36-37) relata alguns exemplos de custos envolvidos nesse jogo de gato e rato: (i) custos administrativos estruturantes do funcionamento do sistema de enforcement pelo regulador estatal; (ii) custos relativos ao processo administrativo, por exemplo, os de coletar evidências e contratar advogados e pareceristas pelos privados; (iii) custos associados a erros de julgamento; e (iv) custos de evasão, que são os custos relativos à estratégia do regulado de não cumprir a regra e de não deixar rastros para ser detectado e punido. 2. Publicidade dos informes da área técnica e a falta de AIR Passando para itens mais específicos à consulta pública ora em análise, é imprescindível que as propostas regulamentares postas em consulta pública pela agência venham acompanhadas de todos os documentos que a fundamentam, sob pena de a sociedade civil não compreender perfeitamente as razões da iniciativa regulatória, e, em decorrência disso, não ser capaz de contribuir efetivamente no processo regulamentar. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator, Marcelo Bechara, da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados (em um primeiro momento) os informes da área técnica que (supúnhamos) deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública (p. 04-06). Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta (fiscalizações não técnicas) ficariam comprometidas. Não obstante tal fato, muito importante que a Agência tenha disponibilizado os informes técnicos e concedido mais prazo para as contribuições à presente Consulta Pública. A ABTA enaltece essa sua iniciativa. Mas é preciso registrar que não nos pareceu clara nos informes a lógica que norteou a agência na elaboração da referida tabela com os valores pré-determinados de multas. Mais, não há nesses informes uma análise de impacto regulatório (AIR) - item exigido no Regimento Interno da Anatel para processos regulamentares - que cuide da estimativa dos efeitos dessa nova normativa nas empresas reguladas e no mercado como um todo. 3. Critério de Prejuízo à Fiscalização não técnica (Prej) Separação entre variável prazo e utilidade O critério “Prej” parece misturar a (i) utilidade da informação entregue com (ii) o prazo dessa entrega. Parece-nos mais adequado que a variável “prazo” seja tratada separadamente da que mede a “utilidade” dos dados informados para os fins a que a fiscalização se destina. Tendo em vista que há sempre muita discussão sobre a discricionariedade da agência para definição desses prazos (especialmente porque seu não cumprimento enseja sanções), importa destacar que tais prazos poderiam respeitar a Portaria da Anatel nº 458 de 2011 ou serem negociados com os regulados, no caso a caso, consideradas as suas diferenças e as peculiaridades das fiscalizações. Separada a variável “prazo”, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. Sugere-se, ainda nessa hipótese, que haja uma gradação desse óbice em função do excedente de dias usados para envio das informações, com a previsão de um rigor máximo para os casos que superarem em 100% o prazo definido pela Anatel mais a margem de 10% prevista para a configuração de óbice. Isso significa que a punição deve ser maior quanto maior forem os dias de atraso de disponibilização da informação, mas existindo um valor máximo para os casos que superem o dobro do tempo previsto pela Anatel mais a margem citada. No que tange às requisições complexas, recomenda-se que elas sejam enquadradas como as que exigem informações diferentes das previstas em algum regulamento ou lei que já obrigue as reguladas a informá-las. 4. Critério de Abrangência da Fiscalização não técnica (Abr) Clareza do critério Se o critério de abrangência da proposta em consulta pública procura graduar a amplitude de determinadas fiscalizações, para então punir com mais (menos) rigor os óbices às fiscalizações não técnicas mais (menos) abrangentes, não nos parece que a razão entre número de usuários ou estações licenciadas fiscalizados/número total de usuários ou estações licenciadas na autorização, concessão, termo de outorga seja suficiente para tal finalidade. Isso porque apesar de o universo de usuários/estações fiscalizadas depender da existência ou não de óbice à fiscalização pelo regulado, ela também depende da eficiência/ineficiência do regulador nessa atividade. Diante disso, seria aconselhável buscar outro parâmetro (como um que retrate a razão entre número de óbices ocorridos no âmbito de um determinado plano operacional de fiscalização frente ao número de fiscalizações previstas nesse mesmo plano operacional de fiscalização na respetiva autorização, concessão, termo de outorga do serviço). Na verdade, talvez fosse mais adequado substituir tal critério de abrangência pela importância dada pela agência a algum plano de fiscalização específico, envolvendo tema prioritário e exigindo resultados de curto prazo, por exemplo. Nesses casos mais críticos (plano operacional de fiscalização com tema prioritário e que almeje resultados de curto prazo) o óbice caracterizado (por informações inúteis e/ou por atraso na entrega) seria então punido com mais rigor. 5. Valor de referência para óbice em fiscalizações técnicas A arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula com valores de multas bem acima dos atuais e ao contexto de altos custos regulatórios e de desaquecimento econômico, exige uma revisão pela Anatel da estratégia a ser usada para garantia do cumprimento dessas regras, na linha do que foi apresentado no tópico 1 acima (Nova estratégia regulatória). A lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito da regulação das telecomunicações no Brasil. Talvez haja aqui uma oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer (somente) de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade (anterior à sanção) para assegurar sua realização. Uma alternativa seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores. Na pior das hipóteses, há que se pautar por valores de referência mais razoáveis e proporcionais, se o objetivo é mesmo perpetuar o racional de detenção e punição dos regulados para assegurar o cumprimento de regras regulatórias.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/06/2021 05:12:50
 Total de Contribuições:70
 Página:2/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  Título

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL, PROVOCADOS EM FISCALIZAÇÕES TÉCNICAS E EM FISCALIZAÇÕES NÃO TÉCNICAS

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 74093
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:13:50
Contribuição: CLARO S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua Florida, 1970 - Brooklin Novo – São Paulo – SP, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 40.432.544/0001-47, Prestadora outorgada de diversos Serviços de Telecomunicações, considerando o disposto na Consulta Pública nº 11/2015, vem respeitosamente, à presença dessa Agência expor e apresentar suas considerações e sugestões, realizando suas demais contribuições específicas em cada dispositivo aplicável, na forma indicada neste Sistema de Acompanhamento de Consultas Públicas. Inicialmente a Claro vem reforçar a necessidade, por parte dessa Agência, de observância às disposições constantes da Portaria n. 458/2011 que aprovou a Norma Sobre Requerimento de Informações e Tratamento dos Casos de Obstrução à Atividade de Fiscalização, que dispõe conforme abaixo: Art. Primeiro. Esta norma tem por objetivo ORIENTAR O AGENTE DE FISCALIZAÇÃO NO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, NA SOLICITAÇÃO DE INFORMAÇÕES e nos CASOS DE OBSTRUÇÃO À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO no âmbito da Superintendência de Radiofrequência e Fiscalização, suas Gerências Operacionais, Gerências Regionais e Unidades Operacionais nas diversas atividades de fiscalização de suas competências. A partir da leitura do artigo primeiro identifica-se que é indissociável da discussão inaugurada por esta CP 11/2015 a matéria disciplinada pela Norma aprovada pela Portaria 458/2011. A referida Norma disciplina os prazos aos quais os administrados estão sujeitos para responder os Requerimentos de Informação emitidos pelos Agentes de Fiscalização dessa Agência, conforme abaixo reproduzido: Art. Quarto. O prazo para entrega das respostas, em regra, será: I – imediato, quando as respostas puderem ser entregues durante o ato da fiscalização; II – de até 05 (cinco) dias úteis, para informações sobre processos e procedimentos da prestadora; III – de até 15 (quinze) dias úteis, quando a resposta envolver listagem de dados dispostas em tabelas; IV – de até 30 (trinta) dias corridos, quando a prestadora necessitar efetuar levantamentos volumosos de dados e tabelas. Parágrafo único. O Agente de Fiscalização poderá fixar prazos diferentes dos acima especificados, os quais deverão ser devidamente justificados no relatório de fiscalização correspondente. O parágrafo único estabelece situação de exceção aos prazos disciplinados para entrega de respostas, ESTABELECENDO que as exceções DEVERÃO ser DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS no relatório de fiscalização. Tal disposição não possui outro objetivo senão o de mitigar eventuais condutas que possam caracterizar excesso por parte do Agente Fiscalizador. É importante lembrar que atividade fiscal do Estado se coloca sob a luz dos princípios da eficiência, razoabilidade, proporcionalidade e finalidade inerentes à administração pública, conforme disciplina a Constituição Federal de 1988: Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e EFICIÊNCIA e, também, ao seguinte ... E na Lei Geral de Telecomunicações – LGT n.° 9.472/1997, que criou a Anatel: Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, FINALIDADE, RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade. Os princípios da razoabilidade e proporcionalidade não se encontram expressos no texto constitucional são eles, em verdade, princípios gerais do Direito Administrativo, aplicáveis a praticamente todos os ramos da ciência jurídica. Tais princípios servem para limitar a discricionariedade inerente a atividade do administrador público, de forma que seus atos estejam consoantes à finalidade das leis e o interesse público, conforme apresentado por Marcelo Alexandrino e Paulo Vicente em sua obra: Segundo Gordillo (1977:183-184), “a decisão DISCRICIONÁRIA DO FUNCIONÁRIO será ilegítima, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e expressa, se é “IRRAZOÁVEL”, o que pode ocorrer, principalmente, quando: c) NÃO GUARDE UMA PROPORÇÃO ADEQUADA ENTRE OS MEIOS QUE EMPREGA E O FIM QUE A LEI DESEJA ALCANÇAR, ou seja, que se trate de uma medida DESPROPORCIONADA, excessiva em relação ao que se deseja alcançar. Celso Antonio Bandeira de Mello torna ainda mais clara a necessidade do uso de razoabilidade pelo administrador público em seus atos: Enuncia-se com este princípio que a Administração, ao atuar no exercício de discrição, terá de obedecer a CRITÉRIOS ACEITÁVEIS DO PONTO DE VISTA RACIONAL, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosa das finalidades que presidiram a outorga da competência exercida. Adicionalmente é ministrado por Bandeira de Mello, que eventual excesso cometido, pela falta de razoabilidade, não se materializa apenas como um inconveniente para o administrado, mas como ilegalidade do ato: Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis-, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. Assim, em sua atividade fiscalizatória cabe à Anatel, por meio de sua estrutura e seus agentes fiscalizadores, observar no exercício de sua função o princípio da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE sob pena de invalidação dos atos. A atividade fiscalizatória exercida pela Agência deve avaliar a circunstância, ou seja, o todo envolvido para atingir seu objetivo de forma a se evitar condutas incompatíveis com o objetivo que ser alcançar, o interesse público. A razoabilidade e a proporcionalidade devem emanar imperativamente das atividades fiscalizatórias. Usando de sua discricionariedade o agente estabelece os prazos máximos para produção, consolidação e apresentação de informações. Tal discricionariedade só existe, se as informações solicitadas não tem prazos e formatos definidos em qualquer instrumento normativo, o que não é o caso, quando observamos à Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011. Mello ressalta em sua obra estes preceitos aos quais o agente público deve observar, sob pena de sua responsabilização direta nos eventuais abusos: Mormente na utilização de meios coativos, que, bem por isso, INTERFEREM ENERGICAMENTE COM A LIBERDADE INDIVIDUAL, é preciso que a Administração SE COMPORTE COM EXTREMA CAUTELA, NUNCA SE SERVINDO DE MEIOS MAIS ENERGÉTICOS QUE OS NECESSÁRIOS À OBTENÇÃO DO RESULTADO PRETENDIDO PELA LEI, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja PROPORCIONALIDADE entre a MEDIDA ADOTADA e a FINALIDADE LEGAL a ser atingida. A tomada de medidas energéticas, por atividade de fiscalização, pode ser traduzida em PRAZOS EXÍGUOS PARA APRESENTAÇÃO DE INFORMAÇÕES como também nas QUANTIDADES E COMPLEXIDADES DE INFORMAÇÕES REQUERIDAS muito superiores as necessárias à conclusão sobre fato fiscalizado não levando em conta a complexidade dos sistemas envolvidos, conforme ensina Bandeira de Mello: Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: a) a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; b) a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis. Assim, A Claro entende que as situações onde o Agente Fiscalizador da Anatel não respeite os prazos estabelecidos pela Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011, ou que o volume e complexidade de informações solicitadas sejam desproporcionais ou não razoáveis, não se caracteriza óbice à ação de fiscalização, mas, um excesso cometido pelo Agente Público, cujo ato deve ser anulado. A Claro solicita ainda que a não observância às disposições do parágrafo único, do artigo quarto da Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011 seja considerada no equacionamento para dosimetria da sanção, reduzindo a mesma Adicionalmente, a Claro entende que a não apresentação de informações em razão de limitações técnicas/sistêmicas e/ou em razão da ausência de dados detalhados, nos exatos termos solicitados pela Anatel em seu RI (e que não estejam previstos em Regulamento) NÃO pode ser considerado como “obstrução” à atividade de fiscalização, podendo-se exemplificar situação onde não esta disponibilizada informação por não ser esta imputada nos sistemas em campo descritivo. A Claro realizará suas contribuições adicionais em cada dispositivo desta proposta de metodologia de sanção.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/06/2021 05:12:50
 Total de Contribuições:70
 Página:3/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  Título

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL, PROVOCADOS EM FISCALIZAÇÕES TÉCNICAS E EM FISCALIZAÇÕES NÃO TÉCNICAS

Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 74251
Autor da Contribuição: Oi
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 18:20:43
Contribuição: CP 11/2015 – Óbice à Fiscalização 1. Introdução Desde a criação da Anatel, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal ponto de debate conceitual é o modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da Anatel, com alto grau de discricionariedade, que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração poderia se tornar ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras. A atividade sancionadora da ANATEL contabiliza atualmente um estoque de multas aplicadas e estimadas às operadoras em valores impressionantes. As razões pelas quais se gerou esse quadro residem precisamente na concepção e aplicação de metodologias mal calibradas para o cálculo de multas; e, neste âmbito, na criação de fórmulas desajustadas e aptas a gerar valores desencontrados com a natureza e gravidade das infrações. Com isso, multas, bastante mais severas do que deveriam ser, foram – e vêm sendo - historicamente aplicadas e consideradas para a formação de um passivo descomunal, que obstrui investimentos, estimula o litígio e gera a ineficácia do sistema. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a Anatel é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela Anatel no passado com aquelas aplicadas por Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação há época e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Também tendo causado danos incomensuráveis ao meio ambiente, além de colocar em risco a vida dos trabalhadores e da população local, a Ultracargo recebeu da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) multa de R$ 22,5 milhões pelo incêndio que atingiu o Terminal da Alemoa, em Santos, no litoral de São Paulo, entre os dias 2 e 9 de abril de 2015. Além disso, necessário destacar que multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da Anatel, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos. Em verdade, até o início da discussão de TAC, a imprensa noticiava, quase que semanalmente, sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados das pesquisas de satisfação dos usuários divulgadas pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução nº 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para infrações relacionadas a eventual imposição de óbice à atividade de fiscalização. As propostas de metodologia elaboradas foram colocadas em Consulta Pública, em iniciativa louvável que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade, permitindo a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. É perceptível o esforço da ANATEL no sentido de aperfeiçoar as metodologias e corrigir distorções marcantes. No passado, alguns ajustes foram implementados para que problemas associados à estrutura e à coerência das fórmulas fossem atenuados. Houve progresso. Mas distorções bastante visíveis ainda remanescem na concepção de fórmulas para o cálculo de multas, que se revelam no conteúdo da proposta oferecida à Consulta 11/2015. A prevalecerem tais defeitos, os resultados futuros serão ainda mais impactantes do que aqueles que vêm sendo gerados pelas metodologias atuais. Simulações feitas a partir das novas fórmulas vêm revelando seu potencial em produzir multas bastante expressivas. Em alguns casos, a multa poderá ser o dobro das que hoje já são aplicadas e geram protestos por sua falta de razoabilidade e proporcionalidade. Com isso, o sistema seguirá funcionando a partir de um elevado nível de ineficiência, travando a arrecadação de multas, ensejando disputas judiciais e propiciando o desvio de recursos relevantes que, ao invés de serem carreados para a infraestrutura e melhoria do sistema, destinam-se ao provisionamento de multas desproporcionais. Diante desse quadro, as indagações que surgem dizem respeito às razões pelas quais as multas vêm sendo geradas em valores tão elevados. A resposta passa necessariamente pela consideração dos chamados valores de referência, que alimentam as fórmulas abstratamente concebidas e constituem o grande ponto de calibragem do sistema de aplicação de multas. Como dito, os aperfeiçoamentos feitos no passado cuidaram de escoimar, em boa medida, defeitos marcantes nas fórmulas abstratamente concebidas que geravam bis in idem, punições a partir de presunções e incorriam em uma série de violações jurídicas. Mas se é verdade que tais avanços procuraram ajustar a coerência interna das fórmulas, com vistas a eliminar defeitos na sua estrutura, ainda não foram capazes de impedir a produção de multas desproporcionais e não-razoáveis. Isso porque os valores de referência seguiram muito expressivos. E a nova proposta de metodologias os tornou ainda mais impactantes. Logo, há aqui um ponto relevante: a calibragem do sistema depende em boa medida do estabelecimento de valores de referência adequados. E esses, no que concerne à proposta para as novas metodologias, precisam ser revistos e reconduzidos a padrões aceitáveis e compatíveis com o ordenamento jurídico. Assim, é importante compreender que as fórmulas atinentes às metodologias devem ser avaliadas de acordo com os valores que podem gerar nos casos concretos, vistos estes à luz de uma série de balizamentos prescritos pelas normas aplicáveis, mas que têm na proporcionalidade seu vetor principal. Nenhuma sanção poderá ser aplicada se não guardar relação de proporcionalidade com a natureza e a gravidade da infração cometida. É este um postulado fundamental do direito sancionador brasileiro que há de orientar a atuação da ANATEL em todos os seus níveis: na criação e na aplicação da norma regulamentar sancionadora. Nesse sentido, importante que as metodologias a serem publicadas pela Anatel e obrigatoriamente utilizadas por qualquer de seus servidores responsável pelo cálculo das sanções, seja estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada. Isto porque, como fartamente apontado pelas prestadoras, nunca houve segurança jurídica para os administrados, na medida em que estavam sujeitos à utilização de qualquer metodologia que o servidor responsável pela análise do caso concreto entendesse aplicável. Ademais, como assentado na presente manifestação, as multas aplicadas no passado nunca atenderam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a aplicação das novas metodologias de sanção, que deverão observar tais princípios, é medida que atenderá tanto às prestadoras, que terão a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; quanto à própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Isto posto, as considerações que seguem pretendem oferecer contribuições para o aperfeiçoamento da proposta às novas metodologias e seu enquadramento aos parâmetros acolhidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. A lógica sancionatória vigente e os princípios objetivos que vêm norteando a criação das metodologias de aplicação e multas pela ANATEL É necessário pontuar, ainda preliminarmente, que a ANATEL vem operando o sistema de aplicação de sanções - e, mais especificamente, de multas - sob certas premissas e lógica específicas. Desde o início de sua atividade sancionadora, diz-se que o sistema vem sendo prevalentemente orientado na prática pelo princípio educativo, que visa, antes a outras metas e fins (e muitas vezes em prejuízo da garantia de outros valores e parâmetros, como a proporcionalidade e a razoabilidade), promover o desincentivo a novas infrações. Sob a lógica atualmente aplicada, o interesse prioritário a ser preservado com a aplicação das multas está em reduzir ou eliminar o incentivo que as operadoras podem ter para incorrer em novas faltas. Esta finalidade parece ser acolhida como um sobreprincípio ou uma diretriz a prevalecer sobre todas as outras, erigida que está como um dos objetivos principais a ser perseguido com a criação das novas metodologias. O problema está em que a dose que vem sendo utilizada pela Agência para alcançar esse objetivo é alta demais. Bastaria, como se demonstrará adiante, aplicação de multas muitíssimo menos expressivas para dissuadir as operadoras a incorrerem nas hipóteses de infração. Pois este excesso retrata precisamente a medida da desproporcionalidade das multas aplicadas. Ao que se nota, a proposta para a estruturação das novas metodologias revela um desequilíbrio entre os fatores de balizamento da sanção acolhidos pela LGT e pelo RASA, que se manifesta em prejuízo principalmente da garantia da proporcionalidade-razoabilidade entre a natureza e gravidade da infração e a multa que deve ser gerada. É necessário, a esse respeito, bem compreender o conteúdo jurídico das normas aplicáveis à atividade sancionadora da ANATEL, inclusive para o fim de orientar a harmonização das novas metodologias com os parâmetros acolhidos pelo direito. 3. A necessidade de harmonização das metodologias propostas com o direito vigente Considerada a proposta para as novas metodologias, é facilmente perceptível que as fórmulas concebidas são aptas a gerar multas que não guardam proporcionalidade com a natureza e gravidade das infrações e com os potenciais danos que possam ser gerados aos usuários em decorrência da infração cometida. Postas em simulação, as fórmulas geram valores cuja grandeza ultrapassa em larga medida a relação de proporcionalidade com aqueles parâmetros. A escalada dos valores resultantes deve-se principalmente ao arbitramento de valores de referência excessivos – como já dito. O fato é que os resultados que podem ser gerados por essas fórmulas, porque ultrapassam o nexo de proporcionalidade com os parâmetros referidos acima, retratam violação aos termos da LGT e do RASA. Todos aqueles parâmetros hão de ser observados na aplicação e cálculo das multas sob pena de negar-se vigência à LGT e ao RASA. E sempre interpretados à luz dos princípios fundamentais e constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. 3.1 Os limites e os critérios vinculantes ao dimensionamento das multas - a submissão da atividade de criação da metodologia de cálculo de multa aos artigos 176 e 179 da LGT e ao artigo 18 do RASA Lembre-se que o artigo 176 da LGT estabelece que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Da mesma forma, o § 1º do artigo 179 impõe a consideração na aplicação da multa prescreve da condição econômica do infrator e do princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Estes parâmetros de balizamento de sanções foram incorporados pelo RASA, que, em seu artigo 18, estabeleceu os diversos aspectos que devem ser considerados no cálculo da multa, como sendo: a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração; a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. A existência deste duplo nível de ordenação à conduta da Agência no que tange à sua atividade sancionadora não esgota ainda os constrangimentos jurídicos que devem conformar a aplicação concreta das multas. Esgotada a aplicação da moldura destas normas, observando-se a hierarquia da norma legal, verifica-se, ainda, a projeção de princípios jurídicos que nortearão a conduta do administrador no âmbito do exercício de sua discricionariedade, que se manifesta tanto no plano da adoção de regras uniformes para a sistematização e cálculo das multas (metodologias), como no plano da aplicação concreta das sanções. Pode-se referir, inclusive, que as metodologias configuram um terceiro nível normativo, que têm imediatamente no RASA e mediatamente na LGT seus fundamentos de validade. Logo, neste terceiro nível, quando não há mais vinculação objetiva (por assim dizer) emanada das regras aplicáveis, a atuação discricionária da Agência vocacionada à criação de metodologias de uniformização das práticas de aplicação de multas deve ainda observar os comandos jurídicos extraídos de princípios positivados no ordenamento. Observa-se, daí, que a disciplina jurídica que se projeta sobre a atividade sancionadora da ANATEL compreende um triplo nível: (i) o plano legal, retratado pelas disposições da LGT; (ii) o plano normativo infralegal regulamentar, retratado pelas normas do RASA; (iii) plano principiológico a orientar a tomada de decisões na esfera da discricionariedade (técnica, inclusive) da Administração. Ainda antes a tratar da projeção dos princípios fundamentais à atividade discricionária da Administração, é necessário voltar o exame para aspectos vinculativos à atividade sancionadora que se extraem diretamente das regras estabelecidas e que se prestam a conformar e delimitar a moldura normativa para a ação do administrador. Neste particular, um aspecto a ser bem compreendido em relação à aplicação destas normas aos casos concretos é que tais parâmetros retratam não apenas um comando a orientar a discricionariedade do administrador, com vistas a guiá-lo à produção de sanções ajustadas e proporcionadas à realidade dos casos concretos, mas também uma garantia aos sancionados. Desta perspectiva, a normatização de parâmetros bem definidos para o dimensionamento de sanções revela-se um limite ao administrador e, por extensão, uma garantia ao administrado. Já por isso, no âmbito da aplicabilidade sistêmica do Regulamento, todos e cada um dos fatores de balizamento da sanção prescritos pelo artigo 18 do RASA devem funcionar como limitação e delimitação à atividade de conformação do valor da multa aplicável. Assim, as metodologias para o cálculo da multa deverão considerar certas peculiaridades dos casos concretos, como a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração e a situação econômica e financeira do infrator. Mas também e principalmente deverão ser aptas a gerar valores que guardem proporcionalidade com a intensidade e a natureza da infração. Todos estes fatores deverão ser obrigatoriamente considerados em todos os casos e cada um desses balizamentos deverá significar um limite mínimo e um limite máximo para a dosimetria da sanção. A multa resultante terá de conter-se dentro dos limites mínimos e máximos de cada um dos fatores, sob pena de negar-se vigência à norma do artigo 18 do RASA. Desta forma, a valorização de uma multa jamais poderá expressar-se em patamar tal que ultrapasse a relação de proporcionalidade com a natureza da infração, assim como jamais poderá desconsiderar os impactos gerados pelo período de descumprimento ou o potencial dano a ser gerado aos usuários etc. A hipótese de multas que revelem a desconsideração ou a violação de qualquer um desses fatores isoladamente considerados traduzirá um desequilíbrio na conformação e estruturação das fórmulas que as geraram. Deixando-se de lado a intuição, a avaliação acerca da proporcionalidade deste valor em relação à gravidade e natureza da infração deve passar pela invocação de alguns rudimentos de economia, particularmente extraídos da teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias. A Teoria Econômica do Crime assume que o “infrator racional” confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o “infrator racional” confrontaria os ganhos esperados ou a “vantagem auferida” com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Aqui, a Oi gostaria de abrir um parêntese apenas para destacar que, segundo os Relatórios Anuais divulgados pela Anatel, o número de horas de fiscalização aumenta a cada ano, tendo alcançado 662,5 mil horas de fiscalização em 2013, segundo o último relatório anual disponibilizado pela Agência. Sobre o tema, importante destacar, desde logo, que o previsível argumento de que a quantidade de horas de fiscalização não seria suficiente visto que o número de acessos em serviço cresceu não é válido. Isto porque, embora o número de acessos móveis efetivamente venha crescendo, o número de acessos do STFC, serviço onde se concentra a esmagadora maioria das multas aplicadas pela Agência, mantém tendência histórica de estabilidade, com queda para as concessionárias e aumento para as autorizadas, por decorrência direta da competição. Afora o aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização do STFC sem que o número de acessos fixos tenha crescido, atualmente há sistemas de acompanhamento da Anatel que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Além disso, importante salientar, também, que os próprios usuários são aliados da Agência e exercem fiscalização ininterrupta por todo o país. Portanto, com o aumento da fiscalização pela Anatel, os novos sistemas empregados na mesma e a valiosa contribuição dos usuários, a probabilidade de detecção de eventual conduta infrativa pela Anatel aumentou com o passar dos anos, de modo que hoje a chance de qualquer infração ser efetivamente detectada é próxima de 100%. Assim, considerando as regras básicas da Teoria Econômica do Crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. Nesse sentido, é preciso observar que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Para a Oi, esse cenário de necessidade de investimento substancial e constante versus diminuição da capacidade desse mesmo investimento decorrente dos valores das multas aplicadas é ainda mais danoso, visto que boa parte dos usuários afetados pelo custo social do tamanho das multas está em localidades não atendidas por qualquer outro serviço de telecomunicações, justamente em razão do custo para se chegar até ali com a infraestrutura necessária. Em outras palavras, ao aplicar multas exacerbadas e desproporcionais, a própria Anatel impede a efetiva universalização do STFC pela Oi e prejudica o atendimento da população mais necessitada. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como “ganho social”. Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, no que concerne o setor de telecomunicações, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o “agente multado”, muitas vezes simplesmente destinando tal recurso para fins e áreas completamente diversas do setor de telecomunicações, de onde o dinheiro foi “retirado”. Portanto, considerando (i) as regras básicas da Teoria econômica do crime, (ii) a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel e, ainda, (iii) a perda líquida para a sociedade materializada pelas multas aplicadas às prestadoras, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Aqui, destaca-se que a aplicação de sanção em valor superior ao estritamente necessário justificaria a radicalização das penas em geral e o desprezo pela proporcionalidade, tão insistentemente acolhida e prestigiada pela disciplina legal e normativa da ANATEL. Afinal, o que este princípio determina, ainda de um ângulo econômico, é precisamente a proscrição a multas que se distanciam daquilo que se poderia ter como uma multa ótima; se uma multa de valor X, por exemplo, já seria suficiente para impedir o cometimento daquela infração, é evidente que o estabelecimento de uma pena pecuniária superior a X, incorre em excesso de dosimetria. Essa diferença revela um incremento da valorização da multa que deve ser tratada pelo direito como violação da proporcionalidade. E faz muito sentido que a lógica sancionatória, extraída do arcabouço jurídico aplicável à atividade sancionadora da ANATEL, seja orientada pelas premissas acima referidas. No âmbito desta discricionariedade técnica, a ANATEL está constrangida a agir de acordo com parâmetros científicos e adequados com vistas a conceber metodologias que prestigiem a proporcionalidade na aplicação da pena. Logo, multas em valorização discrepante daqueles indicadores acolhidos pelo artigo 18 devem ser tomadas por ilícitas porquanto violadoras do princípio da proporcionalidade explicitamente acolhido pela norma regulamentar. Não se contraponha que a legitimação para multas elevadas seria extraída do acolhimento de certos fatores pela LGT e pelo RASA, como a quantidade de usuários afetados ou a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. O prestígio a esses fatores não pode significar o desprezo aos demais. Como já dito, a estruturação das fórmulas deve guardar coerência e equilíbrio em relação a cada um dos fatores explicitados no artigo 18 do RASA. Inclusive porque – repita-se, ainda que à exaustão – cada um daqueles fatores significa limite máximo para a quantificação das multas. Lembre-se que a jurisprudência já vem orientando pela inviabilidade em se prestigiar, por exemplo, a condição econômica do infrator em detrimento de outros fatores de balizamento da sanção. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recentíssima decisão, anulou sanção administrativa aplicada pelo PROCON, exatamente por se pautar exclusivamente na condição econômica do fornecedor. O Acórdão veio assim ementado: “REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. 1. A autoridade administrativa aplicou multa em valor exorbitante - R$ 2.819.272,45, somente levando em consideração a condição econômica da Autora. Valor da multa que destoa da natureza "leve" da infração, desprezando, ainda, o Réu, no momento da sua fixação, as atenuantes incidentes. (...) Ao aplicar a multa, deixou a autoridade competente de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, violando o devido processo legal material. Com efeito, teve em mente apenas o porte econômico da autora, descuidando de analisar outros aspectos, especialmente a extensão do dano, inegavelmente de pouca monta, daí gerando a nulidade de seu ato. (...)” (15ª CÂMARA CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO N. 0273814-78.2008.8.19.0001. Relatora: Jacqueline Lima Montenegro – D.O 27/02/12). Outros tribunais vêm acolhendo a mesma linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, tratou de caso paradigmático sobre a matéria. Em decisão no âmbito da apelação nº 911955-5 (de relatoria do Des. Leonel Cunha, da 5ª Câmara Cível), uma empresa telefônica foi multada pelo PROCON por realizar em desfavor de consumidor cobranças de ligações inexistentes. Em razão disso, sofreu a aplicação de multa no valor de R$ 53.384,82 (cinquenta e três mil, trezentos e oitenta e quatro reais, e oitenta e dois centavos). O tema foi levado à apreciação do Poder Judiciário, que, já em primeira instância, diminuiu o valor da sanção pecuniária para aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ao justificar a diminuição do valor da sanção, ponderou o Magistrado de primeiro grau, em motivação acolhida pelo Acórdão, que: “(...) à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada à autora e da inconsistência da reincidência, como posta, bem como verificando que não se pode concluir que a INTELIG tenha agido com dolo na espécie, que a manteve a cobrança depois de efetuar investigação interna que confirmaria as chamadas a partir da linha telefônica e que não auferiu nenhuma vantagem econômica (ao contrário, pode ter sofrido prejuízo financeiro pela ação de fraudadores), a gravidade da conduta é baixa, pelo que, sem desprezar a capacidade econômica da empresa, reduz-se a multa pela conduta infrativa ao valor de R$ 4.003,86 (quatro mil e três reais e oitenta e seis centavos), ou seja, 10% da multa-base original”. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado firmemente no reconhecimento da ilegalidade de multas que se afigurem excessivas ou desproporcionais, limitando, neste particular, a discricionariedade do administrador: “Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade” (RMS 12.105/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 20/06/2005, p. 174). Estes julgados exemplificam a tendência jurisprudencial em coibir-se a amplificação do valor de multas a partir da consideração prevalente da capacidade econômica do infrator e de outros fatores em detrimento da relação de proporcionalidade que deve ser resguardada entre a valorização da multa e a natureza e intensidade da infração. Considerando-se esse entendimento, o que se verifica em relação às simulações que vêm sendo levadas a efeito relativamente às novas metodologias propostas é o desprezo à proporcionalidade ante a sobrevalorização de aspectos diversos. Esse descompasso retrata desobediência da atividade sancionadora ao conteúdo do RASA e da LGT. 3.2 Necessidade de se interpretar o RASA à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Deve-se ir além para indicar que o artigo 18 do RASA, assim como os artigos 176 e 179 da LGT, devem ser lidos à luz do conteúdo jurídico dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não pode haver atividade sancionadora pela Administração que desconsidere a projeção destes princípios fundamentais encartados na Constituição da República. Daí que toda a interpretação que se extraia das regras do artigo 18 do RASA deve ser conformada também e principalmente a partir da compreensão do alcance e do significado daqueles princípios jurídicos. Trata-se de reafirmar que a discricionariedade que porventura remanesça na atividade sancionadora deverá estar guiada e limitada pela aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador, particularmente pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, define o princípio da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. “Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É ‘razoável' o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não é arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar” . Raquel Denize Stumm afirma que o princípio da proporcionalidade “possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, "a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida" . Para Chade Rezek Neto , como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo enuncia a ideia de que "as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas" . Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a "proibição de excesso". Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. A doutrina tem examinado o tema, especialmente também em face da atuação da ANATEL: “Em face das considerações precedentes, vê-se, de forma clara, que a ação da ANATEL em matéria sancionadora encontrará sempre no próprio ordenamento jurídico seus limites. Por maior que seja a lassidão dos dispositivos da Lei 9.472/97 em matéria de penalidade e por mais que o ato normativo infra-legal disciplinador da matéria mantenha margem de discricionariedade à ANATEL (ainda que batizada por parâmetros claramente estabelecidos) no manejo da competência de impor penalidades aos agentes do setor de telecomunicações, sempre a atuação da agência estará limitada pelos ditames do Direito, o que imporá sempre o dever de proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé etc. (SCHIRATO, Vitor Rhein. “Discricionariedade e poder sancionador: uma breve análise da proposta de regulamento da ANATEL”. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, fevereiro/março/abril, 2009. No mesmo sentido é a lição de Marçal Justen Filho: “Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. (...) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848/849). É evidente que a proporcionalidade projeta-se também à atividade de criação da norma (rulemaking), condicionando, desse prisma, a discricionariedade administrativa para a conformação de parâmetros normativos para a aplicação e sanções e o cálculo de multas. E um dos efeitos desse princípio está precisamente em impedir a criação de sanções excessivamente graves, como essas potencialmente aplicáveis pelas metodologias propostas. Neste particular, a doutrina especializada explica que: “Serve também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito para evitar que o legislador crie sanções administrativas excessivamente graves. Tendo força constitucional, o princípio da proporcionalidade impõem limites à criação legislativa de sanções administrativas” . E, no dizer de Regis Fernandes de Oliveira, “Não se pode atribuir à Administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir” . Em sintonia com a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo reiteradamente a ilicitude de multas desproporcionais, excessivas, que não guardem relação de proporcionalidade com a gravidade da conduta. Veja-se, por todos, o seguinte e recente julgado, assim ementado: “Agravo regimental. Tributário. Multa. Redução pelo Tribunal de origem. Caráter confiscatório. Desproporcionalidade. Decisão coerente com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. No caso em exame, o Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes (desproporcionalidade da multa de 60% para punir simples inadimplemento). Compete ao ente tributante motivar o ato de imposição de multa, demonstrando a estrita proporcionalidade entre a gravidade da conduta do contribuinte e a intensidade da punição. Ocorre que as razões de recurso extraordinário não explicitam esse juízo de calibração. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. RE 591969 AgR/MG - MINAS GERAIS, (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma). (grifo adicionado) Denota-se, por esse panorama doutrinário e jurisprudencial, o acolhimento do princípio da proporcionalidade como balizador da atuação sancionatória da Administração, inclusive daquela de cunho discricionário. Aplicada essa orientação à proposição para as novas metodologias, impõe-se a sua revisão para melhor calibrar os valores de referência e alguns elementos das fórmulas abstratas concebidas. Volta-se a afirmar que o funcionamento dessas fórmulas em hipótese alguma poderá gerar multas que ultrapassem a relação de proporcionalidade que se estabelece entre sua valorização e a natureza e a gravidade da infração. O prestígio aos demais fatores de balizamento da multa – também explicitamente acolhidos pela norma – de forma alguma autorizam a desconsideração da proporcionalidade. Não seria excessivo dizer que nesta reside um dos limites fundamentais que se projetam à atividade de sancionamento das agências reguladoras. Seja na conformação das novas normas, seja em sua aplicação aos casos concretos, a proporcionalidade deverá ser observada em todos os casos. Sobre o tema, a Oi apresentará considerações específicas acerca das metodologias propostas, mas pode, desde já, apresentar questão que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública: a Anatel se obriga a “aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida”. Nesse aspecto, pergunta-se: por que o maior valor? Mesmo nos casos em que for possível verificar a vantagem auferida, a Anatel pretende utilizar as metodologias para cálculo de multa, a fim de identificar qual o maior valor: o dobro da vantagem auferida ou o resultado da utilização da fórmula. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela Anatel foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, adequada, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da “maior sanção possível”. Se for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é o que deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer deveriam ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. Isto porque eventual devolução de valores aos usuários prejudicados, por exemplo, reduz ou mesmo extingue eventual benefício auferido pela prestadora. 4. Síntese das conclusões preliminares Preliminarmente, seria possível extrair as seguintes conclusões do que foi exposto acima: (1) As metodologias vigentes revelam fórmulas que vêm produzindo multas agigantadas e desproporcionais em relação à natureza e gravidade das infrações e, ainda, em valorização muito superior àquela que seria suficiente para subtrair o incentivo às operadoras à prática de infrações; (2) Um dos pontos fundamentais a serem aperfeiçoados está no arbitramento de valores de referência adequados. A indicação destes valores configura um importante ponto de calibragem do sistema. De nada adianta o aperfeiçoamento da estrutura das fórmulas e sua harmonização com alguns parâmetros jurídicos se os valores de referência estiverem muito elevados; (3) O alcance da proporcionalidade entre o valor das multas e a natureza e a gravidade da sanção, inscrita em dispositivos da LGT e do RASA como fator de balizamento e de dosimetria da pena pecuniária, configura um limite à atuação sancionadora da Agência (e uma garantia às operadoras), que não pode ser violado sob pena de ilicitude da multa e das metodologias que são aptas a gerá-la; (4) O princípio constitucional da proporcionalidade deverá orientar a atuação da ANATEL no exercício de sua discricionariedade (técnica, inclusive) voltada à criação de metodologias de aplicação de multa, com vistas a evitar fórmulas que gerem multas excessivas e distanciadas daquilo que seria o necessário para subtrair o incentivo das operadoras à prática de infrações; (5) Sempre que for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, tal montante deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer devem ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido; (6) Na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação; (7) As metodologias a serem publicadas pela Anatel devem ter sua aplicação estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada, a fim de conceder às prestadoras a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos descritos nas propostas ora apresentadas; e resguardar a própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. 5. Da Ausência de AIR e Indisponibilidade de Documentos Como dito na introdução da presente Contribuição, a partir do novo RASA, a Anatel passou a elaborar metodologias oficiais de sanções para os mais diversos tipos de infração. Dada a dúvida inicial acerca do procedimento a ser adotado, esta Agência, atendendo a Parecer da Procuradoria, entendeu por bem colocar as propostas de metodologia em Consulta Pública, a fim de garantir transparência e permitir a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. Ocorre que um dos itens indispensáveis ao processo não foi observado, qual seja a elaboração de Análise de Impacto Regulatório, que é um instrumento de análise técnica, cujas informações e conclusões são fundamentadas no debate público e nas análises promovidas. De fato, a criação de um marco regulatório claro e bem concebido é fundamental para estimular a confiança de investidores e consumidores, bem como para o bom andamento do setor, além de permitir a permanência de um ambiente que concilie a saúde econômico-financeira das empresas com as exigências e as expectativas da sociedade. Dentro desta perspectiva, a Anatel o art. 62 do novo Regimento Interno (Resolução nº 612, de 29/4/13), estabeleceu a obrigação de os atos de caráter normativo da Agência, em regra, serem precedidos de Análise de Impacto Regulatório – AIR. “Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente. Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório.” Neste ponto, não há que se falar que as novas Metodologias a serem publicadas não se enquadrariam no comando regulamentar por serem objeto de futuras Portarias. Embora o comando regulamentar estabeleça a expedição dos atos de caráter normativo por Resolução, não é o tipo de expedição (Resolução ou Portaria, por exemplo) que define o caráter dos atos da Agência. Aqui, importa deixar evidente a natureza normativa das novas metodologias a serem publicadas a partir da presente Consulta Pública, na medida em que as metodologias se constituirão em obrigação para a própria Agência e em garantia para os administrados. Destarte, evidente seu caráter normativo e, assim, a indisponibilidade da prévia elaboração de AIR. Portanto, a ausência de AIR constitui flagrante irregularidade no presente processo que alija a contribuição e análise de toda a sociedade, viciando o processo e constituindo verdadeira irregularidade. De igual maneira, a não disponibilização de todos os documentos relacionados ao processo de Consulta Pública impede a plena avaliação do tema e suas possíveis consequências. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados os informes da área técnica que deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública. Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta ficam comprometidas. Portanto, também a não disponibilização de toda documentação relacionada ao processo configura irregularidade e restringe a plena participação da sociedade. 6. Considerações sobre as metodologias propostas na Consulta Pública Diante do cenário existente, exposto nas considerações iniciais apresentadas pela Oi no presente documento, restou evidente a necessidade de revisão das metodologias propostas na Consulta Pública. Nesse sentido, apresenta-se a seguir considerações e sugestões para os temas em destaque. 6.1 Prazo e quantidade de informação Como é sabido, mais importante que a metodologia a ser aplicada é a caracterização do óbice à atividade de fiscalização. Ao longo dos anos, com a falta de coordenação centralizada das atividades de fiscalização da Anatel, as prestadoras sempre ficaram sujeitas àquilo que cada agente de fiscalização entendia como prazo razoável ou informação útil. Contudo, como comprovam os processos administrativos abertos em razão de “óbice”, a discricionariedade de entendimento faz com o não cumprimento de prazos inexequíveis ou o não fornecimento de informações impossíveis sejam caracterizados como óbice. De fato, nem sempre os critérios de razoabilidade foram respeitados. Destarte, é importante que haja grande reflexão interna na Anatel e padronização de entendimento, a fim de que prazos muito curtos ou informações simplesmente inexistentes não acabem por caracterizar suposto óbice que nada terá a ver com a atuação das prestadoras. Um bom exemplo desse tipo de situação é o requerimento de informações que demanda a utilização de extratores ou sistemas: o prazo para o levantamento da informação não depende da operadora, mas do tempo que o sistema levará para cumprir a tarefa. Assim, dar à prestadora tempo insuficiente para o funcionamento do sistema é criar um óbice artificialmente, apenas para puni-la (injustamente). Outro exemplo é o pedido de informações antigas, com mais de 5 anos, para os quais não há obrigação legal ou regulamentar de guarda: não entregar uma informação que a prestadora não mais possui porque não é obrigada a guardar também não configura, em hipótese alguma, óbice. Assim, a fim de que a discricionariedade quanto à informação requerida e o tempo dado para o fornecimento da mesma não gere pedidos cujo cumprimento seja impossível, sugere-se que a Anatel negocie os pedidos com as prestadoras ou mesmo utilize tempos médios com base em pesquisas de mercado. O que não se pode admitir é que eventual pressa da Anatel ou desejo de informações impossíveis imponham obrigações impossíveis às prestadoras. Adicionalmente, acerca do prazo, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. 6.2 Valores de Referência Como destacado anteriormente, os elevados valores de referência estabelecidos pela Anatel se transformam em fator de grande impacto na elevação dos valores das multas aplicadas, sem que seja apresentada uma justificativa para a definição dos mesmos. De fato, o item 2.5 da proposta trazida a Consulta Pública apresenta 6 tabelas com valores que variam de R$ 440,70 a R$ 10.000.000,00, sem que seja apresentada uma linha de esclarecimento sobre os mesmos. É evidente que há variação de acordo com o Porte da empresa, a quantidade de resposta e a abrangência. Contudo, não há qualquer indicação da origem dos valores ou dos critérios utilizados para fazer o seu escalonamento. Ao passo que não se questiona que tais valores sejam estabelecidos de modo discricionário pela Anatel, lembra-se, contudo, que mesmo itens sujeitos a discricionariedade devem se pautar por critérios técnicos e respeitar os preceitos constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Assim, é indispensável a revisão e redução dos valores de referência estabelecidos pela Anatel, bem como a apresentação dos critérios utilizados para a fixação dos mesmos. 6.3 Ausência de Prejuízo à Fiscalização Conforme o exposto na introdução, é evidente que a imposição de qualquer sanção deve se ater ao prejuízo causado e/ou eventual benefício auferido pela prestadora. Nesse sentido, causa absoluta espécie que a Anatel preveja aplicação de sanção em casos em que o suposto óbice não tenha causado qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. Ora, qualquer que tenha sido a ação/omissão da prestadora, se tal elemento não impediu que a fiscalização pudesse ser realizada a contento, atingindo o objetivo para o qual foi empreendida, não é razoável a imposição de sanção à prestadora. Em verdade, a previsão de punição para tais casos soa como excesso ou mesmo uma ameaça tácita, que garantiria ao agente de fiscalização poder de persuasão impróprio, já que a prestadora, mesmo sem causar qualquer prejuízo à fiscalização, sempre sofreria com a ameaça de instauração de PADO se não atendesse até as exigências mais estapafúrdias. Nesse ponto, lembra-se que a Metodologia em análise não se presta a punir os descumprimentos de obrigação eventualmente verificados na fiscalização, mas apenas sancionar a obstrução imposta pela prestadora. Destarte, deve a Anatel extirpar a previsão de aplicação de sanção para as hipóteses em que não houver qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. 6.4 Uso da ROL Como já reiteradamente colocado pela Oi em todas as Consultas Públicas acerca de propostas de Metodologias de Sanções, é necessário que a base considerada sempre esteja associado à mesma área geográfica utilizada na apuração da ROL que será considerada na fórmula, de modo a garantir a coerência da expressão matemática considerada. A ROL e, por consequência também a base, deve sempre ser considerada por prestadora, por serviço, por modalidade e na menor granularidade possível, a fim de que se adeque o máximo possível à realidade tratada no processo administrativo. A irregularidade de consideração de usuários não apenas da prestadora, mas de todo o grupo do qual a mesma faz parte é flagrante e não carece de maiores comentários, já que estar-se-ia considerando receitas de pessoas jurídicas que sequer teriam concorrido para o cometimento da infração. A consideração do serviço e também da modalidade seguem a mesma lógica: se o usuário afetado, por exemplo do STFC na modalidade Local, não contribui para a composição da receita do STFC na modalidade de Longa Distância, não é razoável que a mesma seja considerada quando do cálculo de eventual sanção por infração relacionada ao STFC na modalidade Local. Por fim, a consideração da menor granularidade busca atender diretamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que não parece razoável, por exemplo, que a ROL de toda a base de clientes de uma prestadora do SMP seja considerada no cálculo de uma sanção ocorrida apenas em uma localidade. De fato, ao considerar a ROL apenas da área geográfica dos usuários atingidos, a sanção guardará relação muito mais real e direta com estes mesmos usuários e a receita deles proveniente. Aqui importa esclarecer que, a despeito do imaginado pela Anatel, as prestadoras tem capacidade de identificar sua ROL em áreas geográficas menores que as Regiões (do PGA ou do PGO), como por UF, por exemplo. Isto posto, não é razoável que se use base geográfica imensa e inadequada, tanto para base quanto para a ROL, quando é possível aferir com precisão os valores por UF. Ademais, não se pode punir todas as prestadoras utilizando como justificativa a incapacidade de uma ou outra prestadora: a prestadora que não conseguir individualizar sua base e/ou ROL por UF que seja punida considerando os dados da Região inteira. 6.5 Fiscalização múltipla Como é cediço, a evolução do setor de telecomunicações permitiu que as prestadoras passassem a oferecer bundles ou “combos” a seus clientes. Tais “combos” são compostos por 2 ou mais serviços distintos de telecomunicações, que permitem ao usuário ter um relacionamento único com a prestadora de sua preferência, facilitando seu dia a dia com, por exemplo, uma única fatura de cobrança para todos os serviços. Acompanhando tal tendência, é possível que uma única atividade de fiscalização da Anatel atue concomitantemente em mais de um serviço. Entretanto, não está claro qual será a quantidade de acessos ou mesmo qual a ROL a serem consideradas para o caso de cálculo de aplicação de sanção. Nesse ponto, indispensável salientar que, por óbvio, a ROL e a quantidade de acessos devem considerar a mesma base territorial. Outrossim, deve o cálculo ser realizado individualmente para cada serviço, a fim de que a soma das receitas não faça a prestadora mudar de Grupo na tabela relacionada ao “Porte do Infrator”. De fato, somar receitas de serviços distintos ou de várias modalidades de um mesmo serviço, muitas vezes prestados por empresas distintas, pode causar desproporção injustificada, que levará a aplicação de sanção em muito superior à pretendida pela metodologia proposta. Como exemplo, pode-se citar o caso de duas empresas que prestem concomitante SCM, SeAC e STFC a seus usuários. Caso a fórmula não seja aplicada de forma individualizada para cada serviço, a empresa que tiver todos os serviços verificados em uma única fiscalização e cometa óbice sofrerá aplicação de multa muito mais gravosa que outra empresa que tenha imposto o mesmo óbice, mas tenha sofrido fiscalizações distintas. Isto unicamente porque a soma das ROL dos serviços fatalmente fará a empresa que sofreu a fiscalização conjunta mudar de Grupo na tabela relacionada ao “Porte do Infrator”, ao passo que a empresa que sofreu várias fiscalizações se manterá no mesmo Grupo em cada um dos seus cálculos de multa. A mesma lógica se aplica a fiscalizações que, embora se limitem a um único serviço, abranjam mais de uma Unidade da Federação. Para tais casos, o cálculo da multa deve ser realizado por UF, considerando tanto a quantidade de acessos, quanto a ROL de cada UF individualmente. Note-se que a Anatel não pode se utilizar de meios impróprios para elevar indevidamente os valores de sanção aplicados às prestadoras, sob pena de, sob o manto de mera utilização correta da fórmula, produzir multa que não observará os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.6 Fiscalização Online Na parte introdutória da presente Contribuição, a Oi cita a incorporação de avanços tecnológicos ao processo de fiscalização da Anatel, que permitem, por exemplo, a existência e efetiva realização de fiscalização online. Este “tipo” de fiscalização se dá pelo acesso direto dos agentes de fiscalização da Anatel a sistemas que apresentam informações sobre a operação da prestadora. Como se percebe, a atividade de fiscalização teria possibilidade de ocorrer sem que a prestadora sequer fosse cientificada e, portanto, não tivesse possibilidade de cooperar ou mesmo obstar a mesma. Nesse sentido, a metodologia em análise não deve ser aplicada a fiscalizações online ou quaisquer outras que não requeiram a efetiva participação da prestadora no fornecimento das informações necessárias. Ainda sobre o tema, importante esclarecer que eventual não carregamento ou carregamento incompleto/equivocado de dados em sistema, ou ainda falha na utilização do mesmo não podem ser caracterizados como óbice. Isto porque, o conceito de óbice demanda ação da operadora em sentido contrário à solicitação da Anatel. Portanto, a omissão ou ação em qualquer sentido não podem ser consideradas óbice se não houver solicitação formal da Anatel para que a prestadora forneça este ou aquele dado e a prestadora aja de forma protelatória ou contrária ao pedido. Assim, o fato da informação desejada não se encontrar no sistema ou mesmo de o acesso ao sistema apresentar qualquer tipo de dificuldade em hipótese alguma poderão ser considerados óbice. 6.7 Valor de referência para fiscalizações técnicas Conforme já exposto, os valores de referência estabelecidos fogem muito dos obrigatórios princípios da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, a arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula, aponta para valores de multa bem acima dos atuais. É inadmissível que a multa a ser calculada parta de 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão. Qual a razão para tamanha discrepância? O óbice à fiscalização é pior que o efetivo uso irregular de radiofrequência? Evidente que não. Porém, ainda que o fosse, qual a justificativa para multiplicar tal valor por 10?? Aqui, lembra-se que tal valor servirá como base e ainda deverá ser multiplicado pelo número de estações que não puderam ser fiscalizadas, o que, por óbvio, pode gerar prejuízos incalculáveis. O próprio Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas demonstrou, na Reunião do Conselho Diretor que aprovou a Consulta Pública em comento, grande preocupação com o resultado que a nova metodologia produziria, dados os elevados valores de referência estabelecidos. Nesse sentido, é mandatório que a Anatel revise o valor de referência estabelecido e a própria fórmula proposta, de modo que eventual penalidade não alcance patamares que poderão acabar com a própria prestação do serviço. Ademais, como se sabe, a lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito das telecomunicações no Brasil. Aqui parece existir oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer somente de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade, anterior à sanção, para assegurar sua realização. Uma alternativa, completamente aberta a discussão, seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores.
Justificativa: CP 11/2015 – Óbice à Fiscalização 1. Introdução Desde a criação da Anatel, os processos administrativos e as sanções deles decorrentes são tema de debate entre a Agência e as prestadoras. O principal ponto de debate conceitual é o modo de cálculo das sanções de multa, visto que não há metodologias estabelecidas para os tipos infracionais, o que proporciona a utilização das mais variadas formas de cálculo pelas Gerências e Superintendências da Anatel, com alto grau de discricionariedade, que, em diversas situações, dificulta até mesmo o entendimento do racional utilizado e dos valores empregados para a obtenção do resultado final. De fato, a inexistência de método formal de cálculo pré-estabelecido e de conhecimento público sempre expôs os administrados a enorme insegurança jurídica, na medida em que a discricionariedade da Administração poderia se tornar ilimitada. Na prática, o que se observou ao longo do tempo foi a utilização de metodologias com vícios inequívocos, que geraram multas de valores inacreditavelmente elevados e evidentemente desproporcionais ao eventual dano causado aos usuários e/ou ao possível benefício auferido pelas prestadoras. A atividade sancionadora da ANATEL contabiliza atualmente um estoque de multas aplicadas e estimadas às operadoras em valores impressionantes. As razões pelas quais se gerou esse quadro residem precisamente na concepção e aplicação de metodologias mal calibradas para o cálculo de multas; e, neste âmbito, na criação de fórmulas desajustadas e aptas a gerar valores desencontrados com a natureza e gravidade das infrações. Com isso, multas, bastante mais severas do que deveriam ser, foram – e vêm sendo - historicamente aplicadas e consideradas para a formação de um passivo descomunal, que obstrui investimentos, estimula o litígio e gera a ineficácia do sistema. Sobre o tema, o Tribunal de Contas da União, responsável por fiscalizar a atuação dos entes reguladores, elaborou relatório destacando que a Anatel é a Agência Reguladora cujas sanções aplicadas alcançam o maior volume financeiro, 6 vezes acima da ANEEL, segunda colocada no ranking. A comparação das sanções aplicadas pela Anatel no passado com aquelas aplicadas por Agências Reguladoras de outros Setores ou Órgãos de Controle do Brasil e com Agências Reguladoras do Setor de Telecomunicações em outros países evidencia a necessidade de revisão do processo adotado pela Agência. Como exemplo, pode-se destacar que uma das maiores multas aplicadas no Brasil pelo Regulador do Setor de Saúde, responsável pela fiscalização dos Planos de Saúde e, portanto, zeladora da vida humana, foi de R$ 4MM para uma das maiores operadoras de planos de saúde, por negar cobertura médica a consumidores. O IBAMA, que cuida do meio ambiente e, portanto, protege não apenas os recursos naturais do país, mas também a vida da população, aplicou multa máxima recorde de R$ 50MM pelo vazamento de petróleo no Campo de Frade, na Bacia de Campos, no Norte Fluminense, amplamente divulgado pelos meios de comunicação há época e que comprometeu a biodiversidade marinha e os bens costeiros da região. Também tendo causado danos incomensuráveis ao meio ambiente, além de colocar em risco a vida dos trabalhadores e da população local, a Ultracargo recebeu da Companhia Ambiental do Estado de São Paulo (Cetesb) multa de R$ 22,5 milhões pelo incêndio que atingiu o Terminal da Alemoa, em Santos, no litoral de São Paulo, entre os dias 2 e 9 de abril de 2015. Além disso, necessário destacar que multas milionárias viraram algo cotidiano no âmbito da Anatel, ao passo que outras Agências Reguladoras só alcançam cifras elevadas em pouquíssimos casos. Em verdade, até o início da discussão de TAC, a imprensa noticiava, quase que semanalmente, sanções de vários milhões de reais, imputadas a esta ou aquela prestadora. Tal procedimento, contudo, conflita com os resultados das pesquisas de satisfação dos usuários divulgadas pela própria Agência, em que fica claro que a grande maioria dos usuários está satisfeita ou neutra relativamente aos serviços ofertados. Com o intuito de solucionar o problema, tanto da insegurança jurídica pela inexistência de fórmula oficial quanto da desproporcionalidade das sanções aplicadas, o novo Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, anexo à Resolução nº 589/2012, determinou, em seu artigo 39, a definição, por meio de Portaria do Conselho Diretor, das metodologias que orientarão o cálculo do valor base das sanções de multa. Como consequência de tal comando, foi instituído grupo de trabalho que elaborou propostas de metodologias de sanções para infrações relacionadas a eventual imposição de óbice à atividade de fiscalização. As propostas de metodologia elaboradas foram colocadas em Consulta Pública, em iniciativa louvável que permitiu que o tema fosse amplamente debatido por toda a sociedade, permitindo a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. É perceptível o esforço da ANATEL no sentido de aperfeiçoar as metodologias e corrigir distorções marcantes. No passado, alguns ajustes foram implementados para que problemas associados à estrutura e à coerência das fórmulas fossem atenuados. Houve progresso. Mas distorções bastante visíveis ainda remanescem na concepção de fórmulas para o cálculo de multas, que se revelam no conteúdo da proposta oferecida à Consulta 11/2015. A prevalecerem tais defeitos, os resultados futuros serão ainda mais impactantes do que aqueles que vêm sendo gerados pelas metodologias atuais. Simulações feitas a partir das novas fórmulas vêm revelando seu potencial em produzir multas bastante expressivas. Em alguns casos, a multa poderá ser o dobro das que hoje já são aplicadas e geram protestos por sua falta de razoabilidade e proporcionalidade. Com isso, o sistema seguirá funcionando a partir de um elevado nível de ineficiência, travando a arrecadação de multas, ensejando disputas judiciais e propiciando o desvio de recursos relevantes que, ao invés de serem carreados para a infraestrutura e melhoria do sistema, destinam-se ao provisionamento de multas desproporcionais. Diante desse quadro, as indagações que surgem dizem respeito às razões pelas quais as multas vêm sendo geradas em valores tão elevados. A resposta passa necessariamente pela consideração dos chamados valores de referência, que alimentam as fórmulas abstratamente concebidas e constituem o grande ponto de calibragem do sistema de aplicação de multas. Como dito, os aperfeiçoamentos feitos no passado cuidaram de escoimar, em boa medida, defeitos marcantes nas fórmulas abstratamente concebidas que geravam bis in idem, punições a partir de presunções e incorriam em uma série de violações jurídicas. Mas se é verdade que tais avanços procuraram ajustar a coerência interna das fórmulas, com vistas a eliminar defeitos na sua estrutura, ainda não foram capazes de impedir a produção de multas desproporcionais e não-razoáveis. Isso porque os valores de referência seguiram muito expressivos. E a nova proposta de metodologias os tornou ainda mais impactantes. Logo, há aqui um ponto relevante: a calibragem do sistema depende em boa medida do estabelecimento de valores de referência adequados. E esses, no que concerne à proposta para as novas metodologias, precisam ser revistos e reconduzidos a padrões aceitáveis e compatíveis com o ordenamento jurídico. Assim, é importante compreender que as fórmulas atinentes às metodologias devem ser avaliadas de acordo com os valores que podem gerar nos casos concretos, vistos estes à luz de uma série de balizamentos prescritos pelas normas aplicáveis, mas que têm na proporcionalidade seu vetor principal. Nenhuma sanção poderá ser aplicada se não guardar relação de proporcionalidade com a natureza e a gravidade da infração cometida. É este um postulado fundamental do direito sancionador brasileiro que há de orientar a atuação da ANATEL em todos os seus níveis: na criação e na aplicação da norma regulamentar sancionadora. Nesse sentido, importante que as metodologias a serem publicadas pela Anatel e obrigatoriamente utilizadas por qualquer de seus servidores responsável pelo cálculo das sanções, seja estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada. Isto porque, como fartamente apontado pelas prestadoras, nunca houve segurança jurídica para os administrados, na medida em que estavam sujeitos à utilização de qualquer metodologia que o servidor responsável pela análise do caso concreto entendesse aplicável. Ademais, como assentado na presente manifestação, as multas aplicadas no passado nunca atenderam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, de modo que a aplicação das novas metodologias de sanção, que deverão observar tais princípios, é medida que atenderá tanto às prestadoras, que terão a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos; quanto à própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. Isto posto, as considerações que seguem pretendem oferecer contribuições para o aperfeiçoamento da proposta às novas metodologias e seu enquadramento aos parâmetros acolhidos pelo ordenamento jurídico brasileiro. 2. A lógica sancionatória vigente e os princípios objetivos que vêm norteando a criação das metodologias de aplicação e multas pela ANATEL É necessário pontuar, ainda preliminarmente, que a ANATEL vem operando o sistema de aplicação de sanções - e, mais especificamente, de multas - sob certas premissas e lógica específicas. Desde o início de sua atividade sancionadora, diz-se que o sistema vem sendo prevalentemente orientado na prática pelo princípio educativo, que visa, antes a outras metas e fins (e muitas vezes em prejuízo da garantia de outros valores e parâmetros, como a proporcionalidade e a razoabilidade), promover o desincentivo a novas infrações. Sob a lógica atualmente aplicada, o interesse prioritário a ser preservado com a aplicação das multas está em reduzir ou eliminar o incentivo que as operadoras podem ter para incorrer em novas faltas. Esta finalidade parece ser acolhida como um sobreprincípio ou uma diretriz a prevalecer sobre todas as outras, erigida que está como um dos objetivos principais a ser perseguido com a criação das novas metodologias. O problema está em que a dose que vem sendo utilizada pela Agência para alcançar esse objetivo é alta demais. Bastaria, como se demonstrará adiante, aplicação de multas muitíssimo menos expressivas para dissuadir as operadoras a incorrerem nas hipóteses de infração. Pois este excesso retrata precisamente a medida da desproporcionalidade das multas aplicadas. Ao que se nota, a proposta para a estruturação das novas metodologias revela um desequilíbrio entre os fatores de balizamento da sanção acolhidos pela LGT e pelo RASA, que se manifesta em prejuízo principalmente da garantia da proporcionalidade-razoabilidade entre a natureza e gravidade da infração e a multa que deve ser gerada. É necessário, a esse respeito, bem compreender o conteúdo jurídico das normas aplicáveis à atividade sancionadora da ANATEL, inclusive para o fim de orientar a harmonização das novas metodologias com os parâmetros acolhidos pelo direito. 3. A necessidade de harmonização das metodologias propostas com o direito vigente Considerada a proposta para as novas metodologias, é facilmente perceptível que as fórmulas concebidas são aptas a gerar multas que não guardam proporcionalidade com a natureza e gravidade das infrações e com os potenciais danos que possam ser gerados aos usuários em decorrência da infração cometida. Postas em simulação, as fórmulas geram valores cuja grandeza ultrapassa em larga medida a relação de proporcionalidade com aqueles parâmetros. A escalada dos valores resultantes deve-se principalmente ao arbitramento de valores de referência excessivos – como já dito. O fato é que os resultados que podem ser gerados por essas fórmulas, porque ultrapassam o nexo de proporcionalidade com os parâmetros referidos acima, retratam violação aos termos da LGT e do RASA. Todos aqueles parâmetros hão de ser observados na aplicação e cálculo das multas sob pena de negar-se vigência à LGT e ao RASA. E sempre interpretados à luz dos princípios fundamentais e constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade. 3.1 Os limites e os critérios vinculantes ao dimensionamento das multas - a submissão da atividade de criação da metodologia de cálculo de multa aos artigos 176 e 179 da LGT e ao artigo 18 do RASA Lembre-se que o artigo 176 da LGT estabelece que, na aplicação de sanções, serão considerados a natureza e a gravidade da infração, os danos dela resultantes para o serviço e para os usuários, a vantagem auferida pelo infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência específica. Da mesma forma, o § 1º do artigo 179 impõe a consideração na aplicação da multa prescreve da condição econômica do infrator e do princípio da proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção. Estes parâmetros de balizamento de sanções foram incorporados pelo RASA, que, em seu artigo 18, estabeleceu os diversos aspectos que devem ser considerados no cálculo da multa, como sendo: a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração; a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio; a proporcionalidade entre a gravidade da falta e a intensidade da sanção; e o vulto da vantagem auferida, direta ou indiretamente, pelo infrator. A existência deste duplo nível de ordenação à conduta da Agência no que tange à sua atividade sancionadora não esgota ainda os constrangimentos jurídicos que devem conformar a aplicação concreta das multas. Esgotada a aplicação da moldura destas normas, observando-se a hierarquia da norma legal, verifica-se, ainda, a projeção de princípios jurídicos que nortearão a conduta do administrador no âmbito do exercício de sua discricionariedade, que se manifesta tanto no plano da adoção de regras uniformes para a sistematização e cálculo das multas (metodologias), como no plano da aplicação concreta das sanções. Pode-se referir, inclusive, que as metodologias configuram um terceiro nível normativo, que têm imediatamente no RASA e mediatamente na LGT seus fundamentos de validade. Logo, neste terceiro nível, quando não há mais vinculação objetiva (por assim dizer) emanada das regras aplicáveis, a atuação discricionária da Agência vocacionada à criação de metodologias de uniformização das práticas de aplicação de multas deve ainda observar os comandos jurídicos extraídos de princípios positivados no ordenamento. Observa-se, daí, que a disciplina jurídica que se projeta sobre a atividade sancionadora da ANATEL compreende um triplo nível: (i) o plano legal, retratado pelas disposições da LGT; (ii) o plano normativo infralegal regulamentar, retratado pelas normas do RASA; (iii) plano principiológico a orientar a tomada de decisões na esfera da discricionariedade (técnica, inclusive) da Administração. Ainda antes a tratar da projeção dos princípios fundamentais à atividade discricionária da Administração, é necessário voltar o exame para aspectos vinculativos à atividade sancionadora que se extraem diretamente das regras estabelecidas e que se prestam a conformar e delimitar a moldura normativa para a ação do administrador. Neste particular, um aspecto a ser bem compreendido em relação à aplicação destas normas aos casos concretos é que tais parâmetros retratam não apenas um comando a orientar a discricionariedade do administrador, com vistas a guiá-lo à produção de sanções ajustadas e proporcionadas à realidade dos casos concretos, mas também uma garantia aos sancionados. Desta perspectiva, a normatização de parâmetros bem definidos para o dimensionamento de sanções revela-se um limite ao administrador e, por extensão, uma garantia ao administrado. Já por isso, no âmbito da aplicabilidade sistêmica do Regulamento, todos e cada um dos fatores de balizamento da sanção prescritos pelo artigo 18 do RASA devem funcionar como limitação e delimitação à atividade de conformação do valor da multa aplicável. Assim, as metodologias para o cálculo da multa deverão considerar certas peculiaridades dos casos concretos, como a quantidade de usuários afetados; o período de duração da infração e a situação econômica e financeira do infrator. Mas também e principalmente deverão ser aptas a gerar valores que guardem proporcionalidade com a intensidade e a natureza da infração. Todos estes fatores deverão ser obrigatoriamente considerados em todos os casos e cada um desses balizamentos deverá significar um limite mínimo e um limite máximo para a dosimetria da sanção. A multa resultante terá de conter-se dentro dos limites mínimos e máximos de cada um dos fatores, sob pena de negar-se vigência à norma do artigo 18 do RASA. Desta forma, a valorização de uma multa jamais poderá expressar-se em patamar tal que ultrapasse a relação de proporcionalidade com a natureza da infração, assim como jamais poderá desconsiderar os impactos gerados pelo período de descumprimento ou o potencial dano a ser gerado aos usuários etc. A hipótese de multas que revelem a desconsideração ou a violação de qualquer um desses fatores isoladamente considerados traduzirá um desequilíbrio na conformação e estruturação das fórmulas que as geraram. Deixando-se de lado a intuição, a avaliação acerca da proporcionalidade deste valor em relação à gravidade e natureza da infração deve passar pela invocação de alguns rudimentos de economia, particularmente extraídos da teoria econômica do crime ou das infrações e Multas Regulatórias. A Teoria Econômica do Crime assume que o “infrator racional” confronta os ganhos esperados com a conduta infrativa com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta com o valor da punição esperada. Assim, um sistema regulatório que busque inibir ou deter o comportamento infrator deveria calibrar as penalidades de forma que o produto da probabilidade de ser pego e a punição deve ser maior do que os ganhos esperados pelo infrator. De um lado, o “infrator racional” confrontaria os ganhos esperados ou a “vantagem auferida” com a conduta infrativa (G) com os custos que serão dados pelo produto da probabilidade de detecção da conduta (p) e a punição esperada (multa) a ser aplicada (PU). Assim, se: G > pPU (1), o infrator racional opta por cometer a infração. Cabe considerar ainda que, em um ambiente concorrencial associado à regulação de portabilidade, o ganho da conduta infrativa, contrariamente a um mercado atendido por um monopolista, tende a ser mitigado pela capacidade do usuário trocar de operadora em resposta a ações da operadora que o prejudiquem. Na medida em que isto limita o ganho da conduta, e mesmo a perda social resultante da conduta, o valor da penalidade pode ser menor, sem comprometer o efeito dissuasor esperado. Aqui, a Oi gostaria de abrir um parêntese apenas para destacar que, segundo os Relatórios Anuais divulgados pela Anatel, o número de horas de fiscalização aumenta a cada ano, tendo alcançado 662,5 mil horas de fiscalização em 2013, segundo o último relatório anual disponibilizado pela Agência. Sobre o tema, importante destacar, desde logo, que o previsível argumento de que a quantidade de horas de fiscalização não seria suficiente visto que o número de acessos em serviço cresceu não é válido. Isto porque, embora o número de acessos móveis efetivamente venha crescendo, o número de acessos do STFC, serviço onde se concentra a esmagadora maioria das multas aplicadas pela Agência, mantém tendência histórica de estabilidade, com queda para as concessionárias e aumento para as autorizadas, por decorrência direta da competição. Afora o aumento real do número de horas dedicadas à fiscalização do STFC sem que o número de acessos fixos tenha crescido, atualmente há sistemas de acompanhamento da Anatel que não existiam há alguns anos atrás, o que torna as horas de fiscalização muito mais efetivas. Além disso, importante salientar, também, que os próprios usuários são aliados da Agência e exercem fiscalização ininterrupta por todo o país. Portanto, com o aumento da fiscalização pela Anatel, os novos sistemas empregados na mesma e a valiosa contribuição dos usuários, a probabilidade de detecção de eventual conduta infrativa pela Anatel aumentou com o passar dos anos, de modo que hoje a chance de qualquer infração ser efetivamente detectada é próxima de 100%. Assim, considerando as regras básicas da Teoria Econômica do Crime e a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Sobre o tema, importa destacar, ainda, o custo social do tamanho das multas, na medida em que afetam a capacidade de investimento das operadoras e, por via indireta, acabam prejudicando ainda mais os usuários. Nesse sentido, é preciso observar que os serviços de telecomunicações são altamente dinâmicos, requerendo investimentos substanciais para que a oferta de serviços acompanhe a evolução tecnológica. Para a Oi, esse cenário de necessidade de investimento substancial e constante versus diminuição da capacidade desse mesmo investimento decorrente dos valores das multas aplicadas é ainda mais danoso, visto que boa parte dos usuários afetados pelo custo social do tamanho das multas está em localidades não atendidas por qualquer outro serviço de telecomunicações, justamente em razão do custo para se chegar até ali com a infraestrutura necessária. Em outras palavras, ao aplicar multas exacerbadas e desproporcionais, a própria Anatel impede a efetiva universalização do STFC pela Oi e prejudica o atendimento da população mais necessitada. Mais do que isso: não seria cabível computar as receitas que serão destinadas ao governo ou mais precisamente à agência como “ganho social”. Na melhor das hipóteses, constitui mera transferência entre um agente privado e o Estado, sem qualquer ganho na riqueza ou renda da sociedade. É verdade, inclusive, que ex post, as multas representam uma perda líquida para a sociedade, no que concerne o setor de telecomunicações, já que o Estado faz um uso menos produtivo do recurso para o serviço comparativamente ao que faria o “agente multado”, muitas vezes simplesmente destinando tal recurso para fins e áreas completamente diversas do setor de telecomunicações, de onde o dinheiro foi “retirado”. Portanto, considerando (i) as regras básicas da Teoria econômica do crime, (ii) a tendência de redução da possibilidade de não detecção de uma conduta irregular pela Anatel e, ainda, (iii) a perda líquida para a sociedade materializada pelas multas aplicadas às prestadoras, tem-se que as multas seriam razoáveis, proporcionais e realmente efetivas se a punição fosse pouco superior ao dano causado, acrescido de eventual benefício auferido pela prestadora. Aqui, destaca-se que a aplicação de sanção em valor superior ao estritamente necessário justificaria a radicalização das penas em geral e o desprezo pela proporcionalidade, tão insistentemente acolhida e prestigiada pela disciplina legal e normativa da ANATEL. Afinal, o que este princípio determina, ainda de um ângulo econômico, é precisamente a proscrição a multas que se distanciam daquilo que se poderia ter como uma multa ótima; se uma multa de valor X, por exemplo, já seria suficiente para impedir o cometimento daquela infração, é evidente que o estabelecimento de uma pena pecuniária superior a X, incorre em excesso de dosimetria. Essa diferença revela um incremento da valorização da multa que deve ser tratada pelo direito como violação da proporcionalidade. E faz muito sentido que a lógica sancionatória, extraída do arcabouço jurídico aplicável à atividade sancionadora da ANATEL, seja orientada pelas premissas acima referidas. No âmbito desta discricionariedade técnica, a ANATEL está constrangida a agir de acordo com parâmetros científicos e adequados com vistas a conceber metodologias que prestigiem a proporcionalidade na aplicação da pena. Logo, multas em valorização discrepante daqueles indicadores acolhidos pelo artigo 18 devem ser tomadas por ilícitas porquanto violadoras do princípio da proporcionalidade explicitamente acolhido pela norma regulamentar. Não se contraponha que a legitimação para multas elevadas seria extraída do acolhimento de certos fatores pela LGT e pelo RASA, como a quantidade de usuários afetados ou a situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio. O prestígio a esses fatores não pode significar o desprezo aos demais. Como já dito, a estruturação das fórmulas deve guardar coerência e equilíbrio em relação a cada um dos fatores explicitados no artigo 18 do RASA. Inclusive porque – repita-se, ainda que à exaustão – cada um daqueles fatores significa limite máximo para a quantificação das multas. Lembre-se que a jurisprudência já vem orientando pela inviabilidade em se prestigiar, por exemplo, a condição econômica do infrator em detrimento de outros fatores de balizamento da sanção. O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em recentíssima decisão, anulou sanção administrativa aplicada pelo PROCON, exatamente por se pautar exclusivamente na condição econômica do fornecedor. O Acórdão veio assim ementado: “REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ADMINISTRATIVA. PROCON. 1. A autoridade administrativa aplicou multa em valor exorbitante - R$ 2.819.272,45, somente levando em consideração a condição econômica da Autora. Valor da multa que destoa da natureza "leve" da infração, desprezando, ainda, o Réu, no momento da sua fixação, as atenuantes incidentes. (...) Ao aplicar a multa, deixou a autoridade competente de observar o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, violando o devido processo legal material. Com efeito, teve em mente apenas o porte econômico da autora, descuidando de analisar outros aspectos, especialmente a extensão do dano, inegavelmente de pouca monta, daí gerando a nulidade de seu ato. (...)” (15ª CÂMARA CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO N. 0273814-78.2008.8.19.0001. Relatora: Jacqueline Lima Montenegro – D.O 27/02/12). Outros tribunais vêm acolhendo a mesma linha de entendimento. O Tribunal de Justiça do Paraná, por exemplo, tratou de caso paradigmático sobre a matéria. Em decisão no âmbito da apelação nº 911955-5 (de relatoria do Des. Leonel Cunha, da 5ª Câmara Cível), uma empresa telefônica foi multada pelo PROCON por realizar em desfavor de consumidor cobranças de ligações inexistentes. Em razão disso, sofreu a aplicação de multa no valor de R$ 53.384,82 (cinquenta e três mil, trezentos e oitenta e quatro reais, e oitenta e dois centavos). O tema foi levado à apreciação do Poder Judiciário, que, já em primeira instância, diminuiu o valor da sanção pecuniária para aproximadamente R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Ao justificar a diminuição do valor da sanção, ponderou o Magistrado de primeiro grau, em motivação acolhida pelo Acórdão, que: “(...) à falta de razoabilidade e de proporcionalidade na multa aplicada à autora e da inconsistência da reincidência, como posta, bem como verificando que não se pode concluir que a INTELIG tenha agido com dolo na espécie, que a manteve a cobrança depois de efetuar investigação interna que confirmaria as chamadas a partir da linha telefônica e que não auferiu nenhuma vantagem econômica (ao contrário, pode ter sofrido prejuízo financeiro pela ação de fraudadores), a gravidade da conduta é baixa, pelo que, sem desprezar a capacidade econômica da empresa, reduz-se a multa pela conduta infrativa ao valor de R$ 4.003,86 (quatro mil e três reais e oitenta e seis centavos), ou seja, 10% da multa-base original”. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça tem se posicionado firmemente no reconhecimento da ilegalidade de multas que se afigurem excessivas ou desproporcionais, limitando, neste particular, a discricionariedade do administrador: “Ignorar, no âmbito do processo administrativo, a força normativa do princípio da razoabilidade, enquanto mecanismo viabilizador do controle dos atos administrativos, significa incorrer, a rigor, em afronta ao próprio princípio da legalidade” (RMS 12.105/PR, Rel. Ministro FRANCIULLI NETTO, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2005, DJ 20/06/2005, p. 174). Estes julgados exemplificam a tendência jurisprudencial em coibir-se a amplificação do valor de multas a partir da consideração prevalente da capacidade econômica do infrator e de outros fatores em detrimento da relação de proporcionalidade que deve ser resguardada entre a valorização da multa e a natureza e intensidade da infração. Considerando-se esse entendimento, o que se verifica em relação às simulações que vêm sendo levadas a efeito relativamente às novas metodologias propostas é o desprezo à proporcionalidade ante a sobrevalorização de aspectos diversos. Esse descompasso retrata desobediência da atividade sancionadora ao conteúdo do RASA e da LGT. 3.2 Necessidade de se interpretar o RASA à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade Deve-se ir além para indicar que o artigo 18 do RASA, assim como os artigos 176 e 179 da LGT, devem ser lidos à luz do conteúdo jurídico dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não pode haver atividade sancionadora pela Administração que desconsidere a projeção destes princípios fundamentais encartados na Constituição da República. Daí que toda a interpretação que se extraia das regras do artigo 18 do RASA deve ser conformada também e principalmente a partir da compreensão do alcance e do significado daqueles princípios jurídicos. Trata-se de reafirmar que a discricionariedade que porventura remanesça na atividade sancionadora deverá estar guiada e limitada pela aplicação dos princípios constitucionais do direito sancionador, particularmente pelos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, define o princípio da razoabilidade como um parâmetro de valoração dos atos do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. “Sendo mais fácil de ser sentido do que conceituado, o princípio se dilui em conjunto de proposições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva. É ‘razoável' o que seja conforme a razão, supondo equilíbrio, moderação e harmonia; o que não é arbitrário ou caprichoso; o que corresponda ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar” . Raquel Denize Stumm afirma que o princípio da proporcionalidade “possui uma função negativa, quando limita a atuação dos órgãos estatais, e uma função positiva de obediência ao conteúdo da proporcionalidade, ou seja, "a exigibilidade, a adequação e proporcionalidade dos atos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem. Trata-se, pois, de um princípio jurídico-material de justa medida" . Para Chade Rezek Neto , como princípio jurídico em sentido estrito, o princípio da proporcionalidade garante aos cidadãos uma proteção frente aos abusos cometidos pelo administrador público, visto que esse princípio serve de supedâneo para a concretização do Estado Democrático de Direito. Ainda acerca do princípio da proporcionalidade, Celso Antônio Bandeira de Melo enuncia a ideia de que "as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para o cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas" . Em outras palavras, a melhor doutrina jurídica brasileira entende que ninguém, inclusive uma pessoa jurídica, deve estar obrigado a suportar restrições ou penalidades que não sejam indispensáveis à satisfação do interesse público. Logo, o princípio da proporcionalidade também é entendido como a "proibição de excesso". Assim, o excesso na penalização representa desrespeito ao direito do indivíduo. A doutrina tem examinado o tema, especialmente também em face da atuação da ANATEL: “Em face das considerações precedentes, vê-se, de forma clara, que a ação da ANATEL em matéria sancionadora encontrará sempre no próprio ordenamento jurídico seus limites. Por maior que seja a lassidão dos dispositivos da Lei 9.472/97 em matéria de penalidade e por mais que o ato normativo infra-legal disciplinador da matéria mantenha margem de discricionariedade à ANATEL (ainda que batizada por parâmetros claramente estabelecidos) no manejo da competência de impor penalidades aos agentes do setor de telecomunicações, sempre a atuação da agência estará limitada pelos ditames do Direito, o que imporá sempre o dever de proporcionalidade, razoabilidade, boa-fé etc. (SCHIRATO, Vitor Rhein. “Discricionariedade e poder sancionador: uma breve análise da proposta de regulamento da ANATEL”. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 17, fevereiro/março/abril, 2009. No mesmo sentido é a lição de Marçal Justen Filho: “Ainda quando se insista acerca da legalidade e da ausência de discricionariedade, é pacífico que o sancionamento ao infrator deve ser compatível com a gravidade e a reprobabilidade da infração. São inconstitucionais os preceitos normativos que imponham sanções excessivamente graves, tal como é dever do aplicador dimensionar a extensão e a intensidade da sanção aos pressupostos de antijuridicidade apurados. O tema traz a lume o princípio da proporcionalidade. (...) Então, o instrumento jurídico fundamental para elaboração de uma teoria quanto às sanções atinentes à contratação administrativa reside na proporcionalidade. Isso significa que, tendo a Lei previsto um elenco de quatro sanções, dotadas de diverso grau de severidade, impõe-se adequar as sanções mais graves às condutas mais reprováveis. A reprobabilidade da conduta traduzir-se-á na aplicação de sanção proporcionada e correspondente”. (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13ª. Ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 848/849). É evidente que a proporcionalidade projeta-se também à atividade de criação da norma (rulemaking), condicionando, desse prisma, a discricionariedade administrativa para a conformação de parâmetros normativos para a aplicação e sanções e o cálculo de multas. E um dos efeitos desse princípio está precisamente em impedir a criação de sanções excessivamente graves, como essas potencialmente aplicáveis pelas metodologias propostas. Neste particular, a doutrina especializada explica que: “Serve também o princípio da proporcionalidade em sentido estrito para evitar que o legislador crie sanções administrativas excessivamente graves. Tendo força constitucional, o princípio da proporcionalidade impõem limites à criação legislativa de sanções administrativas” . E, no dizer de Regis Fernandes de Oliveira, “Não se pode atribuir à Administração o descomedimento sancionatório. Nem mesmo a lei pode estipular gravame incompatível com a falta que se pretende punir” . Em sintonia com a doutrina, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal vem reconhecendo reiteradamente a ilicitude de multas desproporcionais, excessivas, que não guardem relação de proporcionalidade com a gravidade da conduta. Veja-se, por todos, o seguinte e recente julgado, assim ementado: “Agravo regimental. Tributário. Multa. Redução pelo Tribunal de origem. Caráter confiscatório. Desproporcionalidade. Decisão coerente com precedentes do Supremo Tribunal Federal. Esta Suprema Corte firmou orientação quanto à inconstitucionalidade de normas que impusessem multas por infração tributária desproporcionais à conduta do sujeito passivo. No caso em exame, o Tribunal de origem se limitou a aplicar a linha jurisprudencial desta Suprema Corte, sem que se possa identificar nos autos particularidades que justificassem se tratar de assunto novo que merecesse solução diversa daquela já preconizada pelos precedentes (desproporcionalidade da multa de 60% para punir simples inadimplemento). Compete ao ente tributante motivar o ato de imposição de multa, demonstrando a estrita proporcionalidade entre a gravidade da conduta do contribuinte e a intensidade da punição. Ocorre que as razões de recurso extraordinário não explicitam esse juízo de calibração. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. RE 591969 AgR/MG - MINAS GERAIS, (AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Julgamento: 26/06/2012 Órgão Julgador: Segunda Turma). (grifo adicionado) Denota-se, por esse panorama doutrinário e jurisprudencial, o acolhimento do princípio da proporcionalidade como balizador da atuação sancionatória da Administração, inclusive daquela de cunho discricionário. Aplicada essa orientação à proposição para as novas metodologias, impõe-se a sua revisão para melhor calibrar os valores de referência e alguns elementos das fórmulas abstratas concebidas. Volta-se a afirmar que o funcionamento dessas fórmulas em hipótese alguma poderá gerar multas que ultrapassem a relação de proporcionalidade que se estabelece entre sua valorização e a natureza e a gravidade da infração. O prestígio aos demais fatores de balizamento da multa – também explicitamente acolhidos pela norma – de forma alguma autorizam a desconsideração da proporcionalidade. Não seria excessivo dizer que nesta reside um dos limites fundamentais que se projetam à atividade de sancionamento das agências reguladoras. Seja na conformação das novas normas, seja em sua aplicação aos casos concretos, a proporcionalidade deverá ser observada em todos os casos. Sobre o tema, a Oi apresentará considerações específicas acerca das metodologias propostas, mas pode, desde já, apresentar questão que permeia todas as propostas apresentadas na Consulta Pública: a Anatel se obriga a “aplicar os fatores agravantes ao maior valor identificado entre o valor base calculado pela metodologia e o dobro da vantagem auferida”. Nesse aspecto, pergunta-se: por que o maior valor? Mesmo nos casos em que for possível verificar a vantagem auferida, a Anatel pretende utilizar as metodologias para cálculo de multa, a fim de identificar qual o maior valor: o dobro da vantagem auferida ou o resultado da utilização da fórmula. Ora, é inegável que o procedimento desejado pela Anatel foge ao princípio da proporcionalidade, na medida em que pretende abandonar a justa sanção, adequada, razoável e proporcional a eventual benefício advindo da conduta irregular, em busca da “maior sanção possível”. Se for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, é evidente que tal montante é o que deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer deveriam ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido. Adicionalmente, na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação. Isto porque eventual devolução de valores aos usuários prejudicados, por exemplo, reduz ou mesmo extingue eventual benefício auferido pela prestadora. 4. Síntese das conclusões preliminares Preliminarmente, seria possível extrair as seguintes conclusões do que foi exposto acima: (1) As metodologias vigentes revelam fórmulas que vêm produzindo multas agigantadas e desproporcionais em relação à natureza e gravidade das infrações e, ainda, em valorização muito superior àquela que seria suficiente para subtrair o incentivo às operadoras à prática de infrações; (2) Um dos pontos fundamentais a serem aperfeiçoados está no arbitramento de valores de referência adequados. A indicação destes valores configura um importante ponto de calibragem do sistema. De nada adianta o aperfeiçoamento da estrutura das fórmulas e sua harmonização com alguns parâmetros jurídicos se os valores de referência estiverem muito elevados; (3) O alcance da proporcionalidade entre o valor das multas e a natureza e a gravidade da sanção, inscrita em dispositivos da LGT e do RASA como fator de balizamento e de dosimetria da pena pecuniária, configura um limite à atuação sancionadora da Agência (e uma garantia às operadoras), que não pode ser violado sob pena de ilicitude da multa e das metodologias que são aptas a gerá-la; (4) O princípio constitucional da proporcionalidade deverá orientar a atuação da ANATEL no exercício de sua discricionariedade (técnica, inclusive) voltada à criação de metodologias de aplicação de multa, com vistas a evitar fórmulas que gerem multas excessivas e distanciadas daquilo que seria o necessário para subtrair o incentivo das operadoras à prática de infrações; (5) Sempre que for possível identificar o dano causado e/ou a vantagem auferida, tal montante deve pautar a fixação da multa. Em tais casos, as metodologias propostas sequer devem ser utilizadas, não importando se o resultado da aplicação das mesmas seria maior ou menor que aquele relacionado ao dano causado e/ou benefício auferido; (6) Na apuração da vantagem auferida e/ou dano causado deve ser obrigatoriamente levado em conta o valor de devolução ou de qualquer outra sanção já prevista na legislação e na regulamentação e que seja ou tenha sido imputada à prestadora em função da conduta objeto de avaliação; (7) As metodologias a serem publicadas pela Anatel devem ter sua aplicação estendida a todos os processos que ainda não tiveram a esfera processual administrativa esgotada, a fim de conceder às prestadoras a oportunidade de rever multas em valores indevidos, adequando-as aos padrões corretos descritos nas propostas ora apresentadas; e resguardar a própria Anatel, que poderá se ver livre de questionamentos, inclusive judiciais, em razão de multas do passado que não atendiam aos critérios corretos e foram alcançadas pela utilização de metodologias que não possuíam amparo legal ou regulamentar. 5. Da Ausência de AIR e Indisponibilidade de Documentos Como dito na introdução da presente Contribuição, a partir do novo RASA, a Anatel passou a elaborar metodologias oficiais de sanções para os mais diversos tipos de infração. Dada a dúvida inicial acerca do procedimento a ser adotado, esta Agência, atendendo a Parecer da Procuradoria, entendeu por bem colocar as propostas de metodologia em Consulta Pública, a fim de garantir transparência e permitir a realização de estudos e reflexões aprofundados, de forma a proporcionar sugestões e comentários mais consistentes por parte da sociedade. Ocorre que um dos itens indispensáveis ao processo não foi observado, qual seja a elaboração de Análise de Impacto Regulatório, que é um instrumento de análise técnica, cujas informações e conclusões são fundamentadas no debate público e nas análises promovidas. De fato, a criação de um marco regulatório claro e bem concebido é fundamental para estimular a confiança de investidores e consumidores, bem como para o bom andamento do setor, além de permitir a permanência de um ambiente que concilie a saúde econômico-financeira das empresas com as exigências e as expectativas da sociedade. Dentro desta perspectiva, a Anatel o art. 62 do novo Regimento Interno (Resolução nº 612, de 29/4/13), estabeleceu a obrigação de os atos de caráter normativo da Agência, em regra, serem precedidos de Análise de Impacto Regulatório – AIR. “Art. 62. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto nos arts. 59 e 60, relativos aos procedimentos de Consultas Pública e Interna, respectivamente. Parágrafo único. Os atos de caráter normativo a que se refere o caput, salvo em situações expressamente justificadas, deverão ser precedidos de Análise de Impacto Regulatório.” Neste ponto, não há que se falar que as novas Metodologias a serem publicadas não se enquadrariam no comando regulamentar por serem objeto de futuras Portarias. Embora o comando regulamentar estabeleça a expedição dos atos de caráter normativo por Resolução, não é o tipo de expedição (Resolução ou Portaria, por exemplo) que define o caráter dos atos da Agência. Aqui, importa deixar evidente a natureza normativa das novas metodologias a serem publicadas a partir da presente Consulta Pública, na medida em que as metodologias se constituirão em obrigação para a própria Agência e em garantia para os administrados. Destarte, evidente seu caráter normativo e, assim, a indisponibilidade da prévia elaboração de AIR. Portanto, a ausência de AIR constitui flagrante irregularidade no presente processo que alija a contribuição e análise de toda a sociedade, viciando o processo e constituindo verdadeira irregularidade. De igual maneira, a não disponibilização de todos os documentos relacionados ao processo de Consulta Pública impede a plena avaliação do tema e suas possíveis consequências. A não transparência por parte do regulador desacredita sua atuação - que deve ser estritamente técnica e independente de pressões políticas ou da indústria. No caso da presente consulta pública, a despeito da indicação expressa no voto do conselheiro relator da necessidade de publicação da documentação que embasou a proposta, não foram disponibilizados os informes da área técnica que deveriam detalhar a memória de cálculo para prefixação dos valores de multas para óbice a fiscalizações não técnicas expressos nas tabelas do texto regulamentar em consulta pública. Sem essas informações as contribuições quanto a esse item da proposta ficam comprometidas. Portanto, também a não disponibilização de toda documentação relacionada ao processo configura irregularidade e restringe a plena participação da sociedade. 6. Considerações sobre as metodologias propostas na Consulta Pública Diante do cenário existente, exposto nas considerações iniciais apresentadas pela Oi no presente documento, restou evidente a necessidade de revisão das metodologias propostas na Consulta Pública. Nesse sentido, apresenta-se a seguir considerações e sugestões para os temas em destaque. 6.1 Prazo e quantidade de informação Como é sabido, mais importante que a metodologia a ser aplicada é a caracterização do óbice à atividade de fiscalização. Ao longo dos anos, com a falta de coordenação centralizada das atividades de fiscalização da Anatel, as prestadoras sempre ficaram sujeitas àquilo que cada agente de fiscalização entendia como prazo razoável ou informação útil. Contudo, como comprovam os processos administrativos abertos em razão de “óbice”, a discricionariedade de entendimento faz com o não cumprimento de prazos inexequíveis ou o não fornecimento de informações impossíveis sejam caracterizados como óbice. De fato, nem sempre os critérios de razoabilidade foram respeitados. Destarte, é importante que haja grande reflexão interna na Anatel e padronização de entendimento, a fim de que prazos muito curtos ou informações simplesmente inexistentes não acabem por caracterizar suposto óbice que nada terá a ver com a atuação das prestadoras. Um bom exemplo desse tipo de situação é o requerimento de informações que demanda a utilização de extratores ou sistemas: o prazo para o levantamento da informação não depende da operadora, mas do tempo que o sistema levará para cumprir a tarefa. Assim, dar à prestadora tempo insuficiente para o funcionamento do sistema é criar um óbice artificialmente, apenas para puni-la (injustamente). Outro exemplo é o pedido de informações antigas, com mais de 5 anos, para os quais não há obrigação legal ou regulamentar de guarda: não entregar uma informação que a prestadora não mais possui porque não é obrigada a guardar também não configura, em hipótese alguma, óbice. Assim, a fim de que a discricionariedade quanto à informação requerida e o tempo dado para o fornecimento da mesma não gere pedidos cujo cumprimento seja impossível, sugere-se que a Anatel negocie os pedidos com as prestadoras ou mesmo utilize tempos médios com base em pesquisas de mercado. O que não se pode admitir é que eventual pressa da Anatel ou desejo de informações impossíveis imponham obrigações impossíveis às prestadoras. Adicionalmente, acerca do prazo, é importante ponderar que nem sempre a não observância de determinado prazo imposto pela Anatel para envio de informações e documentos restringe, de fato, a função fiscalizatória pelo regulador e prejudica o bom andamento de suas atividades. Especialmente quando o regulado ultrapassa em pouco tempo o prazo definido, quando as informações disponibilizadas são completas (perfeitamente úteis para o fim a que a fiscalização se destina) e quando as requisições são complexas para se cumprir. Para essas hipóteses dever-se-ia criar algum tipo de atenuante ou mesmo uma exceção de punibilidade para os casos que envolvessem todas as três (curta extensão do prazo definido; informações completas; e informações complexas), acumuladamente. Recomenda-se que exista uma margem de 10% (dez por cento) a ser aplicada no número de dias do prazo exigido pela Anatel para que, vencido o prazo e mais a margem de 10%, o não cumprimento do prazo configure óbice às fiscalizações não técnicas. 6.2 Valores de Referência Como destacado anteriormente, os elevados valores de referência estabelecidos pela Anatel se transformam em fator de grande impacto na elevação dos valores das multas aplicadas, sem que seja apresentada uma justificativa para a definição dos mesmos. De fato, o item 2.5 da proposta trazida a Consulta Pública apresenta 6 tabelas com valores que variam de R$ 440,70 a R$ 10.000.000,00, sem que seja apresentada uma linha de esclarecimento sobre os mesmos. É evidente que há variação de acordo com o Porte da empresa, a quantidade de resposta e a abrangência. Contudo, não há qualquer indicação da origem dos valores ou dos critérios utilizados para fazer o seu escalonamento. Ao passo que não se questiona que tais valores sejam estabelecidos de modo discricionário pela Anatel, lembra-se, contudo, que mesmo itens sujeitos a discricionariedade devem se pautar por critérios técnicos e respeitar os preceitos constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e publicidade. Assim, é indispensável a revisão e redução dos valores de referência estabelecidos pela Anatel, bem como a apresentação dos critérios utilizados para a fixação dos mesmos. 6.3 Ausência de Prejuízo à Fiscalização Conforme o exposto na introdução, é evidente que a imposição de qualquer sanção deve se ater ao prejuízo causado e/ou eventual benefício auferido pela prestadora. Nesse sentido, causa absoluta espécie que a Anatel preveja aplicação de sanção em casos em que o suposto óbice não tenha causado qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. Ora, qualquer que tenha sido a ação/omissão da prestadora, se tal elemento não impediu que a fiscalização pudesse ser realizada a contento, atingindo o objetivo para o qual foi empreendida, não é razoável a imposição de sanção à prestadora. Em verdade, a previsão de punição para tais casos soa como excesso ou mesmo uma ameaça tácita, que garantiria ao agente de fiscalização poder de persuasão impróprio, já que a prestadora, mesmo sem causar qualquer prejuízo à fiscalização, sempre sofreria com a ameaça de instauração de PADO se não atendesse até as exigências mais estapafúrdias. Nesse ponto, lembra-se que a Metodologia em análise não se presta a punir os descumprimentos de obrigação eventualmente verificados na fiscalização, mas apenas sancionar a obstrução imposta pela prestadora. Destarte, deve a Anatel extirpar a previsão de aplicação de sanção para as hipóteses em que não houver qualquer prejuízo à atividade de fiscalização. 6.4 Uso da ROL Como já reiteradamente colocado pela Oi em todas as Consultas Públicas acerca de propostas de Metodologias de Sanções, é necessário que a base considerada sempre esteja associado à mesma área geográfica utilizada na apuração da ROL que será considerada na fórmula, de modo a garantir a coerência da expressão matemática considerada. A ROL e, por consequência também a base, deve sempre ser considerada por prestadora, por serviço, por modalidade e na menor granularidade possível, a fim de que se adeque o máximo possível à realidade tratada no processo administrativo. A irregularidade de consideração de usuários não apenas da prestadora, mas de todo o grupo do qual a mesma faz parte é flagrante e não carece de maiores comentários, já que estar-se-ia considerando receitas de pessoas jurídicas que sequer teriam concorrido para o cometimento da infração. A consideração do serviço e também da modalidade seguem a mesma lógica: se o usuário afetado, por exemplo do STFC na modalidade Local, não contribui para a composição da receita do STFC na modalidade de Longa Distância, não é razoável que a mesma seja considerada quando do cálculo de eventual sanção por infração relacionada ao STFC na modalidade Local. Por fim, a consideração da menor granularidade busca atender diretamente aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que não parece razoável, por exemplo, que a ROL de toda a base de clientes de uma prestadora do SMP seja considerada no cálculo de uma sanção ocorrida apenas em uma localidade. De fato, ao considerar a ROL apenas da área geográfica dos usuários atingidos, a sanção guardará relação muito mais real e direta com estes mesmos usuários e a receita deles proveniente. Aqui importa esclarecer que, a despeito do imaginado pela Anatel, as prestadoras tem capacidade de identificar sua ROL em áreas geográficas menores que as Regiões (do PGA ou do PGO), como por UF, por exemplo. Isto posto, não é razoável que se use base geográfica imensa e inadequada, tanto para base quanto para a ROL, quando é possível aferir com precisão os valores por UF. Ademais, não se pode punir todas as prestadoras utilizando como justificativa a incapacidade de uma ou outra prestadora: a prestadora que não conseguir individualizar sua base e/ou ROL por UF que seja punida considerando os dados da Região inteira. 6.5 Fiscalização múltipla Como é cediço, a evolução do setor de telecomunicações permitiu que as prestadoras passassem a oferecer bundles ou “combos” a seus clientes. Tais “combos” são compostos por 2 ou mais serviços distintos de telecomunicações, que permitem ao usuário ter um relacionamento único com a prestadora de sua preferência, facilitando seu dia a dia com, por exemplo, uma única fatura de cobrança para todos os serviços. Acompanhando tal tendência, é possível que uma única atividade de fiscalização da Anatel atue concomitantemente em mais de um serviço. Entretanto, não está claro qual será a quantidade de acessos ou mesmo qual a ROL a serem consideradas para o caso de cálculo de aplicação de sanção. Nesse ponto, indispensável salientar que, por óbvio, a ROL e a quantidade de acessos devem considerar a mesma base territorial. Outrossim, deve o cálculo ser realizado individualmente para cada serviço, a fim de que a soma das receitas não faça a prestadora mudar de Grupo na tabela relacionada ao “Porte do Infrator”. De fato, somar receitas de serviços distintos ou de várias modalidades de um mesmo serviço, muitas vezes prestados por empresas distintas, pode causar desproporção injustificada, que levará a aplicação de sanção em muito superior à pretendida pela metodologia proposta. Como exemplo, pode-se citar o caso de duas empresas que prestem concomitante SCM, SeAC e STFC a seus usuários. Caso a fórmula não seja aplicada de forma individualizada para cada serviço, a empresa que tiver todos os serviços verificados em uma única fiscalização e cometa óbice sofrerá aplicação de multa muito mais gravosa que outra empresa que tenha imposto o mesmo óbice, mas tenha sofrido fiscalizações distintas. Isto unicamente porque a soma das ROL dos serviços fatalmente fará a empresa que sofreu a fiscalização conjunta mudar de Grupo na tabela relacionada ao “Porte do Infrator”, ao passo que a empresa que sofreu várias fiscalizações se manterá no mesmo Grupo em cada um dos seus cálculos de multa. A mesma lógica se aplica a fiscalizações que, embora se limitem a um único serviço, abranjam mais de uma Unidade da Federação. Para tais casos, o cálculo da multa deve ser realizado por UF, considerando tanto a quantidade de acessos, quanto a ROL de cada UF individualmente. Note-se que a Anatel não pode se utilizar de meios impróprios para elevar indevidamente os valores de sanção aplicados às prestadoras, sob pena de, sob o manto de mera utilização correta da fórmula, produzir multa que não observará os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 6.6 Fiscalização Online Na parte introdutória da presente Contribuição, a Oi cita a incorporação de avanços tecnológicos ao processo de fiscalização da Anatel, que permitem, por exemplo, a existência e efetiva realização de fiscalização online. Este “tipo” de fiscalização se dá pelo acesso direto dos agentes de fiscalização da Anatel a sistemas que apresentam informações sobre a operação da prestadora. Como se percebe, a atividade de fiscalização teria possibilidade de ocorrer sem que a prestadora sequer fosse cientificada e, portanto, não tivesse possibilidade de cooperar ou mesmo obstar a mesma. Nesse sentido, a metodologia em análise não deve ser aplicada a fiscalizações online ou quaisquer outras que não requeiram a efetiva participação da prestadora no fornecimento das informações necessárias. Ainda sobre o tema, importante esclarecer que eventual não carregamento ou carregamento incompleto/equivocado de dados em sistema, ou ainda falha na utilização do mesmo não podem ser caracterizados como óbice. Isto porque, o conceito de óbice demanda ação da operadora em sentido contrário à solicitação da Anatel. Portanto, a omissão ou ação em qualquer sentido não podem ser consideradas óbice se não houver solicitação formal da Anatel para que a prestadora forneça este ou aquele dado e a prestadora aja de forma protelatória ou contrária ao pedido. Assim, o fato da informação desejada não se encontrar no sistema ou mesmo de o acesso ao sistema apresentar qualquer tipo de dificuldade em hipótese alguma poderão ser considerados óbice. 6.7 Valor de referência para fiscalizações técnicas Conforme já exposto, os valores de referência estabelecidos fogem muito dos obrigatórios princípios da razoabilidade e proporcionalidade. De fato, a arbitrariedade do valor de referência a ser utilizado na equação de definição das multas por óbice a fiscalizações técnica, somada aos resultados de simulações dessa nova fórmula, aponta para valores de multa bem acima dos atuais. É inadmissível que a multa a ser calculada parta de 10 vezes o valor de referência da multa por infração grave pelo uso irregular de radiofrequência na execução de serviço de telecomunicações ou de serviço de radiodifusão. Qual a razão para tamanha discrepância? O óbice à fiscalização é pior que o efetivo uso irregular de radiofrequência? Evidente que não. Porém, ainda que o fosse, qual a justificativa para multiplicar tal valor por 10?? Aqui, lembra-se que tal valor servirá como base e ainda deverá ser multiplicado pelo número de estações que não puderam ser fiscalizadas, o que, por óbvio, pode gerar prejuízos incalculáveis. O próprio Conselheiro Igor Vilas Boas de Freitas demonstrou, na Reunião do Conselho Diretor que aprovou a Consulta Pública em comento, grande preocupação com o resultado que a nova metodologia produziria, dados os elevados valores de referência estabelecidos. Nesse sentido, é mandatório que a Anatel revise o valor de referência estabelecido e a própria fórmula proposta, de modo que eventual penalidade não alcance patamares que poderão acabar com a própria prestação do serviço. Ademais, como se sabe, a lógica de comando e controle com imputação de duras sanções por conta de descumprimentos não tem sido uma estratégia efetiva para muitos dos regulados no âmbito das telecomunicações no Brasil. Aqui parece existir oportunidade para se pensar em um mecanismo novo que facilite as fiscalizações técnicas da Anatel. Ao invés de se valer somente de multas para garantir que as fiscalizações técnicas sejam realizadas, poder-se-ia se pensar em algum mecanismo de incentivo ou publicidade, anterior à sanção, para assegurar sua realização. Uma alternativa, completamente aberta a discussão, seria diminuir ao longo do tempo o número de visitas técnicas aos regulados que venham cooperando com o processo fiscalizatório in loco, ou mesmo criar uma certificação (espécie de selo) para esses operadores.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
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ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL, PROVOCADOS EM FISCALIZAÇÕES TÉCNICAS E EM FISCALIZAÇÕES NÃO TÉCNICAS

Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 74252
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:20
Contribuição: Alterar título para: METODOLOGIA DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL
Justificativa: O Grupo TIM entende que a proposta de “metodologia de óbice em fiscalizações técnicas” deve ser descartada, utilizando-se uma única metodologia para enquadramento de todos os possíveis cenários de óbice à fiscalização. Ou seja, deve haver a unificação da metodologia, com a consolidação e padronização dos parâmetros. Assim, propõe-se a utilização, como base, da proposta de “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas”, renomeando-a para “metodologia de óbice em fiscalizações”, e adequando alguns dos seus parâmetros colocados em Consulta Pública, de forma a garantir o atendimento aos princípios administrativos, em especial os princípios da segurança jurídica, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade. Identificou-se, primeiramente, que a diferenciação das metodologias entre “óbice em fiscalização técnicas” e “óbice em fiscalizações não técnicas” não reflete a realidade do universo possível de infrações desta natureza. Isto porque, da forma como fora apresentado, diversas fiscalizações presenciais não realizadas em estações (estas abarcadas na metodologia de óbice em fiscalizações técnicas) estariam desprotegidas, como, por exemplo, no caso de fiscalizações presenciais realizadas em lojas ou em centros de atendimentos. De fato, as metodologias objeto da presente Consulta abarcam óbices originados naquelas fiscalizações em que há solicitação de informações – metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas – e também aquelas que são realizadas presencialmente em estações de telecomunicações – metodologia de óbice em fiscalizações técnicas. Porém, como restariam aquelas atividades fiscalizatórias presenciais realizadas em locais diversos de estações e nas quais não há solicitações de informações? A resposta é clara. As metodologias, da forma como foram propostas, não abarcam todas as possíveis condutas de óbice. Assim, tendo em vista que o objetivo da presente Consulta Pública é de dar previsibilidade aos administrados acerca das sanções a que podem estar sujeitos no caso de infração de óbice à fiscalização, tal diferenciação revela-se contrária ao próprio objetivo desta Consulta e também ao Princípio da Segurança Jurídica. Tal postulado constitui o princípio que garante certo grau de previsibilidade acerca das condutas da Administração Pública perante os indivíduos e a certeza de que estes não serão – ou pelo menos não deveriam ser – subitamente surpreendidos por uma mudança de orientação na ação do Estado, especialmente se esta lhes for prejudicial. Neste sentido, Maria Zanella di Pietro explicita a importância da segurança jurídica no âmbito do Direito Administrativo, afirmando que:“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”. A legislação federal (Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999), como não poderia deixar de ser, consagra a proteção à segurança jurídica no âmbito administrativo, conforme Art. 2º, assim dispondo: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Portanto, de forma a consagrar o atendimento ao Princípio da Segurança Jurídica e, por conseguinte, a previsibilidade necessária para o administrado, não pode a presente Consulta Pública deixar de abarcar situações passíveis de óbice sem uma metodologia adequada, o que, por sua vez – e conforme já afirmado acima –, restaria por esvaziar o objetivo desta Consulta. Com base no exposto, o Grupo TIM entende que a proposta apresentada por essa Agência se revela imprópria ao permitir a ocorrência de situações como a descrita acima. Assim, propõe-se, inicialmente, a adoção de uma metodologia única capaz de abarcar todas as possíveis ocorrências de infrações de óbice à fiscalização, já que estamos diante de um único tipo de infração. E nada mais razoável que se utilize como base aquela metodologia já consolidada pela Anatel, ou seja, a atual metodologia de óbice em fiscalizações de serviços – descrita na presente proposta como “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas” –, desde que sejam realizados devidos ajustes, de forma a possibilitar o atendimento aos princípios norteadores do Direito Administrativo Sancionador, e abarcar qualquer modelo de fiscalização da Anatel. Assim, o Grupo TIM considera razoável a criação da “metodologia de óbice à fiscalização”, sem qualquer distinção entre “técnicas” e “não técnicas”, a partir da proposta inicialmente apresentada por essa Agência em relação à “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas”, considerando os ajustes necessários a fim de torná-la mais proporcional, transparente e razoável.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  Título

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 11, DE 26 DE MAIO DE 2015

 

METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL, PROVOCADOS EM FISCALIZAÇÕES TÉCNICAS E EM FISCALIZAÇÕES NÃO TÉCNICAS

Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 74284
Autor da Contribuição: abranetdir
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 22:01:25
Contribuição: METODOLOGIAS DE CÁLCULO PARA APLICAÇÃO DAS SANÇÕES DE MULTA EM CASOS DE ÓBICE À ATIVIDADE DE FISCALIZAÇÃO DA ANATEL
Justificativa: O título faz menção a uma tipificação das ações de fiscalização que não estão estabelecidas pela legislação e regulamentação vigentes, incluindo o Regimento Interno da Agência e o Regulamento de Fiscalização, Resoluções 612/2013 e 596/2012. Considerando que o presente regulamento visa assegurar a transparência, previsibilidade, segurança jurídica, direito a ampla defesa, entre outros direitos de deveres das empresas reguladas. Vale ressaltar, que a maioria das empresas autorizadas a executar prestação de serviços de telecomunicações pertencem ao universo de Médias, Pequenas e Micro empresas que a legislação vigente apoia e estimula por meio de simplificações de suas obrigações legais. Portanto, é essencial que o objeto a tratado, no caso a tipificação mencionada de "fiscalizações técnicas e não técnicas" seja perfeitamente definido pelo regulamento em comento, assim como, todos os demais conceitos aplicados. Vale notar ainda que ao utilizar receitas liquidas como elemento de classificação, é essencial que se mantenha compatibilidade com outras obrigações legais, estabelecidas em legislação própria, relativas a declarações e registros que as empresas devem manter junto aos demais órgãos de controle, como as receitas estaduais e federal, afim de evitar a duplicação de controles e uma diversidade de abordagens que além de onerar as empresas serão causas de potenciais conflitos.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  1. REFERÊNCIAS

1.1.       Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações;

1.2.       Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

1.3.       Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

1.4.       Resolução nº 596, de 6 de agosto de 2012, que aprova o Regulamento de Fiscalização;

1.5.       Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel;

1.6.       Portaria nº 192, de 28 de fevereiro de 2012, que constitui Grupo de Trabalho permanente para propor e validar as metodologias de multas a serem adotadas para aplicação de sanções administrativas no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações;

1.7.       Pareceres nº 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, e nº 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 18 de novembro de 2011;

1.8.       Parecer nº 1324/2012/LFF/PGF/PFE-Anatel, de 28 de novembro de 2012;

1.9.       Parecer nº 625/2013/DFT/PGF/PFE-Anatel, de 6 de junho de 2013;

1.10.   Parecer nº 802/2013/LCP/PGF/PFE-Anatel, de 26 de agosto de 2013;

1.11.   Parecer nº 1545/2013/LCP/PFE/Anatel/PGF/AGU, de 6 de dezembro de 2013;

1.12.   Memorandos nº 73/2011-MB, 74/2011-MB e 75/2011-MB, de 19 de dezembro de 2011; 1155/2011-JV-Anatel, de 13 de dezembro de 2011; 1162/2011-JV-Anatel, de 16 de dezembro de 2011; 44/2011-GCRZ, de 19 de dezembro de 2011; 45/2011-GCRZ, de 20 de dezembro de 2011; 34/2012-ER, 35/2012-ER, 37/2012-ER 41/2012-ER, 42/2012-ER e 47/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.13.   Memorando nº 34/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.14.   Despacho nº 1.577/2013-CD, de 6 de março de 2013.

1.15.   Parecer n.º 679/2014/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 11 de julho de 2014;

1.16.   Portaria n.º 971, de 26 de setembro de 2014, que alterou a Portaria n.º 192, de 28 de fevereiro de 2012, para designar novos membros para o GT Metodologias;

1.17.   Análise nº 58/GCMB, de 15 de maio de 2015.

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 74068
Autor da Contribuição: Leandro sousa
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 23/06/2015 15:53:35
Contribuição: isentar a aquisição de smc provedores com ate 400 clientes
Justificativa: Muitos pequenos prestadores de serviço tem custo elevado no inicio de sua operação,tornando inviável a aquisição dessa licença,mas sendo assim abrindo uma novas regras para esses peno provedores,sendo que eles oferecem uma inclusão digital maior,o cliente tem atendimento mais cordial e mais atencioso.Mas devendo ser criado normas para que o mesmo venha se adequado a qualidade e responsável pelo produto vendido,e operando com equipamentos Todos Homologados.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  1. REFERÊNCIAS

1.1.       Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, Lei Geral de Telecomunicações;

1.2.       Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal;

1.3.       Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, que aprova o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas;

1.4.       Resolução nº 596, de 6 de agosto de 2012, que aprova o Regulamento de Fiscalização;

1.5.       Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, que aprova o Regimento Interno da Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel;

1.6.       Portaria nº 192, de 28 de fevereiro de 2012, que constitui Grupo de Trabalho permanente para propor e validar as metodologias de multas a serem adotadas para aplicação de sanções administrativas no âmbito da Agência Nacional de Telecomunicações;

1.7.       Pareceres nº 1465/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 10 de novembro de 2011, e nº 1474/2011/ICL/PGF/PFE-Anatel, de 18 de novembro de 2011;

1.8.       Parecer nº 1324/2012/LFF/PGF/PFE-Anatel, de 28 de novembro de 2012;

1.9.       Parecer nº 625/2013/DFT/PGF/PFE-Anatel, de 6 de junho de 2013;

1.10.   Parecer nº 802/2013/LCP/PGF/PFE-Anatel, de 26 de agosto de 2013;

1.11.   Parecer nº 1545/2013/LCP/PFE/Anatel/PGF/AGU, de 6 de dezembro de 2013;

1.12.   Memorandos nº 73/2011-MB, 74/2011-MB e 75/2011-MB, de 19 de dezembro de 2011; 1155/2011-JV-Anatel, de 13 de dezembro de 2011; 1162/2011-JV-Anatel, de 16 de dezembro de 2011; 44/2011-GCRZ, de 19 de dezembro de 2011; 45/2011-GCRZ, de 20 de dezembro de 2011; 34/2012-ER, 35/2012-ER, 37/2012-ER 41/2012-ER, 42/2012-ER e 47/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.13.   Memorando nº 34/2012-ER, de 3 de fevereiro de 2012;

1.14.   Despacho nº 1.577/2013-CD, de 6 de março de 2013.

1.15.   Parecer n.º 679/2014/LCP/PFE-Anatel/PGF/AGU, de 11 de julho de 2014;

1.16.   Portaria n.º 971, de 26 de setembro de 2014, que alterou a Portaria n.º 192, de 28 de fevereiro de 2012, para designar novos membros para o GT Metodologias;

1.17.   Análise nº 58/GCMB, de 15 de maio de 2015.

Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 74094
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:17:07
Contribuição: A Claro sugere adicionar novo item 1.18 referenciando a Portaria n. 458, DE 27 de maio de 2011, conforme abaixo: 1.18. Portaria n. 458, de 27 de maio de 2011, que aprova a Norma Sobre Requerimento de Informações e Tratamento dos Casos de Obstrução à Atividade de Fiscalização. A Claro sugere adicionar novo item X com um grupo de definições, para melhor aplicabilidade desta metodologia, conforme abaixo: Item X – Para fins desta Para os fins deste Regulamento, são adotadas as seguintes definições, além de outras adotadas pela legislação e pela regulamentação: X.1. Estações atendidas de telecomunicações ou radiodifusão – Estações de telecomunicações que são operadas localmente por profissionais ao menos nos dias úteis em horário comercial; X.2. Estações não atendidas de telecomunicações ou radiodifusão – Estações de telecomunicações que não são operadas localmente por profissionais, ou, que o acesso dependa de prévio agendamento com a prestadora outorgada de telecomunicações. X.3. – Fiscalização Técnica: Vistorias presenciais realizadas por Agentes de Fiscalização da Anatel em estações, atendidas ou não, de telecomunicações e de radiodifusão. X.4. – Fiscalização Não Técnica: Fiscalização realizada por meio de requerimento de informações entregue, presencialmente ou por meio de Aviso de Recebimento, a representante de prestadora de serviços de telecomunicações ou radiodifusão.
Justificativa: Justificativa para inclusão de novo item 1.18 A Portaria n. 458/2011 disciplina a atuação dos Agentes Fiscalizadores na solicitação de informações e apresenta, por meio do Capítulo V, as situações que caracterizam obstrução à atividade de fiscalização. Sem este suporte normativo, esta Metodologia de Dosimetria de Sanção em situação de óbice à Atividade de Fiscalização não possuiria referência regulamentar para caracterização de descumprimento normativo. Importante lembrar que qualquer atuação deve sempre ser baseada na indubitável caracterização de descumprimento normativo, sob pena de invalidação do ato discricionário. Justificativa para inclusão de novas definições Permitir a melhor aplicabilidade desta metodologia.
Anatel

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 Item:  ITEM 2

2.             ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:

 

2.1.       Valor Básico – Valor no qual ainda devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites para aplicação de multa.

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 74188
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: Sugere-se que a Anatel demonstre claramente em sua metodologia a forma como identificará as infrações em fiscalização, seja ela presencial, remota e de outras formas, possibilitando às Operadoras que utilizem os atenuantes descritos no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (Resolução nº 589).
Justificativa: .
Anatel

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 Item:  ITEM 2

2.             ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:

 

2.1.       Valor Básico – Valor no qual ainda devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites para aplicação de multa.

Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 74260
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Exclusão do título: ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:
Justificativa: O Grupo TIM entende que a proposta de “metodologia de óbice em fiscalizações técnicas” deve ser descartada, utilizando-se uma única metodologia para enquadramento de todos os possíveis cenários de óbice à fiscalização. Ou seja, deve haver a unificação da metodologia, com a consolidação e padronização dos parâmetros. Assim, propõe-se a utilização, como base, da proposta de “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas”, renomeando-a para “metodologia de óbice em fiscalizações”, e adequando alguns dos seus parâmetros colocados em Consulta Pública, de forma a garantir o atendimento aos princípios administrativos, em especial os princípios da segurança jurídica, da eficiência, da razoabilidade e da proporcionalidade. Identificou-se, primeiramente, que a diferenciação das metodologias entre “óbice em fiscalização técnicas” e “óbice em fiscalizações não técnicas” não reflete a realidade do universo possível de infrações desta natureza. Isto porque, da forma como fora apresentado, diversas fiscalizações presenciais não realizadas em estações (estas abarcadas na metodologia de óbice em fiscalizações técnicas) estariam desprotegidas, como, por exemplo, no caso de fiscalizações presenciais realizadas em lojas ou em centros de atendimentos. De fato, as metodologias objeto da presente Consulta abarcam óbices originados naquelas fiscalizações em que há solicitação de informações – metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas – e também aquelas que são realizadas presencialmente em estações de telecomunicações – metodologia de óbice em fiscalizações técnicas. Porém, como restariam aquelas atividades fiscalizatórias presenciais realizadas em locais diversos de estações e nas quais não há solicitações de informações? A resposta é clara. As metodologias, da forma como foram propostas, não abarcam todas as possíveis condutas de óbice. Assim, tendo em vista que o objetivo da presente Consulta Pública é de dar previsibilidade aos administrados acerca das sanções a que podem estar sujeitos no caso de infração de óbice à fiscalização, tal diferenciação revela-se contrária ao próprio objetivo desta Consulta e também ao Princípio da Segurança Jurídica. Tal postulado constitui o princípio que garante certo grau de previsibilidade acerca das condutas da Administração Pública perante os indivíduos e a certeza de que estes não serão – ou pelo menos não deveriam ser – subitamente surpreendidos por uma mudança de orientação na ação do Estado, especialmente se esta lhes for prejudicial. Neste sentido, Maria Zanella di Pietro explicita a importância da segurança jurídica no âmbito do Direito Administrativo, afirmando que:“O princípio se justifica pelo fato de ser comum, na esfera administrativa, haver mudança de interpretação de determinadas normas legais, com a consequente mudança de orientação, em caráter normativo, afetando situações já reconhecidas e consolidadas na vigência de orientação anterior. Essa possibilidade de mudança de orientação é inevitável, porém gera insegurança jurídica, pois os interessados nunca sabem quando a sua situação será passível de contestação pela própria Administração Pública”. A legislação federal (Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999), como não poderia deixar de ser, consagra a proteção à segurança jurídica no âmbito administrativo, conforme Art. 2º, assim dispondo: “Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, da finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Portanto, de forma a consagrar o atendimento ao Princípio da Segurança Jurídica e, por conseguinte, a previsibilidade necessária para o administrado, não pode a presente Consulta Pública deixar de abarcar situações passíveis de óbice sem uma metodologia adequada, o que, por sua vez – e conforme já afirmado acima –, restaria por esvaziar o objetivo desta Consulta. Com base no exposto, o Grupo TIM entende que a proposta apresentada por essa Agência se revela imprópria ao permitir a ocorrência de situações como a descrita acima. Assim, propõe-se, inicialmente, a adoção de uma metodologia única capaz de abarcar todas as possíveis ocorrências de infrações de óbice à fiscalização, já que estamos diante de um único tipo de infração. E nada mais razoável que se utilize como base aquela metodologia já consolidada pela Anatel, ou seja, a atual metodologia de óbice em fiscalizações de serviços – descrita na presente proposta como “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas” –, desde que sejam realizados devidos ajustes, de forma a possibilitar o atendimento aos princípios norteadores do Direito Administrativo Sancionador, e abarcar qualquer modelo de fiscalização da Anatel. Assim, o Grupo TIM considera razoável a criação da “metodologia de óbice à fiscalização”, sem qualquer distinção entre “técnicas” e “não técnicas”, a partir da proposta inicialmente apresentada por essa Agência em relação à “metodologia de óbice em fiscalizações não técnicas”, considerando os ajustes necessários a fim de torná-la mais proporcional, transparente e razoável.
Anatel

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 Item:  ITEM 2

2.             ÓBICE EM FISCALIZAÇÃO NÃO TÉCNICA:

 

2.1.       Valor Básico – Valor no qual ainda devem ser consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como os limites para aplicação de multa.

Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 74287
Autor da Contribuição: abranetdir
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 23:01:33
Contribuição: 2. Do óbice à ação de fiscalização Art. x Conforme estabelece o Regulamento de Fiscalização, aprovado pela Resolução nº 596/2013 as fiscalizadas submetem-se à fiscalização da Anatel mediante as seguintes obrigações, dentre outras constantes da legislação e regulamentação: I - fornecer dados e informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, contábil ou outras pertinentes, no prazo, local e demais condições requeridas, que estejam disponíveis ou que sejam passíveis de obtenção por meio de consulta aos aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos da fiscalizada ou por ela utilizados, seja em arquivo eletrônico, meio físico ou qualquer outro meio existente, em seu poder, em poder de terceiros ou de terceiros em seu poder; II - permitir o acesso do Agente de Fiscalização às instalações, equipamentos, aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos, documentos, dados e informações de natureza técnica, operacional, econômico-financeira, contábil ou outras pertinentes, em seu poder, em poder de terceiros ou de terceiros em seu poder; III - possibilitar que a Agência tenha conhecimento dos aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos utilizados para coleta, tratamento e apresentação de dados e informações, bem como de sua atualização e substituição, viabilizando, quando necessário, a perfeita compreensão de sua operação por parte dos servidores da Agência; IV - disponibilizar, sem ônus para a Anatel, os recursos e facilidades tecnológicos necessários ao acesso on-line aaplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicos utilizados para coleta, tratamento e apresentação de dados, informações e outros aspectos, responsabilizando-se pela sua integridade, disponibilidade, consistência, fidelidade e privacidade; V - manter em seus arquivos dados e informações sujeitos à fiscalização durante os prazos estabelecidos na legislação e regulamentação específica; VI - submeter-se à interrupção cautelar; VII - disponibilizar, sempre que solicitado, representante apto a dar suporte à ação de fiscalização, com conhecimento para prestar dados, informações e outros aspectos relativos ao seu objeto. Art. x. Caracterizado o óbice à ação de fiscalização na forma definida por este Regulamento, será instaurado o competente Pado, devendo ser adotadas as medidas necessárias com o objetivo de concluir a ação de fiscalização obstruída. Parágrafo único. No curso do Pado ou, excepcionalmente, antes dele, o Superintendente responsável pela fiscalização poderá adotar medidas cautelares.
Justificativa: Para um tema de tamanha sensibilidade para empresas e sociedade faz-se necessário deixar claro o contexto e as implicações envolvidas para este processo, em especial, porque não se trata de descumprimento de obrigações na prestação dos serviços, que podem inclusive não existir. O fato tratado é anterior a identificação de um eventual descumprimento de obrigação pois trata-se de óbice a ação de fiscalização. Essa noção é essencial para que se possa entender as implicações e adotar praticas para sua sanção condizentes com os parâmetros de razoabilidade, proporcionalidade e finalidade da sanção.
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 74289
Autor da Contribuição: abranetdir
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 23:53:10
Contribuição: 2.2. Grupo – Estrutura utilizada para enquadramento da empresa fiscalizada com objetivo de caracterizar a capacidade econômica a ser considerada para fins de estabelecimento de valor de sanção a ser aplicado. Foram criados 6 grupos para o enquadramento das empresas fiscalizadas, a saber: GRUPO PORTE da empresa fiscalizada ROL ANUAL (R$) 1 Grande Acima de 2.000.000.000,00 2 Média De 78.000.000,00 a 1.999.999.999,00 3 Pequena De 3.600.000,00 a 78.000.000,00 4 EPP De 60.000,00 a 3.600.00,00 5 ME Até 60.000,00 6 Não outorgada para a prestação de serviço de telecomunicações --------------- a) A receita líquida anual (em R$) objeto da DRE do exercício financeiro anterior, específica do serviço de telecomunicações prestado, observando os respectivos Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão e objeto da ação de fiscalização para a qual o óbice foi configurado será a considerada para enquadramento da empresa. b) As empresas prestadoras de Serviços de Radiodifusão serão enquadradas no Grupo 5, quando não constar da respectiva DRE a receita liquida para os serviços de radiodifusão, nas mesmas bases aplicadas a empresas prestadoras de séricos de telecomunicações.
Justificativa: O enquadramento das empresas deve considerar os limites estabelecidos pela legislação pertinente para assegurar que as obrigações fiscais e o enquadramento utilizado para aquela finalidade possa ser observado também no contexto da regulação de obrigações pela Anatel, evitando duplicidade de critérios e dificuldades para atendimento das obrigações em especial para as micro, pequenas e médias empresas.
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 74261
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Alterar item "c)" para: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à fiscalização, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.
Justificativa: O ajuste da escolha da Receita Operacional Líquida (ROL), de forma a considerar aquele referente ao ano anterior à fiscalização, se mostra necessário a fim de que se consiga alcançar a mais justa e razoável “situação econômica e financeira do infrator, em especial sua capacidade de geração de receitas e seu patrimônio”, imposta pelo Art. 11, inciso IX, do Regulamento para Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução n.º 589/2012. Ora, o fato infracional deve ser apurado conforme situações fáticas ocorridas à época do seu cometimento, assim como ocorre com os demais parâmetros da metodologia proposta, como, por exemplo, o Fator Abrangência, em que se considera o quantitativo de usuários à época da ocorrência da fiscalização. Em verdade, revela-se extremamente perigosa a manutenção do parâmetro nos termos propostos nesta Consulta Pública. Isto porque, estaria a Agência se beneficiando sobre a sua própria inércia, uma vez que, tendo o prazo de 05 (cinco) anos para apuração de infração , quanto mais se alongar a aplicação da sanção, mais alto se alcançaria no valor da ROL. E, certamente, não é que isso que deseja o legislador ao determinar que a Administração Pública deve se atentar ao princípio da eficiência. Segundo o jurista Alexandre de Moraes, o princípio da eficiência é a norma jurídica: “que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir maior rentabilidade social”. No Direito público, em que predomina o exercício de função e não a autonomia da vontade, o agente deve adotar as medidas que conduzam à melhor solução na gestão dos interesses da coletividade, tendo em vista as circunstâncias concretas envolvidas. É nesse sentido que deve ser abordado o princípio em pauta. Na lição de Marcelo Harger, o princípio da eficiência “traduz o dever de alcançar a solução que seja ótima ao atendimento das finalidades públicas. Não basta que seja uma solução possível. Deve, isto sim, ser a melhor solução. Há um dever jurídico de boa administração para o atendimento da finalidade legal”. O princípio da eficiência, sinteticamente, impõe a busca pela Administração Pública do máximo aproveitamento possível dos meios de atuação disponíveis, superando formalidades burocráticas em atenção ao interesse público . A eficiência, como princípio administrativo expresso, serve para reforçar a necessidade de melhor atuação da Administração, incrementando a mera reflexão estática sobre o adequado uso das suas prerrogativas. Para Ferraz e Dallari, o princípio da eficiência, aplicado ao processo administrativo “exige que este, no mínimo, chegue ao seu final, com celeridade, com uma decisão conclusiva que afirme ou negue um direito, ou solucione uma controvérsia” Moreira entende que a “eficiência processual garante o desenvolvimento de um processo célere, simples, com finalidade predefinida, econômico e efetivo” . Nessa linha, destaca-se o imperativo constitucionalmente consagrado que prevê a duração razoável do processo, seja judicial ou administrativo. Assim, a utilização da ROL do ano anterior à aplicação da sanção representa ofensa ao Princípio da Eficiência, devendo, desta forma, ser considerado, para determinar a capacidade econômica do infrator, a ROL do ano anterior à ocorrência da fiscalização. E não somente isso. A legislação federal é clara ao afirmar que os fatos devem ser apurados no momento do cometimento da infração e, consequentemente, os seus efeitos também devem respeitas esta lógica. Em primeiro lugar, a Lei n.º 9.873/99, acima transcrita, afirma, em seu Art. 1º que: “Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.” Ora, se a contagem do prazo prescricional é realizada a partir da prática do ato infracional, não há qualquer razão que justifique a utilização de parâmetros no cálculo de sanção referentes ao momento da sua aplicação. Nesse sentido, é imperioso que se traga à presente contribuição princípio adotado amplamente no processual penal: tempus regit actum (o tempo rege o ato), que, analogamente, é também aplicado ao processo administrativo. Por meio do citado princípio, a lei aplicável à repressão da prática do crime é a lei vigente ao tempo de sua execução. Assim, uma vez mais se confirma o entendimento de que a infração deve ser apurada como base nos fatos realizados à época do cometimento da violação regulamentar, não havendo qualquer razão que justifique a utilização, como ocorrido na presente proposta, de utilização da ROL do ano anterior à aplicação da sanção. Deve-se, ao contrário, utilizar a ROL do ano anterior à fiscalização.
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 74075
Autor da Contribuição: Abrint Associação de Provedores de Internet e Tele
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 15:36:09
Contribuição: Nova redação : item 2.2 c) c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, informado através dos documentos fiscais da empresa, e referente exclusivamente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar. Sendo vedada a arbitragem desses valores por parte da Anatel.
Justificativa: A Anatel em fiscalizações não técnicas tem arbitrado, baseado em seu próprio entendimento os valores de ROL dos Serviços de Telecomunicações, no caso de multas por óbice a fiscalização, esses valores devem ser exclusivamente baseados nos documentos fiscais originais da empresa e não no arbitramento feito pelos técnicos da Anatel.
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 74189
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: A tabela utilizada pela metodologia, que é a mesma utilizada pela Resolução nº 589, divide as Operadoras em 6 grupos. No entanto o intervalo do “Grupo 4-Pequena” representa 775% de variação (de R$ 1.200.000,00 a R$ 10.499.999,00), no “Grupo 3-Média” o intervalo é de 471% (de R$ 10.500.000,00 a R$ 59.999.999,00) e no “Grupo 2-Média-Grande” o intervalo é de 3.233% (de R$ 60.000.000,00 a R$ 1.999.999.999,00). Isto faz com que Empresas com ROL’s distintas se enquadrem dentro de um mesmo grupo, não aplicando o Princípio da Isonomia, onde todos são iguais perante a lei, para aqueles que estão na mesma situação. Este intervalo de 3.233% de variação de ROL não reflete Empresas na mesma situação econômica, implicando em multas altas para empresas com ROL bem inferior as demais do Grupo. Sugere-se a Anatel que reveja o enquadramento do “Grupo 2/Média-Grande”, dividindo-o em dois grupos: Grupo 2.1 com ROL de R$ 60.000.000,00 a R$ R$ 525.000.000,00 (intervalo de 775%) e Grupo 2.2.com ROL de R$ 525.000.000.01 a R$ 1.999.999.999,00 (intervalor de 228%).
Justificativa: .
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 15
ID da Contribuição: 74095
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 09/07/2015 10:00:26
Contribuição: A Claro sugere alterar a redação da alínea a) do item 2.2 inserindo a previsão de “Setor do PGO”, “Área de Abrangência” e “modalidade” do serviço, conforme abaixo: a) A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do SETOR DO PGO ou Área de Abrangência do serviço prestado, PARA CADA MODALIDADE, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração. A Claro sugere alterar a redação da alínea b) do item 2.2 conforme abaixo> b) Quando não estiver disponível a ROL da prestadora, POR SETOR DO PGO ou Área de Abrangência, individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado EM CADA UMA DE SUAS MODALIDADES, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada. A Claro sugere alterar a redação da alínea c) do item 2.2, substituindo “ANTERIOR À APLICAÇÃO DA SANÇÃO” para “EM QUE SE CONSTATOU A INFRAÇÃO” conforme abaixo: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro EM QUE SE CONSTATOU A INFRAÇÃO, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.
Justificativa: Justificativa para alteração da alínea a) do item 2.2. Os atuais Contratos de Concessão do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC na modalidade Local possuem Área de Outorga conforme indicação dos Setores definidos no Plano Geral de Outorgas – PGO do STFC, aprovado pelo Decreto n. 2.534/1998 e sucedido pelo Decreto n. 6.654/2008. Oportuno mencionar que até 2011 as Concessionárias Locais possuíam firmados um Contrato de Concessão para cada um dos Setores do PGO separadamente, quando, por conveniência da Anatel, foi firmado um único contrato de Concessão Local, para cada uma das Concessionárias Locais, indicando os Setores do PGO que estes contratos abrangeriam. Estas Concessionárias Locais também são outorgadas para a prestação do STFC na modalidade Longa Distância Nacional – LDN, cujos contratos de concessão possuem as mesmas características de área de abrangência acima relatadas. Assim, conclui-se que a aplicação das disposições da alínea a) do item 2.2 nestas Concessionárias do STFC Local/LDN implica em observar sua ROL em cada Setor do PGO, pois este é o ÂMBITO DE CADA CONTRATO DE CONCESSÃO. Este não é o caso da Claro como Concessionária do STFC nas modalidades Longa Distância Nacional - LDN e Longa Distância Internacional – LDI, que possuí um único Contrato de Concessão para cada uma das modalidades do STFC, abrangendo todo o território nacional. Dessa forma, poder-se-ia interpretar que no caso específico da Claro, como concessionária do STFC, a ROL a ser observada é a de sua operação nacional e não apenas daquele Setor do PGO onde se apura a infração. Incluir a previsão de observação da ROL do Setor do PGO onde se apura a infração permite que a Claro, como Concessionária do STFC LDN/LDI, participe da dosimetria da sanção sem distorções que imputem maior oneração quando comparado às possíveis sanções aplicáveis às Concessionárias Locais. Repise-se, por meio desta adequação proposta, será aplicada à Claro Concessionária do STFC LDN/LDI a mesma metodologia de dosimetria aplicável às demais Concessionárias do STFC, tornado a dosimetria da sanção compatível e comparável entre as Concessionárias do STFC nas suas diversas modalidades. Esta alteração proposta visa evitar que a multa a ser aplicada a Claro Concessionária do STFC LDN/LDI seja demasiadamente onerosa unicamente por força de uma especificidade do modelo de outorga. Sem esta alteração proposta a Claro ficaria prejudicada quando em comparação às Concessionárias Locais. Adicionalmente à situação exposta referente às Concessões do STFC, em suas diversas modalidades, é preciso também compatibilizar a dosimetria da sanção a ser aplicada às autorizações para prestação de serviços de telecomunicações. Autorizações como do Serviço de Comunicação Multimídia – SCM são expedidas, recorrentemente, com abrangência Nacional, permitindo que a prestadora autorizada explore o serviço em qualquer local do País. As autorizatárias dos serviços de telecomunicações, em situação de infração idêntica à de uma Concessionária Local, também ficariam prejudicadas na dosimetria da sanção, pois, na aplicação da metodologia para dosimetria a Anatel observaria a ROL de toda a sua operação. A contribuição apresentada pela Claro também compatibiliza a dosimetria entre as Concessionárias Locais e demais Autorizatárias dos diversos Serviços de Telecomunicações, pois sempre será observada a ROL do Setor do PGO onde se apura a infração, independentemente do regime de outorga ou serviço outorgado. Importante lembrar que as Autorizatárias do STFC Local, cuja abrangência também seja o território nacional, ficam em situação de compatibilidade da dosimetria quando comparadas às Concessionárias Locais. Adicionalmente sugere-se inserir que a ROL seja observada por modalidade de serviço, quando existir, uma vez que atualmente o STFC é outorgado em 3 (três) modalidades. No caso específico da Claro o STFC Local é prestado em Regime Privado por meio de autorização e o STFC LDN/LDI, conforme já mencionado, em Regime Público por meio de Contratos de Concessão. E ainda, a proposta aqui apresenta pela Claro abarca as autorizações emitidas para exploração dos diversos serviços de Tv por Assinatura como o SeAC, onde as licenças de funcionamento são por área de abrangência, ainda que a autorização possa ser Nacional, como acontece no SeAC. Para esse caso específico a granularidade a ser observada é menor que o Setor do PGO, assim, deve-se observar a ROL a partir da Área de Abrangência da Licença para que estes prestadores, por força de uma característica regulatória, não fiquem em situação de prejuízo na dosimetria de sanção quando comparados aos demais serviços de telecomunicações. Busca-se, assim, maior grau de precisão e granularidade para a infração apurada, notadamente em respeito ao princípio da proporcionalidade entre os diversos prestadores de serviços de telecomunicações outorgados. Justificativa para alterar a redação da alínea b) do item 2.2 Esta contribuição tem o objetivo de adequar o texto à contribuição apresentada na alínea a) do item 2.2, que, em síntese, objetiva investir esta metodologia de dosimetria de sanção de comparabilidade, proporcionalidade e igualdade entre os diversos Prestadores de serviços de telecomunicações, independentemente de seu Regime ou Abrangência de Prestação. Justificativa para alterar a redação da alínea c) do item 2.2. A Claro entende que a dosimetria da sanção deve ser proporcional à capacidade econômica da prestadora no momento da constatação da infração, pois, a sanção deve guardar proporção ao momento operacional que a prestadora observava no momento da conduta, a qual, nas situações de óbice, pode não ter sido intencional. Procedimentos para Apuração de Descumprimento de Obrigações complexos podem levar alguns anos entre sua instauração, instrução e julgamento. Sancionar uma empresa com base em sua capacidade econômica após um período maior que 2 (dois) anos, por exemplo, afastaria uma proporção com a base de assinantes afetada por uma conduta irregular. A Claro entende que este mesmo raciocínio deve ser observado para situações de óbice, que, mais uma vez repisa-se, pode não ocorrer por ação intencional da prestadora.
Anatel

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 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 16
ID da Contribuição: 74184
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:45:27
Contribuição: Abandonar o conceito de ROL específica para o Serviço/Termo de autorização fiscalizado. Prever a adoção da Receita Operacional Bruta (ROB), se indisponível a ROL do infrator, bem como a prever alternativamente o enquadramento do porte com base na Receita de outros exercícios, que não o imediatamente anterior à aplicação da sanção, mediante justificativa, quando indisponíveis os dados para aquele exercício.
Justificativa: A capacidade econômica (porte) do infrator é dada por sua receita total, não pela receita associada ao termo de autorização específico a ter a fiscalização obstruída ou dificultada. Adicionalmente, tal segregação de receitas não é passível de confirmação a partir de documentos contábeis ou fiscais, mas tão somente com base em relatórios gerenciais das próprias prestadoras, sem conferência de terceiros ou presunção de veracidade, mostrando-se, pois, imprestáveis para sua utilização como parâmetro de cálculo de sanção pela Agência. Cabe lembrar que esta metodologia deve ser aplicável às obstruções em procedimentos de fiscalização para obtenção da própria receita ora considerada como parâmetro. Ademais, a informação de ROL (ou ROB) dos infratores, excetuando-se as empresas de capital aberto, é indisponível ao órgão regulador, a priori, ainda que total (não segregados por serviço e termo de autorização). Tais dados passam a ser conhecidos apenas mediante disponibilização das próprias prestadoras após requisição em ações de fiscalização. Ora, descabido presumir que serão disponibilizadas informações sigilosas de receita, justamente para sancionar a não apresentação de outras informações requeridas (ou da própria ROB). A utilização alternativa de receita "declarada" pelas prestadoras de serviços de telecomunicações também não supre as informações necessárias para enquadramento das infratoras segundo sua capacidade econômica. Além de não estar disponível para todos os agentes passíveis de sanção por obstrução à fiscalização da Agência (por não serem prestadores de serviços de telecomunicações ou estarem desobrigados a declarar suas receitas, etc.), as informações oriundas de declarações espontâneas disponíveis à Agência (e.g., declarações mensais para base de cálculo do Fust), por vezes representam somente parte das receitas das prestadoras, desconsiderando importantes fontes de receita (e.g., vendas, interconexão e outros serviços) prejudicando assim, a definição da real capacidade econômica do infrator. Por fim, importante prever na metodologia, formas alternativas de obtenção de informações mínimas para a aplicação da sanção, considerando o hiato temporal entre a geração da receita, seu registro contábil, prazos legais para retificação, registro ou divulgação, e o lapso entre o fechamento contábil e a declaração fiscal (DIPJ), e ainda, a validação das informações a partir da fiscalização da Agência.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 17
ID da Contribuição: 74184
Autor da Contribuição: ENILSIO PEREIRA LUIZ FILHO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:45:27
Contribuição: Abandonar o conceito de ROL específica para o Serviço/Termo de autorização fiscalizado. Prever a adoção da Receita Operacional Bruta (ROB), se indisponível a ROL do infrator, bem como a prever alternativamente o enquadramento do porte com base na Receita de outros exercícios, que não o imediatamente anterior à aplicação da sanção, mediante justificativa, quando indisponíveis os dados para aquele exercício.
Justificativa: A capacidade econômica (porte) do infrator é dada por sua receita total, não pela receita associada ao termo de autorização específico a ter a fiscalização obstruída ou dificultada. Adicionalmente, tal segregação de receitas não é passível de confirmação a partir de documentos contábeis ou fiscais, mas tão somente com base em relatórios gerenciais das próprias prestadoras, sem conferência de terceiros ou presunção de veracidade, mostrando-se, pois, imprestáveis para sua utilização como parâmetro de cálculo de sanção pela Agência. Cabe lembrar que esta metodologia deve ser aplicável às obstruções em procedimentos de fiscalização para obtenção da própria receita ora considerada como parâmetro. Ademais, a informação de ROL (ou ROB) dos infratores, excetuando-se as empresas de capital aberto, é indisponível ao órgão regulador, a priori, ainda que total (não segregados por serviço e termo de autorização). Tais dados passam a ser conhecidos apenas mediante disponibilização das próprias prestadoras após requisição em ações de fiscalização. Ora, descabido presumir que serão disponibilizadas informações sigilosas de receita, justamente para sancionar a não apresentação de outras informações requeridas (ou da própria ROB). A utilização alternativa de receita "declarada" pelas prestadoras de serviços de telecomunicações também não supre as informações necessárias para enquadramento das infratoras segundo sua capacidade econômica. Além de não estar disponível para todos os agentes passíveis de sanção por obstrução à fiscalização da Agência (por não serem prestadores de serviços de telecomunicações ou estarem desobrigados a declarar suas receitas, etc.), as informações oriundas de declarações espontâneas disponíveis à Agência (e.g., declarações mensais para base de cálculo do Fust), por vezes representam somente parte das receitas das prestadoras, desconsiderando importantes fontes de receita (e.g., vendas, interconexão e outros serviços) prejudicando assim, a definição da real capacidade econômica do infrator. Por fim, importante prever na metodologia, formas alternativas de obtenção de informações mínimas para a aplicação da sanção, considerando o hiato temporal entre a geração da receita, seu registro contábil, prazos legais para retificação, registro ou divulgação, e o lapso entre o fechamento contábil e a declaração fiscal (DIPJ), e ainda, a validação das informações a partir da fiscalização da Agência.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 18
ID da Contribuição: 74101
Autor da Contribuição: Moisés Ceratti
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 22:42:16
Contribuição: c) Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, informado pelos documentos fiscais da empresa, e referente exclusivamente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar. Sendo vedada a arbitragem desses valores por parte da Anatel. f) Ao não apresentar o ROL, a pessoa física ou jurídica, terá como multa o valor máximo da tabela de grupo que o mesmo esteja atribuído, mediante enquadramento contábil disponível junto da receita federal ou receitas estaduais ou receitas municipais das sedes da empresa cujas regiões são o alvo da fiscalização.
Justificativa: justificativa item c) A Anatel em fiscalizações não técnicas tem arbitrado, baseado em seu próprio entendimento os valores de ROL dos Serviços de Telecomunicações, no caso de multas por óbice a fiscalização, esses valores devem ser exclusivamente baseados nos documentos fiscais originais da empresa e não no arbitramento feito pelos técnicos da Anatel. justificativa item f) Como a ANATEL não pode atribuir ROL seja a maior ou menor, quando a pessoa física ou jurídica, ao optar por não apresentar o ROL, ou por ser efetivamente um grande sonegador, em função da ANATEL não poder atribuir um valor de ROL, deve ser aplicado o valor máximo de multa no qual esteja enquadrado a pessoa física ou jurídica envolvida. A comprovação se dará a obtenção da faixa de enquadramento obtido mediante consulta ou certidão junto a receita federal, estadual ou municipal.
Anatel

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 Página:19/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.2.

2.2.       Grupo – Determina a capacidade econômica infrator. Dividiram-se os infratores em seis grupos, a saber:

GRUPO

PORTE DO INFRATOR

ROL ANUAL (R$)

1

Grande

Acima de 2.000.000.000,00

2

Média-grande

De 60.000.000,00 1.999.999.999,00

3

Média

De 10.500.000,00 a 59.999.999,00

4

Pequena

De 1.200.000,00 a 10.499.999,00

5

Micro

Até 1.199.999,00

6

Pessoa física

---------------

a)      A receita operacional líquida anual – ROL (em R$) é específica do serviço prestado, no âmbito de cada Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração.

b)      Quando não estiver disponível a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.

c)      Para a aferição da capacidade econômica da prestadora, deverá ser utilizada a ROL do exercício financeiro anterior à aplicação da sanção, e referente ao Serviço de Telecomunicações que se pretendeu fiscalizar.

d)     As pessoas jurídicas que não possuírem ROL atrelada a serviço de telecomunicações devem ser enquadradas no Grupo 5.

e)      As executantes de Serviços de Radiodifusão devem ser enquadradas no Grupo 5, quando não se tiver conhecimento de sua ROL.

Contribuição N°: 19
ID da Contribuição: 74270
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 17:51:22
Contribuição: Contribuição 1: Revisão dos grupos para caracterização do porte do infrator, conforme segue: [Grupo] [Porte do Infrator] [ROL ANUAL] 1 Grande Acima de 3.000.0000.000,00 2 Média-grande De 700.000.000,00 a 2.999.999.999,00 3 Média De 100.000.000,00 a 699.999.999,00 4 Pequena De 25.000.000,00 a 99.999.999,00 5 Micro Até 24.999.9999,00 6 Pessoa física ----- Contribuição 2: Alteração do item 2.2 b, conforme segue: b) Quando não estiver disponível (nos sistemas da ANATEL ou nos registros contábeis da prestadora fiscalizada) a ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização, Contrato de Concessão ou Permissão, objeto da apuração da infração, deverá ser considerada a ROL da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado, ajustando-se o parâmetro de abrangência para a área correspondente à ROL utilizada.
Justificativa: Justificativa 1: Sugerimos a revisão dos grupos que determinam a capacidade econômica do infrator, também constante no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas desta r. Agência, tendo em vista que o valor definido para categorizar infratores de grande e médio-grande porte não está compatível com o que se verifica nos relatórios trimestrais e demonstrações financeiras dos grandes grupos econômicos, mormente os que foram caracterizados como detentores de Poder de Mercado Significativo no âmbito do PGMC. Os grupos de operadoras de médio-grande e grande porte, ao abranger todas aquelas com ROL acima de R$60.000.000,00 na área do Termo de Autorização, Permissão ou Contrato de Concessão se mostram demasiadamente abrangentes, reunindo operadoras de porte, market share e capacidade econômica muito diversificadas. Dados de divulgados pela consultoria Teleco corroboram estes argumentos: Receita Líquida SCM¹ (R$ Milhões) 2011 2012 2013 2014 Oi 5.664 6.544 7.242 7.423 Telefônica/Vivo 3.448 3.563 3.651 3.656 América Móvil* 4.001 4.741 5.214 5.958 GVT 1.207 1.451 1.589 1.853 Algar 471 614 675 729 Copel 158 172 188 213 Cemig Telecom 126 136 114 119 Samm - 2 14 36 Receita Líquida SMP² (R$ Milhões) 2014 Vivo 23.740 TIM 18.898 Oi 10.526 Claro 12.172 Parece-nos que o grupo relativo às operadoras Grandes deveria compreender as maiores operadoras do mercado, isto é, as que apresentam, ao menos em tese, maior capacidade econômica. Da análise dos dados apresentados, o que se pode inferir é que nenhuma das operadoras com maior market share em cada um dos serviços apresentou ROL inferior a R$ 3 bilhões por serviço. Outro fator importante que se deve considerar é grande parte dos atuais Termos de Autorização tem como área de abrangência todo o território nacional, pelo que dificilmente uma operadora grande deixaria de ser enquadrada no Grupo 1. Toda sua operação está atrelada a um mesmo Termo e a ROL considerada será a de todo negócio, pouco importando em qual parte do território brasileiro se der uma eventual infração. A proposta desta Agência para o Grupo 2, Médio-Grande, considera um intervalo muito abrangente entre a ROL mínima e máxima – tratando como iguais prestadoras de ROL que varia entre R$60.000.000,00 e R$ 1.999.999.999,00. Não se pode ignorar que uma empresa com faturamento de quase R$2 bilhões possui capacidade econômica muito superior à de uma empresa com ROL de R$60 milhões. Veja-se como exemplo as Receitas Operacionais Líquidas das empresas GVT, Algar e Copel, no ano de 2014 para o SCM (apresentadas acima), todas estariam classificadas no Grupo 2, tratadas como prestadoras do mesmo porte, o que não parece razoável. Por outro lado, sabe-se que esta r. Agência tem utilizado a Receita Operacional Líquida das prestadoras em diversas metodologias de cálculo de multa para apuração de sua capacidade econômica, com vistas a dar efetividade ao disposto no art. 179, §1º da LGT, que determina que na aplicação da multa deve ser considerada a capacidade econômica do infrator. No entanto, ressaltamos que a ROL pode não ser o melhor critério para atendimento ao disposto na LGT, posto que muitas vezes não representa a real situação econômica da prestadora – vale relembrar que após a apuração da ROL, ainda serão deduzidos todos os custos operacionais, incluindo expansão e manutenção de rede, custos de insumos essenciais à prestação dos serviços tais como interconexão, EILD e transporte, bem como despesas com empregados, custos substanciais e que acabam consumindo boa parte da ROL das operadoras quando da apuração do Lucro Líquido, não é incomum, inclusive, que após os descontos devidos o resultado financeiro da companhia no exercício seja negativo, isto é, seja apurado prejuízo em vez de lucro líquido. Nesses termos e considerando que a Receita Operacional Líquida é um critério pouco exato para a verificação da capacidade econômica das operadoras, entendemos ser necessária, ao menos, a revisão dos critérios classificatórios dos Grupos de apuração da capacidade econômica do infrator. ¹FONTE TELECO: http://www.teleco.com.br/scm.asp ²Fonte TELECO: http://www.teleco.com.br/opcelular1.asp Justificativa 2: Analisando o contido na exposição de motivos e nos demais documentos que instruem esta Consulta Pública, pode-se entender que o termo "disponibilidade da informação da ROL da prestadora individualizada por Termo de Autorização/Permissão ou Contrato de Concessão" se refere aos sistemas da ANATEL e não aos registros contábeis das prestadoras. Tendo em vista que muitas vezes essa informação pode estar disponível na prestadora, mas não foi entregue à ANATEL por uma série de motivos possíveis (dentre eles a inexistência de obrigação de entregar informações com este nível de detalhamento), entendemos que esta r. Agência deve também considerar as informações constantes nos registros da prestadora fiscalizada, priorizando, desta forma, a aplicação da multa nos parâmetros definidos neste Regulamento e no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas desta r. Agência, deixando para casos pontuais e esporádicos a utilização da ROL total da empresa referente ao Serviço de Telecomunicações fiscalizado para o cálculo da multa por óbice à fiscalização.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 20
ID da Contribuição: 74271
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:03:00
Contribuição: Necessário definir (i) resposta nula e (ii) resposta imprestável: 2.3.1. Resposta nula ou imprestável – aquela que não atende ao quanto solicitado pela Anatel, mesmo após descrição pormenorizada da demanda feita pelo órgão regulador, com exceção dos casos em que a informação requerida não constar nos sistemas da empresa fiscalizada e nos casos em que incorreções nos dados enviados à Agência possam ser objeto de correção por parte da empresa fiscalizada.
Justificativa: Tendo em vista que as respostas nulas e imprestáveis serão consideradas na aferição do prejuízo à fiscalização, que é um dos elementos componentes do cálculo da multa, é importante que se defina com precisão o que seriam respostas nulas e respostas imprestáveis. No mais, é fundamental que se excetue da configuração de óbice à fiscalização os casos em que a informação ou dado solicitado pela Agência não consta nas bases de dados ou sistemas na prestadora fiscalizada, pois nesses casos a não entrega da informação não se trata de falta de cuidado no preparo da resposta e tampouco dolo da prestadora em impedir a atividade fiscalizatória. A inexistência de informação em sistema da prestadora pode, de fato, ser indício do cometimento de infração (especialmente nos casos em que a Regulamentação prevê o dever de guarda de informações), mas este deve ser apurado em procedimento específico e não configurar óbice à fiscalização. A entrega de resposta atestando a inexistência da informação por si só já deve desconfigurar situação de óbice. Por fim, outra situação que entendemos não deve configurar óbice à fiscalização é a entrega de informações incorretas, mas que podem ser corrigidas pela prestadora fiscalizada. Muitas vezes os erros encontrados nas informações encaminhadas a esta r. Agência decorrem de simples falha humana e não de intenção de impedir ou retardar a fiscalização. Por essa razão, entendemos fundamental que esta r. Agência, ao verificar erros ou inconsistências nas respostas apresentadas, possibilite à prestadora fiscalizada a oportunidade de corrigir a informação, antes da instauração de processo administrativo por óbice à fiscalização.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:21/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 21
ID da Contribuição: 74277
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:26:29
Contribuição: Inserção dos itens 2.3.1. e 2.3.2., com a definição do que se considera como respostas adequada, nula ou imprestável, da seguinte forma: 2.3.1. Entende-se por resposta nula ou imprestável aquela que não atende ao quanto solicitado pela Anatel, mesmo após descrição pormenorizada da demanda feita pelo órgão regulador. 2.3.1.1. Excetuar-se-ão da definição contida no item 2.3.1. os casos em que a informação solicitada, tal como requerida pela fiscalização, inexistir em base ou sistema da empresa requerida, bem como os casos em que possível incorreção nos dados ou informações enviadas à Agência puderem ser objeto de correção por parte da empresa que os forneceu à Anatel. 2.3.2. Entende-se por resposta adequada aquela que atende, ainda que parcialmente, o quanto solicitado.
Justificativa: O conceito de “informação respondida” não está qualificado no regulamento. Uma vez que, na exposição de motivos, o Conselheiro Relator aponta que respostas imprestáveis devem ser consideradas como nulas, é de grande valia que se faça uma diferenciação clara de que tipo de informação pode ser considerada válida e qual não. Nesse sentido, importante que sejam excetuados dos casos considerados como óbice à atividade fiscalizatória da Anatel aquelas situações em que o não envio de informações solicitadas se dá, não por desídia da prestadora, mas tão somente pela inexistência da informação solicitada, tal como requerida, nas bases ou sistemas da empresa requerida. Isso porque a ausência de determinadas informações ou dados, ainda que possa resultar em indício de descumprimento a regulamentação específica, a ser apurado em processo próprio, não se confunde com a infração de impedimento à atuação da fiscalização e, por isso, deve ser excetuada das hipóteses que podem levar ao sancionamento da prestadora. Ademais, a de se excetuar ainda as situações em que as informações enviadas ao órgão regulador, dada sua complexidade, carregam em si erros de elaboração passíveis de correção por parte da empresa de que se requereu as informações. Parte a Telefônica da premissa de que deve ser privilegiada a interlocução constante entre Órgão Regulador e empresa regulada e, assim, devem ser esgotadas as possibilidades de interação e entendimento sobre o que busca a equipe de fiscais da Agência e aquilo que foi entregue pela empresa fiscalizada, antes de se decidir sobre a necessidade de instauração de processo de óbice.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:22/70
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 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 22
ID da Contribuição: 74185
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:54:02
Contribuição: Alterar a alínea "e" para: (...) e) Prej – Resposta completa entregue intempestivamente, com erro, informações falsas ou em formato diverso do solicitado, acarretando prejuízos à fiscalização.
Justificativa: Prever possibilidade de sancionar não somente obstruções quantitativas, mas também qualitativas ao se constatar prejuízo à fiscalização pelo fornecimento de dados eivados de vícios ou erros pelo fiscalizado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
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 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 23
ID da Contribuição: 74185
Autor da Contribuição: ENILSIO PEREIRA LUIZ FILHO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 13:54:02
Contribuição: Alterar a alínea "e" para: (...) e) Prej – Resposta completa entregue intempestivamente, com erro, informações falsas ou em formato diverso do solicitado, acarretando prejuízos à fiscalização.
Justificativa: Prever possibilidade de sancionar não somente obstruções quantitativas, mas também qualitativas ao se constatar prejuízo à fiscalização pelo fornecimento de dados eivados de vícios ou erros pelo fiscalizado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:24/70
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 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 24
ID da Contribuição: 74096
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:21:09
Contribuição: 1 - A Claro solicita inserir os seguintes Fatores, caso ocorram, que deverão ser multiplicados ao resultado apurado do Prej: Fjustificativa – Fjus: 4 Fcomplexidade – Fcomplex: 3 2 - A Claro solicita alterar a redação da fórmula que compõe o Prej conforme abaixo: Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas_FACTÍVEIS DE RESPOSTA) 3 – A claro solicita alterar o texto da alínea a) do Prej retirando o termo “imprestável”, conforme abaixo: a)Prej – 0% respondido ou resposta nula;
Justificativa: 1 – Justificativa para inclusão de novos Fatores no item 2.3: O Fjustificativa deve ser multiplicado ao resultado do Prej nas situações onde o Agente fiscalizador não observar às disposições do Parágrafo único do art. quarto da Norma aprovada pela Portaria n. 458/2011, abaixo reproduzido: Art. 4º O prazo para entrega das respostas, em regra, será: I – imediato, quando as respostas puderem ser entregues durante o ato da fiscalização; II – de até 05 (cinco) dias úteis, para informações sobre processos e procedimentos da prestadora; III – de até 15 (quinze) dias úteis, quando a resposta envolver listagem de dados dispostas em tabelas; IV – de até 30 (trinta) dias corridos, quando a prestadora necessitar efetuar levantamentos volumosos de dados e tabelas. Parágrafo único. O Agente de Fiscalização poderá fixar prazos diferentes dos acima especificados, os quais deverão ser devidamente justificados no relatório de fiscalização correspondente. Inicialmente cabe lembrar, que princípio da finalidade representa a razão de existência dos instrumentos legais, uma vez que o objetivo que se quer alcançar por meio dos instrumentos normativos é imputar a obrigação de fazer ou não fazer à sociedade. É dentro desse estrito limite legal que deve atuar o administrador público no momento de se fazer cumprir determinado disciplinamento normativo, sob ameaça de conferir ao administrado a execução não fiel da lei, incorrendo em abuso de poder. A doutrina esclarece esse limite de atuação do administrador, lembrando que a Lei, assim como outros instrumentos normativos não podem exprimir algo que não seja o interesse público, conforme ministrado por BANDEIRA DE MELLO: Assim, o princípio da finalidade impõe que administrador, ao manejar as competências postas a seu cargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução. Abuso de poder é o uso do poder além de seus limites. Ora, um dos limites do poder é justamente a finalidade em vista da qual caberia ser utilizado. Nesse sentido a Anatel vinculou a atividade fiscalizatória ao ato de dar execução, ou fazer cumprir, a normatização do setor, quando na Resolução Anatel n.° 596/2012 aprova o Regulamento de Fiscalização que dispõe : Artigo quarto. Compete à Anatel o exercício da fiscalização em relação, especialmente: VIII - à situação técnica, operacional, econômico-financeira e contábil das prestadoras, com vistas a assegurar a universalização e a continuidade dos serviços, bem como a qualidade de sua prestação; É conclusivo que a atividade fiscalizatória da Anatel ao assegurar o cumprimento de determinada normatização deve respeitar o princípio da finalidade, não sendo permitido que esta atividade fiscal ultrapasse os limites do texto legal imputando ao administrado um ônus não previsto , sob pena de caracterizado abuso de poder. O objetivo da Norma é reduzir a discricionariedade do Agente Público trazendo ao mesmo tempo segurança jurídica ao administrado. Nesta caso a Norma permite que o Agente Fiscalizador da Anatel estabeleça prazos distintos do normatizado para solicitar informações, exigindo que tal ação tenha suas justificativas investidas de publicidade por meio do Relatório de Fiscalização. Se tal ação de publicidade não for tomada pelo Agente Fiscalizador, só resta supor que a ação tomada foi excessiva e injustificada, e, não deveria ser motivadora de aplicação de sanção. Ainda assim, se infração por intempestividade de resposta em decorrência de prazo exíguo não justificado for imputado ao administrado, tem o Poder Público o dever de minimizar o impacto ao sancionado, a fim de mitigar o flagrante confronto aos princípios administrativos da eficiência e FINALIDADE. Assim, a proposta de novo fator Fjus serve para minimizar ao administrado as consequências de atos discricionários cometidos ao longo do processo fiscalizatório pelo Agente Fiscalizador, que se traduzam em excesso. O Fator de Complexidade – Fcomplex deve ser multiplicado ao resultado apurado do Prej sempre que as informações solicitadas pelo Requerimento de Informação não existirem previsão de forma e abrangência em regulamentação. A atividade fiscal exercida pela Anatel encontra sustentação nos textos doutrinários que versam sobre poder de polícia, sendo a atividade fiscal uma das formas de manifestação poder do Estado, conforme Bandeira de Mello: Finalmente cumpre agregar que a atividade de polícia envolve também os atos fiscalizadores, através dos quais a Administração Pública previamente acautela eventuais danos que poderiam advir da ação de particulares. (grifo nosso) No entanto, não deve o fato da atividade fiscalizadora da Anatel estar juridicamente sustentada que eventuais abusos possam ocorrer. Os atos dos agentes na atividade fiscal devem respeitar aos princípios constitucionais, em especial o da proporcionalidade, evitando-se qualquer tipo de coação, ainda que indireta, e, com total atenção ao princípio da eficiência onde se deve minimizar os custos de tais atos não apenas para a administração pública como para o administrado. Bandeira de Mello ressalta em sua obra estes preceitos aos quais o agente público deve observar, sob pena de sua responsabilização direta nos eventuais abusos: Mormente na utilização de meios coativos, que, bem por isso, interferem energicamente com a liberdade individual, É PRECISO QUE A ADMINISTRAÇÃO SE COMPORTE COM EXTREMA CAUTELA, nunca se servindo de meios mais energéticos que os necessários à obtenção do resultado pretendido pela Lei, sob pena de vício jurídico que acarretará responsabilidade da Administração. Importa que haja proporcionalidade entre a medida adotada e a finalidade legal a ser atingida. (grifo nosso) Assim, não se pode admitir o uso, pelo agente público, de atos enérgicos que produzam resultado que não o levem ao encontro da estrita finalidade esperada. Em tais situações, deve-se utilizar razoabilidade e avaliação circunstancial dos fatos. A tomada de medidas energicas, por atividade de fiscalização, pode ser traduzida em prazos exíguos para apresentação de informações COMO TAMBÉM QUANTIDADES E COMPLEXIDADES DE INFORMAÇÕES REQUERIDAS MUITO SUPERIORES AS NECESSÁRIAS à conclusão sobre fato fiscalizado, conforme ensina Bandeira de Mello: Este eventual excesso pode se apresentar de dois modos: - a intensidade da medida é maior que a necessária para a compulsão do obrigado; - a extensão da medida é maior que a necessária para a obtenção dos resultados licitamente perseguíveis. É incontestável a prerrogativa da administração pública no exercício de sua função de fiscalização, no entanto, identifica-se pelo exposto que não se pode deixar de observar os princípios constitucionais da finalidade, razoabilidade e eficiência, sob pena de invalidação dos seus atos pelo judiciário. Ainda no que se refere às padronizações de documentos e informações solicitadas pela Anatel, estas, muitas vezes, não são submetidas aos administrados para avaliação ou preparação de seus controles e sistemas, prejudicando dessa forma os custos envolvidos na produção das informações, e seus prazos para o atendimento às solicitações de fiscalização. Exceção é encontrada na Norma aprovada pela Res. 436/2006 - Norma de Informações sobre a Prestação do Serviço Móvel Pessoal - SMP. Assim, a proposta de novo Fator de Complexidade, Fcomplex objetiva minimizar a dosimetria da sanção em decorrência de solicitação de informação complexa. Cabe repisar que a Claro entende que a não apresentação de informações em razão de LIMITAÇÕES TÉCNICAS/SISTÊMICAS e/ou em RAZÃO DA AUSÊNCIA DE DADOS DETALHADOS, NOS EXATOS TERMOS SOLICITADOS pela Anatel em seu RI (e que não estejam previstos em Regulamento) NÃO pode ser considerado como “obstrução” à atividade de fiscalização. 2 – Justificativa para alteração da redação da fórmula que compõe o Prej A alteração proposta de prever no denominador que apenas as SOLICITAÇÕES QUE SÃO FACTÍVEIS DE RESPOSTA devem participar do Prej objetiva minimizar eventual excesso cometido no curso de uma atividade fiscalizatória. Eventual informação solicitada, cuja sua produção não é viável, e, dessa forma não foi possível ser entregue, não deve participar a avaliação de Prejuízo à Fiscalização, uma vez que, neste caso, independe da vontade do administrado sua apresentação. 3 – Justificativa para alteração do texto da alínea a) do Prej retirando o termo “imprestável” O termo imprestável, apresentado pela Anatel, precisaria ter uma definição mais precisa para sua efetiva utilização. Muitas vezes as informações solicitadas são relatórios eletrônicos especificados pela Agência os quais podem, por exemplo, ser emitidos com os campos (colunas) em sequência diferente da inicialmente solicitada, o que não é impeditivo de seu uso para análise. Nesse caso a informação apresentada poderia ser considerada imprestável? A Claro entende que não seria o caso. Assim, a Claro solicita que o termos “imprestável” seja retirado da norma pois o mesmo é investido de imprecisão e generalidade que deve ser evitada na construção de instrumentos normativos.
Anatel

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 Data:16/06/2021 05:12:50
 Total de Contribuições:70
 Página:25/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 25
ID da Contribuição: 74190
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO 1 A entrega de informação completa, mesmo que intempestiva, não deve caracterizar óbice, a caracterização da conduta requer efetivo prejuízo à administração, e neste caso não há, já que a informação foi entregue completa. CONTRIBUIÇÃO 2 Deve ser considerado no cálculo do Prejuízo variável como URGÊNCIA da fiscalização e RELEVÂNCIA da informação não apresentada, para apuração da conduta fiscalizada. CONTRIBUIÇÃO 3 Sugere-se a Anatel que introduza na metodologia uma tabela com a complexidade da informação e adeque a metodologia para que incorpore esta variável. O que se propõe é que esta variável (complexidade da informação solicitada) seja um deflator na metodologia, variando de 0,1 a 1%. Isto se faz necessário porque há diversos tipos de solicitações, algumas simples, que em horas podem ser disponibilizadas pelas Operadoras, porém outras com muito mais complexidade em sua extração, levando em consideração informações antigas, de vários sistemas, às vezes arquivadas em fitas, entre outras características. Não é plausível que a Anatel notifique a empresa pela não entrega de uma informação simples da mesma forma que a notificará pela extração de uma informação altamente complexa. Sugere-se ainda, que neste quadro, que levará em consideração a complexidade da informação, seja descrito quais informações serão caracterizadas. Exemplo: Informação Complexidade Indicador Dentro dos últimos 30 dias e de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Baixa 1 Dentro dos últimos 30 dias e de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Baixa-Média 0,8 Dentro dos últimos 360 dias, de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Média 0,6 Dentro dos últimos 360 dias, de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Média-Alta 0,5 Com mais de 360 dias e menos de 3 anos, de simples extração (levantadas de um único sistema, sem cruzamento com outros dados) Alta-Média 0,3 Com mais de 360 dias e menos de 3 anos, de média complexidade em sua extração (com cruzamento entre sistemas) Alta-Média 0,2 Com mais de 3 anos e menos de 5 anos. Alta 0,1 Desta forma, a metodologia ficaria da seguinte forma: 1º Passo: Delimita o grupo. 2º Passo: Identifica o cruzamento de “Abr” x “Prej”. 3º Passo: Aplica-se o indicador de complexidade. 4º Passo: Aplica-se sobre o valor base os agravantes e atenuantes 5º Passo: Aplica-se os limites mínimo e máximo, de acordo com a Resolução nº 589. CONTRIBUIÇÃO 4 Sugere-se que a Anatel descreva se os itens a-b-c-d-e da variável PREJ se aplicam a cada item solicitado dentro de uma Fiscalização (in loco, Requerimento de Informações, ou outra forma de Fiscalização) ou a Fiscalização como um todo. CONTRIBUIÇÃO 5 Sugere-se a Anatel crie um item “f” dentro da variável PREJ que leve em consideração informações que não são possíveis de serem extraídas. Para estes casos não haverá enquadramento de óbice a fiscalização, desde que a Operadora comprove tecnicamente a impossibilidade da disponibilização da informação.
Justificativa: .
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:26/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 26
ID da Contribuição: 74262
Autor da Contribuição: TIM CELULAR S.A.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 00:04:21
Contribuição: Alterar para: Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão que varia de acordo com o modelo de fiscalização Para fiscalizações não presenciais Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas) Para fiscalizações presenciais Prej = (Qtde_de_sites_fiscalizados) / (Qtde_de_sites_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPerminssão) a) Entende-se por "site" qualquer local que se pretenda fiscalizar presencialmente, tais como: lojas, centros de atendimento, estações de telecomunicações, entre outros. Para fiscalizações on-line Prej = (Qtde_de_acessos_disponibilizados) / (Qtde_de_acessos_requeridos) a) Entende-se por "acesso" as solicitações realizadas por agentes de fiscalização para acesso à sistema da TIM de forma on-line. Variando nos seguintes percentuais: a) Prej – 0% respondido ou fiscalizado, ou resposta nula ou imprestável b) Prej – Até 15% respondido ou fiscalizado; c) Prej – Acima de 15% até 30% respondido ou fiscalizado; d) Prej – Acima de 30% até 50% respondido ou fiscalizado; e) Prej – Acima de 50% até 75% respondido ou fiscalizado; f) Prej – Acima de 75% até 90% respondido ou fiscalizado; g) Prej – Acima de 90% respondido ou fiscalizado h) Prej – Resposta completa entregue intempestivamente ou fiscalização atendida fora do prazo
Justificativa: De forma a possibilitar que todas as ocorrências de óbices à fiscalização estejam abarcadas em tal metodologia – garantindo a previsibilidade necessária – propõe-se a revisão do fator Prejuízo à Fiscalização (Prej), que, conforme proposta apresentada por essa Agência, seria apenas a razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas. O Grupo TIM entende que para abranger todos os possíveis óbices em tal metodologia, deve-se considerar a existência de diferentes tipos de fiscalizações: presenciais, não presenciais e on-line, cada uma delas com particularidades relevantes, a atender o Princípio da Segurança Jurídica, garantindo-se a previsibilidade necessária ao administrado acerca da conduta praticada. Além da sua adequação no sentido de abarcar qualquer situação de óbice à fiscalização, o aumento na quantidade de variáveis – e, consequentemente, a atualização dos valores dispostos em tabela – torna-se necessário a fim de se garantir o atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade. Explica-se. A Lei Geral de Telecomunicações (LGT), em seu Art. 2º, é explicita ao determinar que: “A administração pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.” Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, como se sabe, impõem limites à atuação do Estado, vedando a imposição de restrições desnecessárias, inaptas ou excessivas aos direitos dos administrados. No que tange ao aspecto excessivo, e como pondera J. J. Canotilho, tais princípios podem ser vistos como sinônimo do princípio da “proibição do excesso”, segundo qual: “o princípio da proibição do excesso (...) significa, no âmbito específico das leis restritivas de direitos, liberdades e garantias, que qualquer limitação, feita por lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). (...) A Constituição, ao autorizar a lei a restringir direitos, liberdades e garantias, de forma a permitir ao legislador a realização de uma tarefa de concordância prática justificada pela defesa de outros bens ou direitos constitucionalmente protegidos, impõem uma clara vinculação ao exercício dos poderes discricionários por parte do legislador ao realizar esse fim deve existir uma inequívoca conexão material entre meios e fins. Em segundo lugar, no exercício do seu poder ou liberdade de conformação dos pressupostos das restrições de direitos, liberdades e garantias, o legislador está vinculado ao princípio material da proibição do excesso.” Sobre o assunto, Fritz Fleiner assentou que: “a autoridade administrativa não pode empregar meio de coação mais severo do que seja necessário para conseguir o fim proposto.” E mais adiante, ressaltou que “a finalidade da atividade regulatória estatal não é a aplicação das sanções e sim a obtenção das metas, pautas e finalidades que o legislador elegeu como relevantes alcançar. Para atingimento destas finalidades primaciais pode lançar mão, dentre outros instrumentos, do poder de sancionar. As penas nunca são um fim em si mesmo (...).” Nesta seara, o mestre José dos Santos Carvalho Filho , aduziu que a “Razoabilidade é a qualidade do que é razoável, ou seja, aquilo que se situa dentro de limites aceitáveis, ainda que os juízos de valor que provocara, a conduta possam dispor de forma um pouco diversa.” E mais adiante, salientou que “o princípio da razoabilidade tem que ser observado pela Administração à medida que sua conduta se apresente dentro dos padrões normais de aceitabilidade”. A jurisprudência dos Tribunais pátrios é dominante no sentido de determinar o atendimento, pelo Poder Público, da proporcionalidade. Nesse sentido, veja-se o trecho relevante de julgado exemplar do Supremo Tribunal Federal: “Como predecentemente enfatizado, o princípio da proporcionalidade visa a inibir e a neutralizar o abuso do Poder Público no exercício das funções que lhe são inerentes, notadamente no desempenho da atividade de caráter legislativo e regulamentar. Dentro dessa perspectiva, o postulado em questão, enquanto categoria fundamental de limitação dos excessos emanados do Estado, atua como verdadeiro parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. A validade das manifestações do Estado, analisadas estas em função de seu conteúdo intrínseco – especialmente naquelas hipóteses de imposições restritivas incidentes sobre determinados valores básicos – passa a depender, essencialmente, da observância de determinados requisitos que pressupõem “não só a legitimidade dos meios utilizados e dos fins perseguidos pelo legislador, mas também a adequação desses meios para consecução dos objetivos pretendidos (...) e a necessidade de sua utilização (...)”, de tal modo que “Um juízo definitivo sobre a proporcionalidade ou razoabilidade da medida há de resulta da rigorosa ponderação entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos perseguidos pelo legislador (...)” (STF – SS 1319, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, Presidente Min. Celso de Mello, julgado em 07/04/1999, publicado em DJ DATA-19-04-99 P-00031) Portanto, é salutar a existência de equilíbrio entre a conduta praticada pela prestadora – no caso de óbice à fiscalização – com a sanção de multa a ser praticada. Ocorre que a metodologia da forma como fora proposta, em especial no que tange ao Fator Prejuízo à Fiscalização (Prej) não se coaduna com tal preceito. Isto porque, é claro evidenciar que não se torna razoável e proporcional que o envio de 49% (quarenta e nove por cento) das informações seja tratado da mesma forma como se a prestadora tivesse entregue apenas 1% (um por cento) dos dados solicitados. Assim, de forma a garantir o atendimento aos Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade na metodologia ora proposta por essa Agência, o Grupo TIM entende necessária a criação de novas variáveis em relação ao fator Prejuízo à Fiscalização (Prej), da forma como fora acima apresentado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:27/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.3.

2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais:

 

Prej = (Qtde_de_informações_respondidas) / (Qtde_informações_solicitadas)

 

a)        Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável;

b)        Prej – Até 50% respondido;

c)        Prej – Acima de 50% até 90% respondido;

d)       Prej – Acima de 90% respondido;

e)        Prej – Resposta completa entregue intempestivamente.

Contribuição N°: 27
ID da Contribuição: 74290
Autor da Contribuição: abranetdir
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 12/07/2015 00:04:15
Contribuição: 2.3. Prejuízo à Fiscalização (Prej) – razão entre a quantidade de informações respondidas e o total de informações solicitadas, variando nos seguintes percentuais: Prej = (Qtde_de_informações_respondidas)X (1 ou 0,5) / (Qtde_informações_solicitadas) a) Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável; b) Prej – Até 50% respondido; c) Prej – Acima de 50% até 90% respondido; d) Prej – Acima de 90% respondido; e) Prej – Resposta completa entregue intempestivamente. Além do critério mencionado será considerado o prazo de atendimento da solicitação que resultará, para as situações descritas a seguir ,em uma multiplicador de 0,5. Para os casos demais casos de resposta em prazos posteriores será aplicado o multiplicador 1. a) Prej – 0% respondido, ou resposta nula ou imprestável em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; b) Prej – Até 50% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; c) Prej – Acima de 50% até 90% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; d) Prej – Acima de 90% respondido em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado; e) Prej – Resposta completa entregue intempestivamente, em até 15 dias além do prazo inicialmente fixado.
Justificativa: Necessidade de inclusão de ponderação que estimule o atendimento das solicitações mesmo que em prazo superior ao inicialmente fixado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:28/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 28
ID da Contribuição: 74272
Autor da Contribuição: TelComp - Ass. Bras. Prest. Serv. Tel. Competitiva
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 18:11:05
Contribuição: Definir o cálculo da abrangência para os casos de fiscalização de múltiplos serviços.
Justificativa: Tendo em vista que a metodologia proposta neste regulamento realiza o cálculo da abrangência da infração por serviço, considerando as diversas características dos serviços outorgados, parece que não será possível, nesta metodologia, realizar devidamente o cálculo da infração por óbice à fiscalização quando não se pode especificar qual é o serviço fiscalizado ou quando se tratar de fiscalização multisserviços. Diversos regulamentos desta r. Agência trazem obrigações convergentes, que não estão vinculadas a um serviço específico, citamos o Regulamento Geral de Direitos dos Consumidores de Serviços de Telecomunicações e o Regulamento de Conselho de Usuários. Nesse sentido, é importante que a metodologia proposta seja revisada para considerar essas situações, pois não está claro como será calculada a multa nesses casos. Certamente, ao elaborar o novo regulamento, a Agência pretende abordar todas as situações possíveis, eliminando incertezas e evitando criar insegurança jurídica para as prestadoras.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:29/70
CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 29
ID da Contribuição: 74082
Autor da Contribuição: Fabiano dos Santos Barroso
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:46:11
Contribuição: E para os outros serviços de telecomunicações, como será feito o cálculo para obtenção da abrangência? Sugiro que o item b seja estendido para todos os serviços de telecomunicações não citados nos itens "a" e "c"
Justificativa: Existem diversos serviços de telecomunicações, em especial o limitado privado, que não possuem acessos eu o número de usuários será sempre 100%. Assim, entendo ser mais justo utilizar como parâmetro o número de estações licenciados em relação com o fiscalizado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:30/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 30
ID da Contribuição: 74082
Autor da Contribuição: FABIANO DOS SANTOS BARROSO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:46:11
Contribuição: E para os outros serviços de telecomunicações, como será feito o cálculo para obtenção da abrangência? Sugiro que o item b seja estendido para todos os serviços de telecomunicações não citados nos itens "a" e "c"
Justificativa: Existem diversos serviços de telecomunicações, em especial o limitado privado, que não possuem acessos eu o número de usuários será sempre 100%. Assim, entendo ser mais justo utilizar como parâmetro o número de estações licenciados em relação com o fiscalizado.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 31
ID da Contribuição: 74100
Autor da Contribuição: Nextel Telecomunicações Ltda.
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:50:17
Contribuição: A necessidade de mudança para o objeto da fiscalização é necessária, visto que, embora possa ocorrer um óbice à fiscalização, isso não significa a geração de qualquer prejuízo para os usuários, desta forma, pensando no princípio da proporcionalidade previsto na Constituição Federal, é necessário que na abrangência da fiscalização e seja levado em consideração a razão entre o objeto fiscalizado e a quantidade referente ao objeto da fiscalização (estações, acessos, usuários, etc.) que a prestadora mantém naquela região. Proporcionalidade, neste caso, significa penalizar de acordo com o objeto da fiscalização, desta forma, é mais justo, que o cálculo a ser aplicado para uma penalidade, leve em consideração seu objeto em si e não somente a quantidade de acessos (como previsto) criando um cenário injusto quando da aplicação de uma sanção que culmine em multa. Além da proporcionalidade prevista para o objeto da fiscalização, esta, deve ser aplicada também para a ROL da prestadora. Ora! Não é justo que seja considerada para aplicação da sanção de multa em um determinado local a ROL anual da prestadora obtida em todo país. Sendo assim, tendo a Anatel estabelecido os valores de multa, conforme abaixo, para uma prestadora de grande porte, por exemplo, esses valores devem ser fracionados de acordo com a ROL da prestadora naquela localidade, assim, para aplicação da multa de R$65.527,77 (Sessenta e cinco mil quinhentos e vinte e sete reais e setenta e sete centavos) prevista na tabela abaixo, devemos considerar a título exemplificativo que a ROL naquela localidade é de 20% da ROL do país, logo, deve ser aplicada a penalidade de 20% do o valor supracitado, chegando-se ao valor de R$13.105,55 (Treze mil cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), promovendo proporcionalidade ao cálculo da multa a ser aplicada. Grupo I Quantidade de resposta (Prej) Abrangência (Abr) Completa Acima de 90% Acima de 50% Até 50% Nula Até 5% R$ 65.527,77 R$ 218.207,48 R$ 381.863,09 R$ 668.260,40 R$ 1.169.455,70 Até 15% R$ 93.704,71 R$ 312.036,69 R$ 546.064,21 R$ 955.612,37 R$ 1.672.321,65 Até 30% R$ 133.997,74 R$ 446.212,47 R$ 780.871,82 R$ 1.366.525,69 R$ 2.391.419,96 Até 50% R$ 191.616,77 R$ 638.083,83 R$ 1.116.646,71 R$ 1.954.131,74 R$ 3.419.730,55 Até 75% R$ 274.011,98 R$ 912.459,88 R$ 1.596.804,79 R$ 2.794.408,39 R$ 4.890.214,68 Até 90% R$ 391.837,13 R$ 1.304.817,63 R$ 2.283.430,85 R$ 3.996.004,00 R$ 6.993.006,99 Acima de 90% R$ 560.327,09 R$ 1.865.889,21 R$ 3.265.306,12 R$ 5.714.285,71 R$10.000.000,00
Justificativa: A necessidade de mudança para o objeto da fiscalização é necessária, visto que, embora possa ocorrer um óbice à fiscalização, isso não significa a geração de qualquer prejuízo para os usuários, desta forma, pensando no princípio da proporcionalidade previsto na Constituição Federal, é necessário que na abrangência da fiscalização e seja levado em consideração a razão entre o objeto fiscalizado e a quantidade referente ao objeto da fiscalização (estações, acessos, usuários, etc.) que a prestadora mantém naquela região. Proporcionalidade, neste caso, significa penalizar de acordo com o objeto da fiscalização, desta forma, é mais justo, que o cálculo a ser aplicado para uma penalidade, leve em consideração seu objeto em si e não somente a quantidade de acessos (como previsto) criando um cenário injusto quando da aplicação de uma sanção que culmine em multa. Além da proporcionalidade prevista para o objeto da fiscalização, esta, deve ser aplicada também para a ROL da prestadora. Ora! Não é justo que seja considerada para aplicação da sanção de multa em um determinado local a ROL anual da prestadora obtida em todo país. Sendo assim, tendo a Anatel estabelecido os valores de multa, conforme abaixo, para uma prestadora de grande porte, por exemplo, esses valores devem ser fracionados de acordo com a ROL da prestadora naquela localidade, assim, para aplicação da multa de R$65.527,77 (Sessenta e cinco mil quinhentos e vinte e sete reais e setenta e sete centavos) prevista na tabela abaixo, devemos considerar a título exemplificativo que a ROL naquela localidade é de 20% da ROL do país, logo, deve ser aplicada a penalidade de 20% do o valor supracitado, chegando-se ao valor de R$13.105,55 (Treze mil cento e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), promovendo proporcionalidade ao cálculo da multa a ser aplicada. Grupo I Quantidade de resposta (Prej) Abrangência (Abr) Completa Acima de 90% Acima de 50% Até 50% Nula Até 5% R$ 65.527,77 R$ 218.207,48 R$ 381.863,09 R$ 668.260,40 R$ 1.169.455,70 Até 15% R$ 93.704,71 R$ 312.036,69 R$ 546.064,21 R$ 955.612,37 R$ 1.672.321,65 Até 30% R$ 133.997,74 R$ 446.212,47 R$ 780.871,82 R$ 1.366.525,69 R$ 2.391.419,96 Até 50% R$ 191.616,77 R$ 638.083,83 R$ 1.116.646,71 R$ 1.954.131,74 R$ 3.419.730,55 Até 75% R$ 274.011,98 R$ 912.459,88 R$ 1.596.804,79 R$ 2.794.408,39 R$ 4.890.214,68 Até 90% R$ 391.837,13 R$ 1.304.817,63 R$ 2.283.430,85 R$ 3.996.004,00 R$ 6.993.006,99 Acima de 90% R$ 560.327,09 R$ 1.865.889,21 R$ 3.265.306,12 R$ 5.714.285,71 R$10.000.000,00
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 Página:32/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 32
ID da Contribuição: 74084
Autor da Contribuição: Diosnely Almeida de Lima
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 18:49:24
Contribuição: 2.4 Abrangência da Fiscalização (Abr) - Parâmetro definido pelo razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma: Abr = (Qtde_de_assinantes_fiscalizados)/(Qtde_de_assinantes_ativos_na_base_da_prestadora)
Justificativa: Desde a publicação do seu novo regimento interno, a Anatel está mudando seu paradigma de regulação/fiscalização para uma visão orientada a processos e não mais serviços. Diante desse cenário entendo que a forma de cálculo da abrangência da fiscalização não deve ser DEPENDENTE do tipo de serviço fiscalizado. Além disso, a grande maioria das prestadoras ofertam mais de um serviço de telecomunicações, e as fiscalizações referentes ao RGC, por exemplo, devem ser norteadas por grupo econômico e englobar ofertas conjuntas de telecomunicações (combos, pacotes convergentes, etc.). Diante disso, torna-se contraproducente identificar os usuários associados a cada serviço para compor a Abrangência da Fiscalização (Abr), pois existem consumidores, inclusive, que possuem mais de um serviço e, portanto, pertencem a mais de uma base de assinantes (STFC, SMP, SCM, SeAC).
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:33/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 33
ID da Contribuição: 74084
Autor da Contribuição: DIOSNELY ALMEIDA DE LIMA
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 18:49:24
Contribuição: 2.4 Abrangência da Fiscalização (Abr) - Parâmetro definido pelo razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma: Abr = (Qtde_de_assinantes_fiscalizados)/(Qtde_de_assinantes_ativos_na_base_da_prestadora)
Justificativa: Desde a publicação do seu novo regimento interno, a Anatel está mudando seu paradigma de regulação/fiscalização para uma visão orientada a processos e não mais serviços. Diante desse cenário entendo que a forma de cálculo da abrangência da fiscalização não deve ser DEPENDENTE do tipo de serviço fiscalizado. Além disso, a grande maioria das prestadoras ofertam mais de um serviço de telecomunicações, e as fiscalizações referentes ao RGC, por exemplo, devem ser norteadas por grupo econômico e englobar ofertas conjuntas de telecomunicações (combos, pacotes convergentes, etc.). Diante disso, torna-se contraproducente identificar os usuários associados a cada serviço para compor a Abrangência da Fiscalização (Abr), pois existem consumidores, inclusive, que possuem mais de um serviço e, portanto, pertencem a mais de uma base de assinantes (STFC, SMP, SCM, SeAC).
Anatel

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 Total de Contribuições:70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 34
ID da Contribuição: 74078
Autor da Contribuição: HENRIQUE CASSEMIRO ALVES BRAZ
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:01:37
Contribuição: Talvez seja melhor dividir a Abrangência da Fiscalização (Abr) entre serviços de interesse coletivo e privado, no lugar de especificar quais sejam os serviços, como esta hoje, na qual indica STFC, SMP e SME.
Justificativa: Os serviços que possuem natureza jurídica diversa se encontram na mesma categoria. Com a mudança, serviços com a mesma natureza jurídica ficariam na mesma categoria.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:35/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 35
ID da Contribuição: 74078
Autor da Contribuição: HENRIQUE CASSEMIRO ALVES BRAZ
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/06/2015 16:01:37
Contribuição: Talvez seja melhor dividir a Abrangência da Fiscalização (Abr) entre serviços de interesse coletivo e privado, no lugar de especificar quais sejam os serviços, como esta hoje, na qual indica STFC, SMP e SME.
Justificativa: Os serviços que possuem natureza jurídica diversa se encontram na mesma categoria. Com a mudança, serviços com a mesma natureza jurídica ficariam na mesma categoria.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:36/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 36
ID da Contribuição: 74186
Autor da Contribuição: Enilsio Pereira Luiz Filho
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:03:57
Contribuição: Prever definição alternativa da abrangência, quando não passível de ser obtida pelas demais hipóteses, em fiscalizações diversas, como, e.g., tributárias, ônus contratual, bens reversíveis e obrigações regulamentares não diretamente relacionadas a acessos ou estações.
Justificativa: Há diversas modalidades de fiscalização da Agência nas quais os parâmetros atuais da metodologia proposta não são passíveis de utilização para definição da abrangência da atividade obstruída ou prejudicada. Necessário adicionar fórmula de cálculo alternativa para abarcar esses casos, mesmo que seja tão somente o arbitramento desse parâmetro com valor 1,0 para os casos em que as alíneas "a", "b" e "c" não se mostrem aplicáveis.
Anatel

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 Total de Contribuições:70
 Página:37/70
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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 37
ID da Contribuição: 74186
Autor da Contribuição: ENILSIO PEREIRA LUIZ FILHO
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:03:57
Contribuição: Prever definição alternativa da abrangência, quando não passível de ser obtida pelas demais hipóteses, em fiscalizações diversas, como, e.g., tributárias, ônus contratual, bens reversíveis e obrigações regulamentares não diretamente relacionadas a acessos ou estações.
Justificativa: Há diversas modalidades de fiscalização da Agência nas quais os parâmetros atuais da metodologia proposta não são passíveis de utilização para definição da abrangência da atividade obstruída ou prejudicada. Necessário adicionar fórmula de cálculo alternativa para abarcar esses casos, mesmo que seja tão somente o arbitramento desse parâmetro com valor 1,0 para os casos em que as alíneas "a", "b" e "c" não se mostrem aplicáveis.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 38
ID da Contribuição: 74097
Autor da Contribuição: CLARO S/A
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/06/2015 17:22:49
Contribuição: Contribuição para alínea b) do item 2.4 A Claro sugere que a abrangência do SCM seja avaliada pela quantidade de acessos em serviço quando a Anatel possua essa informação da empresa fiscalizada. Caso a Anatel não possua a informação de acessos em serviço, por exemplo, para as empresas de pequeno porte, poderá ser utilizado a quantidade de estações licenciadas, conforme abaixo: Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização) Ou quando não possuir a informação de acessos em serviço utiliza-se: Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)
Justificativa: Justificativa para alínea b) do item 2.4 A proposta apresentada pela Claro visa compatibilizar a apuração da componente Abrangência do SCM com os Serviços STFC, SMP, SME e Tv por Assinatura. Atualmente a Anatel já possui a informação de acessos em serviço do SCM das prestadoras que não são de pequeno porte, permitindo que o SCM tenha sua componente de Abrangência apurada nos mesmos moldes do demais serviços de telecomunicações.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 39
ID da Contribuição: 74191
Autor da Contribuição: Laís Morais de Oliveira Rodrigues
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/07/2015 14:25:56
Contribuição: Deve haver uma metodologia específica para fiscalizações que englobem múltiplos serviços, como por exemplo RGC ou Conselho de Usuários, considerando a complexidade da extração de informações, uma vez que todos os serviços podem ser requeridos em apenas uma fiscalização.
Justificativa: .
Anatel

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 Item:  ITEM 2.4.

2.4.       Abrangência da Fiscalização (Abr) – Parâmetro definido pela razão entre o âmbito da fiscalização e a área de prestação de serviço da fiscalizada, referente ao mês anterior à atividade de fiscalização, entendida esta da seguinte forma:

 

a)         Para fiscalizações realizadas nos Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), Serviço Móvel Pessoal (SMP) e Serviço Móvel Especializado (SME):

 

Abr = (Qtde_de_acessos_em_serviço_fiscalizados) / (Qtde_de_acessos_em_serviço_no_âmbito_da_Autorização,ConcessãoouPermissão)

 

A quantidade de acessos em serviços do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão das Obrigações de Universalização (SGOU), quando o dado se referir até maio de 2007, e, junto ao Sistema de Gestão de Metas de Universalização (SGMU), a partir de junho de 2007, ou outro que os substitua. Devem ser considerados os dados de telefonia fixa ou de telefones públicos, conforme for o alvo da fiscalização;

A quantidade de acessos em serviços das autorizadas do STFC deve ser obtida junto ao Sistema de Gestão da Qualidade (SGQ), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SMP deve ser obtida junto ao Sistema do Serviço Móvel Pessoal (SMP), ou outro que o substitua;

A quantidade de acessos em serviços do SME deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

b)        Para fiscalizações realizadas no Serviço de Comunicação Multimídia (SCM):

 

Abr = (Qtde_de_estações_licenciadas_na_área_fiscalizada) / (Qtde_total_de_estações_licenciadas_no_âmbito_da_autorização)

 

 

A quantidade de estações licenciadas para a prestadora deve ser obtida junto ao Sistema de Telecomunicações (STEL), ou outro que o substitua;

 

c)         Para fiscalizações realizadas nos Serviços de TV por Assinatura, DTH, MMDS, TV a Cabo e Serviço de Acesso Condicionado:

 

Abr = (Qtde_usuários_fiscalizados) / (Qtde_total_de_usuários_no_âmbito_da_autorização_ou_concessão)

 

A quantidade de usuários para o prestador deve ser obtida junto ao Sistema de Acompanhamento das Obrigações das Prestadoras de TV por Assinatura (SATVA), ou outro que o substitua.

 

Contribuição N°: 40
ID da Contribuição: 74278
Autor da Contribuição: Adriana Vanessa Freitas da Silva Giraldi
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 11/07/2015 20:30:49
Contribuição: É necessário definir de que modo será calculada a abrangência de possível óbice no caso de solicitações de informação que envolvam múltiplos serviços. Propõe-se que, para esses casos, seja utilizada a ponderação entre a quantidade de usuários fiscalizados e a quantidade total de usuários dos serviços fiscalizados no âmbito da autorização, permissão o concessão.
Justificativa: A presente proposta de metodologia utiliza-se de visão compartimentada dos serviços prestados pelas empresas reguladas para a a mensuração da abrangência de determinada fiscalização realizada pela Anatel. Ocorre que a própria Anatel caminha para a realização de fiscalizações convergentes, que abrangem mais de um único serviço. Ademais, havemos de considerar a existência (tanto quanto a possível elaboração futura) de regulamentos que suscitam, por si só, a realização de fiscalizações que não estão adstritas a apenas um tipo de serviço. Tome-se como exemplo o RGC, que trata de temas que tangenciam diversos serviços e que pode suscitar a necessidade de realização de fiscalização para verificação da salvaguarda dos direitos dos consumidores de mais de um serviço prestado por uma mesma empresa regulada (o que tende a ser cada vez mais comum). Em tais casos, não está claro se pretende a metodologia ora proposta estratificar as informações solicitadas de modo a agrupá-las por serviço para fins de verificação da abrangência ou se seria realizada ponderação entre as diversas formas de mensurar abrangência para se chegar a espécie de denominador comum a todos. A ausência de definição nesse sentido leva a cenário de incerteza que não se coaduna com as premissas que balizam a formulação de metodologias que prezam pela uniformização e pelo maior grau de segurança jurídica das sanções de multa aplicadas por esse Órgão Regulador.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 11
 Item:  ITEM 2.5.

2.5.       Identificado o grupo ao qual pertence o infrator, e, calculadas as variáveis Prej e Abr, encontra-se o valor da multa nas tabelas abaixo relacionadas:

 

Grupo I

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 65.527,77

R$ 218.207,48

R$ 381.863,09

R$ 668.260,40

R$ 1.169.455,70

Até 15%

R$ 93.704,71

R$ 312.036,69

R$ 546.064,21

R$ 955.612,37

R$ 1.672.321,65

Até 30%

R$ 133.997,74

R$ 446.212,47

R$ 780.871,82

R$ 1.366.525,69

R$ 2.391.419,96

Até 50%

R$ 191.616,77

R$ 638.083,83

R$ 1.116.646,71

R$ 1.954.131,74

R$ 3.419.730,55

Até 75%

R$ 274.011,98

R$ 912.459,88

R$ 1.596.804,79

R$ 2.794.408,39

R$ 4.890.214,68

Até 90%

R$ 391.837,13

R$ 1.304.817,63

R$ 2.283.430,85

R$ 3.996.004,00

R$ 6.993.006,99

Acima de 90%

R$ 560.327,09

R$ 1.865.889,21

R$ 3.265.306,12

R$ 5.714.285,71

R$10.000.000,00

 

Grupo II

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 3.931,67

R$ 13.092,45

R$ 22.911,79

R$ 40.095,62

R$ 70.167,34

Até 15%

R$ 5.622,28

R$ 18.722,20

R$ 32.763,85

R$ 57.336,74

R$ 100.339,30

Até 30%

R$ 8.039,86

R$ 26.772,75

R$ 46.852,31

R$ 81.991,54

R$ 143.485,20

Até 50%

R$ 11.497,01

R$ 38.285,03

R$ 66.998,80

R$ 117.247,90

R$ 205.183,83

Até 75%

R$ 16.440,72

R$ 54.747,59

R$ 95.808,29

R$ 167.664,50

R$ 293.412,88

Até 90%

R$ 23.510,23

R$ 78.289,06

R$ 137.005,85

R$ 239.760,24

R$ 419.580,42

Acima de 90%

R$ 33.619,63

R$ 111.953,35

R$ 195.918,37

R$ 342.857,14

R$ 600.000,00

 

Grupo III

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 1.800,04

R$ 5.994,12

R$ 9.111,06

R$ 13.848,82

R$ 21.050,20

Até 15%

R$ 2.574,05

R$ 8.571,59

R$ 13.028,82

R$ 19.803,81

R$ 30.101,79

Até 30%

R$ 3.680,89

R$ 12.257,38

R$ 18.631,22

R$ 28.319,45

R$ 43.045,56

Até 50%

R$ 5.263,68

R$ 17.528,05

R$ 26.642,64

R$ 40.496,81

R$ 61.555,15

Até 75%

R$ 7.527,06

R$ 25.065,11

R$ 38.098,97

R$ 57.910,44

R$ 88.023,86

Até 90%

R$ 10.763,70

R$ 35.843,11

R$ 54.481,53

R$ 82.811,92

R$ 125.874,13

Acima de 90%

R$ 15.392,09

R$ 51.255,65

R$ 77.908,59

R$ 118.421,05

R$ 180.000,00

 

 

 

 

 

 

Grupo IV

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 700,01

R$ 2.331,05

R$ 3.543,19

R$ 5.385,65

R$ 8.186,19

Até 15%

R$ 1.001,02

R$ 3.333,40

R$ 5.066,76

R$ 7.701,48

R$ 11.706,25

Até 30%

R$ 1.431,46

R$ 4.766,76

R$ 7.245,47

R$ 11.013,12

R$ 16.739,94

Até 50%

R$ 2.046,99

R$ 6.816,46

R$ 10.361,03

R$ 15.748,76

R$ 23.938,11

Até 75%

R$ 2.927,19

R$ 9.747,54

R$ 14.816,27

R$ 22.520,73

R$ 34.231,50

Até 90%

R$ 4.185,88

R$ 13.938,99

R$ 21.187,26

R$ 32.204,64

R$ 48.951,05

Acima de 90%

R$ 5.985,81

R$ 19.932,75

R$ 30.297,78

R$ 46.052,63

R$ 70.000,00

 

 

Grupo V

Quantidade de resposta (Prej)

Abrangência
(Abr)

Completa

Acima de 90%

Acima de 50%

Até 50%

Nula

Até 5%

R$ 478,16

R$ 932,42

R$ 1.417,28

R$ 2.154,26

R$ 3.274,48

Até 15%

R$ 683,77

R$ 1.333,36

R$ 2.026,71

R$ 3.080,59

R$ 4.682,50

Até 30%

R$ 977,80

R$ 1.906,70

R$ 2.898,19

R$ 4.405,25

R$ 6.695,98

Até 50%

R$ 1.398,25

R$ 2.726,59

R$ 4.144,41

R$ 6.299,50

R$ 9.575,25

Até 75%

R$ 1.999,50

R$ 3.899,02

R$ 5.926,51

R$ 9.008,29

R$ 13.692,60

Até 90%

R$ 2.859,28

R$ 5.575,60

R$ 8.474,90