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Lista de Itens
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:1/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 63902
Autor da Contribuição: willams
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 13/09/2012 12:14:33
Contribuição: nao
Justificativa: nao merecer eles ganhar muito dinheiros
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:2/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 63917
Autor da Contribuição: peixe81
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 10:34:12
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PUBLICA 38/12 A HOJE TELECOM – Prestadora de Serviços de Telecomunicações, pessoa jurídica de direito privado, com escritório na Av. Angélica, nº 2248, 4º andar, Consolação, São Paulo – SP, inscrita no CNPJ sob o nº 08.868.001/0001-64, considerando o disposto na Consulta Pública nº 38/12, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas contribuições, conforme abaixo: I – Breve Síntese: Trata-se de Consulta Pública para submissão de comentários públicos referentes os pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD, aprovado pela Resolução 590/2012 e do Ato 2.716 de 15/05/2012 interpostos por Telemar Norte Leste S.A., OI S.A. e Telefônica Brasil S.A. II – Introdução: O Regulamento de EILD aprovado pela Resolução 590/2012 trouxe importantes contribuições para a busca de um ambiente competitivo saudável e amplo. É inegável a essencialidade do insumo “linha dedicada” ou circuito de linha dedicada para a operação de Telecomunicações no mercado atual, ainda mais se levando em conta a evolução da Internet e o aumento exponencial na demanda por tráfego de dados. Da mesma forma é preciso que se destaque que tal mercado no Brasil apresenta problemas graves que impediam seu ideal funcionamento, daí a necessidade de atualização da Regulamentação que a ANATEL fez objetivando a criação de um mercado competitivo saudável e propício à Inovação. Desde já esta operadora destaca que a iniciativa da ANATEL de atualizar o regulamento e o resultado dessa atualização são louváveis, mas que, como será demonstrado adiante, existem pontos que ainda necessitam de tratamento para propiciar o necessário ambiente competitivo e justo. III – Da Contribuição A) Da Legitimidade da Agência: Dentre os diversos pontos abordados pelas entidades que questionam o regulamento, é ponto comum a alegação de que o EILD é serviço explorado em regime privado e que nesse sentido a intervenção do órgão regulador deveria ser a mínima possível. Para tais entidades a ANATEL extrapolou a sua competências e impôs alterações em mercado que, segundo a alegação, não necessitaria de intervenções. Esta operadora discorda veementemente de tais alegações, se não vejamos: 1. A própria LGT – Lei Geral das Telecomunicações ao tratar dos Regimes de Exploração dos Serviços coloca que existem serviços explorados em Regime privado que são de interesse coletivo. Nesse sentido vale a pena destacar o posicionamento da Procuradoria especializada desta Agência que através do parecer 1245/2011-LFF/PGF/PFE-ANATEL que: “(...) trata-se de questão inerente não só às prestadoras envolvidas, mas também ao consumidor e, consequentemente, ao próprio interesse público, o que justifica ainda mais a regulamentação da matéria pela ANATEL” 2. A LGT também traz, em seu capítulo III, disposições comuns e aplicáveis a qualquer modalidade de exploração dos serviços, dentre as quais gostaríamos de destacar a seguinte: “Art. 70. Serão coibidos os comportamentos prejudiciais à competição livre, ampla e justa entre as prestadoras do serviço, no regime público ou privado, em especial: I - a prática de subsídios para redução artificial de preços; II - o uso, objetivando vantagens na competição, de informações obtidas dos concorrentes, em virtude de acordos de prestação de serviço; III - a omissão de informações técnicas e comerciais relevantes à prestação de serviços por outrem.” 3. E ainda, em seu art. 127, II a LGT determina que a disciplina da exploração dos serviços em regime privado destina-se a garantir a competição livre, ampla e justa. Por fim, há que se destacar que nos termos do art. 2° da LGT o poder público tem também o DEVER de estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações e de adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços. Então não há que se falar em intervencionismo ou falta de legitimidade da Agência vez que o novo regulamento é totalmente aderente ao que dispõe a LGT. B) Da Necessidade de Intervenção no Mercado de EILD É de amplo conhecimento desta Agência, bem como o é do CADE, as várias falhas existentes no mercado que impediam o desenvolvimento da competição e impactavam, em última conseqüência, numa oferta inadequada de serviços aos usuários finais, tanto no que tange a qualidade quanto ao preço. “Ad Exemplum” podemos citar aqui como falha da regulamentação antiga que ora foi corrigida, a falta de critérios objetivos quanto à classificação de EILD Padrão e Especial o que permitia às concessionárias de grande porte se furtar a obrigatoriedade de entrega do circuito na EILD padrão classificando toda e qualquer simples solicitação como sendo de EILD especial. Este é só um exemplo dentre tantas distorções que foram observadas no mercado nos últimos anos. Desde a primeira tentativa de regulação deste mercado há mais de 7 anos, as concessionárias locais de grande porte vem usando todo tipo de recursos e artifícios para restringir a aplicação da regulamentação de EILD e o funcionamento eficiente desse mercado. Esta nova reação, orquestrada agora contra o Novo Regulamento de EILD - que já foi submetido à consulta pública em 2010, num processo de ampla discussão que tramitou por mais de um ano na Anatel - mais uma vez indica como este mercado é importante para o desenvolvimento de competição justa e isonômica no setor. C) Dos Valores de Referência: Outro ponto comum das teses que embasam o pedido de anulação do Regulamento de EILD é a alegação de que o preço de referência apresentado pela ANATEL é impraticável, que está fora dos padrões do mercado e etc. Pois bem, é curiosa essa alegação das Concessionárias levando-se em conta que o preço de público praticado por elas é MENOR do que os valores apresentados pela ANATEL na tabela de Referência, conforme será demonstrado adiante. Ora, se os preços ofertados no mercado são inferiores àqueles publicados pela ANATEL, este não pode ser o verdadeiro motivo de queixa da OI e da TELEFONICA; mais uma vez as operadoras do PMS se mobilizam para tentar obstruir a competição no setor. Por isso mesmo é fundamental que o regulamento de EILD seja modernizado, nos termos regulamento 590/2012, mas, que ainda, a ANATEL passe a considerar em todos os debates em relação ao uso e compartilhamento de redes o princípio de que o preço de público seja elemento para subsídio nas arbitragens e resoluções de conflitos da Agência. Este princípio, utilizado em países com mercado mais maduro, é o único que se mostrou eficiente contra os abusos do poder econômico. E que a TELEFONICA não alegue desconhecimento do fato, uma vez que na Espanha esta operadora foi multada em mais de 150 milhões de Euros por ter oferecido aos provedores de internet preços superiores àqueles ofertados ao público. Entidades como o CADE e TCU acabaram por contribuir mais para a competição do que a Agência. Não foi à toa que, em virtude da omissão vergonhosa das concessionárias em relação à universalização, o Governo Federal teve que ressuscitar a Telebras para que a Banda larga pudesse alcançar mais usuários. Diante disso, esta operadora consigna nesta contribuição os seguintes pontos 1. A prática de valores de preço de público menores do que o valor praticado no mercado de atacado caracteriza prática de price squeeze; 2. A caracterização das redes públicas como essencial facility já está consolidada, nada havendo de controverso neste entendimento. A propriedade destas redes está condicionada por sua função social. 3. A promoção da competição, um dos pilares da LGT como já foi destacado nesta contribuição, não pode ocorrer sem um regulamento adequado e justo de compartilhamento de redes. 4. As operadoras entrantes no mercado foram vitimadas pelo descumprimento da Lei, enfrentando abusos do poder dominante e as mais diversas infrações de ordem econômica, que sistematicamente procuraram varrê-las do mercado: DESCRIÇÃO VALOR SEM IMPOSTOS ANATEL - preços de referência do EILD - circuito de 2Mbps R$ 653,00 TELEFONICA/VIVO - oferta VOZ ADA LIGHT - acesso de 2Mbps R$ 412,39 OI - oferta ATAQUE R1 - acesso de 2Mbps R$ 512,00 Vide propostas anexas da VIVO e da OI. 5. A tabela acima demonstra sem margem para dúvidas que o queixume da OI e da TELEFONICA de suposto preço inferior aos seus custos operacionais não procede em absoluto. 6. Como já foi destacado a oferta de varejo com preços inferiores aos do atacado, é reveladora de prática nociva à competição, sobre a qual a Secretaria de Direito Econômico (SDE) publicou um dos mais profundos estudos do setor de telecomunicações do Brasil. 7. No relatório SDE MJ/2008 a Secretaria atestou que, a prática reiterada de price squeeze é profundamente danosa para a competição e a sociedade brasileira: “209. Portanto, entende-se que está comprovada a prática reiterada de preços de público com valores bastante inferiores aos valores cobrados do VU-M por parte das representadas Vivo, Claro e Tim. ...produzindo efeitos deletérios sobre a livre concorrência no mercado.” 210. Cabe ressaltar que essa prática de estrangulamento de margens produz efeitos típicos de uma prática predatória no mercado”. (Relatório SDE 08012.008501/2007-91) É importante observar que a TELEFONICA foi punida na Espanha exatamente por este tipo de conduta: a multa aplicada foi de mais de 150 milhões de Euros, e isto demonstra a preocupação da autoridade européia em relação a esta prática, pois sabe muito bem que a ausência de competição, elevação de preços e baixa qualidade são fatores indissociáveis e provocados diretamente pela oferta de preços excludentes no atacado. O corolário deste estado de coisas no Brasil é a situação lamentável das telecomunicações, cujas crises sucessivas motivadas por falta de qualidade, panes sistêmicas, cobranças indevidas, etc, atormentam a vida do brasileiro e preocupam o governo federal.
Justificativa: As justificativas foram apresentadas no próprio bojo da contribuição
Anatel

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 Data:14/08/2022 12:49:05
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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 63919
Autor da Contribuição: fc.araujo
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 15:05:01
Contribuição: Manifestação da ARTELE à Consulta Pública nº 38 de 10 de setembro de 2012. Em complemento a nossa contribuição enviada anteriormente para o endereço da Anatel (biblioteca@anatel.gov.br) vimos novamente nos manifestar sobre alguns pontos específicos que confirmam a necessidade de que o regulamento de EILD seja mantido e, até mesmo, aprimorado, tendo em vista a necessidade de aumentar a capacidade das empresas entrantes para competirem no mercado. É fato sabido que a discussão sobre as EILD’s se arrasta por quase uma década. O regulamento de EILD foi um importante marco no sentido de aumentar a possibilidade de que empresas entrantes sobrevivam nas regiões onde existe, na prática, monopólio das grandes operadoras. Estamos certos que as argumentações das operadoras dominantes sobre a ilegalidade ou inviabilidade de alguns pontos constantes da documentação que tenta anular o regulamento já foram objeto de análise, na consulta pública que antecedeu a edição do NOVO regulamento, pela própria equipe da ANATEL e da Procuradoria Federal. Assim, entendemos que esses pontos não resistem à análise e serão prontamente rebatidos pela procuradoria da ANATEL. Deve ser destacado que muitos dos pontos, inclusive, já estavam dispostos na regulamentação anterior. Ou seja, não há qualquer surpresa ou inovação que possa sustentar tal pedido de nulidade. Com relação à distância de 5 km do centro de fios, como distância para a entrega de EILD’s padrão causa surpresa a alegação das operadoras de que, por esse motivo, o regulamento deveria ser anulado. É fato sabido que, há mais de dez anos, as operadoras fixas constroem suas redes de forma a que o usuário mais distante fique a, no máximo 2,5 km do centro de fios. Isso é o que recomenda a boa engenharia de rede há muitos anos. Ora, se as prestadoras optaram por razões econômicas, contrárias ao que seria recomendável, em manter esses clientes a mais de 2,5 km do centro de fios, não podem impor as operadoras entrantes esse ônus. Cabe registrar alguns fatos percebidos junto a nossas associadas, que indicam a necessidade de que o regulamento seja mantido, quais sejam: a) O regulamento, apesar de estar sendo questionado, encontra-se vigente e deveria ser cumprido pelas prestadoras. b) Adicionalmente, empresas PMS aproveitaram os condicionamentos que lhes favorecem na nova regulamentação e os impuseram as empresas entrantes, indicando como motivação a necessidade de adequação dos contratos ao novo regulamento. Aumentaram ônus dos entrantes, como condições de multa para rompimento de contrato. Porém, as condições que seriam favoráveis aos entrantes não foram incluídas, como por exemplo, os créditos por interrupção do serviço. c) O principal ponto, que necessita célere intervenção da ANATEL está relacionado aos preços cobrados. A tabela de referência do regulamento não vem sendo utilizada de forma a servir de REFERÊNCIA, e os valores atualmente praticados são significativamente maiores, por isso sugerimos que a tabela tenha como objetivo valores teto. As prestadoras dominantes vêm impondo a seus clientes de EILD’s preços consideravelmente superiores aos ali estabelecidos, inclusive publicando tal condição em suas ofertas públicas. d) Desta forma, a referência pouco ou nada tem servido na prática como limitante do valor a ser cobrado. e) As EILD’s permanecem sendo um importante fator de inibição para a entrada de novos players no mercado, dado ao alto valor praticado; f) As tabelas de descontos disponibilizadas pouco ou nada fazem para estimulo a competição, uma vez que somente os grandes players, entre si, tem acesso a descontos significativos. Isso aumenta ainda mais a capacidade que essas empresas dominantes têm de levantar barreiras competitivas as operadoras entrantes. Desta forma, a ARTELE vem respeitosamente contribuir com a consulta publica em discussão, na direção: a) De que o regulamento não seja anulado b) Que os prazos ali existentes sejam revistos c) Que a ANATEL aproveite a provocação e a Consulta Publica em discussão para deixar claro que a tabela de referência contém Valores Máximos a serem praticados no mercado. Que valores maiores, se houverem, deverão ser praticados somente para as EILDs especiais, que devem ser devidamente justificados, conforme disciplina o regulamento. d) Que as empresas inadimplentes com o regulamento, ou seja, aquelas que não publicaram em seus sites a nova oferta publica, o façam imediatamente, sob pena de proibição da venda de SLDD’s aos clientes finais; e) Que a fiscalização da ANATEL seja orientada a visitar imediatamente todas as prestadoras com PMS, de forma a garantir que a regulamentação seja cumprida; Nesta direção, entendemos que a ANATEL estará indicando um posicionamento firme e decisivo na direção da promoção da competição no mercado de telecomunicações brasileiro. Atenciosamente, DANIELA MARIA SAYULIS Presidente e-mail: contato@artele.org.br site: artele.org.br CNPJ 13.631.328/0001-58
Justificativa: Artele, representante de empresas revendedoras de serviços de telecomunicações, a partir de reuniões com suas associadas, resolve contribuir a favor da manutenção do novo regulamento de EILD, aprovado pela Resolução 590.
Anatel

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 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:4/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 63930
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:25:09
Contribuição: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Presidente Vargas, n 1012, Centro, Rio de Janeiro - RJ, inscrita no CNPJ / MF sob o n 33.530.486 / 0001-29, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:5/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 63955
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:45:20
Contribuição: PRIMESYS SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede sede na Rua dos Ingleses, 600, 5 andar, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ / MF sob o n 59.335.976/0001-68, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:6/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 64004
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:17:38
Contribuição: TELMEX DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua dos Ingleses, 600, 12 andar - parte, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ / MF sob o n 02.667.694/ 0001-40, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:7/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 64028
Autor da Contribuição: star one
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:35:18
Contribuição: Star One S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Presidente Vargas, n 1012, 6 andar, Centro, Rio de Janeiro - RJ, inscrita no CNPJ / MF sob o n 03.964.292/ 0001-70, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 64056
Autor da Contribuição: brtelecom
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 19:50:00
Contribuição: A Oi reitera todos os argumentos já apresentados e manifesta sua concordância com o Pedido de Anulação apresentado pela Telefônica e requer, diante dos esclarecimentos contidos nesta petição, seja dado provimento ao Pedido de Anulação e, por conseguinte, sejam declarados nulos a Resolução n.° 590 e o Ato n.° 2.716.
Justificativa: Sobre a inovação decorrente da abertura de Consulta Pública acerca dos Pedidos de Anulação O Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n.° 270 de 19.07.2001, e alterado pela Resolução n.º 489 de 05.12.2007, trata da Consulta Pública em seu art. 3°, VI, e no art. 45, denominando-a como procedimento administrativo que submete documento ou assunto a comentários e sugestões do público em geral, nos termos do daquele instrumento. Não obstante a realização de consultas públicas pelas agências reguladoras demonstrar a preocupação com o estabelecimento de canais de participação e interlocução com os regulados e com a sociedade civil, a submissão dos Pedidos de Anulação do Regulamento de EILD à Consulta Pública não encontra amparo legal ou regulamentar. O Pedido de Anulação apresentado pela OI observou os princípios do devido processo legal, bem como os procedimentos regulamentares fixados nos artigos 66 e 67 do Regimento Interno da Anatel: Art. 66. O procedimento de anulação de ato administrativo poderá ser iniciado de ofício, nos casos indicados no art. 55, ou mediante provocação de interessados. Art. 67. O procedimento para anulação, quando provocada, obedecerá as seguintes regras: I - o requerimento será dirigido ao Presidente, observados os requisitos do art. 58; II - (Revogado pela Resolução nº 489, de 05/12/2007); III - a área técnica competente opinará sobre a procedência ou não do pedido, tomará, quando for o caso, providências para instrução dos autos e verificará se a eventual anulação atingirá a terceiros; IV - quando a área técnica apontar a existência de terceiro interessado, serão o requerente e terceiros interessados notificados para, em quinze dias, manifestarem-se a respeito; V - ocorrendo a juntada de novos documentos após a apresentação do requerimento, serão notificados as partes para, em sete dias, apresentarem suas razões finais; VI - (Revogado pela Resolução nº 489, de 05/12/2007); VII - da decisão caberá pedido de reconsideração ou recurso. A jurisprudência dessa Agência também é clara quanto ao cabimento do pedido de anulação em função do objeto da impugnação (i.e. dispositivos de um regulamento da Agência). Para além de atos normativos serem inequivocamente “atos da Agência” passíveis de serem impugnados, o próprio órgão regulador possui precedentes no sentido de conhecer expressamente de pleitos administrativos que buscavam anular atos normativos sem, contudo, submissão ao procedimento de Consulta Pública. É o que se extrai de manifestação da Procuradoria Federal Especializada, seguida pelo Despacho que acolheu a argumentação, abaixo transcritos: Outrossim, como dito alhures, é assegurado a todos o direito de petição aos Poderes Públicos contra ilegalidade (artigo 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal). Logo, a arguição de nulidade por vício de legalidade tem cabimento, quer se cuide de ato normativo de incidência concreta quer se trate daqueles de abrangência abstrata, tudo em razão não apenas da defesa dos direitos dos particulares, mas com maior arrimo na colaboração dos administrados que deve ser presente no Estado Democrático de Direito (Nota Técnica nº 1349/PGF/PFE-AB-2007) “O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso de suas atribuições legais, regulamentares e regimentais, examinando o Pedido de Reconsideração apresentado pela BRASIL TELECOM S.A., CNPJ/MF n. 76.535.764/0001-43, Concessionária do Serviço Telefônico Fixo Comutado (STFC), contra decisão proferida pelo Conselho Diretor, por meio do Despacho n.º 687/2007-CD, datado de 21 de julho de 2007, nos autos do processo em epígrafe, decidiu, em sua Reunião nº 491, realizada em 21 de agosto de 2008: a) conhecer o Pedido de Reconsideração para, no mérito, dar a ele provimento, razão pela qual receber-se-á o Pedido de Anulação apresentado em face do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Telefônico Fixo Comutado – STFC, aprovado pela Resolução nº 458, de 08 de fevereiro de 2007, fls. 1/25 dos autos; b) conhecer o Pedido de Anulação e, no mérito, não acolhê-lo, pelas razões e justificativas constantes da Análise nº 271/2008-GCPJ, de 18 de agosto de 2008.” (Despacho nº 2.928-CD, de 28 de agosto de 2008, expedido no Processo n°: 53500.006553/2007) Considerações gerais: A Oi gostaria de, nesta oportunidade, reiterar todos os argumentos já apresentados e manifestar sua concordância com o Pedido de Anulação apresentado pela Telefônica requerendo que seja dado provimento ao Pedido de Anulação apresentado pelas empresas. Necessário que essa Agência considere que o regime de direito aplicável à prestação dos serviços de EILD é o regime de direito privado, sob o primado da livre iniciativa (CF, art. 170, II) [1]. Por tratar-se de serviço prestado sob o regime privado, a Anatel, ao determinar a revisão unilateral de condições e preços contratualmente estabelecidos entre as partes, acaba por gerar uma séria ofensa ao ordenamento jurídico, desconsiderando garantias individuais e violando o art. 5º, inciso XXXVI [2], da Constituição Federal e art. 6º, §§ 1º e 2º [3] da Lei de Introdução ao Código Civil. Deste modo, os atos regulamentares expedidos pela Anatel não poderiam gerar impactos em um ato jurídico perfeito, mas tão somente exercer efeitos em relação a contratos futuros. Ademais, mesmo considerando a aplicação da resolução no caso de contratos novos, é importante notar a inexistência de tabelamento de preços de EILD, que continua sendo um serviço prestado em regime privado e sujeito à livre negociação – conforme destacado pela própria Anatel no art. 34 da Resolução n. 590. Negociações específicas entre empresas que possam gerar obrigações e até mesmo conflito em razão de interesses distintos devem ser individualmente avaliadas pela Agência de acordo com as condições comerciais específicas do caso concreto livremente pactuadas entre as mesmas observada a regulamentação vigente à época. Considerações específicas sobre a Resolução n. 590: A caracterização da EILD Padrão pela Anatel, que considera a distância geográfica de cinco quilômetros, não está amparada em qualquer contribuição ou justificativa técnica. Após a submissão da proposta do regulamento à Consulta Pública, o GT-EILD propôs a alteração do critério estabelecido no texto da Consulta Pública n.° 50 – de dois quilômetros para cinco quilômetros na distância entre os endereços de origem e destino da EILD e os respectivos centros de fios. Todavia, não existe no mercado nenhuma tecnologia que permita a prestação do serviço em velocidades altas com grandes distâncias. A alteração feita no Regulamento destoa de entendimento anterior da própria Agência, que, ao definir metas de qualidade para a banda larga fixa – aprovadas pela Resolução n.º 574, de 28.10.2011 –, deixa claro que, para a prestação de serviços com qualidade, especialmente em velocidades mais altas, deve ser realizado o encurtamento da rede de cobre, levando o centro de fios para mais perto dos clientes. Ademais, a Agência deixou de avaliar que a Oi têm uma extensa malha de rede legada de cobre construída e utilizada para a prestação do STFC, único serviço prestado no regime público e, como tal, único serviço objeto de metas de universalização. Considerando sua capacidade ocupada e disponibilidade, que decorre de um planejamento técnico de recursos e facilidades para uso próprio, especialmente para garantir cumprimento das obrigações regulamentares que requerem necessariamente a manutenção de uma reserva técnica, dado um determinado horizonte de tempo, a definição deste novo critério (distância de cinco quilômetros) combinado com as obrigações de prazo de atendimento, implica diretamente na necessidade de realização de investimentos adicionais por parte da Concessionária que não serão suportados pela prestação do serviço em sua modalidade exploração industrial. Tendo em vista que o fornecimento de EILD é prestado em regime privado, não há obrigações de universalização ou de expansão das redes, sendo descabido, portanto, exigir que uma operadora construa rede tão somente para atender à demanda de outra operadora. Além disso, o novo Regulamento estabeleceu condições comerciais inéditas e em níveis não praticáveis e totalmente dissonantes dos contratos firmados entre empresas privadas, como é o caso dos contratos de EILD, tais como o ressarcimento em triplo no caso de interrupções (§ 4º do art. 6º), estabelecimento de compensações por lucro cessante (art. 27 § 3º, inciso I) e da multa por cancelamento igual a 10 vezes o valor da parcela de instalação (art. 30 § 3º, inciso II). O estabelecimento de créditos por interrupção a serem concedidos à entidade solicitante em valor correspondente a três vezes aquele cobrado pela disponibilização da EILD no mesmo período não encontra paralelo na legislação. Nem mesmo o Código de Defesa do Consumidor, que tem por princípio proteger o hipossuficiente prevê tamanha punição, estabelecendo a devolução em dobro somente em caso de cobrança e pagamento indevido, regra esta seguida tanto pelo Regulamento do STFC (Resolução n. 426), quanto no do SMP (Resolução n. 477). Tais determinações impostas pela Agência se apresentam como verdadeiras cláusulas penais contratuais que superam, de forma exagerada, o próprio valor da obrigação principal. Ademais, o estabelecimento de tais cláusulas deveria ser objeto de negociação e estabelecimento pelas partes, uma vez que elas possuem caráter eminentemente econômico e contratual. Ao invés de estabilizar o equilíbrio entre as prestadoras, a Agência está estabelecendo um privilégio para o demandante de EILD. Ao incluir tais obrigações excessivas, inéditas e não praticadas no mercado, ao invés de promover a diminuição de barreiras à entrada de novos prestadores de serviço, evitar onerosidade excessiva, ou até mesmo, recusa da prestação do serviço, que são de fato os objetivos esperados pela regulação, a Agência acaba por ferir a própria LGT, no que diz respeito ao princípio de intervenção mínima no domínio privado estabelecida no seu art. 128. Com efeito, um dos principais objetivos do órgão regulador é promover os investimentos do setor de telecomunicações e a ampla e justa competição, em ambos os casos tendo em vista a eficiência dos serviços e o bem estar dos consumidores. Neste contexto, a imposição de condições comerciais arbitrárias e excessivas vis a vis o valor dos contratos de EILD implica forte desestímulo aos investimentos na criação ou expansão de redes de transporte tanto dos incumbentes, como dos entrantes. Do ponto de vista dos incumbentes, o excesso nas penalizações diante de determinadas circunstâncias, em muitos casos inerentes ao número elevado de contratos – ou seja, virtualmente impossíveis de serem completamente eliminadas a despeitos de qualquer esforço ou eficiência gerencial, haja vista a quantidade de contratos de EILD padrão - gera um efeito oposto ao desejado pelo órgão regulador, a saber: desincentivar a realização de transações econômicas. De fato, se existe uma probabilidade P(x), onde x é um evento pelo menos em parte aleatório que desencadeia uma penalização excessiva, significativamente maior do que zero de que a empresa terá de incorrer em multas pecuniárias que podem superar o valor dos contratos firmados, então não há incentivos naturais ao aumento do número de contratos, bem como ao incremento dos investimentos privados na expansão da rede de transporte, em ambos os casos dado o claro risco, não desprezível, de fortes prejuízos nas transações privadas. Do ponto de vista dos entrantes (ou empresas não PMS), a estrutura de incentivos desestimula o investimento em redes próprias ou expansão das redes existentes de transporte – um dos principais objetivos da Agência, associado a promoção da competição interplataformas – porque torna-se mais vantajoso se beneficiar das condições comerciais que penalizam o incumbente PMS num contrato de EILD padrão. Note-se, inclusive, que sob certas situações, o demandante de EILD padrão pode lucrar com a ocorrência de um evento, inclusive de força maior, que implique no estabelecimento das penalidades comerciais em tela. Neste contexto, entrantes ou empresas não PMS têm forte estímulo a adoção de comportamentos oportunistas que perenizem a competição assimétrica intraplataformas, na direção contrária aos objetivos da ANATEL. Finalmente, as penalizações excessivas podem gerar distorções competitivas no mercado de rede de transporte, com redução do bem estar de consumidores. Isso porque as empresas PMS incorrerão em custos de transação excepcionais, fato que se refletira no incremento de em seus custos totais, e, portanto, na sua eficiência econômica e competitividade vis a vis empresas não PMS Considerações específicas sobre o Ato n.° 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD: Em 21.05.2012 foram publicados no Diário Oficial da União os Valores de Referência de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD, discriminados no Ato n.°2.716. Entretanto, após obter cópias e vistas dos autos, foi possível tomar conhecimento da metodologia adotada pela Agência, tendo a Oi identificado INCONSISTÊNCIAS NOS CÁLCULOS QUE PREJUDICAM O RESULTADO FINAL OBTIDO PELA AGÊNCIA PARA DETERMINAÇÃO DOS VALORES DE REFERÊNCIA. Para a obtenção dos valores de referência, no ano de 2010, a Anatel requisitou das prestadoras detentoras de PMS, incluindo a Oi, informações sobre seus contratos de EILD. Tais informações totalizaram dados de 97.416 contratos, sendo 56.795 específicos da Oi. Esses contratos foram divididos em duas categorias: contratos celebrados entre empresas do mesmo Grupo - “Intra Grupo” e contratos celebrados entre empresas de Grupos diferentes – “Fora do Grupo”. Embora a maioria das prestadoras tenha informado os valores praticados nos contratos de EILD em valores brutos, a Embratel informou os preços líquidos, o que levou a Anatel a transformar tais preços em valores brutos – e, assim, supostamente equalizar a situação apresentada por cada uma das empresas – mediante a aplicação de um incremento de 40,15%, que considera uma alíquota de ICMS de 25% e a incidência de PIS e COFINS de 3,65%. Tal procedimento está incorreto, pois não retrata a realidade para as empresas inseridas no Anexo do Convênio ICMS n. 126, de 11.12.1998, com a redação dado pelos Convênios ICMS n. 117, de 26.09.2008, n. 152, de 05.12.2008, e n. 128, de 24.09.2010, todos do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), as quais não se aplica o ICMS sobre os valores de EILD. Além disso, Memorando encaminhado pela Conselheira Emília Ribeiro à área técnica da Anatel (Mem. 399/2012) alerta, em seu item 1.2, para o fato de que deveria ser verificado se os valores brutos efetivamente compreendiam a incidência do ICMS. Mesmo diante deste alerta de que o Convênio ICMS n⁰ 126 apresenta regime especial que afasta a incidência de ICMS para as empresas conveniadas não foi observado. Após o ajuste realizado para os valores apresentados pela Embratel, a Anatel elaborou duas tabelas utilizando os preços médios brutos praticados, uma para as empresas do mesmo Grupo (Intra Grupo) e outra para empresas de Grupos diferentes (Fora do Grupo). Para transformar os valores líquidos publicados no Ato 50.065, de 28.04.2005 em valores brutos, a Anatel mais uma vez aplicou equivocadamente um incremento de 40,15%, isto é, novamente não considerou o regime especial previsto no Convênio nº 126 que afasta a incidência de ICMS para as empresas conveniadas. Assim foram obtidas três tabelas: uma com os preços médios Intra Grupo, a segunda com os preços médios Fora do Grupo e, finalmente a Tabela de Referência até então vigente, ressalte-se, todas obtidas com valores brutos incorretos. A partir destas tabelas, a Anatel gerou uma nova tabela de valores de referência resultante da seleção dos valores mínimos entre estas, que apresentava alguns preços médios não estritamente crescentes em relação ao degrau ou à taxa de transmissão. Por isso, essa Agência ajustou os dados utilizando funções logarítmicas para a dimensão “degrau” e funções exponenciais para a dimensão “velocidade”. Após tais ajustes, os novos valores foram limitados pelos valores constantes na Tabela de Referência vigente. Ao considerar a alíquota de ICMS nos valores líquidos da Tabela de Referência do Ato 50.056/05 e nos valores da Embratel e compará-los com os valores brutos apresentados pelas demais concessionárias (os quais, em cumprimento ao Convênio n.º 126, não consideravam o ICMS), houve um flagrante equivoco, tendo em vista que os valores da Tabela de Referência e da Embratel estariam sobrestimados, resultando na escolha de valores da Oi e da Telefônica. Caso a Agência estabelecesse a tabela de referência com base nos valores brutos, esta teria alguns valores sobrestimados (pois estaria considerando a alíquota de ICMS em situações onde esta não se aplica). Porém, ao retirar dos valores brutos da Oi e da Telefônica o percentual de ICMS a Anatel encontrou valores inferiores aos valores líquidos efetivamente recebidos por estas prestadoras quando da prestação da EILD (pois retirou a alíquota de ICMS em situações onde esta não se aplica). Neste contexto, com o objetivo de demonstrar que a aplicação da alíquota de 25% de ICMS indiscriminadamente ocasiona uma distorção relevante nos valores finais da nova Tabela de Referência de EILD Padrão, a Oi identificou os itens cujos valores médios foram baseados nos contratos apresentados pela Oi e que, pela metodologia aplicada pela Anatel, seriam os valores mínimos quando comparadas as demais tabelas, todas com valores brutos [4]. Para transformar os preços selecionados em valores líquidos de impostos, deve-se considerar se a empresa contratante da EILD é isenta do ICMS, conforme Convênio ICMS n⁰ 126. Se for isenta, somente é aplicável a alíquota de PIS e COFINS de 3,65%. Caso contrário, aplica-se, além do PIS e COFINS, o ICMS conforme a alíquota da Unidade da Federação (e.g. MG: 25%, PE: 28% e MT: 30%). Como a Anatel adotou um ICMS de 25% para todos os casos verifica-se, por exemplo, uma perda de quase 26% para a velocidade de 768 Kbps no degrau D4 (valor da tabela de referência estabelecido em R$2.370,02, enquanto que o valor correto é de R$2.982,97) e de 35% para velocidades de 384 e 768 Kbps, para os degraus D5 (valor da tabela de referência estabelecido em R$1.815,61, enquanto que o valor correto é de R$2.451,77) e D8 (valor da tabela de referência estabelecido em R$2.223,56, enquanto que o valor correto é de R$3.002,66), respectivamente. Para corrigir efeito de não ter sido considerado o Convênio ICMS n⁰ 126 sobre a formação do preço final da EILD, assim como a aplicação indevida e irreal de uma mesma alíquota de ICMS, quando existem valores distintos para cada Unidade da Federação, a Anatel deve efetuar seus cálculos considerando exclusivamente os valores líquidos de tributos. O Ato n.° 2.716 padece, ainda, de vícios procedimentais que comprometem a sua validade, pois seu conteúdo não foi submetido previamente ao procedimento de Consulta Pública ferindo expressamente as regras do devido processo legal. Ao suprimir a etapa de Consulta Pública, a Anatel impediu que um tema de grande repercussão no setor fosse debatido e, por conseguinte, que os regulados exercessem seu direito de ampla defesa e contraditório, questionando ou ratificando o mérito da decisão. Nesse sentido, caso o procedimento tivesse sido submetido à contribuição pública, os dados utilizados pela Anatel não teriam sido analisados de forma incorreta, eis que não foram prestadas com o devido detalhamento necessário, uma vez que haveria a oportunidade de as empresas apresentarem contribuições que certamente, levaria à realização de ajustes. Diante do exposto, a Oi reitera todos os argumentos já apresentados e manifesta sua concordância com o Pedido de Anulação apresentado pela Telefônica e requer, diante dos esclarecimentos contidos nesta petição, seja dado provimento ao Pedido de Anulação e, por conseguinte, sejam declarados nulos a Resolução n.° 590 e o Ato n.° 2.716. – X – Notas de Fim: [1] Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: II - propriedade privada; [2] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; [3] Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. § 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. [4] Observando a página 10 do Informe 349/2012, destacamos os preços para a velocidade de 768 Kbps, nos degraus D4 (R$ 3.321,68) e D8 (R$ 3.116,41) e a velocidade de 384 Kbps no degrau D5 (R$ 2.544,65). Tais preços são os mínimos, o que pode ser confirmado na página 7 do Informe 1019/2011
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas

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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 9
ID da Contribuição: 64057
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:18:12
Contribuição: CLARO S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 40.432.544/0001-47, com sede na Rua Flórida n. 1970, Brooklin, São Paulo/SP, e AMERICEL S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 01.685.903/0001-16, com sede no SCN, Quadra 03, Bloco A, loja 2 Térreo, 2º e 9º pavimentos, Ed. Estação Telefônica Centro Norte, Brasília/DF, doravante CLARO, neste ato representadas por seus procuradores infra-assinados (docs. 1-2), vêm apresentar CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA N.º 38/2012 DA ANATEL contra as razões propostas por Telemar Norte Leste S/A, OI S/A e Telefônica Brasil S/A, no presente processo administrativo, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir: O presente processo foi instaurado a partir de pedidos de anulação protocolizados por Telemar Norte Leste S/A , Oi S/A (Grupo Oi) e Telefônica Brasil S/A (Telefônica) de dispositivos do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD, aprovado pela Resolução n. 590/2012) e do Ato n. 2.716/2012. Por considerar o assunto de interesse geral e relevante, a Anatel decidiu submeter tais pedidos a consulta pública, com base no art. 31 da Lei n. 9.784/99 e no art. 45 de seu Regimento Interno (Resolução n. 270/2001). Em atendimento a tal convocação e pela pertinência do tema, mostrou-se impositiva a participação da Claro para demonstrar a regularidade do Regulamento e do Ato combatidos, bem como a necessidade de suas vigências, os quais devem ser mantidos e produzirem os devidos efeitos. Assim, não há como prosperar as motivações aduzidas nos pedidos de anulação propostos pelo Grupo Oi ou Telefônica. Inicialmente, insta asseverar a legitimidade do REILD, o qual foi elaborado com base em procedimento adequado, seguiu todas as prescrições aplicáveis e derivou de ato de autoridade competente. Com isso, afigura-se perfeita a sua constituição, não se admitindo qualquer fundamento para eventual anulação. Nesse ponto, cabe destacar tal insurgência ser uma tentativa desesperada de desqualificação de instrumento normativo útil para reparar a extrema desigualdade anteriormente dominante quanto ao tema. Nesse intuito, referida norma objetivou estabelecer uma nova ordem tendente a equilibrar as relações entre as empresas envolvidas na prestação de EILD, o que, ao final, favorecerá o setor de telecomunicações e os usuários com investimentos direcionados, redução de custos e melhoria na prestação dos serviços. Como se sabe, é competência exclusiva da União a exploração, a organização e a regulação do setor de telecomunicações, nos termos do art. 21, XI, e do art. 22, IV, da Constituição Federal, como se nota: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; [...] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; Em cumprimento desses ditames, foi elaborada a Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei n. 9472/99), o marco regulatório e a base fundamentadora desse setor, a qual criou a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), entidade responsável por essa regulação, nos seguintes termos: Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. Ainda nessa lei, foi atribuída a competência dessa Agência de elaborar as normativas específicas sobre as matérias de sua responsabilidade, conforme previsão legal: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais; XXVII - aprovar o seu regimento interno. Com supedâneo em tal competência, foi editado o REILD, observando-se, ainda, as prescrições relativas à constituição de uma norma, em atenção ao definido no Regimento Interno. O Regimento Interno é a norma que define a organização e o funcionamento de um ente público, conforme previsão do próprio art. 1° do Regimento Interno da Anatel. Nesse sentido, toda a atuação dessa autarquia deve seguir as determinações nele contidas sob pena de ilegalidade das medidas que dele se afastem, como se vê: Art. 1° Este Regimento dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997. (Grifou-se) Em tal norma, há previsão dos instrumentos deliberativos que os órgãos da Agência podem fazer uso, os quais estipulam as obrigações a serem seguidas pelos interessados. Nesse rumo, referidos instrumentos foram elencados no art. 3°, in verbis: Art. 3° O Conselho Diretor exerce as competências previstas na Lei e no Regulamento da Agência e manifesta-se pelos seguintes instrumentos deliberativos, assim qualificados: I - Resolução: expressa decisão quanto ao provimento normativo que regula a implementação da política de telecomunicações brasileira, a prestação dos serviços de telecomunicações e o funcionamento da Agência; II - Súmula: expressa interpretação da legislação de telecomunicações e tem efeito vinculativo; III - Aresto: expressa decisão sobre matéria contenciosa; IV - Ato: expressa deliberação relativa a assuntos de interesse de terceiros, não abrangidos por Resolução, Súmula ou Aresto; V - Despacho: expressa deliberação da Agência em petição, requerimento ou recurso de terceiros, de interesse individual ou coletivo; VI - Consulta Pública: procedimento administrativo que submete documento ou assunto a comentários e sugestões do público em geral; VII - Portaria: expressa deliberação relativa a assuntos de interesse interno da Agência. Parágrafo único. Resolução, Súmula e Aresto são instrumentos deliberativos de competência exclusiva do Conselho Diretor. Como se constata, o Regimento Interno da Anatel explicitou os instrumentos pelos quais seus agentes podem se manifestar. Além disso, ele também previu o procedimento normativo a ser adotado pela Agência, possuindo um Capítulo específico para tal fim, o Capítulo V do Título IV. Para tanto, foi elaborado um artigo exclusivo nesse sentido: Art. 47. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto no art. 45 deste Regimento, relativo ao procedimento de Consulta Pública. Ante o descrito, para a elaboração de alguma norma que obrigue as operadoras, é necessário o seguimento dos procedimentos regimentalmente previstos. Dessarte, a competência é do Conselho Diretor, que delibera após submissão do projeto à consulta pública, importante passo nesse caminho, a qual se consubstancia por: Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante. § 1° A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato. § 2° Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado. Cumpridos os procedimentos determinados no Regimento Interno, a norma é válida, legítima e se aplica incontinenti com imperatividade erga omnes. Nesses termos, as obrigações ali previstas sujeitam todos os administrados, os quais estão impositivamente vinculados a suas condições. Rebelar-se contra norma oriunda de trâmites legítima e legalmente definidos é negar o próprio Estado Democrático de Direito, sistema obtido após séculos de luta contra o autoritarismo e a imprevisibilidade de direitos e deveres. Assim, afigura-se intolerável a admissão e o prosseguimento de medidas opostas contra regulamento corretamente elaborado. Conforme já estudado, uma resolução, instrumento pelo qual se realizou o REILD, é um provimento normativo voltado à implementação da política de telecomunicações brasileira, da prestação dos serviços de telecomunicações e do funcionamento da Agência. Com supedâneo nessa definição, observa-se ter sido tal instrumento apropriado para a instituição do regulamento em voga. Dessa forma, a existência de norma formalmente apropriada e aprovada no formato de resolução, a qual deriva de deliberação do Conselho Diretor após submissão ao escrutínio popular por meio de consulta pública, enseja a obrigatoriedade de sua utilização. Logo, não se admite qualquer irresignação contra ela por meros caprichos não atendidos. Ademais, não cabe a arguição de ofensa ao procedimento normativo analisado na elaboração do REILD. Referida violação supostamente se deu por não terem sido submetidas à consulta pública algumas questões modificadas após a primeira submissão. No entanto, não assiste razão a tal argumentação por completa falta de razoabilidade e de previsão normativa. Caso perdurasse tal entendimento, toda alteração no texto original de alguma proposta de regulamento deveria ser sujeitada a nova manifestação popular, o que poderia se tornar um ciclo infindável de submissão pública, sem que nunca se decidisse a composição de tal regramento. Dessarte, afere-se a desarrazoabilidade completa dessa alegação, a qual rui por seus próprios fundamentos e não justifica a adoção de qualquer medida. Em corroboração a isso, o próprio Regimento Interno prevê o trâmite a ser seguido na elaboração de uma resolução. Nessa previsão, em momento algum há menção à sujeição contínua do projeto de regulamento ao escrutínio popular por qualquer modificação de seu texto, como se nota: Art. 49. Caberá ao Conselheiro relator encaminhar à apreciação do Conselho Diretor a proposta final de instrumento deliberativo, bem como as críticas e sugestões derivadas da Consulta Pública, com a análise da respectiva Superintendência. Parágrafo único. Qualquer Conselheiro poderá propor emendas ao texto original, assim como proposta substitutiva. Art. 50. O Conselho Diretor é obrigado a, antes de editar a resolução, examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública, devendo expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, que será arquivado na Biblioteca, ficando à disposição de todos os interessados. Diante do transcrito, observa-se a inexistência da regra de apresentação para comentários públicos das modificações realizadas no seio do Conselho Diretor. Ao revés, o Regimento autoriza a proposta de emendas ou de trecho substitutivo, conforme o parágrafo único do art. 49. Para a regularidade de tal procedimento, então, basta o exame das críticas e sugestões enviadas pela população com a devida fundamentação, o que efetivamente ocorreu na situação em comento, atestando a legitimidade do REILD. No mesmo sentido, não há cabimento na adução de ausência e/ou vício na motivação. A motivação, como se sabe, é princípio norteador da ação do administrador, que deve sempre justificar as causas que o levaram a decidir de certo modo. Contudo, essa justificativa não necessariamente deve agradar eventuais partes alcançadas pelo ato administrativo, uma vez que esse compromisso consiste simplesmente na exposição dos motivos adotados para tal decisão. Na presente situação, todas as exigências foram cumpridas a contento pelas autoridades competentes, as quais expuseram as razões de seu convencimento com explicações técnicas, confirmando a lisura de todo o procedimento. Isso, porém, não impede que os motivos adotados sejam insatisfatórios para algum interesse. Ressalte-se ainda que a aferição dos motivos utilizados para arrazoar alguma decisão deve ser objetiva, sem qualquer juízo de valor, já que tal juízo envolve conveniências pessoais que estabelecem vieses nessa constatação. Desse modo, afigura-se perfeitamente constituída a Resolução n. 590/2012, a qual é regular, legítima e pode produzir os seus efeitos sem qualquer ressalva. Apesar da comprovação de que os atos aventados foram devidamente motivados, cabe ainda aduzir ser o REILD um instrumento pertinente e necessário para a atual logística de telecomunicações. O seu advento é um marco no setor por distribuir forças em um ambiente nitidamente desbalanceado, como urge atuar todo ente regulador. Destaca-se, então, a atuação da Anatel nessa sua condição, interferindo para ajustar desvios que provoquem dificuldades conceituais. Desse modo, a questão da exploração industrial de linha dedicada exsurge essencial para a eficiência dos recursos manuseados, devendo ser tratada com a atenção merecida. Para reforçar o caráter indispensável do novo REILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual REILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. Nessas condições, a LGT autorizou o acesso geral à infraestrutura sem tratamento discriminatório no intuito de favorecer a melhor prestação do serviço. Com vista nisso, previu expressamente tais ditames nos seguintes termos: Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. [...] Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado por outrem, de interesse coletivo ou restrito. Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Em cumprimento de tal determinação elaborada para beneficiar o setor, foi elaborado o REILD em consequência de atuação perene da Anatel, já que é sua incumbência estar atenta às distorções do mercado e agir sempre que necessário ou requisitada. Este novo documento, inclusive, adotou tudo que havia dado certo no regulamento anterior e aprimorou outros pontos que mereciam mais atenção, tornando o novel regramento um bom instrumento para o tema. Lastreado em tais fatos, mostra-se inaceitável a intenção de reduzir o alcance dos avanços possibilitados pela nova regulamentação, instituída para conduzir ao futuro o setor regulado. Logo, consubstanciam-se tais interesses na manutenção de privilégios adquiridos outrora, mas já em vias de extinção pela nova preocupação de disseminação do serviço com a melhor qualidade possível. Com essa iniciativa, a questão de EILD terá um novo tratamento, representando grande avanço, especialmente para as entidades solicitantes, antes dependentes dos humores e interesses das entidades fornecedoras. No mesmo rumo, serão distribuídos benefícios pela melhor prestação do serviço a preço mais razoável e por maior eficiência na operacionalização dos trabalhos. Isso, portanto, resultará no engrandecimento das telecomunicações brasileiras, o que não pode ser impedido ou minorado. Os abusos vivenciados quanto ao provimento de EILD são notórios e merecem ser reprimidos. A título de exemplo, uma das prestadoras que impugnou o REILD pratica, correntemente, prazos aproximados de 200 (duzentos) dias para entrega da Linha Dedicada após a aprovação da proposta pela contratante. Ora, aguardar todo esse período prejudica o planejamento para expansão das redes, forçando a procura por alternativa distinta, o que muitas vezes não é possível, face à ausência de outro provedor de EILD na respectiva localidade/área. Destarte, em que pese o Grupo Oi e a Telefonica se manifestarem descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção estabelecida pelo REILD, importante ressaltar que a inclusão do fator “3x” justifica-se como forma de representar uma efetiva penalidade face à falha no provimento do serviço, e não somente um mero desconto proporcional ao período em que a linha dedicada esteve indisponível. A penalidade em tela estimula à manutenção do serviço pelo provedor de EILD para que falhas se tornem cada vez menos recorrentes, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. Reflete decisão da Anatel em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o usuário final. A penalidade imposta se mostra importante, pois eventuais falhas das linhas dedicadas podem prejudicar os serviços prestados aos usuários, ensejando reclamações de clientes, órgãos de defesa do consumidor e impactando negativamente os resultados dos indicadores de qualidade das prestadoras do SMP. Cabe também ressaltar ser o Ato n. 2716/2012, da lavra do Conselho Diretor da Anatel, tão regular quanto o REILD. Referido Ato derivou de expressa previsão do art. 44 do REILD e se destinou a estabelecer os valores de referência de EILD padrão a serem utilizados pelas entidades fornecedoras pertencentes a grupo detentor de PMS. Dessarte, inexiste defeito relativo à sua constituição e vigência. O Ato em comento foi editado por remissão do REILD, o qual já previa a sua existência e utilidade para a importante tarefa de regulação do mercado de EILD, ainda mais por seu teor e sua natureza. Assim, o art. 44 de tal regulamento antecipou o seu futuro estabelecimento, como se constata: Art. 44. No período que antecede a data referida no art. 15, os valores de referência de EILD Padrão a serem utilizados pelas Entidades Fornecedoras pertencentes a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD serão estabelecidos pela Anatel, por meio de ato do Conselho Diretor, na forma do Anexo II. Com vista no copiado, o Ato n. 2716/2012 simplesmente cumpriu desígnio anterior de resolução regular e legitimamente elaborada para definir os valores referenciais a serem praticados em EILD padrão. Não houve, então, qualquer usurpação de competência ou ferimento a normativa específica em sentido contrário. Ao revés, ele atribuiu efeito prático a conceito contido no REILD. Agrega-se a isso a vinculação e a limitação de sua formação, uma vez que tal regulamento também estipulou requisitos para a sua criação. Ao seguir tais ditames, mencionado Ato surgiu sem qualquer vício de concepção, encontrando-se apto a produzir os efeitos que dele se espera e sujeitando todos os administrados afetados por seus termos. Acrescente-se o fato de os cálculos para a constatação de referidos valores não derivarem de participação da sociedade, visto decorrerem da discricionariedade da Agência com base nos valores de EILD praticados durante certo período pelas empresas fornecedoras, nos custos embutidos, nas vantagens auferidas, na prestação do serviço e na higidez do setor de telecomunicações. Tais variáveis não carecem de sujeição ao público nem encontram previsão normativa para tanto. Ressalte-se, outrossim, não haver qualquer impugnação ao art. 44 da Resolução n. 590/2012, o qual destacou a posterior exaração de Ato para definir os valores de referência. Inexistente tal impugnação, presumem-se aceitos todos os termos de seu texto, anuindo validade ao procedimento nele contido, que deve viger e produzir os seus devidos efeitos. Com relação à motivação, novamente se aplica a lição anterior. Por ser um princípio norteador da ação administrativa, sua imposição não exige que se atenda às aspirações dos administrados, especialmente por sempre haver interesses distintos em conflito. Dessarte, a incumbência incide meramente na exposição dos motivos decisórios. No caso em tela, como já visto, o Ato n. 2716/2012 foi elaborado em conformidade com as prescrições normativas e vinculado às condições de sua previsão. Ademais, os valores nele expostos derivaram de fundamentos e explicações técnicas, o que ratifica a regularidade de sua constituição, ainda que em desagrado a alguma parte. Não há, portanto, impedimento à sua validez e de seus termos. Frise-se ainda a necessidade de objetividade no balizamento dos motivos fundamentadores de alguma decisão, o que deve ser desprovido de qualquer juízo de valor para evitar conveniências individuais que estabeleçam tendências nessa verificação. Desse modo, o Ato em discussão é regular, legítimo e produz os seus devidos efeitos. Apesar dos esclarecimentos supra, urge também salientar a carência de fundamento nas alegações sobre o vício na motivação do Ato n. 2716/2012. É cediço que os valores contidos em tal Ato devem ser adotados em controvérsia não dirimida sobre preços relativos à prestação de EILD. Também já se mencionou derivar o montante referencial de fórmulas com algumas variáveis, a fim de se atingir o preço mais próximo do ideal. Ressalte-se, que o Conselheiro Jarbas Valente, por meio da Análise n. 892/2011-GCJV, de 21.10.2011, já afirmava de maneira enfática quanto à necessidade de redução dos valores de referência de EILD, os quais se encontravam em patamares distantes da razoabilidade, ainda mais se considerada a redução dos valores de remuneração pelo uso da rede das prestadoras do SMP: Um dos principais custos a se considerar seriam aqueles relacionados à contratação de infraestrutura, em especial, os de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), tendo em vista ser este um dos insumos importantes demandados pelas prestadoras do SMP. Considerando que a proposta apresentada se refere a uma mudança na trajetória dos valores de VU-M, essa mudança deve ser considerada quando da reavaliação nos preços de EILD, que hoje também são considerados acima do razoável; Uma vez que esse assunto também se encontra, atualmente, em análise no Conselho Diretor da Anatel, propõe-se que os valores de referência de preços do EILD sofram uma redução compatível com a redução do VU-M, de modo a não inviabilizar a prestação dos serviços de telecomunicações; Por sua vez, a Análise da Conselheira Emília Ribeiro no processo de Consulta Pública n. 50/2010, que culminou na publicação do novo REILD, deixa claro que os valores de referência previstos no Ato n. 2716/2012 refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, de forma que sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento é medida de rigor. A propósito, a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no país, a fim de corrigir distorções mercadológicas, nada mais é que um alinhamento com os mais recentes atos regulatórios. Sua observância desde a publicação mostra-se, portanto, imperiosa, até que o modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, seja implementado pela Agência. Outro ponto que merece atenção é a discrepância no preço praticado em EILD pelas empresas e o ofertado constantemente aos mais diversos tipos de governo. Nesta última relação, os valores são imensamente menores do que os exigidos de outras operadoras necessitadas da rede para o oferecimento de seu serviço. Uma vez mais, isso comprova que os valores atualmente praticados são superiores aos que poderiam ser exercitados, em demonstração cabal de que os valores de referência oriundos do REILD e do Ato n. 2716/2012 são uma medida necessária, apesar de paliativa, para refrear a ganância de algumas entidades fornecedoras pertencentes a grupo detentor de PMS. Ademais, tal fato indicia o descaso dessas operadoras com o setor de telecomunicações ao visar unicamente o seu próprio lucro em detrimento da disseminação de prejuízos. Nesse sentido, também se observa a relutância da Claro em assumir um compromisso junto às entidades fornecedoras detentoras de PMS por conta do alto preço praticado que, muitas vezes inviabiliza a sua contratação por se afigurar muito oneroso. Todavia, conforme já apontado, muitas vezes há somente um provedor de EILD na respectiva localidade/área, o que obrigava a contratante da Linha Dedicada a arcar com as condições abusivas impostas pela provedora de EILD, face à ausência de outras alternativas. Assim, o REILD vem para corrigir tais distorções, de forma que as provedoras de EILD detentoras de PMS disponibilizem seus serviços de forma mais adequada e a preços minimamente razoáveis. Destaca-se ainda a tentativa do Grupo de Telefônica de desmerecer a sua qualificação de detentora de PMS. Entretanto, nada mais irreal do que esse intento por confrontar com todo o arcabouço regulatório nacional e com as diretrizes para a sua execução. É cediço que, com a privatização do setor de telecomunicações, as empresas que obtiveram as concessões iniciais foram favorecidas pela aquisição de toda a estrutura então existente de alcance e disseminação por todo o país. Aliás, tal rede ainda hoje sobressai frente às demais instaladas, tanto por sua capilaridade, quanto por sua qualidade. Com base nessas condições e na necessidade de intervir para ajustar o mercado, a Anatel partiu do histórico de favorecimento de empresas, posteriormente constituídas em grupos, para definir as obrigações no compartilhamento de redes. A ideia era possibilitar a todas as operadoras o acesso aos locais de seu interesse para a prestação de serviço, vedando a negativa de utilização conjunta de estrutura. Nesse contexto, foi elaborada a Resolução n. 437/2006 no intuito de definir os grupos detentores de PMS. Ressalte-se originar tal regramento da necessidade de regular o oferecimento de EILD, sendo elaborado exatamente para determinar as funções de cada ente outorgado. Desse modo, referida norma partiu dos privilégios obtidos pelo início prematuro de operação, com toda a estrutura já existente, e pela provável maior capacidade concorrencial em função de tudo exposto. Assim, a própria Resolução n. 437/2006 contém precisa motivação sobre a adoção de tais medidas, o que consta em seus “considerandos”, litteris: CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; [...] Nesse texto, observa-se que a EILD é insumo básico para a prestação de serviços de telecomunicações e impacta nos preços ofertados. Dessarte, a atuação da Agência quanto a tal tema objetiva propiciar a concorrência e o crescimento do mercado setorial. Para tanto, foram definidas as regras aplicáveis e os mecanismos para a sua implementação, tudo dentro da sistemática regulatória nacional. Com vista no asseverado, observa-se encontrar a Resolução n. 437/2006 calcada em premissas e dados de ordem técnica e concorrencial. Com isso, o provimento de EILD é medida necessária para a realização da competição, urgindo para tanto a preservação de condições justas, não discriminatórias, e específicas que impeçam o fechamento de mercado e a exclusão de concorrentes, em prejuízo dos objetivos e dos princípios basilares da LGT. Não procede, então, a arguição de que a EILD é prestada em regime privado no intuito de afastar a interferência da Anatel no tema. Independentemente da caracterização do regime em que é prestado tal serviço, é responsabilidade da Agência promover a competição e o incremento das telecomunicações brasileiras, questões de ordem pública e superiores a qualquer suposta restrição conceitual. Nessa atuação, às vezes ela é instada a intervir no mercado para preservar os direitos dos usuários e para prevenir toda a sorte de abusos sem distinguir o ambiente em que está agindo, inclusive porque as relações privadas também estão submetidas a considerações regulatórias, como se dessume, e. g., das inúmeras determinações contidas no Regulamento de Serviço Móvel Pessoal (RSMP, Resolução n. 477/2007). Frente ao descrito, não assiste razão às aduções nesse sentido por parte do Grupo Telefônica. Acrescente-se a isso o mandamento do já citado art. 155 da LGT, o qual determina a obrigação da Anatel de fixar as condições para disponibilização de redes, que devem ser regiamente cumpridas pelas prestadoras de interesse coletivo. Dessarte, o REILD alcança todas as prestadoras de serviços de telecomunicações e a Resolução n. 437/2006 se constitui um importante mecanismo para a implementação daquele regulamento. Também não progride o argumento de outros prestadores locais competirem no provimento de exploração industrial de linha dedicada. Logicamente a incidência maior de empresas que possam suprir tal carência é nos grandes centros, onde é possível alguma competição. Entretanto, esse não é o cenário predominante, existindo inúmeras localidades menores e sem a mesma demanda. Nesses lugares, as concessionárias locais são monopolistas naturais e únicas detentoras PMS para a prestação de EILD. Como as normas são elaboradas para os casos gerais, a regulamentação é eficaz e deve ser aplicada sem reserva. Em alguns grandes centros há outros prestadores de EILD, além das detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS), mas aqueles estão concentrados em áreas onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas áreas periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas áreas há um monopólio das Concessionárias Locais, pelo que as contratantes de EILD estão à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas áreas é condená-las ao julgo destas empresas. Para se ter uma ideia, atualmente, na Região III do Plano Geral de Outorgas (PGO), mais de 90% (noventa por cento) dos circuitos contratados pela Claro junto à concessionária local, não poderiam ser contratados de outros provedores de EILD, face à ausência de outros provedores nas respectivas áreas. A disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que as contratantes de EILD invistam em novas redes, não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. Ante o exposto, conclui-se a regularidade e a legitimidade do REILD e do Ato n. 2716/2012, os quais são instrumentos apropriados e necessários para fixar uma nova era na prestação do serviço de EILD, inclusive com relação aos valores de referência, razão pela qual devem ser mantidas as disposições constantes em tais documentos normativos e arquivado o presente processo sem a adoção de qualquer medida por não vislumbrar qualquer inteligência inovadora a modificar o entendimento vigente.
Justificativa: Vide contribuição
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:05
 Total de Contribuições:181
 Página:10/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.

 

Contribuição N°: 10
ID da Contribuição: 64069
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:23:19
Contribuição: AO SENHOR SUPERINTENDENTE DE SERVIÇOS PRIVADOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES Com cópia para o Sr. ABRAÃO BALBINO E SILVA Gerente de Regime Legal da Concorrência e do Consumidor Procedimento nº 53500.014524/2012 NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, denominada “NET”, empresa com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua Verbo Divino, n.º 1356, Chácara Santo Antônio, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.108.786/0001-65, manifesta-se nos autos do procedimento acima referido, apresentando tempestivamente a sua CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em caráter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que as empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que, por exemplo, a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 31. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 32. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 33. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 34. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 35. Ainda, no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012, os prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 36. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 37. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 38. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 39. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 40. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 41. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 42. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, §7º e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 43. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 44. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 45. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 46. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 47. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 48. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 49. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 50. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 51. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 52. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 53. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 54. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 55. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, § 3o, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 56. O Artigo 6o, § 3o, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 57. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 58. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 59. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 60. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 61. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 62. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 63. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 64. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 65. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 66. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 67. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 68. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 69. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, § 7º do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 70. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 71. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 72. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 73. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 74. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 75. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 76. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 77. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 78. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 79. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 80. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 81. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 82. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 83. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 84. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 85. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 86. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 87. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 88. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 89. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 90. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 91. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 92. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 93. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 94. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 95. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 96. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 97. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 98. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 99. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 100. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 101. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 102. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 103. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 104. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 105. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no § 7º do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 106. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 107. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 108. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 109. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 110. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que foi exposta e comprovada a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 111. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 112. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. 113. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 114. Face a todo o exposto, a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A. espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 11
ID da Contribuição: 63920
Autor da Contribuição: fc.araujo
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 15:05:01
Contribuição: Manifestação da ARTELE à Consulta Pública nº 38 de 10 de setembro de 2012. Em complemento a nossa contribuição enviada anteriormente para o endereço da Anatel (biblioteca@anatel.gov.br) vimos novamente nos manifestar sobre alguns pontos específicos que confirmam a necessidade de que o regulamento de EILD seja mantido e, até mesmo, aprimorado, tendo em vista a necessidade de aumentar a capacidade das empresas entrantes para competirem no mercado. É fato sabido que a discussão sobre as EILD’s se arrasta por quase uma década. O regulamento de EILD foi um importante marco no sentido de aumentar a possibilidade de que empresas entrantes sobrevivam nas regiões onde existe, na prática, monopólio das grandes operadoras. Estamos certos que as argumentações das operadoras dominantes sobre a ilegalidade ou inviabilidade de alguns pontos constantes da documentação que tenta anular o regulamento já foram objeto de análise, na consulta pública que antecedeu a edição do NOVO regulamento, pela própria equipe da ANATEL e da Procuradoria Federal. Assim, entendemos que esses pontos não resistem à análise e serão prontamente rebatidos pela procuradoria da ANATEL. Deve ser destacado que muitos dos pontos, inclusive, já estavam dispostos na regulamentação anterior. Ou seja, não há qualquer surpresa ou inovação que possa sustentar tal pedido de nulidade. Com relação à distância de 5 km do centro de fios, como distância para a entrega de EILD’s padrão causa surpresa a alegação das operadoras de que, por esse motivo, o regulamento deveria ser anulado. É fato sabido que, há mais de dez anos, as operadoras fixas constroem suas redes de forma a que o usuário mais distante fique a, no máximo 2,5 km do centro de fios. Isso é o que recomenda a boa engenharia de rede há muitos anos. Ora, se as prestadoras optaram por razões econômicas, contrárias ao que seria recomendável, em manter esses clientes a mais de 2,5 km do centro de fios, não podem impor as operadoras entrantes esse ônus. Cabe registrar alguns fatos percebidos junto a nossas associadas, que indicam a necessidade de que o regulamento seja mantido, quais sejam: a) O regulamento, apesar de estar sendo questionado, encontra-se vigente e deveria ser cumprido pelas prestadoras. b) Adicionalmente, empresas PMS aproveitaram os condicionamentos que lhes favorecem na nova regulamentação e os impuseram as empresas entrantes, indicando como motivação a necessidade de adequação dos contratos ao novo regulamento. Aumentaram ônus dos entrantes, como condições de multa para rompimento de contrato. Porém, as condições que seriam favoráveis aos entrantes não foram incluídas, como por exemplo, os créditos por interrupção do serviço. c) O principal ponto, que necessita célere intervenção da ANATEL está relacionado aos preços cobrados. A tabela de referência do regulamento não vem sendo utilizada de forma a servir de REFERÊNCIA, e os valores atualmente praticados são significativamente maiores, por isso sugerimos que a tabela tenha como objetivo valores teto. As prestadoras dominantes vêm impondo a seus clientes de EILD’s preços consideravelmente superiores aos ali estabelecidos, inclusive publicando tal condição em suas ofertas públicas. d) Desta forma, a referência pouco ou nada tem servido na prática como limitante do valor a ser cobrado. e) As EILD’s permanecem sendo um importante fator de inibição para a entrada de novos players no mercado, dado ao alto valor praticado; f) As tabelas de descontos disponibilizadas pouco ou nada fazem para estimulo a competição, uma vez que somente os grandes players, entre si, tem acesso a descontos significativos. Isso aumenta ainda mais a capacidade que essas empresas dominantes têm de levantar barreiras competitivas as operadoras entrantes. Desta forma, a ARTELE vem respeitosamente contribuir com a consulta publica em discussão, na direção: a) De que o regulamento não seja anulado b) Que os prazos ali existentes sejam revistos c) Que a ANATEL aproveite a provocação e a Consulta Publica em discussão para deixar claro que a tabela de referência contém Valores Máximos a serem praticados no mercado. Que valores maiores, se houverem, deverão ser praticados somente para as EILDs especiais, que devem ser devidamente justificados, conforme disciplina o regulamento. d) Que as empresas inadimplentes com o regulamento, ou seja, aquelas que não publicaram em seus sites a nova oferta publica, o façam imediatamente, sob pena de proibição da venda de SLDD’s aos clientes finais; e) Que a fiscalização da ANATEL seja orientada a visitar imediatamente todas as prestadoras com PMS, de forma a garantir que a regulamentação seja cumprida; Nesta direção, entendemos que a ANATEL estará indicando um posicionamento firme e decisivo na direção da promoção da competição no mercado de telecomunicações brasileiro. Atenciosamente, DANIELA MARIA SAYULIS Presidente e-mail: contato@artele.org.br site: artele.org.br CNPJ 13.631.328/0001-58
Justificativa: Artele, representante de empresas revendedoras de serviços de telecomunicações, a partir de reuniões com suas associadas, resolve contribuir a favor da manutenção do novo regulamento de EILD, aprovado pela Resolução 590.
Anatel

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 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 12
ID da Contribuição: 63931
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:27:13
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 13
ID da Contribuição: 63956
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:45:55
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 14
ID da Contribuição: 63973
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:54:21
Contribuição: O pedido de anulação do Regulamento 590/2012 feito pelas incumbent é um retrocesso ao incremento da concorrência e ao aguilhoamento do desenvolvimento saudável da competição setorial.
Justificativa: Pelo estímulo à competição no mercado de EILD e pelos benefícios aos usuários finais.
Anatel

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 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 15
ID da Contribuição: 64005
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:18:19
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 16
ID da Contribuição: 64029
Autor da Contribuição: star one
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:35:59
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 17
ID da Contribuição: 64030
Autor da Contribuição: lightree
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:36:15
Contribuição: Ref.: CONSULTA PÚBLICA Nº 38, DE 12 DE SETEMBRO DE 2012 Consulta Pública para submissão a comentários públicos, a título de assunto de interesse relevante, dos Pedidos de Anulação interpostos pela TELEMAR NORTE LESTE S.A., OI S.A. e TELEFÔNICA BRASIL S.A. em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada – EILD, aprovado pela Resolução nº 590, de 15 de maio de 2012, bem como do Ato n.º 2.716, de 15 de maio de 2012. A LEVEL 3 COMUNICAÇÕES DO BRASIL LTDA. (“antiga Global Crossing”), pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 72.843.212/0001-41, com sede na Cidade de Cotia, Estado de São Paulo, na Av. Eid Mansur, nº 666, Parque São George, CEP 06708-070, vem, nesta oportunidade em atenção à Consulta Pública nº 38 de 2012 dessa Agência, apresentar suas contribuições em ratificação ao teor apresentado pela TELCOMP oportunamente, que segue abaixo: "Considerações da TelComp sobre Pedidos de Anulação do Novo Regulamento de EILD E seus efeitos sobre a competição, a oferta, a inclusão digital, a produtividade e a competitividade da economia. As concessionárias locais de grande porte ingressaram na Anatel e na justiça com pedido de anulação do Regulamento de EILD aprovado em 15 de maio de 2012 e que deveria estar plenamente implantado a partir de 18 de setembro de 2012. Por entender que o processo de anulação do Regulamento de EILD é tema de interesse relevante, a Anatel decidiu publicar nova consulta, criando mais uma oportunidade para receber contribuições. As associadas TelComp estão de acordo com os termos do Novo Regulamento de EILD e entendem ser urgente sua aplicação para correção das inúmeras falhas existentes na contratação de rede via EILD, elemento essencial para o desenvolvimento do setor. O Novo Regulamento é aderente à LGT, que já indicava a importância da regulação de acesso (mercado de EILD) para “promover a competição, a diversidade de serviços, incremento de ofertas e padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários”. Tanto a Anatel, quanto o CADE e outras instituições já reconheceram repetidamente a existência de falhas nesse mercado e sua importância para o desenvolvimento da competição, fator fundamental para expansão de investimentos e de ofertas de serviços de telecomunicações. Desde a primeira tentativa de regulação deste mercado há mais de 7 anos, as concessionárias locais de grande porte vem usando todo tipo de recursos e artifícios para restringir a aplicação da regulamentação de EILD e dificultar o funcionamento eficiente desse mercado. Esta nova reação, orquestrada agora contra o Novo Regulamento de EILD - que já foi submetido à consulta pública em 2010, num processo de ampla discussão que tramitou por mais de um ano na Anatel - mais uma vez indica como este mercado é importante para o desenvolvimento de competição justa e isonômica no setor. Adicionalmente às alegações de ilegalidade - consideradas improcedentes desde 2005 quando da publicação do primeiro Regulamento de EILD -, as argumentações concorrenciais apresentadas nos estudos juntados aos pedidos de anulação também não procedem, pois estão substancialmente dissociadas da realidade do mercado, como será demonstrado adiante. Contra-Argumentos apresentados pela TelComp 1. A presença de outras redes próximas às das concessionárias locais (200 metros de distância) não permite a presunção da existência de ofertas alternativas de EILD e do funcionamento eficiente desse mercado. A existência pura ou simples de redes de telecomunicações em determinado município não é elemento suficiente para concluir que existe ou existirá oferta alternativa de EILD. A construção de trechos de redes curtos – por exemplo, de 200 metros – para abordagem a um cliente, freqüentemente é inviável, técnica e economicamente, além de muitas vezes ser inapropriado do ponto de vista social. As razões para isto incluem: • Dificuldade ou impossibilidade de acesso a postes e dutos, por operador competitivo. • Idem na obtenção de autorizações municipais para instalar novas redes aéreas e ou para realizar obras civis nas vias públicas. • Custos elevados e prazos de execução incompatíveis com as necessidades dos clientes finais devido às exigências crescentes, por parte das autoridades municipais, para uso de “métodos não destrutivos” em obras de enterramentos de cabos e de recapeamento de grandes extensões das vias públicas. (Exemplos: Decreto Municipal nº. 44.755/SP, de 18 de maio de 2004, e Decreto Municipal nº. 32.494/RJ, de 06 de julho de 2010). • Construção de novo trecho de rede, mesmo de 200 metros ou menos, só se torna viável economicamente se for para atender a um grande cliente ou vários clientes de menor porte, o que limita o mercado potencial de operadores competitivos. 2. A existência de redes próprias de operadores competitivos não é condição suficiente para prestação de serviços de EILD e muito menos condição para substituir a capacidade de oferta das concessionárias locais, neste mercado. A prestação de serviços de EILD exige, entre outros fatores, a existência de ativos especializados, estrutura gerencial específica que inclua, dentre outros, atendimento comercial, manutenção, call center dedicado para serviços emergenciais e qualificação técnica necessária para contratação de serviços com qualidade assegurada (SLA). Dessa forma, não se pode assumir como premissa geral que qualquer operador com rede própria tenha condições para se tornar fornecedor de EILD. Portanto, somente empresas preparadas para atender o mercado de EILD podem ser consideradas fornecedores alternativos, sendo que a simples existência de redes não configura condição suficiente para tanto. Outro ponto relevante nessa discussão é que qualquer empresa fornecedora alternativa de EILD não conseguirá substituir a capilaridade das redes das concessionárias locais, segmento com características de monopólio natural, essencial para atendimento do usuário final. 3. As redes das operadoras competitivas, mesmo tomadas como um conjunto único, não podem ser consideradas substitutas à rede da concessionária local. Para ser bem sucedida na prestação de serviços de EILD, além de estrutura especializada e dedicada, a operadora precisa dispor de redes abrangentes. Para o operador competitivo que precisa de conectividade entre dois pontos, não é viável a contratação de várias redes para compor o trecho necessário, pois implica custos adicionais elevados e dificuldades de gerenciamento da qualidade do serviço vendido. Na última milha, segmento essencial da rede para prestação dos serviços aos consumidores finais, esta alternativa não existe na realidade prática do mercado. Nas regiões periféricas das cidades, onde estão localizadas pequenas e médias indústrias, centros de distribuição e outras atividades econômicas altamente dependentes de serviços de telecomunicações, as redes das concessionárias locais são freqüentemente as únicas opções. Portanto, a existência de redes alternativas nas regiões centrais das cidades não diminui a criticidade do fornecimento de EILD pelas concessionárias locais em todo o restante do município analisado. Estes fatores indicam que as concessionárias locais são os fornecedores naturais e preponderantes neste mercado de EILD. A substituição destas neste papel só pode ocorrer no longo prazo, e apenas se houver a replicação de redes alternativas, confinadas ou não, inclusive no acesso local, para todos os endereços em que hoje só existe a rede da concessionária local. Enquanto isso não ocorre, a regulação de acesso via EILD será necessária para que muitos consumidores possam exercer o direito de escolha de seu prestador de serviços de telecomunicações. 4. A existência de “lucro econômico” por comportamento monopolista da concessionária local no mercado de EILD não é fator de atração para que operadores competitivos entrem neste mercado atacadista. A concessionária local - detentora de redes públicas em regime de concessão (redes estas antigas e depreciadas, com custos afundados) - tem posição dominante nesse mercado e com isso pode usá-la como estratégia de defesa, reduzindo preços até o ponto necessário para eliminar o competidor entrante e retornar à condição monopolista. Tendo em vista os riscos de entrada, inclusive este supracitado, a estratégia do operador alternativo, via de regra, privilegia investimentos em nichos de mercado onde possa “fidelizar” o cliente final, manter negócio sustentável e mitigar seus riscos. O peso da ameaça potencial da concessionária local representa risco alto, o que neutraliza a atratividade potencial do eventual lucro econômico do negócio de EILD. 5. Rádio enlaces e soluções satelitais não são substitutos perfeitos para contratação de rede fixa local via EILD. Esses recursos, em geral não são substitutos perfeitos por razões técnicas, práticas e econômicas. O funcionamento de soluções via rádio depende de visada limpa entre os dois pontos, está sujeito a limitações de capacidade, disponibilidade de radiofreqüências licenciadas e implicam custos altos de instalação de rádios, o que limita a viabilidade comercial da solução. Adicionalmente, todos sabem das dificuldades para obtenção de autorizações das municipalidades para a instalação de antenas, além dos seus custos muito altos. Por exemplo, só o aluguel de espaço em topos de edifícios custa em torno de R$ 800,00/1.000,00 mensais, o que inviabiliza muitos atendimentos. Além destes fatores a qualidade da conexão tende a ser inferior à rede física, está sujeita à degradação por efeitos de chuvas, e tem o risco de inviabilização por causa de novas construções que prejudiquem a visada. As soluções por satélite tem aplicações bem delimitadas e não é a melhor solução para serviços de voz. 6. A tendência de perda de contratos de EILD pelas concessionárias locais não permite a presunção de existência de competição nesse mercado Aspectos práticos de mercado merecem atenção na análise de possível perda de participação das concessionárias locais na oferta de EILD: A assimetria de informação: a concessionária local tem informação precisa sobre os clientes dos operadores competitivos, já que estes precisam contratar seus serviços de EILD. A Anatel proíbe que o operador competitivo cobre taxa de desligamento do seu cliente final, o que significa que o usuário final tem baixo custo de saída e que pode facilmente migrar para a concessionária local se receber uma oferta pouco melhor. Por outro lado, no contrato de EILD a fornecedora (inclusive a concessionária local) pode cobrar multa do operador competitivo mesmo quando o motivo do desligamento do seu circuito for a rescisão do contrato com o cliente final. Ou seja, ele perde a receita do cliente e ainda precisa ressarcir a concessionária local pelo desligamento do circuito. Tal cenário incentiva a concessionária local a utilizar seu poder de mercado para abordar clientes atendidos por operadores competitivos, já que isso pode significar o enfraquecimento destes competidores e aumento das receitas de varejo mais do que compensando a perda de alguns contratos de EILD. Preços altos e Baixa qualidade: A perda de contratos de EILD decorre também da má qualidade dos serviços e dos preços altos cobrados pelo concessionário local, que se reflete em perda de negócios para o operador competitivo. Preços altos Os dados abaixo, colhidos a partir de pesquisas realizadas pela TelComp, junto às suas associadas, confirmam essa tendência: Baixa qualidade Pesquisa realizada pela TelComp em 2011, junto a 03 associadas, demonstrou que as grandes concessionárias locais, PMS 1 e PMS 2, não são eficientes na ativação de circuitos EILD padrão e especial, não respeitando o prazo regulamentar de 30 dias - para o padrão - e 60 dias - para o especial. O atendimento por tais operadores demora quase o dobro do que o estipulado na regulamentação. Essential Facility: Onde existe rede local da fornecedora alternativa, sempre existe rede da concessionária local. Entretanto, nem sempre onde existe a rede da concessionária local, há rede de fornecedora alternativa. Justamente por isso ainda hoje é impossível não depender da contratação de EILD da concessionária local em vários endereços de grandes cidades. Se em muitos endereços a ofertante alternativa colaborou para que a concessionária local perdesse contratos de EILD, em muitos outros endereços ela não consegue exercer pressão competitiva e é inevitável contratar o EILD da concessionária local. A possível queda de market-share da concessionária local certamente não acontece nesses endereços, onde só existe a sua rede, e onde o consumidor final preferiu ser atendido por outro operador. Em pesquisa realizada pela TelComp em 2012, 04 operadoras associadas informaram endereços em grandes capitais do país, ponto a ponto, de circuitos contratados da concessionária local, onde hoje possuem cliente e sinalizam não haver oferta alternativa para contratação de rede local. Nesse esforço foram identificados 337 circuitos contratados da concessionária local (lista anexa com os endereços), e que podem facilitar o mapeamento pelo regulador para constatar a existência de essential facility e não deixar dúvidas quanto à existência de operador com PMS, mesmo em grande capitais brasileiras. Pressão competitiva e contestabilidade no mercado de EILD: nenhum ativo de rede, de nenhum fornecedor alternativo de EILD representa oferta perfeitamente substituta à rede local do concessionário local. Dificilmente o mercado de EILD poderia constituir exemplo de mercado competitivo. Trata-se de um mercado candidato a figurar entre os exemplos mais eloquentes de competição imperfeita, haja vista, por exemplo, a existência de assimetria de informação entre as partes, a estrutura verticalizada dos principais fornecedores e os incentivos a discriminar, as externalidades de rede que tornam virtualmente impossível que uma rede pequena prospere. O significativo poder de mercado detido pelas concessionárias locais, que possibilita práticas anticoncorrenciais – que já há algum tempo são objeto de preocupações da própria Anatel em variados processos administrativos e do CADE em recentes análises de atos de concentração - reduzem a contestabilidade dos mercados de EILD e de todos os outros mercados a jusante, acessíveis em escala reduzida e somente a partir de vultosos investimentos em redes próprias, não sujeitas ao controle e abusos dos concessionários locais. Tais dificuldades de acesso às redes das concessionárias locais, via EILD, restringem modelos de negócios e forçam alguns entrantes a investir em novas redes, ainda que esta duplicação revele elevada ineficiência econômica. As informações apresentadas permitem presumir que, na ausência de outros dados concretos, a probabilidade de existência de pressão competitiva na maioria dos endereços de uma determinada cidade é muito menor do que a probabilidade de inexistência de pressão competitiva na maioria dos endereços dessa mesma cidade. Isso indica ser mais prudente à Anatel garantir a oportunidade de entrada via regulação ex ante de acesso à rede (EILD) do que eliminar essa possibilidade e deixar o consumidor sem alternativa de escolha de prestador de telecomunicações. A desregulação desse mercado, com claras características de concorrência imperfeita, parece ser medida muito arriscada aos interesses do usuário. 7. As “Barreiras à Entrada” para o ingresso no mercado de EILD continuam altas. Como referido anteriormente, para atuação no mercado de EILD o operador precisa ter escala, ativos especializados e dedicados, rede ampla e com alta capilaridade. Além disto, é necessária a capacidade econômica para enfrentar um competidor já estabelecido e ancorado por uma base de ativos amortizados e com baixo custo operacional, o que confere flexibilidade para retaliar, via preços, na extensão que for necessária. Ao contrário das operadoras competitivas, as concessionárias locais são integradas verticalmente o que já lhes assegura demanda substancial por seus recursos de rede e mitiga riscos que os não integrados tem que enfrentar. Além disto, é sabido que a construção de novas redes é um processo custoso e demorado em virtude de (1) restrições dos entes municipais, (2) indisponibilidade de espaços em postes onde as concessionárias locais já ocupam posições cativas (3) idem para dutos subterrâneos. Isso representa forte limitação à competitividade do novo operador, pois o coloca em desvantagem em termos de “time-to-market” e custos relativos. As incertezas de mercado e os valores mínimos de investimento, poder de barganha junto a fornecedores e poder político junto às autoridades municipais, entre outros, ainda constituem substanciais barreiras è entrada de novos operadores. No que se refere especificamente ao ponto sobre os postes, apresentação recente realizada pelo Gestor Público Alexandre Henrikssen - hoje integrante dos quadros do Novo Cade - a partir de levantamento junto a Aneel e a operadores de Telecom, cita as barreiras existentes para a contratação de ponto de fixação nos postes, conforme abaixo: - Custo elevado e grande diferenciação de preços entre prestadores de Telecom; - Falta de disponibilidade para o compartilhamento de meios; - Elevado tempo de análise pelas empresas de energia elétrica; - Condições contratuais desvantajosas (prazo contratual curto, custo de troca de postes etc). Todos estes problemas citados por ele representam grandes barreiras à entrada de novos competidores no mercado de EILD e nos mercados a jusante. Mas ainda podemos citar outros entraves: - Os impedimentos legais para construção de rede aérea em cidades como São Paulo e Rio de Janeiro (Lei Municipal 14.023/SP e Decreto Municipal nº 34.442/RJ, respectivamente) também oneram muito os investimentos para a entrada. Enquanto o custo de implantação de rede aérea, com aluguel de meios, é da ordem de R$ 0,10/metro, no caso da rede subterrânea esse custo sobe para R$ 1,20/metro, o que dificulta ainda mais a entrada de competidores com rede própria¹. - A regulação ex ante desse mercado ainda não existe, o que dificulta sua organização e permite práticas recorrentes de discriminação de competidores, especialmente quando existe participação cruzada de grupo econômico em empresas do setor de energia elétrica e de telecomunicações. Tudo isso para sustentar que a premissa utilizada nos estudos das concessionárias locais de grande porte não corresponde com a realidade prática do mercado. 8. O fornecimento de EILD pelas concessionárias locais não desestimula investimentos por operadores competitivos A literatura especializada em regulação econômica de telecomunicações reconhece amplamente que um fator crítico para decisão de investimento por um novo entrante é o risco associado à incerteza sobre o mercado ou a demanda potencial, tendo em vista o volume de custos a serem afundados. O mecanismo consagrado para mitigar este risco e estimular o investimento é a possibilidade de acesso ao mercado de atacado. Com este recurso o operador pode entrar no mercado, estabelecer a sua marca, construir sua base de clientes e desenvolver o seu negócio, inclusive com a implantação de redes próprias. Sem esta possibilidade o risco de entrada no negócio pode ser percebido como muito elevado e inviabilizar o investimento inicial. Neste contexto o regulador tem espaço para atuar de forma a tornar possível o ingresso do novo investidor, capaz de contestar o poder de mercado da concessionária local, sem deixar de considerar o equilíbrio econômico da concessionária local. Exemplos práticos da realidade de mercado brasileiro indicam que esta lógica prevalece: Os maiores demandantes de EILD do mercado (Grupos Telmex e TIM) são também os que mais investem em redes. 9. Os preços constantes da tabela de referência aprovados por Ato da Anatel parecem razoáveis A Anatel tem pleno acesso a todos as informações econômicas e financeiras das concessionárias locais, inclusive os seus dados de custos, o que permite a análise acurada que certamente respaldou a decisão sobre a tabela de referência. Entretanto, com o intuito de verificar a razoabilidade dos preços constantes da tabela, observamos que estes se situam em patamar inferior do que o praticado hoje por operadores alternativos de EILD. Nesse sentido, é razoável pensar que o grande diferencial de escala (porte) das concessionárias locais em relação a qualquer outro fornecedor, as economias de escopo dada a integração vertical, e as condições gerais de suas redes – antigas e depreciadas – lhes permitiriam ofertar suas redes a valores mais baixos do que todos os seus concorrentes no mercado de EILD em condições normais de pressão competitiva. Ou seja, se hoje o seu concorrente na oferta de rede via EILD consegue oferecer o circuito local de 2 Mbps a R$ 800,00, parece razoável que a concessionária local oferte seu circuito padrão por valor sempre inferior a este, dadas todas as vantagens de escala e custos relativos que possui. 10. A regulação de acesso à rede local via EILD é importante para o aumento de oferta, a inclusão digital, a melhoria da produtividade e da competitividade da economia As estatísticas econômicas do país mostram a importância das pequenas e médias empresas (PME) para o produto interno bruto (PIB), o emprego e investimentos. Este segmento depende de inclusão digital e acesso a recursos de telecomunicações não só para cumprir suas obrigações legais básicas - tais como a emissão de uma simples nota fiscal - como para alavancar a produtividade, com o uso da tecnologia da informação (TI) para melhorar processos, interagir na cadeia de valor com clientes e fornecedores e desenvolver inteligência de mercado. Ao contrário das grandes empresas que podem contratar redes dedicadas e provedores de soluções especializadas de TI, das mais variadas, as PME dependem hoje dos serviços “genéricos” das grandes operadoras. Estes serviços nem sempre tem qualidade e custo compatíveis com as necessidades deste mercado. Neste contexto surge a oportunidade para operadores alternativos - a partir do oferecimento de soluções de maior valor para o segmento - atenderem consumidores insatisfeitos com os serviços disponíveis. Além de serviços de voz e dados, os operadores competitivos se distinguem por ofertas com diferenciais de qualidade e atendimento, além de combinarem serviços de valor agregado em condições compatíveis com o poder de compra deste segmento. Estes serviços incluem soluções de cloud computing, PABX IP roteado, acesso a internet, comunicações unificadas, entre muitas outras, que geram valor para o cliente e viabilizam modelos de negócios de operadores competitivos. Não obstante, para que existam, há necessidade de contratação de rede local via EILD em condições razoáveis. O mercado de EILD é, portanto, absolutamente instrumental e insubstituível para a “inclusão digital” das PME. Através da regulação de acesso à rede local, a custos razoáveis, os operadores competitivos contribuiriam em muito para a inclusão digital deste importante segmento de mercado. Os quadros a seguir representam simulação de redução do valor de contratação de EILD por um operador competitivo e o impacto que isso teria na formação da oferta desse competidor para o segmento de PME. Custo EILD R$ 1.600 Novo Custo EILD R$ 800 Margem Bruta (sem EILD) % 35% Margem Bruta (sem EILD) % 35% Oferta - Receita Equivalente c/ impostos R$ 10.000 Oferta - Receita Equivalente c/ impostos R$ 5.000 Receita Equivalente s/ impostos R$ 7.135 Receita Equivalente s/ impostos R$ 3.568 Margem Bruta (sem EILD) R$ 2.497 Margem Bruta (sem EILD) R$ 1.249 Margem Bruta (com EILD) R$ 897 Margem Bruta (com EILD) R$ 449 Margem Bruta (com EILD) % 13% Margem Bruta (com EILD) % 13% Já a figura abaixo indica o alargamento possível da base do mercado potencial a ser atendido por operadores competitivos se o custo de EILD fosse mesmo reduzido da atual média de contratação (R$ 1.600) para valores próximos do que se contrata de ofertantes alternativos hoje nos mercados (R$ 800,00). Com tal redução um operador competitivo que antes só teria condições de ofertar pacotes de serviços a R$10.000,00/mês, se limitando a um determinado nicho de clientes, agora poderia ofertar pacotes a R$5.000,00, dando a oportunidade a outros tantos consumidores empresariais acessarem ofertas diferenciadas, inovadores, com alto potencial de transformar negócios. Nesse caso de redução do gasto médio de EILD a R$ 800,00, o universo de empresas com potencial para serem atendidas por ofertas especializadas de telecomunicações aumentaria de 211 mil para 1,7 milhão, o que representa a inclusão digital de mais 1,5 milhão de empresas. Portanto o preço praticado no mercado de EILD é absolutamente crítico para delimitar o segmento de mercado que pode ser atendido por outros operadores, que não a concessionária local. Nesse sentido, é ainda mais importante a iniciativa da Anatel de regular o mercado de EILD e manter a nova tabela de referência, com preços mais baixos. Conclusões O Novo Regulamento de EILD foi discutido por mais de um ano, consumiu recursos expressivos, tanto da agência como das operadoras, na análise de todas as suas dimensões, e sua aprovação foi efetivada depois do devido processo de tramitação. As análises dos argumentos apresentados pelas concessionárias locais no pedido de anulação do Novo Regulamento de EILD e de sua tabela de preços de referência, não trazem elementos novos que justifiquem uma mudança de posição da Anatel. O Novo Regulamento vem corrigir distorções do mercado, há muito reconhecidas inclusive pela Anatel, que tem motivado inúmeras reclamações, disputas judiciais e conflitos entre empresas, prejudicando o desenvolvimento do mercado. É de suma importância que a Agência implemente efetivamente o Novo Regulamento nos moldes em que foi aprovado, proporcionando segurança regulatória necessária para o mercado se desenvolver. Já existe previsão regulatória por parte da Anatel - via PGMC - para tratamento de várias questões aqui discutidas quanto à definição de mercado relevante, definição de operador dominante e remédios regulatórios a serem aplicados. O importante nesse instante é aplicar a regulamentação vigente há mais de 120 dias, e que até agora não surtiu qualquer efeito prático. O Novo Regulamento de EILD trará impulso adicional ao investimento em redes e alargará as possibilidades de contratação de serviços diferenciados para a inclusão digital de pequenas e médias empresas no país. Na expectativa de contribuir para o aperfeiçoamento do processo regulatório, permanece à disposição para quaisquer esclarecimentos. Atenciosamente, João Moura Presidente Executivo"
Justificativa: .
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 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 18
ID da Contribuição: 64059
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:13:07
Contribuição: Vide contribuição consolidada inserida no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.
Justificativa: Vide contribuição consolidada inserida no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.
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 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 19
ID da Contribuição: 64070
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:23:19
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A."
Justificativa: Conforme contribuição.
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 Item:  a) Regulamento EILD

 Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD.

Contribuição N°: 20
ID da Contribuição: 64094
Autor da Contribuição: TIM Celula
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 22:14:40
Contribuição: a) Regulamento EILD - Sobre a nulidade de itens da Resolução n.º 560, que aprovou o Regulamento de EILD. I Considerações iniciais A EILD é um insumo fundamental para a promoção da concorrência, na medida em que permite a expansão das redes de telecomunicações, a diversidade de serviços e o atendimento de um maior número de usuários. O mercado de EILD, contudo, é caracterizado por (i) concentração existente em torno das incumbents de STFC, verticalmente integradas, que herdaram rede de infraestrutura dificilmente duplicável (em alguns casos, impossível), e (ii) estrutura de incentivos para comportamentos discriminatórios (especialmente price squeeze e recusa de contratar). São inúmeros, de fato, os exemplos de condutas ineficientes perpetradas por concessionárias de STFC, sobretudo a Oi, que prejudicam significativamente operadoras dependentes de rede e, por consequência, a livre concorrência, gerando relevantes perdas de bem-estar na sociedade. Como exemplo, vale citar: (i) classificações excessivas e não justificadas de projetos como EILD Especial, implicando maiores custos por parte dos agentes demandantes do insumo; (ii) descumprimento de prazos regulamentares e contratuais, resultando, inclusive, em dificuldades para cumprimento de metas e obrigações regulatórias; e (iii) monitoramento de pedidos de fornecimento de EILD e cooptação de clientes. Tais abusos exigiram a atuação da ANATEL e/ou do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em diversas ocasiões, a exemplo de quando: (i) a ANATEL determinou à BRASIL TELECOM, no âmbito de resolução de conflitos com a CLARO, que praticasse os valores de referência de EILD para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD Padrão, tais como estabelecidos no Ato n.º 50.065/2005 (Processo n.º 53500.005123/2007); (ii) ambas autarquias impuseram condicionamentos relacionados ao fornecimento de EILD para aprovação da aquisição da BRASIL TELECOM pela TELEMAR; (iii) a ANATEL julgou a Reclamação Administrativa n.º 53500.008313/2010, apresentada pela INTELIG em face da Oi, determinando, inclusive, a instauração de PADO em desfavor da Reclamada diante da existência de indícios de que (i) as concessionárias deixam de fornecer EILD Padrão em situações nas quais têm obrigação de fazê-lo, (ii) descumprem prazos regulamentares para o fornecimento de EILD, e (iii) nos casos de EILD Especial, deixam de apresentar critérios objetivos e transparentes dos ativos, custos e despesas relacionados a projeto especial (PADO n.º 53500.006295/2011). Apesar da atuação pontual da ANATEL e do CADE com vistas a corrigir as distorções existentes no mercado de EILD e a prevenir novas ocorrências, o fato é que a regulamentação até então existente (Regulamento de EILD aprovado pela Resolução n.º 402/2006) não estava se mostrando suficiente para coibir abusos por parte de agentes detentores de PMS no mercado de EILD. Os valores estabelecidos pelo Ato n.º 50.065/2005 também já não mais se mostravam condizentes com o momento atual. Nesse contexto, a ANATEL iniciou estudos objetivando a atualização da regulamentação de EILD e a revisão dos valores de EILD Padrão. Assim, no dia 21 de dezembro de 2010, a ANATEL publicou a Consulta Pública n.º 50 (“CP 50”), submetendo a comentários do público em geral proposta de revisão do Regulamento de EILD, com o objetivo de “proporcionar uma reavaliação do conjunto de regras que disciplinam a exploração industrial de linha dedicada (EILD) no Brasil, tendo em vista a sua adequação ao atual panorama tecnológico e mercadológico nacional, a necessidade de torná-las mais aderentes às metas previstas no PGR e a promoção da competição na oferta dos serviços de telecomunicações” (cf. Exposição de Motivos da CP 50). A proposta, para a qual a ANATEL concedeu 3 (três) meses de prazo para comentários, foi amplamente debatida pela sociedade, com expressiva participação das concessionárias de STFC e de outras prestadoras de serviços de telecomunicações. Foram 258 (duzentas e cinquenta e oito) contribuições, além de 2 (duas) audiências publicas, uma em Brasília/DF, no dia 1º de fevereiro de 2011, e outra no Rio de Janeiro/RJ, em 04 de fevereiro de 2011. Após este intenso debate e a análise pormenorizada, por parte da Agência, dos comentários apresentados, o Conselho Diretor da ANATEL aprovou, por meio da Resolução n.º 590/2012, o novo Regulamento de EILD, bem como editou o Ato n.º 2.716/2012, estabelecendo valores de referência atualizados de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. O antigo Regulamento de EILD, portanto, foi aprimorado com a edição da Resolução n.º 590/2012, de forma a alcançar maior suficiência para coibir abuso por parte de agentes detentores de poder de mercado. II Da inexistência de vício de motivação A Oi busca, de maneira inteiramente infundada, sustentar que determinadas alterações trazidas pelo REILD careceram da motivação necessária, requisito essencial de todo ato administrativo. Contudo, conforme será aqui demonstrado, o argumento da concessionária não procede. Conforme nos ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, a motivação “implica para a Administração o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com a lei que lhe serviu de arrimo.” (Curso de Direito Administrativo, pág. 102, destaques nossos) Percebe-se, pois, que um ato administrativo motivado é aquele cuja edição foi precedida pela apresentação, por parte da Administração Pública, dos fundamentos de fato e de direito que o justifiquem. Alega a Oi que a ANATEL não teria apresentado a motivação necessária para o estabelecimento do critério contido no artigo 19, I, do REILD para a caracterização da hipótese de fornecimento de EILD Padrão (quando os endereços de origem e de destino informados pela Entidade Solicitante estiverem a, no máximo, 5 (cinco) Km do centro de fios mais próximo, nos casos em que o fornecimento ocorrer por tecnologias que utilizem par metálico). De acordo com a concessionária, a proposta objeto da CP 50 se referia a uma distância de 2 (dois) Km, não tendo sido apresentadas as razões para justificar o aumento da distância entre os centros de fios para 5 (cinco) Km. A concessionária, contudo, parecem confundir falta de motivação necessária para a edição de atos administrativos com discordância quanto à fundamentação utilizada pela ANATEL no desempenho de sua atividade regulamentar. Isto porque a definição de que serão tratados como EILD Padrão os casos em que os endereços de origem e de destino informados pela Entidade Solicitante estiverem a, no máximo, 5km do centro de fios mais próximo, quando o fornecimento ocorrer por tecnologias que utilizarem par metálico, foi ampla e devidamente motivada pela Agência, como se verifica do seguinte trecho do Informe nº 1.018/2011/PVSTR/ PVST/SPV, de 05.10.2011, que assim ponderou sobre questionamentos feitos pela Procuradoria da ANATEL: “Quanto à recomendação constante no item 53 do Parecer, o GT-EILD esclarece que optou pela alteração da distância dos endereços de origem e destino da Entidade Solicitante do centro de fios mais próximo de 2 (dois) quilômetros para 5 (cinco) quilômetros por entender que as tecnologias disponíveis para transmissão de dados em par metálico, naquelas velocidades que caracterizam a EILD Padrão, permitem maior alcance dos meios físicos utilizados, corroborando as contribuições apresentadas”. (Informe nº 1.018/2011/PVSTR/ PVST/SPV, de 05.10.2011, pág. 3, destaques nossos) Tais considerações foram ainda objeto de posterior avaliação e convalidação da ANATEL na Análise n.º 341/2012-GCER, em que a Conselheira Emília declinou suas justificativas para o aumento da distância inicialmente prevista na Consulta Pública: “Com relação às propostas apresentadas pelo GT-EILD, cumpre ressaltar, em primeiro, que a revisão do REILD tem no estabelecimento de critérios objetivos, precisos e passíveis de constatação, em benefício da efetividade da regra, uma de suas principais pautas. Com isso, busca-se minimizar a assimetria informacional que caracteriza a relação entre as entidades fornecedoras de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, detentoras de amplas e capilarizadas redes de telecomunicações, e as entidades solicitantes deste recurso de rede, bem como entre aquelas e a ANATEL. A partir dessas considerações, conclui-se que o critério relativo à distância entre os endereços de origem e destino do centro de fios mais próximo, observado nos incisos I e II da proposta apresentada pelo GT-EILD, favorece a objetividade pretendida. Sem embargo, importa discutir qual é a distância aplicável à realidade, considerando a atual capacidade de transmissão das soluções que se utilizam de par metálico ou fibra ótica. Nesse ponto, após a PFE alertar que não estavam consignadas nos autos as razões pelas quais a área técnica propôs a alteração da distância de dois para cinco quilômetros, o GT-EILD, por intermédio do Informe n.º 1.018/2011-PVSTR/PVST/SPV, de 05.10.2011, assim se manifestou: ‘Quanto à recomendação constante no item 53 do Parecer, o GT-EILD esclarece que optou pela alteração da distância dos endereços de origem e destino da Entidade Solicitante do centro de fios mais próximo de 2 (dois) quilômetros para 5 (cinco) quilômetros por entender que as tecnologias disponíveis para transmissão de dados em par metálico, naquelas velocidades que caracterizam a EILD Padrão, permitem maior alcance dos meios físicos utilizados, corroborando as contribuições apresentadas’. Insta consignar que, em virtude das características técnicas das soluções por meio óptico, não se vislumbra um cenário que exija o estabelecimento de uma distância máxima entre os endereços de origem e destino da Entidade Solicitante quando o atendimento se der por este meio. Diante do exposto, é pertinente a alteração sugerida pelo GT-EILD ao inciso I, assim como a manutenção do inciso II na forma submetida à CP. Nesse sentido, cabe ressaltar que a alteração do inciso I está também respaldada pelo teor das Contribuições n.º 86 e n.º 91, apresentadas, respectivamente, por Empresa Brasileira de Telecomunicações S.A. (EMBRATEL) e Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (TELCOMP).” (pág. 7 da Análise n.º 341/2012-GCER – destaques nossos) Não há, portanto, vício de motivação na alteração da regra em comento. O que se verifica, de fato, é uma discordância com a fundamentação utilizada pela ANATEL, o que não implica, absolutamente, nulidade dos dispositivos em comento. O Supremo Tribunal Federal, apoiando-se em parecer da Procuradoria Geral da República, já manifestou entendimento no sentido de que a discordância das regras não autoriza a alegação de vício de motivação: “(...) Em relação ao ponto, anotou a PGR: ‘Merece conhecimento o writ no que voltado contra a atuação do próprio Conselho Nacional de Justiça – com a alegação de falta de fundamentação do decisum prolatado no procedimento de controle administrativo –, considerando que somente o Supremo Tribunal Federal teria competência para em tese, ordenar fosse prolatada nova decisão, pelo órgão referido, sem o vício arguido pelo impetrante. Não é o caso, entretanto, de concessão da segurança. O ato impugnado do Conselho Nacional de Justiça parece suficientemente fundamentado, o que afasta a alegação de ofensa ao art. 93, X, da Constituição da República. (…) A mera discordância com a fundamentação adotada – o que parece ser o caso, examinadas as razões trazidas na inicial da ação – não pode autorizar a alegação de falta de motivação’. Verifico, assim, que o Conselho Nacional de Justiça não praticou nenhuma ilegalidade ao exercer o controle de ato administrativo praticado pelo Poder Judiciário”. (Voto do Ministro Relator Ricardo Lewandowski no MS 28870 / PB, 16.05.2012, destaques nossos) Vê-se, portanto, que não há qualquer vício de motivação no aumento da distância para caracterização de projetos como EILD Padrão, uma vez que a ANATEL apresentou os fundamentos de fato (a disponibilidade de tecnologia para transmissão de dados em par metálico, naquelas velocidades que caracterizam a EILD Padrão, permite maior alcance dos meios físicos utilizados) e de direito (necessidade de definição de critério objetivo, que reduza a subjetividade na avaliação do que se caracteriza como EILD Padrão, evitando-se, com isso, abuso por parte das detentoras de PMS na oferta de EILD) para o aumento da distância em questão, restando plenamente justificada, destarte, a redação do artigo 19, I, do REILD. III Da possibilidade de regulamentação do mercado de EILD A Oi argumenta, em síntese, que o fornecimento de EILD é atividade econômica em sentido estrito, que se sujeita ao regime jurídico de direito privado, norteado pelos princípios da mínima intervenção, liberdade de iniciativa e autonomia da vontade das partes. Sendo assim, segundo a concessionária, o Regulamento aprovado pela Resolução n.º 590/2012 representaria uma excessiva e ilegal intervenção da ANATEL em âmbito meramente privado. No entanto, deve-se ter em mente que o fornecimento de EILD não pode ser considerado, como quer a concessionária, sujeito ao regime jurídico de direito privado em sentido estrito. Com efeito, diante dos inúmeros problemas de cunho concorrencial identificados no mercado, não há dúvidas de que o fornecimento de EILD merece especial atenção não somente por parte das autoridades de defesa da concorrência, mas também da ANATEL, que deve impor medidas regulatórias para promover a competição e coibir abusos por parte de agentes detentores de poder econômico. Sendo assim, é inaceitável qualquer argumentação no sentido de que a ANATEL não teria competência para regular a contratação de EILD porque sua prestação ocorreria no âmbito da livre negociação entre prestadoras, pois os contratos de EILD, embora tenham uma parte contratual propriamente dita, são bipartidos, ou seja, sujeitam-se continuamente também às regras impostas pelo órgão regulador. O REILD é, por certo, um conjunto de normas e medidas regulatórias assimétricas a serem impostas a agentes detentores de PMS, que conseguem, justamente em razão de tal qualidade, alterar e prejudicar o ambiente competitivo em seu favor, reduzindo, com isso, o bem-estar social. Não há dúvidas quanto à competência da ANATEL para a edição de normas e medidas regulatórias assimétricas. A Constituição Federal estabelece que: “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...) IV - livre concorrência;” “Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (...) § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” Ora, não é necessário um esforço hercúleo para se concluir que o princípio da livre iniciativa, previsto no artigo 170 da Constituição Federal, é balizado pelo princípio da livre concorrência. A Constituição Federal determina, ainda, que a lei deverá reprimir abusos de poder de mercado, deixando claro que a liberdade dos agentes detentores de poder econômico não é absoluta. Ao contrário, impõem-se limites severos à sua atuação, que não pode ferir a livre concorrência. No contexto, a Lei n.º 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”) estabeleceu em seu artigo 6º que “os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica”. (destacamos) A promoção da concorrência por meio da regulação, portanto, foi eleita como uma das prioridades para o setor, conforme se verifica da Exposição de Motivos da LGT: “O art. 4° elenca os princípios constitucionais que condicionam a validade da regulação, quais sejam: da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. Harmonizando os direitos do usuário e consumidor com o princípio da livre concorrência e da justa competição, o Estado, pelo órgão regulador, deverá ordenar as atividades privadas e organizar os serviços públicos de telecomunicações, compatibilizando-os com a necessidade de desenvolvimento econômico e social. Nessa linha, há de se ter em conta que o princípio que rege a organização dos serviços de telecomunicação é o da livre, ampla e justa competição, cumprindo ao Poder Público impedir a monopolização do mercado e reprimir as infrações à ordem econômica, na busca do pleno acesso aos serviços que sejam de interesse coletivo. É disso que tratam os art. 5. e 6. do Projeto.” A Exposição de Motivos da LGT ainda explicita a intenção do legislador em assegurar competências amplas à ANATEL, de forma a permitir que sua atuação seja condizente com a natureza dinâmica do setor de telecomunicações. Em outras palavras, considerou-se que as competências regulatórias e normativas da Agência eram imprescindíveis para que o setor não restasse engessado, refém da inércia e da mora do Poder Legislativo, promovendo-se, desse modo, pela via administrativa, a livre concorrência e bem-estar do consumidor: “À Agência caberá regular as telecomunicações, exercendo o poder concedente dos serviços públicos e a administração ordenadora das atividades privadas. Em se constituindo como pessoa jurídica sob regime autárquico especial, com competências e funções especificadas no Projeto, que têm como fundamento último de validade a própria Constituição da República, deve o órgão regulador gozar das prerrogativas e sofrer as restrições inerentes às funções que lhe serão cometidas. O art. 16 do Projeto discrimina as principais competências da Agência, indispensáveis ao cumprimento de suas finalidades institucionais. Entre elas, expedir normas disciplinadoras da prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público, bem como os correspondentes atos de outorga, e expedir regras disciplinadoras das atividades de telecomunicações no regime privado, com as respectivas autorizações. Entre tais normas disciplinadoras estarão as referentes à interconexão, à administração dos planos fundamentais de sinalização, transmissão, sincronismo e numeração, e outras. O Projeto dá, assim, adequada flexibilidade à atuação do órgão regulador de modo a permitir-lhe incorporar os benefícios decorrentes da evolução tecnológica, em proveito da competição e dos consumidores.” (destaques nossos) Forçoso concluir, portanto, pela existência de fundamentação jurídica a sustentar a competência e legitimidade da atuação da ANATEL na edição do REILD. Ressalta-se que, de acordo com a melhor doutrina, não é necessário que a criação de tal Regulamento esteja literalmente prevista em legislação ordinária ou na própria Constituição Federal. Ora, seria impensável que o Poder Legislativo listasse expressamente e com detalhes todas as ações que podem ser tomadas pela ANATEL e tampouco todos os assuntos do setor que podem ser objeto de regulamentação, sobretudo em razão do dinamismo da indústria de telecomunicações. Nesse sentido, são preciosos os ensinamentos de Gustavo Binenbojm: “Ademais, há um conjunto de restrições imanentes ou implícitas à própria sistemática constitucional. Tais restrições, embora não expressamente contempladas na norma definidora do direito fundamental, decorrem do princípio da unidade da Constituição, que emerge como condição de harmonização e concordância prática entre os diversos direitos fundamentais e princípios jurídicos contemplados na Lei Fundamental. Qualquer interferência legislativa ou administrativa em matéria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma solução otimizadora que prestigie, igualmente, todos os direitos ou princípios constitucionais envolvidos. Tal solução é alcançada pela técnica da ponderação, guiada pelo postulado da proporcionalidade. Aliás, em qualquer uma das três hipóteses acima aventadas (reserva legal simples, reserva legal qualificada e restrição imanente), toda e qualquer limitação a direitos fundamentais deve ser justificada à luz do postulado da proporcionalidade. Com efeito, é o seu emprego que auxilia o intérprete e aplicador do direito a alcançar a justa proporção na ponderação entre os interesses constitucionais envolvidos na limitação a qualquer direito fundamental.” (destaques nossos - Uma Teoria do Direito Administrativo, 2ed, 2011, pág. 119) Vê-se, pois, que a ANATEL utilizou-se de suas prerrogativas legais e constitucionais para elaborar o REILD, não havendo que se falar em inaplicabilidade da regulação a tal mercado. Acerca do assunto, veja que o Poder Judiciário já decidiu, em ação proposta pela Telefônica, pela legitimidade da regulamentação de EILD, sem que isso configure intervenção da ANATEL em contratos meramente privados, haja vista que a medida visa à proteção do consumidor e, consequentemente, ao atingimento do interesse público, que é o norte da atuação estatal (ação n.º 0014190-59.2012.403.6100, em trâmite na 23ª Vara Federal de São Paulo): “Também não parece que a ANATEL esteja se envolvendo em contratos meramente privados. Isso porque, embora não seja atividade fim da autora, que é a telefonia fixa, o aluguel dos circuitos beneficia o consumidor indiretamente, sendo, por isso, regulado e incentivado pelo agente regulador, havendo interesse público a justificar a intervenção.” (pág. 3 da decisão, destaques nossos) De todo modo, certo é que, independentemente do regime jurídico aplicável, o fornecimento de EILD deve ser regulamentado pela ANATEL em razão de sua essencialidade na promoção da concorrência e no desenvolvimento do setor de telecomunicações no país. Nesse sentido, importante destacar que os artigos 95 e 130 da LGT possibilitam o estabelecimento de novas obrigações a prestadoras de serviços de telecomunicações independentemente do regime de prestação do serviço, devendo tais prestadoras se adaptarem aos novos condicionamentos que lhes são impostos: “Art. 95. A Agência concederá prazos adequados para adaptação da concessionária às novas obrigações que lhe sejam impostas.” “Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação.” Aliás, este foi o entendimento manifestado pela ANATEL nos autos da CP 50, que deu origem ao REILD: “Sobre essa questão, importa informar que a PFE teceu os seguintes comentários: ‘77. Cumpre alertar, entretanto, que a intervenção mínima não significa não regular. No presente caso, entretanto, o Regulamento de EILD ficou sem qualquer previsão de consequência para o caso de descumprimento dos prazos apresentados. (...) Ressalto, ainda, que o suscitado princípio da mínima intervenção regulatória não compromete o estabelecimento de regras, conforme preceitua o art. 155 da LGT, a fim de restringir os atrasos que podem, inclusive, instrumentalizar condutas anticompetitivas.” (págs. 15 e 16 da Análise n.º 341/2012-GCER- destaques nossos) Em suma, portanto, a iniciativa de elaboração do REILD está completamente de acordo com o ordenamento jurídico nacional, que traz previsões objetivando a prevenção do abuso do poder econômico. Ademais, entende-se que as disposições de tal Regulamento são adequadas para alcançar seus objetivos, de forma a promover a livre concorrência no setor. Como se não bastasse tudo o quanto antes exposto a justificar a possibilidade de edição do novo REILD pela ANATEL, fato é que o REILD está também amparado na racionalidade econômica. Ora, é sabido que a regulação é um instituto criado justamente para corrigir falhas de mercado, sobretudo o poder econômico. Fato é que muitas vezes, em razão de características estruturais de determinada indústria, o resultado mais eficiente é a existência de um (ou poucos) player atuando como ofertante de certos serviços. Contudo, ainda que se esteja diante de monopólios (ou oligopólios) naturais, a racionalidade do monopolista não se altera: se estiver livre, imporá preços excessivos que causarão prejuízos aos consumidores. É, portanto, para solucionar tal problema, que a regulação (medidas ex ante) é imposta: “In many contexts where natural monopolies have emerged, for reasons of economic efficiency is desirable to have a monopolistic market structure. Nevertheless, these economic giants must be tamed so that they will not charge excessive prices. We do not whish to incur all of the efficiency and equity problems that arise as a result of a monopoly. Prominent examples include public utilities. It does not make sense to have a large number of small firms providing households with electricity, providing public transportation systems, or laying phone lines and cable TV lines. However, we also do not whish to give single firms free reign in these markets because the interests of a monopoly will not best advance the interests of society as a whole.” (HARRINGTON JR, Joseph E. VERNON, John M. VISCUSI, W. Kip. Economics of Regulation and Antitrust. 3 ed. MIT Press: Londres, 2000 p. 5) Tradicionalmente, os setores de infraestrutura, como o de telecomunicações, energia elétrica e transportes terrestres, entre outros, foram marcados pela presença de monopólios naturais, o que acarreta, devido aos elevados investimentos e à alta escala mínima viável, a presença de apenas um player atuando. Assim, para que fossem evitados abusos impostos ao consumidor, tais setores foram objeto de intensa regulação estatal, como supervisão de preços, limites à entrada e estipulação de metas. (FAGUNDES, Jorge. PONDÉ, João Luiz. POSSAS, Mario Luiz. Defesa da concorrência e regulação de setores de infra-estrutura em transição in: POSSAS, Mario Luiz (coord.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular, 2002, pp. 189) Sabe-se também que uma segunda forma de lidar com falhas de mercado é a aplicação de uma política antitruste bem delineada, mediante coibição de abusos de poder econômico e a partir de um controle de estruturas, evitando-se, assim, que o poder de mercado de determinados agentes cause prejuízos ao bem-estar social. Ainda que as evoluções históricas da regulação econômica e da política antitruste sugiram uma delimitação de fronteiras (enquanto a defesa da concorrência visaria a assegurar a proteção dos mecanismos de mercado, sendo aplicada em setores nos quais a competição é viável, a regulação teria como objetivo a substituição desses mecanismos, tendo em vista falhas de mercado consideradas insuperáveis), fato é que a tendência da regulação é desenvolver mecanismos que permitam a existência da competição em setores onde, inicialmente, a concorrência não é viável. Surge, pois, o conceito de regulação concorrencial, devendo o Estado se preocupar com a introdução, quando possível, da competição entre os agentes, estimulando, por exemplo, a entrada de novos competidores em mercados antes marcados por monopólios (ou oligopólios). Trata-se efetivamente do propósito do REILD: incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, tendo como uma das ferramentas para tanto o uso de medidas regulatórias assimétricas aplicáveis a agentes detentores de PMS, notadamente com relação ao poder que exercem sobre as redes de telecomunicações, meio essencial para as atividades de qualquer agente atuando neste setor. Dessa forma, em razão dos argumentos acima expostos, não há que se falar em inaplicabilidade de normas que estabeleçam obrigações a agentes detentores de PMS no fornecimento de EILD em razão de um suposto enquadramento de tal setor a um regime jurídico meramente privado. Com efeito, em razão de suas peculiaridades e importância para o setor de telecomunicações, e também à luz da legislação de regência, trata-se de mercado sujeito à regulamentação por parte da ANATEL, que tem, dentre suas competências e objetivos, adotar medidas para promover e incentivar a livre concorrência. Finalmente, cumpre observar, a esse respeito, o posicionamento defendido pela própria Agência nos autos da Ação Ordinária n.º 2009.34.00.040023-3, proposta pela BRASIL TELECOM contra a CLARO: “Assim, como um dos pilares da Lei Geral de Telecomunicações é a concorrência, faz-se necessária a regulação por meio do conceito de PMS que considera determinados fatos econômicos que caracterizam uma posição que possibilita influenciar, de forma significativa, as condições de mercado. Trata-se de um mecanismo para prevenir infrações à ordem econômica – instrumento de ação ex ante – que objetiva a prevenção de atos que possam gerar prejuízo à livre concorrência ou à livre iniciativa e evitar o exercício, de forma abusiva, da posição relevante, estando, portanto, em concordância com os termos do art. 19, XIX, da Lei n.º 9.472/97 e com o art. 20 da Lei n.º 8.884/94. A imposição de obrigações ex ante a grupos designados detentores de PMS garante que as empresas não utilizarão o seu poder de mercado para restringir ou distorcer concorrência no mercado relevante nem para alargar esse poder de mercado a mercados adjacentes. Assim, mesmo que se considere a EILD como serviço privado, a ANATEL possui competência legal para regular preços de EILD em casos de conflitos. Obviamente, se assim não fosse, a Autarquia perderia sua razão de existir, uma vez que sua função precípua é regular falhas de mercado e concorrência imperfeita. [...] Sendo assim, conclui-se que, independentemente do regime jurídico de prestação do serviço, a ANATEL possui competência legal para regular preços, falhas no mercado e concorrência imperfeita, sendo esta sua razão de existir”. (pás. 591 e 592 dos autos da Ação Ordinária n.º 2009.34.00.040023-3) IV Da correta definição dos critérios de fornecimento de EILD Padrão A concessionária: • insurgiu-se contra a sistemática estabelecida pelo Regulamento aprovado pela Resolução n.º 590/2012 para a caracterização de projetos como EILD Padrão, alegando, em síntese, que o aumento da distância de 2 km para 5 km, além de não ter sido devidamente motivado, não se coaduna com a realidade, já que as atuais redes metálicas não possuem capacidade para prestação de serviços em alta velocidade entre distâncias muito elevadas; e • argumentaram que, ao alterar os critérios de definição de EILD Padrão, a ANATEL impôs obrigação de fornecimento de EILD independentemente da disponibilidade de rede, o que poderá implicar obrigação de investimento ineficiente e ilegal, gerando, inclusive, desincentivos à entrada de novos players e desenvolvimento de novas redes. Antes de mais nada, é preciso asseverar que a caracterização de EILD Padrão, nos termos do antigo Regulamento de EILD, dava margens para que agentes detentores de PMS abusassem de seu poderio econômico, (i) deixando de fornecer EILD Padrão em situações em que tinha obrigação de fazê-lo, e/ou (ii) descumprindo prazos regulamentares para o fornecimento de EILD, por exemplo. Por sua vez, ao tornar mais objetivas as situações em que projetos devem ser caracterizados como EILD Padrão, a nova regra reduz a liberdade e discricionariedade dos agentes detentores de PMS ao negociar com players menores. Com isso, tem o potencial de reduzir significativamente os abusos conduzidos pelas concessionárias, a exemplo das condutas acima referidas, e, por consequência, promover a livre, ampla e justa competição e a expansão das redes de telecomunicações. Nesse sentido, é importante avaliar que, ao aprovar o REILD, a ANATEL reconheceu a problemática relacionada aos critérios subjetivos que vinham sendo adotados pelas concessionárias para caracterização de EILD Padrão, considerando que: “Com relação às propostas de alterações apresentadas pelo GT-EILD, cumpre ressaltar, em primeiro, que a revisão do REILD tem no estabelecimento de critérios objetivos, precisos e passíveis de constatação, em benefício da efetividade da regra, uma de suas principais pautas. Com isso, busca-se minimizar a assimetria informacional que caracteriza a relação entre as entidades fornecedoras de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, detentoras de amplas e capilarizadas redes de telecomunicações, e as entidades solicitantes deste recurso de rede, bem como entre aquelas e a ANATEL. [...] Do exposto, no que tange aos dispositivos que caracterizam EILD Padrão, considero que a proposta apresentada está dotada de critérios que, em conjunto, conformam um importante instrumento para superar os problemas relatados pelo GT-EILD, por intermédio do Informe n.º 1.395/2010-PVCPC/PVCPR/PVSTR/PVCP/PVST/SPV, de 14.09.2010, durante a avaliação das regras que disciplinam o EILD no Brasil. Nesta oportunidade, a área técnica manifestou o seguinte: ‘(...) na prática, ao longo dos últimos 5 anos, o que se constatou foram o acréscimo na oferta de EILD Especial e o aumento no número de reclamações das entidades solicitantes com o argumento de que entidades fornecedoras informavam sistematicamente a necessidade de projetos especiais.’ Espera-se, nessa toada, que as condições de enquadramento de EILD Padrão tornem-se mais transparentes e objetivas com vistas a aumentar a eficiência da regulamentação.” (págs. 7 e 9 da Análise n.º 341/2012-GCER, de 23.04.2012 - destacamos). Da mesma forma, as regras contestadas não trazem obrigações de investimento às concessionárias, tratando-se de medidas para promover a livre concorrência no setor. Ora, a ANATEL não está determinando que as concessionárias invistam na construção (ou expansão) de redes para atender demandantes variados, mas sim estabelecendo situações em que o fornecimento de EILD é obrigatório. Caso não haja tal determinação, o cenário de recusa de fornecimento, tratamento discriminatório e fechamento de mercado permanecerá, em desfavor da livre concorrência e do bem-estar social. Outrossim, não há que se falar que a imposição de tais obrigações inibe a realização de investimentos em expansão de redes ou favorece a adoção de comportamentos oportunistas por parte de agentes não detentores de PMS. A título exemplificativo, na Europa, onde se adotou reformas regulatórias semelhantes e até mesmo mais rígidas do que no Brasil, percebeu-se que, após a implementação das reformas pró-competição, os investimentos do setor mantiveram-se relativamente estáveis, representando cerca de 24% do investimento total do setor nos países da OCDE no período entre 2002-2007. Os resultados percebidos foram muito positivos: os preços no varejo da banda larga baixaram, e o acesso à Internet ficou cada vez mais rápido, sem consequente geração de aumento de preços. Ainda em tempo, no que tange ao aumento da distância de 2 km para 5 km, cumpre destacar que a própria ANATEL verificou a possibilidade técnica de tal aumento, nos termos da Análise n.º 341/2012-GCER, já referida anteriormente. A TIM ratifica o posicionamento da ANATEL, sustentando que, de fato, é tecnicamente viável, por exemplo, a partir da utilização da tecnologia HDSL nas condições existentes da rede de cobre dos agentes detentores de PMS, a prestação do serviço com velocidade de até 2Mbps em distâncias até mesmo superiores a 5 km. Nesse sentido, é elucidadora a seguinte ponderação feita no âmbito do Forum DSL em 2002: It is also important to note that symmetric DSL standards were developed to support a repeater mode. By using SHDSL as a repeater technology for really long loops, not only are fewer repeaters required for a given distance but also the reach of DSL service is nearly unlimited. (DOBROWSKI, MUKHERJEE, ENGSTROM, LINDECKE, NICHOLSON, DROPPING. Symmetric DSL White Paper - DSL FORUM, 2022, pág. 4. Disponível em: . Acesso em 26.09.2012) V Da possibilidade de regulamentar o fornecimento de EILD Especial Oi argumenta, ainda, que a ANATEL faltou com a devida técnica ao estabelecer os requisitos de caracterização de EILD Especial e, sobretudo, as condições comerciais de contratação (tais como prazos muito curtos e sanções onerosas para o descumprimento da regulamentação). Segundo a concessionária, o fornecimento de EILD é sujeito ao regime jurídico de direito privado, pautado pelos princípios da autonomia da vontade das partes, mínima intervenção do regulador e livre iniciativa. A propósito, cumpre destacar que a questão da impossibilidade de a ANATEL regular o fornecimento de EILD já foi cabalmente rebatida anteriormente, não cabendo aqui repetir os argumentos expressos acima. Além disso, é certo que a caracterização de projetos como EILD Especial é uma forma muito comum de abuso por parte dos Grupos detentores de PMS. Com efeito, tratava-se de manobra utilizada recorrente e injustificadamente por tais players para escapar das disposições previstas no antigo Regulamento de EILD, que favorecia o aproveitamento da assimetria informacional entre agentes detentores e não detentores de PMS, e a própria ANATEL. Sobre tal questão, a ANATEL, ao determinar a instauração de PADO em desfavor da Oi diante da existência de indícios de que (i) a concessionária deixa de fornecer EILD Padrão em situações nas quais tem obrigação de fazê-lo, (ii) descumpre prazos regulamentares para o fornecimento de EILD, e (iii) nos casos de EILD Especial, deixa de apresentar critérios objetivos e transparentes dos ativos, custos e despesas relacionados ao projeto especial em questão, assim ponderou, enaltecendo a importância da regulamentação de EILD para prevenir abusos de poder econômico: “Como já explicado acima, o REILD surgiu da necessidade de regulação econômica de um monopólio natural, como um mecanismo de prevenir infrações à ordem econômica que objetiva a prevenção de atos que possam gerar prejuízo à livre concorrência. Nesse contexto, os prazos de entrega dos circuitos de EILD foram estabelecidos com esse objetivo, ou seja, com o intuito de prevenir condutas anticoncorrenciais e propiciar condições concorrenciais não-discriminatórias para as operadoras não PMS, tratando-se, portanto, de importante mecanismo regulatório na preservação e incremento da competição e não mera formalidade regulamentar. Pelo exposto, entende-se que, independentemente da quantidade de ocorrências, atrasos na entrega de circuitos de EILD por parte da Oi podem gerar danos aos seus concorrentes e, também, traduzem-se em indício de descumprimento dos prazos regulamentares estabelecidos no REILD.” (pág. 10 do Informe PVCPC/PVCP 62/2011, de 22.02.2011) Dessa forma, as novas regras são bem-vindas, na medida em que evitarão comportamentos abusivos e, em última instância, contribuirão para a promoção da livre concorrência, para a expansão das redes de telecomunicações e, consequentemente, para o desenvolvimento do setor como um todo. Ao avaliar as novas normas do REILD que regem o fornecimento de EILD Especial, a ANATEL assim se posicionou: “Novamente assinto com o entendimento manifestado pela PFE sobre o item reformulado. Além disso, reitero que o estabelecimento de critérios objetivos, precisos e passíveis de constatação, em benefício da efetividade da regra, configura uma das principais pautas da revisão do REILD. [...] De fato, conforme expôs a PFE, a aplicação da consequência prevista nos §§2º e 9º do art. 20 da proposta submetida à CP, qual seja, o atendimento da solicitação como EILD Padrão, é de difícil aplicação, já que a necessidade de atendimento por meio de modalidade EILD Especial decorre justamente da ausência das condições que conformam a oferta Padrão. Não obstante, em que pese o entendimento do GT-EILD, a questão dos prazos para fornecimento de EILD se revela como uma das principais problemáticas observadas no contexto atual de EILD entre Prestadores de Serviços de Telecomunicações. Ressalto, ainda, que o suscitado princípio da mínima intervenção regulatória não compromete o estabelecimento de regras, conforme preceitua o art. 155 da LGT, a fim de restringir os atrasos que podem, inclusive, instrumentalizar condutas anticompetitivas. Concordo, assim, com a PFE quando aponta que a superação de tal problema requer previsão de consequências para o descumprimento dos prazos previstos na regulamentação, ‘de modo a tornar a norma eficaz em suas determinações’. Julgo, pois, pertinente o estabelecimento de regras que desestimulem a inobservância dos prazos estabelecidos.” (Análise n.º 341/2012-GCER, de 23.04.2012, págs. 14 e 16) Vê-se, portanto, que não há qualquer ilegalidade na introdução de tais normas relativas à EILD Especial. V Da legalidade da concessão de descontos compulsórios em razão de interrupções no fornecimento do serviço 1. Da concessão de créditos pela interrupções e degradação do serviço A Oi argumenta que a fórmula para cálculo do crédito devido à Entidade Solicitante por interrupções e degradação da qualidade no fornecimento do EILD é desproporcional, violando os limites estabelecidos pela legislação consumerista e cível, podendo implicar enriquecimento ilícito da Entidade Solicitante. No entanto, cumpre esclarecer, primeiramente, que por se tratar a EILD de insumo essencial para promoção da livre concorrência no setor de telecomunicações, o regulador pode estabelecer, ex ante, condições e critérios a serem observados em seu fornecimento. Diante disso, assevera-se que o prejuízo incorrido por uma Entidade Solicitante com a interrupção ou queda de qualidade no fornecimento de EILD é muito maior que o dobro ou o triplo do valor da mensalidade paga. Mas não é só. Além dos valores financeiros envolvidos, devem ser levados em consideração os impactos negativos (i) à imagem do agente, que certamente terá seu serviço comprometido, (ii) ao cumprimento de metas de qualidade e compromissos de abrangência estabelecidos pela ANATEL; e (iii) à potencial desistência de seu cliente final, que muitas vezes é abordado pelas empresas detentoras de PMS ao mesmo tempo em que não fornecem as linhas dedicadas requeridas. Por tudo isso é que as Entidades Solicitantes devem ter alguma proteção diante de interrupções e degradação de qualidade. Ademais, a fórmula prevista pelo novo REILD tem função inibidora: é fundamental que o valor a ser creditado seja razoavelmente significativo, uma vez que somente assim será possível evitar comportamentos abusivos e oportunistas por parte dos Grupos detentores de PMS, além de diminuir a ocorrência de interrupções, em benefício dos usuários.
Justificativa: Vide contribuição acima.
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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 21
ID da Contribuição: 63932
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:27:46
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 22
ID da Contribuição: 63957
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:46:25
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 23
ID da Contribuição: 63974
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:54:21
Contribuição: Nos moldes do já argumentado quando da análise do pedido de anulação da Res. 590/2012, o pedido de anulação do Ato 2.716/2012 feito pelas incumbents é um retrocesso ao incremento da concorrência e ao aguilhoamento do desenvolvimento saudável da competição setorial. O Ato editado pelo Conselho Diretor da Anatel está previsto na Resolução 590/2012 em seu Anexo II e a ela está vinculado, não havendo razão Jurídica para que este Ato fosse levado à Consulta Pública. Por este fundamento não assiste razão às Operadoras Oi e Telefonica em seus argumentos. A Consulta Pública, que é um procedimento administrativo, tem por mote submeter documento ou assunto a comentários e sugestões do público em geral. Trata-se de um mecanismo (sistema) criado com o objetivo de auxiliar na elaboração e coleta de opiniões da sociedade sobre temas relevantes. Esse sistema permite intensificar a articulação entre a representatividade e a sociedade, permitindo que a sociedade participe da formulação e definição de politicas públicas. O sistema de Consulta Pública permite ampliar a discussão da coisa pública, coletando de forma fácil, ágil e com baixo custo as opiniões da sociedade. O Ato Administrativo em foco (Ato 2.716/2012) é parte subsequente, mas integrante (vinculante), da Resolução 590/12. Sua elaboração seguiu critérios previamente previstos nos dispositivos contidos no Anexo II da referida Resolução. Neste diapasão, não há que se sustentar os argumentos apresentados que para a validade do Ato 2.716/2012 se faz necessário a abertura de Consulta Pública.
Justificativa: Pelo estímulo à competição no mercado de EILD e pelos benefícios aos usuários finais.
Anatel

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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 24
ID da Contribuição: 64031
Autor da Contribuição: star one
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:36:53
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 25
ID da Contribuição: 64053
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:52:10
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 26
ID da Contribuição: 64060
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:13:26
Contribuição: Vide contribuição consolidada inserida no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.
Justificativa: Vide contribuição consolidada inserida no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.
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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 27
ID da Contribuição: 64071
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:23:19
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEMAR NORTE LESTE S.A. e OI S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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 Item:  b) Ato n.º 2.716
Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD.
Contribuição N°: 28
ID da Contribuição: 64095
Autor da Contribuição: TIM Celula
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 22:14:40
Contribuição: b) Ato n.º 2.716 - Sobre a nulidade do Ato n.º 2.716, que aprovou os valores de referência de EILD. Além de contestar a metodologia de cálculo utilizada pela ANATEL, a Oi argumenta que o Ato n.º 2.716/2012 padece de vício insanável, uma vez que, ao criar obrigações a serem observadas pelos agentes do mercado, deveria ter sido previamente submetido à Consulta Pública pela ANATEL. Desde logo, de se destacar que o Ato n.º 2.716/2012 é um ato administrativo e, como tal, goza de presunção de legitimidade. Em outras palavras, é considerado em conformidade com o Direito até que se prove o contrário. Nesse passo, ao menos que a Oi seja capaz de comprovar administrativa ou judicialmente que o Ato n.º 2.716/2012 é nulo, fato é que, enquanto tal Ato estiver válido, os valores de referência por ele estabelecidos são aqueles que devem ser observados pelas prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD. Além disso, o estabelecimento de valores de referência é ferramenta regulatória que já era utilizada pela ANATEL desde a vigência do antigo REILD, de modo que o Ato n.º 2.716/2012 não criou qualquer obrigação nova aos agentes detentores de PMS no fornecimento de EILD, mas tão somente atualizou valores de referência. Ressalte-se, a propósito, que o argumento de que o Ato n.º 2.716/2012 seria nulo porquanto não submetido previamente à Consulta Pública já foi rejeitado pelo Poder Judiciário, que assim se pronunciou ao indeferir pedido de antecipação de tutela da Telefônica nos autos da Ação n.º 0014190-59.2012.403.6100, em trâmite perante a 23ª Vara Federal de São Paulo: “Poder-se-ia cogitar de uma surpresa injustificada aos atuantes no mercado, o que levaria à conclusão apressada de uma falta de transparência, mas não é o que parece pelo exame da documentação acostada aos autos. A Resolução n.º 402, de 27.04.2005, já mencionava o poder de solução de conflitos da ANATEL e o uso de valores de referência, embora não tenha trazido um capítulo específico, como a nova Resolução, ora discutida. Como se vê, não há novidade, pois as prestadoras já poderiam levar seus conflitos à ANATEL que aplicaria os valores de referência e nem irretroatividade indevida da norma. Além disso, todas as envolvidas no mercado de EILD foram consultadas sobre os preços deste serviço antes da alteração dos valores de referência, inclusive a autora. Foi elaborado um estudo que faz referência ao Ato n.º 50.065, de 28.04.2005 (fl. 618). Foi prevista a redução, no referido estudo, da receita das prestadoras de serviços, que está justificada no ‘aumento da demanda’, a saber: [...] Como se vê, houve motivação para atualização dos valores de referência, ainda que a autora não concorde com as conclusões e, lesada, busque a correção em juízo. É que eventuais erros nos motivos devem ser provados e não importam nulidade aparente.” (págs. 2 e 3 da decisão, destaques nossos) Não há que se falar, portanto, em nulidade do Ato n.º 2.716/2012 pelo fato de não ter sido previamente submetido à Consulta Pública. Com efeito, trata-se de ato administrativo que goza de presunção de legitimidade e cuja edição, tal como reconhecido pelo Poder Judiciário, além de ter sido devidamente motivada, não foi surpresa para as concessionárias, uma vez que estabeleceu valores de acordo com informações prestadas por elas próprias.
Justificativa: Vide contribuição acima.
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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 29
ID da Contribuição: 63918
Autor da Contribuição: peixe81
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 10:34:12
Contribuição: 1. A presença de outras redes próximas às incumbents (200 metros de distância) não permite a presunção da existência de ofertas alternativas de EILD e de funcionamento eficiente desse mercado. A existência pura ou simples de redes de telecomunicações em determinado município não é elemento suficiente para concluir que existe ou existirá oferta de EILD. A construção de trechos de redes curtos – por exemplo, de 200 metros – para abordagem a um cliente, freqüentemente é inviável, técnica e economicamente, além de muitas vezes ser inapropriado do ponto de vista social. As razões para isto incluem: • Dificuldade ou impossibilidade de acesso a postes e dutos. • Idem na obtenção de autorizações municipais para instalar novas redes aéreas e ou realizar obras civis nas vias públicas. • Custos elevados e prazos de execução incompatíveis com as necessidades dos clientes finais devido às exigências crescentes, por parte das autoridades municipais, para uso de “métodos não destrutivos” em obras de enterramentos de cabos e de recapeamento de grandes extensões das vias públicas. (Exemplos: Decreto Municipal nº. 44.755/SP, de 18 de maio de 2004, e Decreto Municipal nº. 32.494/RJ, de 06 de julho de 2010). • Construção de novo trecho de rede, mesmo de 200 metros ou menos, só se torna viável economicamente se atender a um grande cliente ou vários clientes de menor porte. 2. As redes próprias de outros operadores não podem ser consideradas potenciais fornecedoras de EILD, não sendo capazes de substituir a rede do incumbent. A prestação de serviços de EILD exige, entre outros fatores, a existência de ativos especializados, estrutura gerencial específica que inclua, dentre outros, atendimento comercial, manutenção, call center dedicado para serviços emergenciais e qualificação técnica necessária para contratação de serviços com qualidade assegurada (SLA). Dessa forma, não se pode assumir a premissa geral de que qualquer operador com rede própria tem condições e interesse de se tornar fornecedor de EILD. Se de fato fosse verdadeira a premissa de que há facilidade para que todo e qualquer operador com trecho de rede própria oferte capacidade no atacado (EILD), de certo não haveria tantas dificuldades para contratação de EILD - inclusive do segmento local da rede - e nem necessidade de regulação ex ante da contratação desses “gargalos”. Portanto, (i) somente empresas preparadas para atender este mercado de EILD podem ser consideradas fornecedores alternativos, players desse mercado, sendo que a simples existência de redes não configura condição suficiente para tanto; e (ii) qualquer empresa fornecedora de EILD não conseguirá substituir perfeitamente a capilaridade das redes locais do incumbent, segmento da rede com características de monopólio natural, essencial para atendimento do usuário final. 3. Nem em conjunto as redes de diversas operadoras podem ser consideradas redes substitutas à rede do incumbent. Para ser bem sucedida na prestação de serviços de EILD, além de estrutura especializada e dedicada, a operadora precisa dispor de redes abrangentes. Para o operador competitivo que precisa de conectividade entre dois pontos, não é viável a contratação de várias redes para compor o trecho necessário. Na última milha, segmento essencial da rede para prestação dos serviços aos consumidores finais, esta alternativa não existe na realidade prática do mercado, pois implica custos adicionais elevados e dificuldades de gerenciamento da qualidade do serviço vendido. Nas regiões periféricas das cidades, onde estão localizadas pequenas e médias indústrias, centros de distribuição e outras atividades econômicas altamente dependentes de serviços de telecomunicações, as redes das concessionárias locais são freqüentemente as únicas opções. Portanto, a existência de redes alternativas nas regiões centrais das cidades não diminui a criticidade do fornecimento de EILD pelas concessionárias locais em todo o restante do município analisado. Estes fatores indicam que as concessionárias locais são os fornecedores naturais e preponderantes neste mercado de EILD. A substituição destas neste papel só pode ocorrer no longuíssimo prazo, e apenas se houver a replicação de redes alternativas, confinadas ou não, inclusive no acesso local, para todos os endereços em que hoje só existe a rede do incumbent. Enquanto isso não ocorre, a regulação de acesso via EILD será necessária para que muitos consumidores possam exercer o direito de escolha de seu prestador de serviços de telecomunicações. 4. A existência de “lucro econômico” por comportamento monopolista da concessionária local no mercado de EILD não é fator de atração para que operadores varejistas entrem neste mercado atacadista. O incumbent - detentor de redes públicas em regime de concessão (redes estas antigas e depreciadas, com custos afundados ) - tem posição dominante nesse mercado e com isso pode facilmente assumir estratégia abusiva de defesa e baixar preços até o ponto necessário para eliminar o competidor entrante e retornar à condição monopolista. Já foi demonstrado nesta própria contribuição que as concessionários locais – incumbents – praticam preço de público menor do que o preço praticado no atacado, ou seja, não se trata de mera tese econômica e sim de prática comprovada, estas operadoras estão diminuindo o preço de público para eliminar a competição. Tendo em vista os riscos de entrada, inclusive este supracitado, a estratégia do operador alternativo, via de regra, privilegia investimentos em nichos de mercado onde tenha a possibilidade de escapar do exercício abusivo de posição dominante do incumbent, onde possa “fidelizar” o cliente final e manter negócio sustentável. O peso da ameaça potencial do incumbent representa risco alto, o que neutraliza a atratividade potencial do eventual lucro econômico do negócio de EILD. 5. Rádio enlaces e soluções satelitais não são substitutos perfeitos para contratação de rede fixa local via EILD. Em geral não são substitutos perfeitos por razões técnicas, práticas e econômicas. O funcionamento de soluções via rádio depende de visada limpa entre os dois pontos, está sujeito a limitações de capacidade, disponibilidade de radiofreqüências licenciadas e implicam custos altos de instalação de rádios, o que limita a viabilidade comercial da solução. Adicionalmente, todos sabem das grandes dificuldades para obtenção de autorizações das municipalidades para a instalação de antenas, além dos seus custos muito altos. Por exemplo, só o aluguel de espaço em topos de edifícios custa em torno de R$ 800,00/1.000,00 mensais, o que inviabiliza muitos atendimentos. Além destes fatores a qualidade da conexão tende a ser inferior à rede física, está sujeita à degradação por efeitos de chuvas, e tem o risco de inviabilização por causa de novas construções que prejudiquem a visada. As soluções por satélite tem aplicações bem delimitadas e não é a melhor solução para serviços de voz. 6. A tendência de perda de contratos de EILD pelas concessionárias locais não é justificativa de existência de competição nesse mercado. Aspectos práticos de mercado merecem atenção na análise de possível perda de participação de mercado dos incumbents na oferta de EILD: A assimetria de informação: o incumbent tem informação precisa sobre os clientes dos operadores competitivos, já que estes precisam contratar a EILD do incumbent. A Anatel proíbe que o operador competitivo cobre taxa de desligamento do seu cliente final, o que significa que o usuário final tem baixo custo de saída e que pode facilmente migrar para o incumbent se receber uma oferta pouco melhor do que a do competitivo. Por outro lado, no contrato de EILD a fornecedora (inclusive o incumbent) pode cobrar multa do operador competitivo mesmo quando o motivo do desligamento do seu circuito for a rescisão do contrato com o cliente final. Ou seja, ele perde a receita do cliente e ainda precisa ressarcir o incumbent pelo desligamento do circuito. Tal cenário incentiva o incumbent a utilizar seu poder de mercado para assediar clientes atendidos por operadores competitivos, já que isso pode significar enfraquecimento destes competidores e aumento das receitas de varejo do incumbent (ainda que isso implique a perda de alguns contratos de EILD). Preços altos e baixa qualidade: A perda de contratos de EILD pode ocorrer em função da má qualidade dos serviços e dos preços altos cobrados pelo incumbent, monopolista no mercado de EILD. Os dados abaixo, colhidos a partir de pesquisas realizadas pela TelComp, comprovam essa impressão: Preços Altos Prazos Longos Pesquisa realizada pela TelComp em 2011, junto a 03 associadas, demonstrou que as grandes concessionárias locais, PMS 1 e PMS 2, não são eficientes na ativação de circuitos EILD padrão e especial, não respeitando o prazo regulamentar de 30 dias - para o padrão - e 60 dias - para o especial. O atendimento por tais operadores demora quase o dobro do que o estipulado na regulamentação. Ainda no que se refere a prazo, muitos operadores competitivos preferem contratar de ofertantes alternativos - quando existe essa possibilidade - porque não exigem a assinatura de contratos de EILD de longo prazo, imposição que muitas vezes restringe a oferta de rede a poucos operadores competitivos. Essential Facility: Onde existe rede local da fornecedora alternativa, sempre existe rede do incumbent local. Entretanto, nem sempre onde existe a rede do incumbent local, há rede de fornecedora alternativa. Justamente por isso ainda hoje é impossível não depender da contratação de EILD de incumbent em vários endereços de grandes cidades. Se em muitos endereços a ofertante alternativa colaborou para que a concessionária local perdesse contratos de EILD, em muitos outros endereços ela não consegue exercer pressão competitiva e é inevitável contratar o EILD do incumbent. A possível queda de market-share da concessionária local certamente não acontece nesses endereços, onde só existe a sua rede, e onde o consumidor final preferiu ser atendido por outro operador. Em pesquisa realizada pela TelComp em 2012, 04 operadoras associadas informaram endereços em grandes capitais do país, ponto a ponto, de circuitos contratados do incumbent, onde hoje possuem cliente e sinalizam não haver oferta alternativa para contratação de rede local. Nesse esforço foram identificados 337 circuitos contratados do incumbent (lista anexa com os endereços), e que podem facilitar o mapeamento do regulador para reafirmar a existência de essential facility e não haver dúvidas quanto à existência de operador com PMS no mercado de transporte, no segmento local da rede, mesmo em grande capitais brasileiras. Pressão competitiva e contestabilidade no mercado de EILD: nenhum ativo de rede, de nenhum fornecedor alternativo de EILD representa oferta perfeitamente substituta da rede local do incumbent. Tal fato leva à presunção de que, na ausência de dados concretos, a probabilidade de existência de pressão competitiva na maioria dos endereços de uma determinada cidade é muito menor do que a probabilidade de inexistência de pressão competitiva na maioria dos endereços dessa mesma cidade. Isso indica ser muito mais adequado ao regulador garantir a oportunidade de entrada via regulação ex ante de acesso à rede (EILD) do que eliminar essa possibilidade e ter certeza de deixar o consumidor refém de somente um prestador de telecomunicações. 7. Hoje as “Barreiras à Entrada” para o ingresso no mercado de EILD continuam altas. Como referido anteriormente, para atuação no mercado de EILD o operador precisa ter escala, ativos especializados e dedicados, rede ampla e com alta capilaridade. Além disto, é necessária a capacidade econômica para enfrentar um competidor já estabelecido e ancorado por uma base de ativos amortizados e com baixo custo operacional, o que confere flexibilidade para retaliar, via preços, na extensão que for necessária. Ao contrário das operadoras competitivas, os incumbents locais são integrados verticalmente o que já lhes assegura demanda substancial por seus recursos de rede e mitiga riscos que os não integrados tem que enfrentar. Além disto, é sabido que a construção de novas redes é um processo custoso e demorado em virtude de (1) restrições das posturas municipais, (2) indisponibilidade de espaços em postes onde as incumbents já ocupam posições cativas (3) idem para dutos subterrâneos. Isso representa forte limitação à competitividade do novo operador, pois o coloca em desvantagem em termos de “time-to-market” e custos relativos. As incertezas de mercado e os valores mínimos de investimento, poder de barganha junto a fornecedores e poder político junto às autoridades municipais, entre outros, ainda constituem substanciais barreiras è entrada de novos operadores. No que se refere especificamente ao ponto sobre os postes, apresentação recente realizada pelo Gestor Público Alexandre Henrikssen - hoje integrante dos quadros do Novo Cade - a partir de levantamento junto a Aneel e a operadores de Telecom, cita as barreiras existentes para a contratação de ponto de fixação nos postes, conforme abaixo: - Custo elevado e grande diferenciação de preços entre prestadores de Telecom; - Falta de disponibilidade para o compartilhamento de meios; - Elevado tempo de análise pelas empresas de energia elétrica; - Condições contratuais desvantajosas (prazo contratual curto, custo de troca de postes etc). Todos estes problemas citados por ele representam grandes barreiras à entrada de novos competidores no mercado de EILD e nos mercados a jusante. Mas ainda podemos citar outros: Os impedimentos legais para construção de rede aérea em cidades como São Paulo e Rio de Janeiro (Decreto Municipal nº 34.442/RJ e Lei Municipal 14.023/SP) também oneram muito os investimentos para a entrada. Enquanto o custo de implantação de rede aérea, com aluguel de meios, é da ordem de R$ 0,10/metro, no caso da rede subterrânea esse custo sobe para R$ 1,20/metro, o que dificulta ainda mais a entrada de competidores com rede própria¹. A regulação ex ante desse mercado ainda não existe, o que dificulta sua organização e permite práticas recorrentes de discriminação de competidores, especialmente quando existe participação cruzada de grupo econômico em empresas do setor de energia elétrica e de telecomunicações. Tudo isso para sustentar que a premissa utilizada nos estudos dos incumbents não corresponde com a realidade prática do mercado. 8. O fornecimento de EILD pelas concessionárias locais não desestimula investimentos por operadores competitivos. A literatura especializada em regulação econômica de telecomunicações reconhece amplamente que um fator crítico para decisão de investimento por um novo entrante é o risco associado à incerteza sobre o mercado ou a demanda potencial, tendo em vista o volume de custos a serem afundados. O mecanismo consagrado para mitigar este risco e estimular o investimento é a possibilidade de acesso ao mercado de atacado. Com este recurso o operador pode entrar no mercado, estabelecer a sua marca, construir sua base de clientes e desenvolver o seu negócio, inclusive com a implantação de redes próprias. Sem esta possibilidade o risco de entrada no negócio pode ser percebido como muito elevado e inviabilizar o investimento inicial. Neste contexto o regulador tem espaço para atuar de forma a tornar possível o ingresso do novo investidor, capaz de contestar o poder de mercado da concessionária local, mas também tendo em vista o equilíbrio econômico do incumbent. Exemplos práticos da realidade de mercado brasileiro indicam que esta lógica prevalece: Os maiores demandantes de EILD do mercado (Grupos Telmex e TIM ) são também os que mais investem em redes. 9. Os preços constantes da tabela de referência aprovados por Ato da ANATEL parecem razoáveis A Anatel tem pleno acesso a todos as informações econômicas e financeiras das concessionárias locais inclusive os seus dados de custos, o que permite a análise acurada que certamente respaldou a decisão sobre a tabela de referência. Entretanto, com o intuito de verificar a razoabilidade dos preços constantes da tabela, observamos que estes se situam em patamar inferior do que o praticado hoje por operadores alternativos de EILD. Nesse sentido, é razoável pensar que o grande diferencial de escala (porte) das concessionárias locais em relação a qualquer outro fornecedor, as economias de escopo dada a integração vertical, e as condições gerais de suas redes – antigas e depreciadas – lhe permitiriam ofertar sua rede a valores mais baixos do que todos os seus concorrentes no mercado de EILD em condições normais de pressão competitiva. Ou seja, se hoje o seu concorrente na oferta de rede via EILD consegue oferecer o circuito local de 2 Mbps a R$ 800,00, parece razoável que o incumbent oferte seu circuito padrão por valor sempre inferior a este, dadas todas as vantagens que possui. Além disso, nunca é demais reforçar que os preços de público praticados pelas Operadoras que ora impugnam o regulamento É INFERIOR AOS PREÇOS INSERIDOS NA TABELA DE REFERÊNCIA PUBLICADA PELA ANATEL. O que afasta qualquer alegação de que os valores não são factíveis. DESCRIÇÃO VALOR SEM IMPOSTOS ANATEL - preços de referência do EILD - circuito de 2Mbps R$ 653,00 TELEFONICA/VIVO - oferta VOZ ADA LIGHT - acesso de 2Mbps R$ 412,39 OI - oferta ATAQUE R1 - acesso de 2Mbps R$ 512,00 Vide propostas anexas da VIVO e da OI. 10. A regulação de acesso à rede local via EILD é importante para o aumento de oferta, a inclusão digital, a melhoria da produtividade e da competitividade da economia As estatísticas econômicas do país mostram a importância das pequenas e médias empresas (PME) para o produto (PIB), o emprego e investimentos. Este segmento depende de inclusão digital e acesso a recursos de telecomunicações não só para cumprir suas obrigações legais básicas - tais como a emissão de uma simples nota fiscal - como para alavancar a produtividade, com o uso da tecnologia da informação (TI) para melhorar processos, interagir na cadeia de valor com clientes e fornecedores e desenvolver inteligência de mercado. Ao contrário das grandes empresas que podem contratar redes dedicadas e provedores de soluções especializadas de TI, das mais variadas, as PME dependem hoje dos serviços “genéricos” das grandes operadoras. Estes serviços nem sempre tem qualidade e custo compatíveis com as necessidades deste mercado. Neste contexto surge a oportunidade para operadores alternativos - a partir do oferecimento de soluções de maior valor para o segmento - atenderem consumidores insatisfeitos com os serviços disponíveis. Além de serviços de voz e dados, os operadores competitivos se distinguem por ofertas com diferenciais de qualidade e atendimento, além de combinarem serviços de valor agregado em condições compatíveis com o poder de compra deste segmento. Estes serviços incluem soluções de cloud computing, PABX IP roteado, acesso a internet, comunicações unificadas, entre muitas outras, que geram valor para o cliente e viabilizam modelos de negócios de operadores competitivos. Não obstante, para que existam, há necessidade de contratação de rede local via EILD em condições razoáveis. O mercado de EILD é absolutamente instrumental e insubstituível para a “inclusão digital” das PME. Através da regulação de acesso a rede local, a custos razoáveis, os operadores competitivos tem acesso a um recurso essencial que permite a inclusão digital deste importante segmento de mercado. Os quadros a seguir mostram o peso que o custo do EILD exerce na formação da oferta de uma operadora competitiva: Custo EILD R$ 1.600 Custo EILD R$ 800 Margem Bruta (sem EILD) % 35% Margem Bruta (sem EILD) % 35% Receita Equivalente c/ impostos R$ 10.000 Receita Equivalente c/ impostos R$ 5.000 Receita Equivalente s/ impostos R$ 7.135 Receita Equivalente s/ impostos R$ 3.568 Margem Bruta (sem EILD) R$ 2.497 Margem Bruta (sem EILD) R$ 1.249 Margem Bruta (com EILD) R$ 897 Margem Bruta (com EILD) R$ 449 Margem Bruta (com EILD) % 13% Margem Bruta (com EILD) % 13% O quadro abaixo indica o alargamento possível da base do mercado potencial a ser atendido por operadores competitivos caso o custo de EILD fosse reduzido da atual média de contratação (R$ 1.600) para valores próximos do que se contrata de ofertantes alternativos hoje nos mercados (R$ 800,00). Com tal redução a oferta de um pacote de serviços poderia ser reduzida de R$ 10.000,00 por mês para R$5.000,00, contribuindo para que o consumidor empresarial das PME pudesse ter acesso a ofertas diferenciadas de operadores compettivos: Nesse caso de redução do gasto médio de EILD a R$ 800,00, o universo de empresas com potencial para serem atendidas por ofertas especializadas de telecomunicações aumentaria de 211 mil para 1,7 milhão, o que representa a inclusão digital de mais 1,5 milhão de empresas. Portanto o preço praticado no mercado de EILD é absolutamente crítico para delimitar o segmento de mercado que pode ser atendido por outros operadores, que não o incumbente. Nesse sentido, é ainda mais importante a iniciativa da ANATEL de regular o mercado de EILD e manter a nova tabela de referência, com preços mais baixos. CONCLUSÃO: Diante do exposto, e tendo em vista que o Regulamento ora questionado além de ser totalmente aderente à LGT vai de encontro a premissas como a ampla e justa competição, o atendimento ao interesse coletivo, a função social das redes e aos interesses dos usuários de telefonia no Brasil; é extremamente necessário que a ANATEL mantenha o Regulamento.
Justificativa: As justificativas foram apresentadas no próprio bojo da contribuição
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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 30
ID da Contribuição: 63921
Autor da Contribuição: fc.araujo
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 15:05:01
Contribuição: Manifestação da ARTELE à Consulta Pública nº 38 de 10 de setembro de 2012. Em complemento a nossa contribuição enviada anteriormente para o endereço da Anatel (biblioteca@anatel.gov.br) vimos novamente nos manifestar sobre alguns pontos específicos que confirmam a necessidade de que o regulamento de EILD seja mantido e, até mesmo, aprimorado, tendo em vista a necessidade de aumentar a capacidade das empresas entrantes para competirem no mercado. É fato sabido que a discussão sobre as EILD’s se arrasta por quase uma década. O regulamento de EILD foi um importante marco no sentido de aumentar a possibilidade de que empresas entrantes sobrevivam nas regiões onde existe, na prática, monopólio das grandes operadoras. Estamos certos que as argumentações das operadoras dominantes sobre a ilegalidade ou inviabilidade de alguns pontos constantes da documentação que tenta anular o regulamento já foram objeto de análise, na consulta pública que antecedeu a edição do NOVO regulamento, pela própria equipe da ANATEL e da Procuradoria Federal. Assim, entendemos que esses pontos não resistem à análise e serão prontamente rebatidos pela procuradoria da ANATEL. Deve ser destacado que muitos dos pontos, inclusive, já estavam dispostos na regulamentação anterior. Ou seja, não há qualquer surpresa ou inovação que possa sustentar tal pedido de nulidade. Com relação à distância de 5 km do centro de fios, como distância para a entrega de EILD’s padrão causa surpresa a alegação das operadoras de que, por esse motivo, o regulamento deveria ser anulado. É fato sabido que, há mais de dez anos, as operadoras fixas constroem suas redes de forma a que o usuário mais distante fique a, no máximo 2,5 km do centro de fios. Isso é o que recomenda a boa engenharia de rede há muitos anos. Ora, se as prestadoras optaram por razões econômicas, contrárias ao que seria recomendável, em manter esses clientes a mais de 2,5 km do centro de fios, não podem impor as operadoras entrantes esse ônus. Cabe registrar alguns fatos percebidos junto a nossas associadas, que indicam a necessidade de que o regulamento seja mantido, quais sejam: a) O regulamento, apesar de estar sendo questionado, encontra-se vigente e deveria ser cumprido pelas prestadoras. b) Adicionalmente, empresas PMS aproveitaram os condicionamentos que lhes favorecem na nova regulamentação e os impuseram as empresas entrantes, indicando como motivação a necessidade de adequação dos contratos ao novo regulamento. Aumentaram ônus dos entrantes, como condições de multa para rompimento de contrato. Porém, as condições que seriam favoráveis aos entrantes não foram incluídas, como por exemplo, os créditos por interrupção do serviço. c) O principal ponto, que necessita célere intervenção da ANATEL está relacionado aos preços cobrados. A tabela de referência do regulamento não vem sendo utilizada de forma a servir de REFERÊNCIA, e os valores atualmente praticados são significativamente maiores, por isso sugerimos que a tabela tenha como objetivo valores teto. As prestadoras dominantes vêm impondo a seus clientes de EILD’s preços consideravelmente superiores aos ali estabelecidos, inclusive publicando tal condição em suas ofertas públicas. d) Desta forma, a referência pouco ou nada tem servido na prática como limitante do valor a ser cobrado. e) As EILD’s permanecem sendo um importante fator de inibição para a entrada de novos players no mercado, dado ao alto valor praticado; f) As tabelas de descontos disponibilizadas pouco ou nada fazem para estimulo a competição, uma vez que somente os grandes players, entre si, tem acesso a descontos significativos. Isso aumenta ainda mais a capacidade que essas empresas dominantes têm de levantar barreiras competitivas as operadoras entrantes. Desta forma, a ARTELE vem respeitosamente contribuir com a consulta publica em discussão, na direção: a) De que o regulamento não seja anulado b) Que os prazos ali existentes sejam revistos c) Que a ANATEL aproveite a provocação e a Consulta Publica em discussão para deixar claro que a tabela de referência contém Valores Máximos a serem praticados no mercado. Que valores maiores, se houverem, deverão ser praticados somente para as EILDs especiais, que devem ser devidamente justificados, conforme disciplina o regulamento. d) Que as empresas inadimplentes com o regulamento, ou seja, aquelas que não publicaram em seus sites a nova oferta publica, o façam imediatamente, sob pena de proibição da venda de SLDD’s aos clientes finais; e) Que a fiscalização da ANATEL seja orientada a visitar imediatamente todas as prestadoras com PMS, de forma a garantir que a regulamentação seja cumprida; Nesta direção, entendemos que a ANATEL estará indicando um posicionamento firme e decisivo na direção da promoção da competição no mercado de telecomunicações brasileiro. Atenciosamente, DANIELA MARIA SAYULIS Presidente e-mail: contato@artele.org.br site: artele.org.br CNPJ 13.631.328/0001-58
Justificativa: Artele, representante de empresas revendedoras de serviços de telecomunicações, a partir de reuniões com suas associadas, resolve contribuir a favor da manutenção do novo regulamento de EILD, aprovado pela Resolução 590.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 31
ID da Contribuição: 63933
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:29:57
Contribuição: EMPRESA BRASILEIRA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. EMBRATEL, pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Presidente Vargas, n 1012, Centro, Rio de Janeiro - RJ, inscrita no CNPJ / MF sob o n 33.530.486 / 0001-29, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:06
 Total de Contribuições:181
 Página:32/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 32
ID da Contribuição: 63958
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:47:09
Contribuição: PRIMESYS SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede sede na Rua dos Ingleses, 600, 5 andar, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ / MF sob o n 59.335.976/0001-68, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:06
 Total de Contribuições:181
 Página:33/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 33
ID da Contribuição: 64006
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:19:17
Contribuição: TELMEX DO BRASIL LTDA., pessoa jurídica de direito privado com sede na Rua dos Ingleses, 600, 12 andar - parte, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ / MF sob o n 02.667.694/ 0001-40, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:06
 Total de Contribuições:181
 Página:34/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 34
ID da Contribuição: 64032
Autor da Contribuição: star one
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:37:36
Contribuição: Star One S.A., pessoa jurídica de direito privado com sede na Av. Presidente Vargas, n 1012, 6 andar, Centro, Rio de Janeiro - RJ, inscrita no CNPJ / MF sob o n 03.964.292/ 0001-70, considerando o disposto na Consulta Pública n. 38/2012, vem respeitosamente à presença desta Agência apresentar suas considerações a respeito do tema em debate. CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em catáter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que a Embratel ou outras empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação como a Embratel, fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. A Embratel, inúmeras vezes, tem manifestado essa dificuldade à Agência Reguladora através de correspondências, Reclamações Administrativas e Pedidos de Resolução de Conflitos. 31. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 32. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 33. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 34. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 35. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 36. Ainda no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012 a Embratel e os demais prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 37. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 38. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 39. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 40. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 41. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 42. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 43. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, parágrafo sétimo e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 44. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 45. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 46. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 47. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 48. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 49. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 50. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 51. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 52. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 53. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 54. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 55. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 56. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, parágrafo terceiro, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 57. O Artigo 6o, parágrafo terceiro, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 58. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 59. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 60. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 61. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 62. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 63. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 64. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 65. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 66. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 67. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 68. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 69. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 70. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, parágrafo sétimo do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 71. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 72. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 73. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 74. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 75. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 76. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 77. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 78. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 79. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 80. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 81. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 82. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 83. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 84. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 85. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 86. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 87. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 88. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 89. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 90. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 91. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 92. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 93. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 94. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 95. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 96. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 97. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados pela Embratel com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 98. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 99. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 100. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 101. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 102. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 103. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 104. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 105. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 106. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no parágrafo sétimo do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 107. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 108. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 109. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 110. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 111. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que expusemos e comprovamos a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 112. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 113. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. Os comentários da Embratel a esta Consulta Pública, encaminhados por petição protocolada na Anatel, contêm neste trecho tabela comparativa entre os valores do Ato nº 2.716/2012 e preços apresentados pela Oi em licitações promovidas pelo Tribunal Regional do Trabalho. Por limitação do SACP, não podemos inserir a mesma tabela nesta versão eletrônica de nossos comentários. Assim, em relação a este ponto, remetemos a Anatel a nossos comentários feitos por escrito e protocolizados em 26.09.12 114. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 115. Face a todo o exposto, a Embratel espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:06
 Total de Contribuições:181
 Página:35/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 35
ID da Contribuição: 64058
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:19:28
Contribuição: CLARO S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o n.° 40.432.544/0001-47, com sede na Rua Flórida n. 1970, Brooklin, São Paulo/SP, e AMERICEL S/A, inscrita no CNPJ/MF sob o n. 01.685.903/0001-16, com sede no SCN, Quadra 03, Bloco A, loja 2 Térreo, 2º e 9º pavimentos, Ed. Estação Telefônica Centro Norte, Brasília/DF, doravante CLARO, neste ato representadas por seus procuradores infra-assinados (docs. 1-2), vêm apresentar CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA N.º 38/2012 DA ANATEL contra as razões propostas por Telemar Norte Leste S/A, OI S/A e Telefônica Brasil S/A, no presente processo administrativo, pelos fatos e fundamentos expostos a seguir: O presente processo foi instaurado a partir de pedidos de anulação protocolizados por Telemar Norte Leste S/A , Oi S/A (Grupo Oi) e Telefônica Brasil S/A (Telefônica) de dispositivos do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (REILD, aprovado pela Resolução n. 590/2012) e do Ato n. 2.716/2012. Por considerar o assunto de interesse geral e relevante, a Anatel decidiu submeter tais pedidos a consulta pública, com base no art. 31 da Lei n. 9.784/99 e no art. 45 de seu Regimento Interno (Resolução n. 270/2001). Em atendimento a tal convocação e pela pertinência do tema, mostrou-se impositiva a participação da Claro para demonstrar a regularidade do Regulamento e do Ato combatidos, bem como a necessidade de suas vigências, os quais devem ser mantidos e produzirem os devidos efeitos. Assim, não há como prosperar as motivações aduzidas nos pedidos de anulação propostos pelo Grupo Oi ou Telefônica. Inicialmente, insta asseverar a legitimidade do REILD, o qual foi elaborado com base em procedimento adequado, seguiu todas as prescrições aplicáveis e derivou de ato de autoridade competente. Com isso, afigura-se perfeita a sua constituição, não se admitindo qualquer fundamento para eventual anulação. Nesse ponto, cabe destacar tal insurgência ser uma tentativa desesperada de desqualificação de instrumento normativo útil para reparar a extrema desigualdade anteriormente dominante quanto ao tema. Nesse intuito, referida norma objetivou estabelecer uma nova ordem tendente a equilibrar as relações entre as empresas envolvidas na prestação de EILD, o que, ao final, favorecerá o setor de telecomunicações e os usuários com investimentos direcionados, redução de custos e melhoria na prestação dos serviços. Como se sabe, é competência exclusiva da União a exploração, a organização e a regulação do setor de telecomunicações, nos termos do art. 21, XI, e do art. 22, IV, da Constituição Federal, como se nota: Art. 21. Compete à União: XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais; [...] Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: IV - águas, energia, informática, telecomunicações e radiodifusão; Em cumprimento desses ditames, foi elaborada a Lei Geral de Telecomunicações (LGT, Lei n. 9472/99), o marco regulatório e a base fundamentadora desse setor, a qual criou a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), entidade responsável por essa regulação, nos seguintes termos: Art. 8° Fica criada a Agência Nacional de Telecomunicações, entidade integrante da Administração Pública Federal indireta, submetida a regime autárquico especial e vinculada ao Ministério das Comunicações, com a função de órgão regulador das telecomunicações, com sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais. Ainda nessa lei, foi atribuída a competência dessa Agência de elaborar as normativas específicas sobre as matérias de sua responsabilidade, conforme previsão legal: Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente: IV - expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público; X - expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado; XII - expedir normas e padrões a serem cumpridos pelas prestadoras de serviços de telecomunicações quanto aos equipamentos que utilizarem; XIV - expedir normas e padrões que assegurem a compatibilidade, a operação integrada e a interconexão entre as redes, abrangendo inclusive os equipamentos terminais; XXVII - aprovar o seu regimento interno. Com supedâneo em tal competência, foi editado o REILD, observando-se, ainda, as prescrições relativas à constituição de uma norma, em atenção ao definido no Regimento Interno. O Regimento Interno é a norma que define a organização e o funcionamento de um ente público, conforme previsão do próprio art. 1° do Regimento Interno da Anatel. Nesse sentido, toda a atuação dessa autarquia deve seguir as determinações nele contidas sob pena de ilegalidade das medidas que dele se afastem, como se vê: Art. 1° Este Regimento dispõe sobre a organização e o funcionamento da Agência Nacional de Telecomunicações, nos termos dos arts. 19, XXVII, e 22, X, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, aprovada pela Lei no 9.472, de 16 de julho de 1997, e de seu Regulamento, aprovado pelo Decreto no 2.338, de 7 de outubro de 1997. (Grifou-se) Em tal norma, há previsão dos instrumentos deliberativos que os órgãos da Agência podem fazer uso, os quais estipulam as obrigações a serem seguidas pelos interessados. Nesse rumo, referidos instrumentos foram elencados no art. 3°, in verbis: Art. 3° O Conselho Diretor exerce as competências previstas na Lei e no Regulamento da Agência e manifesta-se pelos seguintes instrumentos deliberativos, assim qualificados: I - Resolução: expressa decisão quanto ao provimento normativo que regula a implementação da política de telecomunicações brasileira, a prestação dos serviços de telecomunicações e o funcionamento da Agência; II - Súmula: expressa interpretação da legislação de telecomunicações e tem efeito vinculativo; III - Aresto: expressa decisão sobre matéria contenciosa; IV - Ato: expressa deliberação relativa a assuntos de interesse de terceiros, não abrangidos por Resolução, Súmula ou Aresto; V - Despacho: expressa deliberação da Agência em petição, requerimento ou recurso de terceiros, de interesse individual ou coletivo; VI - Consulta Pública: procedimento administrativo que submete documento ou assunto a comentários e sugestões do público em geral; VII - Portaria: expressa deliberação relativa a assuntos de interesse interno da Agência. Parágrafo único. Resolução, Súmula e Aresto são instrumentos deliberativos de competência exclusiva do Conselho Diretor. Como se constata, o Regimento Interno da Anatel explicitou os instrumentos pelos quais seus agentes podem se manifestar. Além disso, ele também previu o procedimento normativo a ser adotado pela Agência, possuindo um Capítulo específico para tal fim, o Capítulo V do Título IV. Para tanto, foi elaborado um artigo exclusivo nesse sentido: Art. 47. Os atos de caráter normativo da Agência serão expedidos por meio de Resoluções, de competência exclusiva do Conselho Diretor, observado o disposto no art. 45 deste Regimento, relativo ao procedimento de Consulta Pública. Ante o descrito, para a elaboração de alguma norma que obrigue as operadoras, é necessário o seguimento dos procedimentos regimentalmente previstos. Dessarte, a competência é do Conselho Diretor, que delibera após submissão do projeto à consulta pública, importante passo nesse caminho, a qual se consubstancia por: Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante. § 1° A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato. § 2° Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado. Cumpridos os procedimentos determinados no Regimento Interno, a norma é válida, legítima e se aplica incontinenti com imperatividade erga omnes. Nesses termos, as obrigações ali previstas sujeitam todos os administrados, os quais estão impositivamente vinculados a suas condições. Rebelar-se contra norma oriunda de trâmites legítima e legalmente definidos é negar o próprio Estado Democrático de Direito, sistema obtido após séculos de luta contra o autoritarismo e a imprevisibilidade de direitos e deveres. Assim, afigura-se intolerável a admissão e o prosseguimento de medidas opostas contra regulamento corretamente elaborado. Conforme já estudado, uma resolução, instrumento pelo qual se realizou o REILD, é um provimento normativo voltado à implementação da política de telecomunicações brasileira, da prestação dos serviços de telecomunicações e do funcionamento da Agência. Com supedâneo nessa definição, observa-se ter sido tal instrumento apropriado para a instituição do regulamento em voga. Dessa forma, a existência de norma formalmente apropriada e aprovada no formato de resolução, a qual deriva de deliberação do Conselho Diretor após submissão ao escrutínio popular por meio de consulta pública, enseja a obrigatoriedade de sua utilização. Logo, não se admite qualquer irresignação contra ela por meros caprichos não atendidos. Ademais, não cabe a arguição de ofensa ao procedimento normativo analisado na elaboração do REILD. Referida violação supostamente se deu por não terem sido submetidas à consulta pública algumas questões modificadas após a primeira submissão. No entanto, não assiste razão a tal argumentação por completa falta de razoabilidade e de previsão normativa. Caso perdurasse tal entendimento, toda alteração no texto original de alguma proposta de regulamento deveria ser sujeitada a nova manifestação popular, o que poderia se tornar um ciclo infindável de submissão pública, sem que nunca se decidisse a composição de tal regramento. Dessarte, afere-se a desarrazoabilidade completa dessa alegação, a qual rui por seus próprios fundamentos e não justifica a adoção de qualquer medida. Em corroboração a isso, o próprio Regimento Interno prevê o trâmite a ser seguido na elaboração de uma resolução. Nessa previsão, em momento algum há menção à sujeição contínua do projeto de regulamento ao escrutínio popular por qualquer modificação de seu texto, como se nota: Art. 49. Caberá ao Conselheiro relator encaminhar à apreciação do Conselho Diretor a proposta final de instrumento deliberativo, bem como as críticas e sugestões derivadas da Consulta Pública, com a análise da respectiva Superintendência. Parágrafo único. Qualquer Conselheiro poderá propor emendas ao texto original, assim como proposta substitutiva. Art. 50. O Conselho Diretor é obrigado a, antes de editar a resolução, examinar as críticas e sugestões encaminhadas em virtude da Consulta Pública, devendo expor em documento próprio as razões para a adoção ou não das medidas, que será arquivado na Biblioteca, ficando à disposição de todos os interessados. Diante do transcrito, observa-se a inexistência da regra de apresentação para comentários públicos das modificações realizadas no seio do Conselho Diretor. Ao revés, o Regimento autoriza a proposta de emendas ou de trecho substitutivo, conforme o parágrafo único do art. 49. Para a regularidade de tal procedimento, então, basta o exame das críticas e sugestões enviadas pela população com a devida fundamentação, o que efetivamente ocorreu na situação em comento, atestando a legitimidade do REILD. No mesmo sentido, não há cabimento na adução de ausência e/ou vício na motivação. A motivação, como se sabe, é princípio norteador da ação do administrador, que deve sempre justificar as causas que o levaram a decidir de certo modo. Contudo, essa justificativa não necessariamente deve agradar eventuais partes alcançadas pelo ato administrativo, uma vez que esse compromisso consiste simplesmente na exposição dos motivos adotados para tal decisão. Na presente situação, todas as exigências foram cumpridas a contento pelas autoridades competentes, as quais expuseram as razões de seu convencimento com explicações técnicas, confirmando a lisura de todo o procedimento. Isso, porém, não impede que os motivos adotados sejam insatisfatórios para algum interesse. Ressalte-se ainda que a aferição dos motivos utilizados para arrazoar alguma decisão deve ser objetiva, sem qualquer juízo de valor, já que tal juízo envolve conveniências pessoais que estabelecem vieses nessa constatação. Desse modo, afigura-se perfeitamente constituída a Resolução n. 590/2012, a qual é regular, legítima e pode produzir os seus efeitos sem qualquer ressalva. Apesar da comprovação de que os atos aventados foram devidamente motivados, cabe ainda aduzir ser o REILD um instrumento pertinente e necessário para a atual logística de telecomunicações. O seu advento é um marco no setor por distribuir forças em um ambiente nitidamente desbalanceado, como urge atuar todo ente regulador. Destaca-se, então, a atuação da Anatel nessa sua condição, interferindo para ajustar desvios que provoquem dificuldades conceituais. Desse modo, a questão da exploração industrial de linha dedicada exsurge essencial para a eficiência dos recursos manuseados, devendo ser tratada com a atenção merecida. Para reforçar o caráter indispensável do novo REILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual REILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. Nessas condições, a LGT autorizou o acesso geral à infraestrutura sem tratamento discriminatório no intuito de favorecer a melhor prestação do serviço. Com vista nisso, previu expressamente tais ditames nos seguintes termos: Art. 73. As prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo terão direito à utilização de postes, dutos, condutos e servidões pertencentes ou controlados por prestadora de serviços de telecomunicações ou de outros serviços de interesse público, de forma não discriminatória e a preços e condições justos e razoáveis. Parágrafo único. Caberá ao órgão regulador do cessionário dos meios a serem utilizados definir as condições para adequado atendimento do disposto no caput. [...] Art. 154. As redes de telecomunicações poderão ser, secundariamente, utilizadas como suporte de serviço a ser prestado por outrem, de interesse coletivo ou restrito. Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Em cumprimento de tal determinação elaborada para beneficiar o setor, foi elaborado o REILD em consequência de atuação perene da Anatel, já que é sua incumbência estar atenta às distorções do mercado e agir sempre que necessário ou requisitada. Este novo documento, inclusive, adotou tudo que havia dado certo no regulamento anterior e aprimorou outros pontos que mereciam mais atenção, tornando o novel regramento um bom instrumento para o tema. Lastreado em tais fatos, mostra-se inaceitável a intenção de reduzir o alcance dos avanços possibilitados pela nova regulamentação, instituída para conduzir ao futuro o setor regulado. Logo, consubstanciam-se tais interesses na manutenção de privilégios adquiridos outrora, mas já em vias de extinção pela nova preocupação de disseminação do serviço com a melhor qualidade possível. Com essa iniciativa, a questão de EILD terá um novo tratamento, representando grande avanço, especialmente para as entidades solicitantes, antes dependentes dos humores e interesses das entidades fornecedoras. No mesmo rumo, serão distribuídos benefícios pela melhor prestação do serviço a preço mais razoável e por maior eficiência na operacionalização dos trabalhos. Isso, portanto, resultará no engrandecimento das telecomunicações brasileiras, o que não pode ser impedido ou minorado. Os abusos vivenciados quanto ao provimento de EILD são notórios e merecem ser reprimidos. A título de exemplo, uma das prestadoras que impugnou o REILD pratica, correntemente, prazos aproximados de 200 (duzentos) dias para entrega da Linha Dedicada após a aprovação da proposta pela contratante. Ora, aguardar todo esse período prejudica o planejamento para expansão das redes, forçando a procura por alternativa distinta, o que muitas vezes não é possível, face à ausência de outro provedor de EILD na respectiva localidade/área. Destarte, em que pese o Grupo Oi e a Telefonica se manifestarem descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção estabelecida pelo REILD, importante ressaltar que a inclusão do fator “3x” justifica-se como forma de representar uma efetiva penalidade face à falha no provimento do serviço, e não somente um mero desconto proporcional ao período em que a linha dedicada esteve indisponível. A penalidade em tela estimula à manutenção do serviço pelo provedor de EILD para que falhas se tornem cada vez menos recorrentes, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. Reflete decisão da Anatel em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o usuário final. A penalidade imposta se mostra importante, pois eventuais falhas das linhas dedicadas podem prejudicar os serviços prestados aos usuários, ensejando reclamações de clientes, órgãos de defesa do consumidor e impactando negativamente os resultados dos indicadores de qualidade das prestadoras do SMP. Cabe também ressaltar ser o Ato n. 2716/2012, da lavra do Conselho Diretor da Anatel, tão regular quanto o REILD. Referido Ato derivou de expressa previsão do art. 44 do REILD e se destinou a estabelecer os valores de referência de EILD padrão a serem utilizados pelas entidades fornecedoras pertencentes a grupo detentor de PMS. Dessarte, inexiste defeito relativo à sua constituição e vigência. O Ato em comento foi editado por remissão do REILD, o qual já previa a sua existência e utilidade para a importante tarefa de regulação do mercado de EILD, ainda mais por seu teor e sua natureza. Assim, o art. 44 de tal regulamento antecipou o seu futuro estabelecimento, como se constata: Art. 44. No período que antecede a data referida no art. 15, os valores de referência de EILD Padrão a serem utilizados pelas Entidades Fornecedoras pertencentes a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD serão estabelecidos pela Anatel, por meio de ato do Conselho Diretor, na forma do Anexo II. Com vista no copiado, o Ato n. 2716/2012 simplesmente cumpriu desígnio anterior de resolução regular e legitimamente elaborada para definir os valores referenciais a serem praticados em EILD padrão. Não houve, então, qualquer usurpação de competência ou ferimento a normativa específica em sentido contrário. Ao revés, ele atribuiu efeito prático a conceito contido no REILD. Agrega-se a isso a vinculação e a limitação de sua formação, uma vez que tal regulamento também estipulou requisitos para a sua criação. Ao seguir tais ditames, mencionado Ato surgiu sem qualquer vício de concepção, encontrando-se apto a produzir os efeitos que dele se espera e sujeitando todos os administrados afetados por seus termos. Acrescente-se o fato de os cálculos para a constatação de referidos valores não derivarem de participação da sociedade, visto decorrerem da discricionariedade da Agência com base nos valores de EILD praticados durante certo período pelas empresas fornecedoras, nos custos embutidos, nas vantagens auferidas, na prestação do serviço e na higidez do setor de telecomunicações. Tais variáveis não carecem de sujeição ao público nem encontram previsão normativa para tanto. Ressalte-se, outrossim, não haver qualquer impugnação ao art. 44 da Resolução n. 590/2012, o qual destacou a posterior exaração de Ato para definir os valores de referência. Inexistente tal impugnação, presumem-se aceitos todos os termos de seu texto, anuindo validade ao procedimento nele contido, que deve viger e produzir os seus devidos efeitos. Com relação à motivação, novamente se aplica a lição anterior. Por ser um princípio norteador da ação administrativa, sua imposição não exige que se atenda às aspirações dos administrados, especialmente por sempre haver interesses distintos em conflito. Dessarte, a incumbência incide meramente na exposição dos motivos decisórios. No caso em tela, como já visto, o Ato n. 2716/2012 foi elaborado em conformidade com as prescrições normativas e vinculado às condições de sua previsão. Ademais, os valores nele expostos derivaram de fundamentos e explicações técnicas, o que ratifica a regularidade de sua constituição, ainda que em desagrado a alguma parte. Não há, portanto, impedimento à sua validez e de seus termos. Frise-se ainda a necessidade de objetividade no balizamento dos motivos fundamentadores de alguma decisão, o que deve ser desprovido de qualquer juízo de valor para evitar conveniências individuais que estabeleçam tendências nessa verificação. Desse modo, o Ato em discussão é regular, legítimo e produz os seus devidos efeitos. Apesar dos esclarecimentos supra, urge também salientar a carência de fundamento nas alegações sobre o vício na motivação do Ato n. 2716/2012. É cediço que os valores contidos em tal Ato devem ser adotados em controvérsia não dirimida sobre preços relativos à prestação de EILD. Também já se mencionou derivar o montante referencial de fórmulas com algumas variáveis, a fim de se atingir o preço mais próximo do ideal. Ressalte-se, que o Conselheiro Jarbas Valente, por meio da Análise n. 892/2011-GCJV, de 21.10.2011, já afirmava de maneira enfática quanto à necessidade de redução dos valores de referência de EILD, os quais se encontravam em patamares distantes da razoabilidade, ainda mais se considerada a redução dos valores de remuneração pelo uso da rede das prestadoras do SMP: Um dos principais custos a se considerar seriam aqueles relacionados à contratação de infraestrutura, em especial, os de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), tendo em vista ser este um dos insumos importantes demandados pelas prestadoras do SMP. Considerando que a proposta apresentada se refere a uma mudança na trajetória dos valores de VU-M, essa mudança deve ser considerada quando da reavaliação nos preços de EILD, que hoje também são considerados acima do razoável; Uma vez que esse assunto também se encontra, atualmente, em análise no Conselho Diretor da Anatel, propõe-se que os valores de referência de preços do EILD sofram uma redução compatível com a redução do VU-M, de modo a não inviabilizar a prestação dos serviços de telecomunicações; Por sua vez, a Análise da Conselheira Emília Ribeiro no processo de Consulta Pública n. 50/2010, que culminou na publicação do novo REILD, deixa claro que os valores de referência previstos no Ato n. 2716/2012 refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, de forma que sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento é medida de rigor. A propósito, a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no país, a fim de corrigir distorções mercadológicas, nada mais é que um alinhamento com os mais recentes atos regulatórios. Sua observância desde a publicação mostra-se, portanto, imperiosa, até que o modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, seja implementado pela Agência. Outro ponto que merece atenção é a discrepância no preço praticado em EILD pelas empresas e o ofertado constantemente aos mais diversos tipos de governo. Nesta última relação, os valores são imensamente menores do que os exigidos de outras operadoras necessitadas da rede para o oferecimento de seu serviço. Uma vez mais, isso comprova que os valores atualmente praticados são superiores aos que poderiam ser exercitados, em demonstração cabal de que os valores de referência oriundos do REILD e do Ato n. 2716/2012 são uma medida necessária, apesar de paliativa, para refrear a ganância de algumas entidades fornecedoras pertencentes a grupo detentor de PMS. Ademais, tal fato indicia o descaso dessas operadoras com o setor de telecomunicações ao visar unicamente o seu próprio lucro em detrimento da disseminação de prejuízos. Nesse sentido, também se observa a relutância da Claro em assumir um compromisso junto às entidades fornecedoras detentoras de PMS por conta do alto preço praticado que, muitas vezes inviabiliza a sua contratação por se afigurar muito oneroso. Todavia, conforme já apontado, muitas vezes há somente um provedor de EILD na respectiva localidade/área, o que obrigava a contratante da Linha Dedicada a arcar com as condições abusivas impostas pela provedora de EILD, face à ausência de outras alternativas. Assim, o REILD vem para corrigir tais distorções, de forma que as provedoras de EILD detentoras de PMS disponibilizem seus serviços de forma mais adequada e a preços minimamente razoáveis. Destaca-se ainda a tentativa do Grupo de Telefônica de desmerecer a sua qualificação de detentora de PMS. Entretanto, nada mais irreal do que esse intento por confrontar com todo o arcabouço regulatório nacional e com as diretrizes para a sua execução. É cediço que, com a privatização do setor de telecomunicações, as empresas que obtiveram as concessões iniciais foram favorecidas pela aquisição de toda a estrutura então existente de alcance e disseminação por todo o país. Aliás, tal rede ainda hoje sobressai frente às demais instaladas, tanto por sua capilaridade, quanto por sua qualidade. Com base nessas condições e na necessidade de intervir para ajustar o mercado, a Anatel partiu do histórico de favorecimento de empresas, posteriormente constituídas em grupos, para definir as obrigações no compartilhamento de redes. A ideia era possibilitar a todas as operadoras o acesso aos locais de seu interesse para a prestação de serviço, vedando a negativa de utilização conjunta de estrutura. Nesse contexto, foi elaborada a Resolução n. 437/2006 no intuito de definir os grupos detentores de PMS. Ressalte-se originar tal regramento da necessidade de regular o oferecimento de EILD, sendo elaborado exatamente para determinar as funções de cada ente outorgado. Desse modo, referida norma partiu dos privilégios obtidos pelo início prematuro de operação, com toda a estrutura já existente, e pela provável maior capacidade concorrencial em função de tudo exposto. Assim, a própria Resolução n. 437/2006 contém precisa motivação sobre a adoção de tais medidas, o que consta em seus “considerandos”, litteris: CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; [...] Nesse texto, observa-se que a EILD é insumo básico para a prestação de serviços de telecomunicações e impacta nos preços ofertados. Dessarte, a atuação da Agência quanto a tal tema objetiva propiciar a concorrência e o crescimento do mercado setorial. Para tanto, foram definidas as regras aplicáveis e os mecanismos para a sua implementação, tudo dentro da sistemática regulatória nacional. Com vista no asseverado, observa-se encontrar a Resolução n. 437/2006 calcada em premissas e dados de ordem técnica e concorrencial. Com isso, o provimento de EILD é medida necessária para a realização da competição, urgindo para tanto a preservação de condições justas, não discriminatórias, e específicas que impeçam o fechamento de mercado e a exclusão de concorrentes, em prejuízo dos objetivos e dos princípios basilares da LGT. Não procede, então, a arguição de que a EILD é prestada em regime privado no intuito de afastar a interferência da Anatel no tema. Independentemente da caracterização do regime em que é prestado tal serviço, é responsabilidade da Agência promover a competição e o incremento das telecomunicações brasileiras, questões de ordem pública e superiores a qualquer suposta restrição conceitual. Nessa atuação, às vezes ela é instada a intervir no mercado para preservar os direitos dos usuários e para prevenir toda a sorte de abusos sem distinguir o ambiente em que está agindo, inclusive porque as relações privadas também estão submetidas a considerações regulatórias, como se dessume, e. g., das inúmeras determinações contidas no Regulamento de Serviço Móvel Pessoal (RSMP, Resolução n. 477/2007). Frente ao descrito, não assiste razão às aduções nesse sentido por parte do Grupo Telefônica. Acrescente-se a isso o mandamento do já citado art. 155 da LGT, o qual determina a obrigação da Anatel de fixar as condições para disponibilização de redes, que devem ser regiamente cumpridas pelas prestadoras de interesse coletivo. Dessarte, o REILD alcança todas as prestadoras de serviços de telecomunicações e a Resolução n. 437/2006 se constitui um importante mecanismo para a implementação daquele regulamento. Também não progride o argumento de outros prestadores locais competirem no provimento de exploração industrial de linha dedicada. Logicamente a incidência maior de empresas que possam suprir tal carência é nos grandes centros, onde é possível alguma competição. Entretanto, esse não é o cenário predominante, existindo inúmeras localidades menores e sem a mesma demanda. Nesses lugares, as concessionárias locais são monopolistas naturais e únicas detentoras PMS para a prestação de EILD. Como as normas são elaboradas para os casos gerais, a regulamentação é eficaz e deve ser aplicada sem reserva. Em alguns grandes centros há outros prestadores de EILD, além das detentoras de Poder de Mercado Significativo (PMS), mas aqueles estão concentrados em áreas onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas áreas periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas áreas há um monopólio das Concessionárias Locais, pelo que as contratantes de EILD estão à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas áreas é condená-las ao julgo destas empresas. Para se ter uma ideia, atualmente, na Região III do Plano Geral de Outorgas (PGO), mais de 90% (noventa por cento) dos circuitos contratados pela Claro junto à concessionária local, não poderiam ser contratados de outros provedores de EILD, face à ausência de outros provedores nas respectivas áreas. A disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que as contratantes de EILD invistam em novas redes, não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. Ante o exposto, conclui-se a regularidade e a legitimidade do REILD e do Ato n. 2716/2012, os quais são instrumentos apropriados e necessários para fixar uma nova era na prestação do serviço de EILD, inclusive com relação aos valores de referência, razão pela qual devem ser mantidas as disposições constantes em tais documentos normativos e arquivado o presente processo sem a adoção de qualquer medida por não vislumbrar qualquer inteligência inovadora a modificar o entendimento vigente.
Justificativa: Vide contribuição
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:14/08/2022 12:49:06
 Total de Contribuições:181
 Página:36/181
CONSULTA PÚBLICA Nº 38
 Item:  Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Contribuição N°: 36
ID da Contribuição: 64072
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:23:19
Contribuição: AO SENHOR SUPERINTENDENTE DE SERVIÇOS PRIVADOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES Com cópia para o Sr. ABRAÃO BALBINO E SILVA Gerente de Regime Legal da Concorrência e do Consumidor Procedimento nº 53500.014524/2012 NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A, denominada “NET”, empresa com sede na cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, na Rua Verbo Divino, n.º 1356, Chácara Santo Antônio, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 00.108.786/0001-65, manifesta-se nos autos do procedimento acima referido, apresentando tempestivamente a sua CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 38 DA ANATEL em relação aos pedidos de anulação do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas aprovado pela Resolução nº 590/2012, da Agência Nacional de Telecomunicações, bem como do Ato nº 2.716/2012, emanado do Conselho Diretor da Anatel, apresentados por Telemar Norte Leste S/A e Oi S/A (“Grupo Telemar”) e pela Telefônica Brasil S/A (“Telefônica”), conjuntamente referidas como Requerentes daqui em diante, concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado nas Regiões I, II e III, respectivamente, do território nacional conforme divisão do Plano Geral de Outorgas aprovado pelo Decreto nº 6.654/2008. INTRODUÇÃO: A CONSULTA PÚBLICA Nº 38 E A ESTRUTURA DESTA MANIFESTAÇÃO 1. Por meio da Consulta Pública nº 38 (“CP 38”), a Anatel submete a comentários de toda a sociedade, com particular interesse para as entidades enquadradas como fornecedoras ou contratantes de linhas dedicadas em regime de exploração industrial, bem como para os respectivos clientes finais em todo o País, os pedidos de anulação formulados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica em face do Regulamento de Exploração Industrial de Linhas Dedicadas (“REILD”) aprovado pela Resolução nº 590 da Anatel e do Ato nº 2.716, publicados no Diário Oficial da União em 18 e 21.05.12, respectivamente. 2. Analisando os pedidos de anulação do REILD formulados pelos grupos acima citados, referidos em conjunto daqui por diante como Requerentes, observa-se que os requerimentos têm por base alguns pontos específicos em comum, notadamente o suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato nº 2.716, e a inadequação dos valores de referência fixados pelo referido Ato. 3. Individualmente considerados, cabe o registro de que o pedido formulado pelo Grupo Telemar enfatiza o disposto no Art. 19, I, que contempla o primeiro do elenco de hipóteses que configuram dever de atendimento com EILD Padrão. 4. O pedido da Telefônica, por sua vez, aborda questões variadas, apoiando-se na premissa de que a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, com grande restrição ao poder de intervenção da Anatel, além de contestar a presunção da sua condição de detentora de Poder de Mercado Significativo (“PMS”) em toda a sua área de concessão. 5. No que toca as contribuições dos interessados na Consulta Pública, em princípio lhes cabe oferecer seus eventuais comentários de forma segmentada, conforme disponibilizado pela Anatel por meio do SACP (o Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública mantido pela Agência em sua página na Internet). Contudo, e como adiante se evidencia, o tema não pode ser esgotado em simples respostas às críticas apresentadas pelos interessados na anulação regulamentar. 6. De fato, a relevância setorial do mesmo e o seu papel na concretização de um ambiente verdadeiramente competitivo, como preconizado pela Lei Geral de Telecomunicações, impõem o estabelecimento de algumas premissas básicas, que nortearão todos os demais comentários aqui apresentados, gerais ou específicos, de forma ou conteúdo. 7. Assim, estruturamos esta contribuição à CP 38 – na verdade consistente em uma manifestação processual nos autos do procedimento nº 53500.014524/2012 – em duas partes. Além deste capítulo introdutório, encontra-se uma primeira parte, destinada a fixar premissas básicas de entendimento, pressupostos fundamentais para uma compreensão minimamente correta do “tema EILD”, bem como traçar um breve histórico da sua disciplina desde a Edição da Norma Ministerial nº 30, de dezembro de 1996, até a expedição do REILD e do Ato nº 2.716. O objetivo desta primeira divisão de nossa contribuição reside nas afirmativas de que: (i) a Exploração Industrial de Linhas Dedicadas desempenha papel crucial na implementação (ou não) da competição no setor de telecomunicações nacional, e (ii) a sua regulamentação – ou melhor, a evolução gradativa de sua disciplina pela Anatel – corrige distorções históricas na oferta de serviços de telecomunicações em todo o País. (iii) a Agência Nacional de Telecomunicações é, por lei, entidade de natureza técnica com vastas competências legais para fazer com que sejam cumpridas as políticas de telecomunicações, os objetivos da Lei Geral de Telecomunicações, e para tanto, é dotada de farta discricionariedade. 8. Em uma segunda parte desta manifestação, por sua vez, enfrentamos os pontos levantados pelo Grupo Telemar e pela Telefônica tanto em caráter preliminar (questões jurídico-processuais) quanto no mérito, em seus aspectos jurídicos, concorrenciais e econômicos. I PREMISSAS BÁSICAS: O PAPEL DA EILD, E DE SUA REGULAMENTAÇÃO PELA ANATEL, NA IMPLEMENTAÇÃO DA COMPETIÇÃO NO SETOR I.1 Histórico do setor 9. O modelo brasileiro de telecomunicações brasileiro fundamenta-se em dois princípios básicos: Universalização e Competição. 10. A forma adotada para alcançar o objetivo da Universalização foi a alienação do controle das antigas empresas componentes do Sistema Telebrás, e com a assinatura de contratos de concessão que contivessem direitos e deveres dos novos controladores. Dentre os deveres destacavam-se as metas de universalização, que custaram muito à sociedade, na medida em que foram descontadas dos preços da alienação do controle estatal. 11. Paralelamente, nos contratos e na Lei Geral de Telecomunicações há disposições estabelecendo a obrigação da disponibilidade de meios por parte das Concessionárias que surgiram para, também, que outras empresas prestadoras de serviços de interesse coletivo pudessem montar suas redes e competir com a própria concessionária ou com prestadoras de outros serviços como, por exemplo, do Serviço Móvel Pessoal. 12. Assim, a universalização, graças à alavancagem de redes pré-existentes e recursos pagos pela sociedade, foi cumprida e, via de regra, qualquer demanda nova pelo serviço público é atendida. As redes foram implantadas e estendidas a todas as Localidades do País, financiadas, em parte, pela sociedade brasileira. 13. Os embates políticos existentes no País não raras vezes levantam a tese de que o controle do Sistema Telebrás foi vendido a preço baixo, ignorando que o grande valor da venda, pago pela sociedade, foi o custo da Universalização que as novas concessionárias do STFC Local, nunca é demais lembrar, descontaram no preço de aquisição do controle da planta existente. 14. Por isso, as únicas empresas com rede em todas as localidades são as concessionárias locais verticalizadas com as suas respectivas concessões de longa distância, concessionárias que, decorridos quatorze anos da desestatização, dificultam de todas as maneiras possíveis o acesso oneroso à sua rede, a ponto de a Anatel emitir regulamentos tentando pacificar a questão, que é imperativa para o estabelecimento da competição em todo o País. 15. Mal-entendidos e interpretações convenientes dos regulamentos anteriores permitiram que houvesse certa descaracterização da obrigação das concessionárias locais, que tiveram, no processo de privatização, como já dissemos, desconto no preço das suas ofertas em troca das obrigações de universalização e de disponibilidade de meios. 16. A própria Anatel, de maneira correta, reconhece a situação vivida até então e, através do novo REILD resgata, portanto, uma pendência história no setor. 17. Este novo regulamento trouxe novidades como a disciplina de prazos, critérios de penalidades e caracterização de circuitos padrão de forma mais rígida e clara, bem como reduziu a subjetividade envolvendo as chamadas EILD Especiais, tudo de forma transparente e aferível. 18. Havia a esperança de uma implantação célere de contratos aderentes à nova regulamentação. Tal fato, infelizmente, ainda não ocorreu. O prazo de 120 dias definido pela regulamentação para adequação dos contratos existentes não foi utilizado com esse objetivo e sim, mais uma vez, como recurso de procrastinação e adiamentos. 19. Além disto, a disponibilização de redes envolvendo prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo é um dever legalmente instituído, notadamente para incremento da competição. Com efeito, o artigo 155 da Lei Geral de Telecomunicações – Lei nº 9.472/1997 – não deixa margem à dúvida quando estipula que a Agência fixará casos e condições para tanto. Vejamos: “Art. 155. Para desenolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 20. Portanto, a disponibilidade de meios é fundamental para o processo competitivo e para o atendimento das demandas da sociedade. Por mais que as empresas invistam em novas redes elas não poderão competir com a capilaridade das redes das Concessionárias Locais existentes. Neste sentido, o Regulamento de EILD tornou-se, além da materialização de uma prerrogativa legal da Agência, um instrumento essencial para a aplicação e complementação das medidas regulatórias assimétricas previstas no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), a ser publicado em breve. 21. Com efeito, os clientes corporativos e, em especial, clientes do “segmento governo” (órgãos e entidades integrantes da Administração Pública Direta ou Indireta, nas esferas Federal, Estadual ou Municipal) cada vez mais contratam soluções de telecomunicações de voz, dados e Internet de forma integrada, tendo como objetivos a redução de custos e a simplificação de gestão. 22. São soluções de redes que requerem capilaridade e atendimento a vários municípios e localidades, com prazos de ativação bastante reduzidos. Nas cidades, independentemente de seu porte, os atendimentos não se restringem aos centros comerciais ou bairros de maior densidade ou economicamente privilegiados. 23. Hospitais, centros de saúde, escolas públicas, delegacias, postos do INSS, entre outros, precisam estar em todas as regiões, principalmente naquelas onde se registram os piores indicadores sociais, bairros onde a presença do Estado é mais necessária e onde inexiste oferta de redes de acessos de telecomunicações por outros prestadores que não as Concessionárias Locais. 24. Convém registrar que essa tendência é reconhecida, por exemplo, pelo próprio Grupo Telemar, tendo concretamente manifestado-se nesse sentido após ter sido declarado vencedor em licitação promovida pelo Governo do Estado de Pernambuco: “A empresa divulgou que o projeto permitirá ao governo de Pernambuco economizar, ao todo, R$ 452,5 milhões ao longo dos quatro anos em que o serviço será prestado. "O modelo acompanha uma tendência mundial de convergência de serviços em uma única plataforma e é considerado uma novidade no setor público. A ideia é maximizar a utilização da infraestrutura, gerar economia de escala e maior eficiência". Oi e seus consorciados estimam que serão gerados 1,5 mil empregos no estado de Pernambuco, através da contratação de empresas locais.” (telesintese.com.br, 21.09.12 – “Oi assina contrato com governo do Pernambuco”) 25. Também tem se tornado uma prática comum a adoção, pelo Governo, da modalidade de Atas de Registro de Preços. Dessa forma, uma licitação se converte em contratos com diversas entidades. Na maior parte dos casos, não há indicação prévia de endereços de todos os locais a serem atendidos durante a vigência dos contratos. 26. Sem a garantia de que haverá o atendimento através de EILD, qualquer empresa participante da licitação fica, muitas vezes, impedida de participar de grandes licitações ou, devido aos riscos e à incerteza envolvidos, participa com preços pouco competitivos frente às condições das operadoras locais. Quem perde com isso são os clientes corporativos, os órgãos do governo, e, consequentemente, o cidadão. Perdem em preço, perdem em qualidade e em prazo de atendimento. 27. Mesmo nos casos em que, por exemplo, a Embratel participa e vence, há dificuldades na obtenção de EILD, no momento em que os clientes indicam os endereços em áreas não atendidas por redes próprias. Os clientes corporativos acabam, mais uma vez, sendo afetados. No caso de clientes do segmento governo, a sociedade beneficiada acaba por não contar com serviços essenciais, no prazo adequado. 28. Não raro, os clientes corporativos recorrem à própria Anatel para questionar práticas de inviabilização ou atraso na de entrega de EILDs para ativação de serviços. 29. Muitas vezes, as concessionárias locais alegam, para justificar a ausência de obrigação no fornecimento, a existência de outros prestadores locais que competem no provimento de EILD. Realmente, em alguns grandes centros há outros prestadores, mas os mesmos estão concentrados em regiões onde há grande demanda comercial, em nichos de mercado bem específicos. Naquelas regiões periféricas onde a existência de empresas ou a presença do Estado é difusa, não há oferta comercial por outros prestadores. Nestas regiões há um monopólio das Concessionárias Locais. Ou seja, o atendimento das demandas do Estado em favor do cidadão para prestação de serviços como o acesso à Internet para uso na educação, saúde, segurança, previdência ou mesmo de empresas privadas ou públicas (bancos, correios, etc.), está à mercê de um único fornecedor. Impedir ou criar uma situação de desobrigação de fornecimento nestas regiões é condená-las ao julgo destas empresas. 30. Todas as empresas que vendem soluções de telecomunicações para clientes do segmento de governo conhecem as regras e legislação aplicáveis. 31. O não atendimento a uma demanda contratual com esses clientes representa elevados riscos, tais como aplicação de multas e penalidades contratuais, declaração de inidoneidade – o que pode representar a exclusão de licitações por até 5 anos – e a possibilidade de que a empresa segunda colocada na licitação possa ser chamada para substituir a vencedora em caso de inexecução contratual. 32. São riscos a que estão submetidas as empresas entrantes quando não há garantia de entrega de EILDs. 33. Outro ponto fundamental são os preços objeto do Ato nº 2.716. A redução dos preços será benéfica para a competitividade das empresas, que muitas vezes recebem ofertas de preço das Concessionárias Locais superiores aos preços que estas praticam para os seus clientes finais (clientes de varejo). 34. Assim, repudiamos qualquer movimento no sentido de anular e/ou enfraquecer o referido regulamento, que repetimos, é o instrumento que pode trazer mais equilíbrio ao mercado competitivo de telecomunicações e, por consequência trazer benefícios aos seus usuários. A sua anulação, ou mesmo flexibilização em pontos essenciais, pode representar uma perda irreparável para competição. 35. Ainda, no que diz respeito à extensão dos benefícios aos usuários, informamos que com a aplicação do Ato nº 2.716/2012, os prestadores de serviços poderão construir ofertas mais competitivas, gerando benefícios diretos ao consumidor, que não precisará ficar refém em termos de escolha de condições de qualidade/soluções tecnológicas em função das condições de preço encontradas no mercado. Em outras palavras, a evolução regulatória aprovada pela Anatel permitirá uma nova fase no processo de competição em claro benefício dos usuários. I.2 A Expedição do novo REILD e do Ato nº 2.716/2012: 36. Em 18.05.12, o Diário Oficial da União publicou a Resolução nº 590/2012 da Agência, que aprovou novo REILD, revogando o regulamento anterior, aprovado pela Resolução nº 402 da Anatel. 37. Resultado de debates e análises de natureza técnica, jurídica e econômica realizados na esfera da Consulta Pública nº 50 (promovida pela Anatel ao longo de quatro meses – de dezembro de 2010 a março de 2011), o novo REILD significou marcante passo adiante na disciplina do tema, em benefício de um ambiente competitivo no setor – como aliás ressaltado no tópico anterior. 38. Com efeito: desde a implementação do modelo regulatório brasileiro, o provimento de EILD constitui possivelmente a maior fonte de controvérsias e de disputas entre as prestadoras de serviços de telecomunicações. 39. Entre a edição da LGT em julho de 1997 e a Resolução nº 402 da Anatel, que entrou em vigor em maio de 2005, o tema foi superficialmentemente tratado pela Norma nº 30 do Ministério das Comunicações, expedida em dezembro de 1996. 40. A expedição da Resolução nº 402/2005 foi um marco na disciplina do tema, na medida em que, pela primeira vez, sistematizou-se a dinâmica do relacionamento entre as Entidades Solicitantes e Fornecedoras de EILD e criou-se a figura dos preços de referência. 41. O novo e atual REILD, comparativamente ao Regulamento de EILD anterior, adequadamente aproveita os acertos da regulamentação de 2005 e aprimora o tratamento da matéria, tornando a relação entre Solicitantes e Fornecedores ainda mais transparente e menos sujeita a práticas anticompetitivas. 42. Nesse sentido, entre outros pontos, o REILD aprovado pela Resolução nº 590/2012: a) fixa prazos e obrigações mais claras quanto à caracterização dos atendimentos por EILD Padrão e EILD Especial (Artigos 19 e 20, respectivamente) e à contratação (Artigo 26) e ativação de cada Linha Dedicada solicitada à prestadora detentora de Poder de Mercado Significativo (Artigo 27); b) cria e normatiza um (há muito) necessário Procedimento de Resolução de Conflitos para os casos de oferta de EILD Padrão por grupo econômico detentor de PMS (Artigos 35 a 37) e c) estabelece a necessária adoção dos preços de referência estabelecidos por ato do Conselho Diretor (Artigos 36, §7º e 44) na hipótese de resolução de conflitos. Como se sabe, tais preços foram fixados, conforme previsão regulamentar, por meio do Ato nº 2.716, publicado no Diário Oficial em 21.05.12. 43. É de se notar que a adoção compulsória dos preços de referência, comentada em maior detalhe em tópico oportuno, faz cair por terra um longo período – desde a inauguração do modelo regulatório – em que a precificação dos circuitos, verdadeiros recursos essenciais controlados por concessionárias locais, ficava a seu exclusivo critério, sem considerar seu evidente caráter de atividade regulada. Assim, distorções históricas podem ser corrigidas. 44. Para reforçar o caráter indispensável do novo Regulamento de EILD na garantia da competição no mercado de telecomunicações, é importante comentar que a consulta pública do PGMC, que deve ser publicado em breve, já tratava a EILD como um dos principais produtos do mercado de atacado de infraestrutura de rede de transporte, estando sujeito, como tal, às medidas regulatórias assimétricas, devendo ser aplicadas nos termos da regulamentação vigente. Ou seja, o próprio PGMC, que terá como objetivo incentivar e promover a livre, ampla e justa competição, irá, com certeza, prever a adoção do atual Regulamento de EILD como mandatório para eliminar as distorções na oferta de EILD. 45. Enfim, o novo REILD – diga-se, a aplicação do novo REILD – harmoniza-se com o ideal de competição livre, ampla e justa preconizado pela LGT como princípio normativo e não simples aconselhamento. Suas disposições, uma vez aplicadas em sua máxima eficácia (e não seria outro o objetivo do Regulador), proporcionam os benefícios da segurança jurídica e do ambiente competitivo ao mercado e seus agentes. I.3 Papel da Anatel na disciplina do tema – Do caráter obrigatório da disponibilização das redes 46. Partindo-se dessa premissa é que se torna pertinente observar o papel desempenhado pela Agência Nacional de Telecomunicações como sujeito de prerrogativas e deveres relacionados à implementação da competição no setor. Isso é intuitivo quando se tem conhecimento de que é a Anatel que expede e fiscaliza o cumprimento de regulamentos como os que foram aprovados pelas Resoluções 402 e 590. Contudo, conhecer de forma aprofundada o significado de sua atuação como agência reguladora do setor de telecomunicações evidencia e justifica uma série de poderes que, de resto, foram reconhecidos de forma expressa pela Lei Geral de Telecomunicações e pelo Decreto nº 2.338/97, que deu início ao funcionamento da Anatel. 47. O surgimento das agências reguladoras está intimamente relacionado à crescente complexidade das relações entre Estado e Sociedade nos setores estratégicos da economia contemporânea. 48. Em todo mundo, e no Brasil no caso da Anatel não foi diferente, a opção pela regulação por meio de uma agência reguladora independente e dotada de competência técnica foi uma necessidade atestada inclusive pela evolução do Direito Administrativo Econômico. 49. Nesse sentido, a Anatel foi criada como um órgão de excelência técnica, que, para cumprir as políticas de telecomunicações fixadas em Lei, exige liberdade e desembaraço de atuação dentro das normas legais e processuais estabelecidas. E, se é verdade que os atos da Anatel possam e devam ser questionados inclusive junto ao Poder Judiciário quando houver atuação contrária ao direito, é necessário considerar que a legitimidade da atuação da Anatel repousa nas suas competências legais, em seu caráter técnico que lhe permite agir de forma discricionária (o que é oposto a uma conduta arbitrária pois é conforme o Direito). 50. E, para que fique claro, por discricionariedade entenda-se o seguinte, na clássica lição de Hely Lopes Meirelles: “Poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. (...) A faculdade discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é conferida ao administrador. Se para a prática de um ato vinculado a autoridade pública está adstrita á lei em todos os seus elementos formadores, para praticar um ato discricionário é livre, no âmbito em que a lei lhe concede essa faculdade”. (Direito Administrativo Brasileiro, 24ª edição, Malheiros, pp. 102-103) 51. Deveras, o papel da Agência reflete acima de tudo uma atribuição legal, posto que a própria LGT lhe institui a prerrogativa de fixar os casos e condições para que haja a obrigatória disponibilização de redes por prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, à luz do que versa o já citado artigo 155: “Art. 155. Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo.” (grifos nossos) 52. No caso da disciplina da EILD, por tudo que se expôs acima parece-nos inquestionável que se trata de um tema intimamente relacionado ao estabelecimento da competição nas telecomunicações no País. Sendo assim, a matéria insere-se na competência técnica da qual a Anatel foi dotada em sua formação. Assim, nos limites fixados pela LGT, a Anatel tem legitimidade para criar condicionamentos para grupos econômicos específicos em nome do equilíbrio do mercado e, no caso específico da EILD, da correção de históricas desigualdades competitivas cuja origem, como apontado acima, remontam à gênese do nosso atual modelo regulatório. 53. Fixa-se, assim, mais uma premissa: a de que a Agência Nacional de Telecomunicações, sendo dotada de autonomia e competência técnica, tem legitimidade para atuar na consecução dos objetivos fixados pela Lei Geral de Telecomunicações. II COMENTÁRIOS DA EMBRATEL AOS PEDIDOS DE ANULAÇÃO FORMULADOS PELO GRUPO TELEMAR E PELA TELEFÔNICA II.1 O suposto desrespeito aos princípios do devido processo legal normativo e da motivação na expedição do REILD e do Ato 2.716 54. As Requerentes apontam a existência de violação do devido processo legal na expedição tanto do REILD quanto do Ato nº 2.716, por diferentes motivos. Tais alegações, como se passa a demonstrar, não podem ser acolhidas. 55. No que se refere ao REILD, as Requerentes (a Telefônica com muita ênfase) queixa-se das mudanças ocorridas no texto regulamentar entre a redação objeto da CP 50 e o documento final, aprovado pela Resolução nº 590. Nesse sentido, referencia as regras constantes dos Artigos 6o, § 3o, 18 e 19, I, que a seu juízo constituem inovações regulamentares que não foram objeto da supracitada Consulta Pública. Vejamos: 56. O Artigo 6o, § 3o, por exemplo, em sua redação na minuta de regulamento, trazia uma determinada fórmula matemática para cálculo do crédito a ser concedido pelas Entidades Fornecedoras de EILD às Entidades Solicitantes – regra de resto já aplicável na vigência da Resolução nº 402 e, de forma generalizada, nos serviços prestados ao usuário final. Ao cabo de todos os comentários recebidos na esfera da CP 50, a Agência concluiu pela manutenção da regra, apenas com a inserção, na fórmula proposta, de sutil alteração feita com o propósito de reforçar e estimular a atenção com a qualidade nos serviços prestados. A inclusão do fator de multiplicação 3 na fórmula mostra-se inteiramente razoável na medida em que se discutia justamente, neste ponto da CP 50, entre outros aspectos, a fórmula que daria embasamento para a concessão de créditos. 57. Ora, precisamente o que se espera de um devido processo normativo como este é que, fruto das contribuições e críticas advindas dos mais diversos interessados, a Anatel, no pleno exercício de sua competência técnica, aperfeiçoe a minuta transformando-a em uma regra com mais aptidão para atingir os objetivos da regulamentação. 58. Deve-se ter em conta, neste exemplo – como nos demais apontados pela Telefônica –, que o processo de consulta pública é mais do que uma simples validação de norma; o que se espera é justamente a evolução entre uma proposta inicial e um resultado final. Em outras palavras, o texto inicialmente proposto não deve e não pode ser simplesmente ratificado pela autoridade competente, do contrário, não faria sentido colocá-lo em Consulta Pública. 59. O mesmo raciocínio fica talvez ainda mais evidente quando se remete ao Artigo 19, I, também apontado pela Telefônica (e também pelo Grupo Telemar) como uma inovação irregular do REILD: a CP 50 trazia a regra em questão com uma proposta que contemplava uma distância máxima de dois quilômetros entre os endereços de instalação, para configurar uma oferta obrigatória de EILD Padrão. O REILD, ao final, manteve a lógica proposta na CP 50, mas considerou uma distância de até cinco quilômetros entre os centros de fios. A regra proposta inicialmente foi mantida com alteração técnica, uma opção discricionária do poder normativo da Anatel. 60. Não se trata, diferentemente do que afirma a Telefônica, de inovações regulamentares, da previsão de obrigações que não haviam sido submetidas a consulta pública. Cuida-se justamente do inverso: a partir da proposta apresentada pela Agência, respeitando-se todos os princípios e conceitos básicos ali contidos, aconteceu uma evolução gradual e analítica, como prevê o processo normativo da Anatel. Aliás, nesse sentido convém registrar, embora já tenha sido apontado anteriormente, que a CP 50 esteve aberta a comentários por cerca de quatro meses, com amplo acesso online à documentação pertinente, tendo primado a todo instante pela transparência e pela legitimidade. 61. Caso fosse possível acolher a tese encampada pela Telefônica, todos os atos normativos da Anatel estariam maculados, porque via de regra a Agência avalia os comentários recebidos e sempre que entender que é o mais indicado ao interesse público os reflete em seus textos finais, resultando em inevitáveis diferenças entre minutas de atos normativos e os regulamentos finalmente aprovados. 62. Por outro lado, tanto o Grupo Telemar como a Telefônica consideram que o nº Ato 2.716 viola o mesmo princípio, na medida em que este configuraria ato de natureza normativa, cuja expedição exige prévia submissão a consulta pública, como determina o Artigo 42 da Lei Geral de Telecomunicações. 63. A esse respeito, em primeiro lugar convém estabelecer que o Ato nº 2.716 não tem cunho normativo. O fato, apontado pela Telefônica, de que o referido ato é abstrato e não se destina a uma prestadora específica não lhe confere o atributo de normativo. 64. Ora, via de regra, salvo quando se cuida de ofícios (meros atos de comunicação) ou de despachos emitidos no âmbito de processos administrativos como Pados ou Arbitragens (que naturalmente possuem eficácia inter partes), os atos da Anatel são impessoais e voltados para todo o setor, de forma isonômica. 65. Além disso, diferentemente de um ato normativo, o Ato nº 2.716 não fixa regras de conduta com consequências para o respectivo descumprimento, fixa simplesmente preços de referência. Todas as regras de conduta, as consequências para o seu descumprimento e o significado dos preços indicados como referência pelo aludido Ato encontram-se no REILD, este sim um ato normativo, objeto de consulta pública prévia. Aliás, desde a Resolução nº 402 tem-se no setor a dinâmica dos preços de referência estabelecidos em atos da Anatel, sem que isso tenha suscitado controvérsias até o presente momento. 66. De resto, cabe a observação de que o Ato nº 2.716 é amplamente previsto no REILD, de modo que sua existência foi anunciada prévia e legitimamente, e não como um compêndio de regras, mas como uma simples tabela taxativa de preços de referência a ser utilizada nos casos de conflito entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes de EILD. 67. Não há que se cogitar, portanto, de violação do devido processo legal normativo quanto à existência e conteúdo do Ato nº 2.716, que inclusive reflete uma tendência que tem sido validamente utilizada pela Anatel, especialmente no que toca a redução de valores praticados no setor. 68. Em linhas conclusivas, são inúmeros os casos de leis, e mesmo regulamentos da própria Anatel, que remetem a atos administrativos posteriores para materializar suas delegações e lhe complementarem a eficácia, o significado e o alcance, de forma que o Ato nº 2.716 é apenas mais um instrumento utilizado pela autoridade para conferir coercitividade prática ao texto regulamentar específico. II.2 Análise do Mérito dos pedidos de anulação do Grupo Telemar e da Telefônica 69. Além de suas considerações de ordem processual, as Requerentes apresentam considerações de mérito, manifestando sua discordância em relação a inúmeros pontos constantes do REILD e do Ato nº 2.716, entre os quais merecem destaque os seguintes, elencados de forma sistematizada pela Telefônica em seu pleito: a. a EILD seria uma atividade econômica em sentido estrito, desempenhada e pactuada livremente entre particulares, não havendo sequer um dever de fornecimento, existindo ainda uma grande restrição ao poder de intervenção da Anatel; b. seriam ilegais a presunção geral de haver PMS em toda a área de concessão; a limitação dos percentuais de desconto constante do Artigo 18 do REILD; o Artigo 36, § 7º do REILD, que prevê a adoção dos valores de referência nos casos de resolução de conflitos; c. não seriam tecnicamente corretos os critérios que determinam a oferta obrigatória de EILD Padrão, fixados no Artigo 19, bem como o tratamento dos casos de EILD Especial, pelo Artigo 20 do REILD; d. seria ilegal a tentativa de se aplicar retroativamente o REILD aos contratos firmados anteriormente á sua vigência, como previsto no Art. 45 do Regulamento; e. os valores fixados pelo Ato nº 2.716, estariam dissociados da realidade econômica, merecendo ser revistos. 70. Cabe aqui um esclarecimento preliminar sobre as alegações de mérito da Telefônica. Muito embora a Requerente rotule como ilegais uma série de aspectos na nova disciplina da EILD, e mais, como ilegal a própria intervenção da Anatel nessa atividade, que considera privada, em síntese pode-se dizer que a Telefônica, basicamente, registra pontos da disciplina do serviço que não são de seu agrado. 71. Assim, apesar de a Telefônica mencionar reiteradas vezes o termo “ilegal”, na verdade as suas próprias considerações no mais das vezes limitam-se ao discurso da injustiça ou do excessivo rigor da norma, notadamente quanto aos pontos acima elencados nos itens b e c – tanto assim que tais comentários foram inseridos no campo do “Mérito” de sua manifestação. Vale dizer, trata-se de questões ligadas ao exercício do poder discricionário da Anatel, ao qual já nos referimos anteriormente. 72. Por exemplo, as Requerentes manifestam-se descontentes com a fórmula de cálculo do valor dos créditos por interrupção, que apresenta o fator de multiplicação três (“3x”). A Telefônica chega ao ponto de rejeitar a possibilidade de que o texto regulamentar possa ser alterado em relação à sua minuta posta em consulta pública, alegando vício procedimental na sua criação. Já expusemos anteriormente a inconsistência desse posicionamento – que, uma vez acolhido, resultaria em um ordenamento composto apenas por normas pré-aprovadas pela Anatel, sem a necessidade de um processo normativo destinado a ouvir a sociedade e aperfeiçoar o texto proposto. 73. Entretanto, a discordância do Grupo Telemar e da Telefônica, em realidade, diz respeito ao conteúdo da norma, que consideram rigoroso. O Grupo Telemar chega a referir-se ao Código de Defesa do Consumidor, tentando aplicá-lo em seu benefício no relacionamento entre operadoras! 74. Ora, neste ponto em particular é importante ressaltar que a inclusão do fator de multiplicação três justifica-se pela necessidade de estímulo, incentivo à manutenção do serviço, em um ambiente de notório uso abusivo e anticompetitivo da infraestrutura, da rede e dos serviços. OPÇÃO do regulador em prol da criação de um ambiente competitivo e no qual se resguarde o cliente final. 75. No que diz respeito às alegações relativas à natureza da atividade de provimento de linhas dedicadas – e aqui nos referimos basicamente às considerações tecidas pela Telefônica, são necessárias todas as ressalvas possíveis. 76. De fato, a visão apresentada pela Telefônica não poderia estar mais distante da realidade e da história de nosso setor. A esse respeito, em primeiro lugar remetemos a Agência ao relato feito na primeira parte desta manifestação: a cessão de meios, incluindo-se aí notadamente a exploração industrial de linhas dedicadas, desempenha em nosso setor papel crucial, essencial, na implantação de um regime competitivo, tanto no passado quanto hoje, em que ainda nos deparamos – e isso é de conhecimento público, fato notório – com um lamentável deficit competitivo que precisa ser eliminado. 77. Não fosse assim, não haveria necessidade de se discutir com tanta ênfase um Plano Geral de Metas de Competição, após mais de quatorze anos da implantação do modelo regulatório nacional, em que a EILD deve ser tratada como um dos principais produtos do mercado de transporte, sujeita à aplicação de medidas regulatórias assimétricas. Classificar o provimento de linhas dedicadas em regime de exploração industrial como atividade privada significa deliberadamente ignorar sua função no setor. Evidentemente, tal ponto de vista somente poderia ser manifestado por quem historicamente sempre se beneficiou de todas as formas pela superficial disciplina que o tema teve até aqui. 78. Além disso, registre-se que o posicionamento da Telefônica, no que toca o arcabouço legal e regulamentar vigente no Pais, não poderia estar mais equivocado. 79. A considerar que se trata de uma atividade disciplinada por contrato, a Telefônica conclui pelo afastamento da intervenção estatal. Nesse sentido, aproveita para expor que o provimento de EILD sequer se enquadra como atividade desenvolvida no regime público, constituindo prática econômica inserida no regime privado, que comporta mínimo grau de intervenção regulatória. 80. Ora, ainda que assim fosse – e não é, de forma alguma –, cabe registrar que no regime privado de telecomunicações a intervenção da Anatel, conquanto se dê de fato em menor grau, é ainda muito marcante, especialmente quando é feita em nome da preservação dos direitos dos clientes e para prevenir ou reprimir abusos, notadamente os de ordem econômica. Não custa repisar aqui que a competição é um dos esteios e objetivos da LGT. 81. Desta forma, é inegável o caráter obrigatório e ilimitado da disponibilização de redes, não havendo margem para que se cogite mera liberalidade, ingerência privada ou ressalvas por ausência de capacidade. Nesse sentido, o mandamento do artigo 155 da LGT , que novamente trazemos à baila, não contém exceções e possui 2 (dois) destinatários – as prestadoras de interesse coletivo, que tem o DEVER de disponibilizar suas redes; e a Anatel, que tem a PRERROGATIVA de fixar as condições e os casos em que tal disponibilização se fizer premente para o desenvolvimento da competição. 82. A regulamentação da Anatel jamais retirou o elemento privatístico do provimento de EILD, na medida em que prevê a celebração de contratos e, obviamente, o desenvolvimento de negociações. Contudo, essa liberdade, como em qualquer contrato, encontra limites no Direito e em questões de ordem pública. E, em matéria de tutela da competição, na atuação da Anatel entramos nesses dois campos quando se analisa a disciplina da EILD. 83. Isto porque o Provimento de EILD pela Telefônica e pelo Grupo Telemar encontra-se intimamente associado, de forma inseparável, de suas outorgas de prestação do STFC: seus contratos de concessão. 84. Veja-se a Resolução nº 437, por exemplo, que, não por acaso (como se verá adiante), indica os grupos detentores de PMS na oferta de EILD com as concessionárias do STFC, em sua respectiva região de atuação. 85. Ademais, observe-se como as empresas que compõem o Grupo Telemar se apresentaram em seu pedido de anulação, qualificando-se a si próprias como concessionárias do STFC. Note-se a esse respeito que as mesmas poderiam apresentar-se como autorizadas, como prestadoras de qualquer serviço sob regime privado, mas é tão notório e tão intuitivo que seu papel de provedor de EILD está associado de forma indelével às suas concessões, que as próprias se qualificam como concessionárias ao questionar o REILD. 86. O que se quer dizer com isso é que a argumentação de que a EILD se submete a regime privado é uma falácia, e se fosse assim não haveria que se falar em disciplina da competição no setor de telecomunicações no País. 87. No que diz respeito à suposta presunção generalizada da condição de PMS, combatida pela Telefônica, parece-nos importante referenciar que a Resolução nº 437, ainda em vigor, fixa os grupos detentores de PMS na oferta de EILD de forma extremamente fundamentada, como expõem seus esclarecedores “considerandos” elencados pela Anatel: “CONSIDERANDO o disposto no Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado por meio da Resolução n.º 402, de 27 de abril de 2005, em especial no art. 10, que prevê a determinação pela Anatel dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD; CONSIDERANDO que a EILD é insumo à prestação dos serviços de telecomunicações que impacta os preços oferecidos ao usuário; CONSIDERANDO que o conceito de PMS é instrumento a serviço da Administração em sua atividade de estimular a competição ampla e justa no setor de telecomunicações; CONSIDERANDO que a regulação com base na existência de Grupos detentores de PMS tem por objetivo estabelecer obrigações àqueles que podem atuar de forma anticompetitiva, de modo a incentivar o livre desenvolvimento do mercado e da justa, livre e ampla competição; CONSIDERANDO as obrigações das prestadoras pertencentes a Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, em especial a obrigação de oferta de EILD Padrão a todas as prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, inclusive àquelas pertencentes a outros Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, nos termos do art. 19 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada; CONSIDERANDO as contribuições apresentadas pelo público em geral por meio da Consulta Pública n.º 626, de 15 de julho de 2005; CONSIDERANDO a análise das contribuições, as justificativas e comentários técnicos expostos no Informe n.º 133/2006-PVCPR/PVCP/PVSTR/PVST/SPV, de 17 de março de 2006; (...)” 88. Vale dizer, a expedição da Resolução nº 437 encontra-se inteiramente motivada por premissas e dados de ordem técnica e concorrencial, que reforçam a afirmativa feita anteriormente: sem o provimento de EILD a condições justas, não discriminatórias, e sem regras específicas que condicionem aqueles agentes de mercado capazes de promover fechamento de mercado e exclusão de concorrentes, não há competição, frustrando-se assim os objetivos e os princípios mais básicos da Lei Geral de Telecomunicações. 89. Isto posto, cabe nova referência à indissociável ligação entre o Poder de Mercado na oferta de EILD e a concessão de telefonia fixa, já explicitada anteriormente. 90. Por outro lado, é merecedora de abordagem, por ser absolutamente incorreta, a referência, apontada especificamente pela Telefônica, ao suposto caráter retroativo do REILD, no que tange a contratos firmados anteriormente à sua vigência. Tudo isso para combater em termos absolutos a adaptação de seus contratos de provimento de EILD. 91. Com efeito, a Telefônica invoca a Constituição Federal para veementemente rotular como ilegal a disposição do Artigo 45 do REILD, como se esta contivesse previsão de adaptação retroativa dos contratos vigentes à época da publicação do Regulamento de EILD no Diário Oficial da União. 92. A única explicação plausível para a defesa da Telefônica, por maior que seja a dificuldade em crer nesta alternativa, seja a incompreensão da norma em questão, que nada possui de retroativa, e mais: que concede um espaço, verdadeira vacatio, para que os provedores de EILD possam adequar-se aos novos ditames regulamentares. 93. A norma do Artigo 45 teria caráter retroativo se abarcasse, na sua produção de efeitos, por exemplo, pagamentos feitos anteriormente aos cento e vinte dias referidos na norma, o que significaria que o REILD estaria alcançando fatos ocorridos e consumados antes de sua vigência. Não é o caso. 94. Os contratos e acordos de EILD que tenham sido firmados sob a égide da regulamentação anterior encontram nela o seu fundamento de validade. Vale dizer aqui que, não obstante trate-se de contratos, cuida-se de contratos regulados, conforme tudo que já se expôs sobre o tema nessa manifestação. Assim, é natural e incontroverso que a evolução regulamentar se faça refletir também nos contratos regulados, com efeitos produzidos a partir da entrada em vigor da nova regulamentação. Afinal, se existem disposições naqueles contratos que vão de encontro à nova regulamentação, não é juridicamente viável que as partes permaneçam vinculadas a instrumento que passou a ter conteúdo contra legis. Enfatize-se, portanto, que se trata de adaptação de instrumentos às novas regras vigentes e não retroatividade de efeitos – conceitos jurídicos notoriamente distintos. 95. Nesse sentido repita-se que o novo Regulamento, por discricionariedade da Anatel, em atenção à segurança jurídica, concede prazo de 120 (cento e vinte) dias para que a referida adaptação seja feita. 96. Como se não bastasse essa evidência, notamos que muitos dos próprios instrumentos firmados com as Requerentes possuem expressamente a previsão de acolhimento de regulamentação superveniente, o que expõe ainda mais claramente a fragilidade dessas considerações da Telefônica. Vejamos: 97. O Segundo Acordo Provisório de EILD firmado em 2007 entre a Embratel e a Telefônica contém a seguinte cláusula: “10.1.9. Fica garantido o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, obtendo efeito suspensivo, conforme previsto na regulamentação, caso ocorra qualquer alteração imposta por norma ou decisão da ANATEL. 10.1.9.1. Os Atos da Anatel somente serão aplicados pelas Partes a este Segundo Acordo a partir da data de comunicação às Partes pela ANATEL, sendo que as Partes não invocarão a aplicação retroativa de qualquer norma ou decisão da ANATEL, exceto na hipótese de a norma ou a decisão da ANATEL determinar expressamente a retroatividade”. 98. Em termos semelhantes, o contrato de EILD assinado entre a Embratel e a Brasil Telecom S/A, antiga denominação social de Oi S/A, traz os seguintes termos: “2.1.2. Qualquer alteração imposta por norma da ANATEL vigente será aplicada pelas Partes a este Contrato, observado o direito das Partes de recorrer contra os atos da ANATEL, conforme previsto na regulamentação”. 99. Dessa forma, ainda que não houvesse qualquer previsão regulamentar, ainda que não fosse intuitivo que os contratos devam estar sujeitos às normas e diretrizes regulatórias – o que se admite apenas para fins de argumentação – os contratos firmados entre a Embratel e as Requerentes tratam dessa hipótese naturalmente. 100. Finalmente, no que diz respeito à afirmativa da Telefônica no sentido que os valores do Ato nº 2.716 estariam dissociados da realidade econômica, são pertinentes algumas considerações. 101. Já expusemos que o Ato nº 2.716 teve em sua expedição pleno respeito ao devido processo legal, tendo sido expedido conforme os ditames do próprio REILD, que por seu turno observou em sua formação todas as etapas para o exercício do poder normativo da Anatel. Não há que se falar, assim, em vícios formais. 102. Em segundo lugar, no que tange ao seu conteúdo, vê-se que a própria Agência optou por revogar os valores de referência anteriormente adotados e trouxe novos valores, baseados em análises realizadas com base nas informações de contratos das prestadoras, significativamente inferiores, fato que mostra como os valores atualmente praticados pelas Entidades Fornecedoras de EILD encontram-se exageradamente elevados. 103. Esse movimento da Anatel, que corrige distorções do mercado que vinham se perpetuando desde os tempos da árida regulamentação promovida pela Norma Ministerial nº 30/96, alinha-se com os atos regulatórios recentes de adequar a precificação dos serviços de telecomunicações prestados no País, como feito em matéria de Valores de Comunicação nas chamadas envolvendo terminais móveis e o Valor de Remuneração por Uso de Rede das prestadoras do Serviço Móvel Pessoal. 104. Portanto, até que seja de fato implementado um modelo pautado em custos, como previsto no próprio REILD, o Ato nº 2.716 tem aplicabilidade plena desde a sua edição, sob pena de se tornar letra morta, e este certamente não foi o objetivo do Conselho Diretor com a sua promulgação. 105. Nesse sentido, o próprio REILD em vigor determina a sua adoção nos casos em que houver conflitos entre prestadoras, no § 7º do artigo 36: “Os valores de referência mencionados no art. 44 serão utilizados pela Anatel nos Processos de Resolução de Conflitos entre prestadoras de Serviços de Telecomunicações envolvendo oferta de EILD, inclusive nos casos de adoção de medidas acautelatórias”. 106. Cabe aqui o registro de que esse entendimento já havia sido encampado pela Anatel durante a vigência do REILD anterior, como se lê em trecho da Análise nº 45/2012 do Conselheiro Marcelo Bechara: “4.2.5. Na hipótese de o conflito residir no valor de EILD a ser cobrado por empresa que detém Poder de Mercado Significativo, o regulamento ainda indica que a Anatel pode determinar o preço a ser praticado utilizando-se de um valor de referência, previamente especificado pela Anatel e conhecido de antemão por todos os agentes econômicos envolvidos na oferta e contratação de Linhas Dedicadas. Trata-se dos denominados Valores de Referência de EILD Padrão mencionados no art. 37 do Regulamento de EILD e definidos no Ato n.º 50.065, de 2005.” 107. Finalmente, e relativamente ao processo de Consulta Pública nº 50 que culminou na publicação do novo REILD, destacamos que a Análise da Conselheira Emília Ribeiro deixa claro que os valores de referência publicados em Ato do Conselho Diretor refletem valores de mercado, e não cifras consideradas abstratamente, constatação que apenas reforça a necessidade de sua adoção pela Anatel como parâmetro para arbitramento. 108. No que tange à suposta discrepância entre os valores do Ato nº 2.716 da Anatel e a realidade, convém trazer à discussão informações referentes a como o mercado – inclusive as Requerentes – se posiciona na oferta da exploração industrial de linhas dedicadas. 109. Nesse sentido, primeiramente é pertinente apontar que a própria Telefônica e o Grupo Telemar praticam valores significativamente inferiores aos do Ato nº 2.716 em licitações públicas, como aliás é de notório conhecimento público. 110. Faz prova dessas considerações a Representação protocolizada pela Embratel em face da Telefônica e do Grupo Telemar sob o Sicap nº 53508.010345/2012, de agosto do corrente ano, em que foi exposta e comprovada a prática sistemática, por parte das Requerentes, de valores consideravelmente inferiores aos preços da tabela de referência do Ato nº 2.716. A título de exemplo, citamos a proposta do Grupo Telemar em procedimentos licitatórios promovidos pelo Tribunal Regional do Trabalho em 2012, 5ª e 23ª Regiões, (documentos em anexo). 111. Nos referidos certames, o Grupo Telemar apresentou propostas para atendimento daquela entidade, englobando circuitos de 1 e 2 Mbps, com preços independentes da distância entre os pontos de instalação (degraus), em valores manifestamente inferiores aos previstos no Ato nº 2.716/2012 (salvo em relação àqueles circuitos D0 na licitação do TRT da 5ª Região mencionados na tabela abaixo). 112. Veja-se, a seguir, tabela comparativa entre pequena amostra dos preços apresentados nos referidos documentos e os valores do Ato nº 2.716/2012. Esclarecemos que, com o objetivo de permitir uma comparação efetiva, deduzimos os tributos incidentes dos preços brutos apresentados nas propostas do Grupo Telemar, considerando, de forma conservadora, uma alíquota de ICMS de 25%. 113. Assim, cai por terra qualquer alegação de que os valores fixados pelo Ato nº 2.716/2012 encontram-se desvinculados da realidade. CONCLUSÃO: 114. Face a todo o exposto, a NET SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO S/A. espera ter contribuído com considerações e informações relevantes para que se reconheça a validade do Regulamento aprovado pela Resolução nº 590 e do Ato nº 2.716, confirmando-se a presunção de legitimidade dos atos administrativos, indeferindo-se os pedidos de anulação formulados pela Telefônica e pelo Grupo Telemar.
Justificativa: Conforme contribuição.
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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 37
ID da Contribuição: 63934
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:30:53
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 38
ID da Contribuição: 63959
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:48:29
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 39
ID da Contribuição: 63982
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:00:05
Contribuição: SEM COMENTÁRIOS.
Justificativa: A discussão processual em foco deve ser analisada pela própria Agência amparada na regulamentação setorial.
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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 40
ID da Contribuição: 64007
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:19:51
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 41
ID da Contribuição: 64033
Autor da Contribuição: star one
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:38:25
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 42
ID da Contribuição: 64061
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:14:19
Contribuição: Vide contribuição consolidada no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Justificativa: Vide contribuição consolidada no item: Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.
Anatel

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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 43
ID da Contribuição: 64073
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 20:23:19
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
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DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

Contribuição N°: 44
ID da Contribuição: 64096
Autor da Contribuição: TIM Celula
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 22:14:40
Contribuição: I - DA LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO 1. Considerações iniciais A EILD é um insumo fundamental para a promoção da concorrência, na medida em que permite a expansão das redes de telecomunicações, a diversidade de serviços e o atendimento de um maior número de usuários. O mercado de EILD, contudo, é caracterizado por (i) concentração existente em torno das incumbents de STFC, verticalmente integradas, que herdaram rede de infraestrutura dificilmente duplicável (em alguns casos, impossível), e (ii) estrutura de incentivos para comportamentos discriminatórios (especialmente price squeeze e recusa de contratar). São inúmeros, de fato, os exemplos de condutas ineficientes perpetradas por concessionárias de STFC que prejudicam significativamente operadoras dependentes de rede e, por consequência, a livre concorrência, gerando relevantes perdas de bem-estar na sociedade. Como exemplo, vale citar: (i) classificações excessivas e não justificadas de projetos como EILD Especial, implicando maiores custos por parte dos agentes demandantes do insumo; (ii) descumprimento de prazos regulamentares e contratuais, resultando, inclusive, em dificuldades para cumprimento de metas e obrigações regulatórias; e (iii) monitoramento de pedidos de fornecimento de EILD e cooptação de clientes. Tais abusos exigiram a atuação da ANATEL e/ou do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em diversas ocasiões, a exemplo de quando: (iv) a ANATEL determinou à BRASIL TELECOM, no âmbito de resolução de conflitos com a CLARO, que praticasse os valores de referência de EILD para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD Padrão, tais como estabelecidos no Ato n.º 50.065/2005 (Processo n.º 53500.005123/2007); (v) ambas autarquias impuseram condicionamentos relacionados ao fornecimento de EILD para aprovação da aquisição da BRASIL TELECOM pela TELEMAR; (vi) a ANATEL julgou a Reclamação Administrativa n.º 53500.008313/2010, apresentada pela INTELIG em face da Oi, determinando, inclusive, a instauração de PADO em desfavor da Reclamada diante da existência de indícios de que (i) as concessionárias deixam de fornecer EILD Padrão em situações nas quais têm obrigação de fazê-lo, (ii) descumprem prazos regulamentares para o fornecimento de EILD, e (iii) nos casos de EILD Especial, deixam de apresentar critérios objetivos e transparentes dos ativos, custos e despesas relacionados a projeto especial (PADO n.º 53500.006295/2011). Apesar da atuação pontual da ANATEL e do CADE com vistas a corrigir as distorções existentes no mercado de EILD e a prevenir novas ocorrências, o fato é que a regulamentação até então existente (Regulamento de EILD aprovado pela Resolução n.º 402/2006) não estava se mostrando suficiente para coibir abusos por parte de agentes detentores de PMS no mercado de EILD. Os valores estabelecidos pelo Ato n.º 50.065/2005 também já não mais se mostravam condizentes com o momento atual. Nesse contexto, a ANATEL iniciou estudos objetivando a atualização da regulamentação de EILD e a revisão dos valores de EILD Padrão. Assim, no dia 21 de dezembro de 2010, a ANATEL publicou a Consulta Pública n.º 50 (“CP 50”), submetendo a comentários do público em geral proposta de revisão do Regulamento de EILD, com o objetivo de “proporcionar uma reavaliação do conjunto de regras que disciplinam a exploração industrial de linha dedicada (EILD) no Brasil, tendo em vista a sua adequação ao atual panorama tecnológico e mercadológico nacional, a necessidade de torná-las mais aderentes às metas previstas no PGR e a promoção da competição na oferta dos serviços de telecomunicações” (cf. Exposição de Motivos da CP 50). A proposta, para a qual a ANATEL concedeu 3 (três) meses de prazo para comentários, foi amplamente debatida pela sociedade, com expressiva participação das concessionárias de STFC e de outras prestadoras de serviços de telecomunicações. Foram 258 (duzentas e cinquenta e oito) contribuições, além de 2 (duas) audiências publicas, uma em Brasília/DF, no dia 1º de fevereiro de 2011, e outra no Rio de Janeiro/RJ, em 04 de fevereiro de 2011. Após este intenso debate e a análise pormenorizada, por parte da Agência, dos comentários apresentados, o Conselho Diretor da ANATEL aprovou, por meio da Resolução n.º 590/2012, o novo Regulamento de EILD, bem como editou o Ato n.º 2.716/2012, estabelecendo valores de referência atualizados de EILD Padrão para Grupo detentor de PMS na oferta de EILD. O antigo Regulamento de EILD, portanto, foi aprimorado com a edição da Resolução n.º 590/2012, de forma a alcançar maior suficiência para coibir abuso por parte de agentes detentores de poder de mercado. 2. Preliminarmente: a necessária observância da forma determinada pela Resolução n.º 437/2006 para a reavaliação da classificação de Grupos detentores de PMS Antes de adentrar a discussão de cada um dos argumentos apresentados pela Telefônica, é importante se atentar para questão preliminar, relacionada a seu pleito de revisão da sua classificação, nos termos da Resolução n.º 437/2006, como detentora de PMS no mercado de EILD. A despeito dos argumentos apresentados pela Telefônica para fundamentar seu pedido (direito de petição, necessária observância ao princípio da proporcionalidade, superveniência de alterações significativas no mercado de EILD que tornam a Resolução n.º 437/2006 inadequada), fato é que pedidos de tal natureza devem obedecer a um rito específico, conforme estabelecido pelo artigo 5º da Resolução n.º 437/2006: “Art. 5º. Definir que prestadora pertencente ou não a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD pode encaminhar à Anatel suas considerações no sentido de rever as determinações dos arts. 3º e 4º desta Resolução. § 1º. A prestadora deve fundamentar suas considerações para, no mínimo, cada um dos itens constantes do art. 13 do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. § 2º. As considerações devem ser encaminhadas à Anatel em até 6 (seis) meses da data da publicação desta Resolução. § 3º. Após o término do prazo para recebimento das considerações, será aberto novo prazo de 6 (seis) meses, durante o qual qualquer prestadora de serviço de telecomunicações poderá contestar as considerações encaminhadas. § 4º. Após o término do prazo para recebimento das contestações, a Anatel deverá avaliar, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, as considerações e contestações, podendo rever as determinações constantes dos arts. 3º. e 4º. desta Resolução. § 5º. Após o término do prazo da avaliação, caso não haja modificação nas determinações desta Resolução, em conformidade com o parágrafo anterior, novo ciclo de revisão será iniciado, devendo seguir o disposto nos parágrafos deste artigo.” Como se vê, o dispositivo antes transcrito estabelece procedimentos e prazos próprios para revisão da determinação de grupos detentores de PMS na oferta de EILD, de modo que qualquer discussão quanto à revisão da classificação da Telefônica como detentor de PMS na oferta de EILD na Região III do PGO somente será legítima quando conduzida com a estrita observância dos procedimentos e dos prazos em questão. Nesse contexto, caso após a verificação do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 5º, § 1º, da Resolução n.º 437/2006, eventual pedido de revisão da determinação contida no artigo 3º da referida Resolução venha a ser formalmente admitido pela Agência, certo é que: (i) deverá ser aberto prazo de 6 (seis) meses, durante o qual qualquer prestadora de serviço de telecomunicações poderá contestar as considerações encaminhadas; e (ii) após o término do prazo para recebimento das contestações, a ANATEL deverá avaliar, no prazo de 24 (vinte e quatro) meses, as considerações e contestações, podendo, então, motivamente rever as determinações constantes do artigo 3º da Resolução n.º 437/2006. In casu, portanto, a submissão a comentários, por meio da CP 38, pelo prazo de 14 (catorze) dias apenas, do pleito da Telefônica de revisão de sua classificação como pertencente a Grupo detentor de PMS na oferta de EILD na Região III do PGO, contraria frontalmente o disposto no artigo 5º da Resolução n.º 437/2006. O ato de submeter determinado assunto à consulta pública é um ato administrativo. A respeito dos atos administrativos, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello anota que ele “é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas” (Em Curso de direito administrativo. 14ª ed, São Paulo: Malheiros, 2005. pág. 341). A CP 38, no que toca ao pleito da Telefônica de revisão de sua classificação como detentora de PMS na oferta de EILD na Região III do PGO, está, como visto, em desacordo com os requisitos estabelecidos pela Resolução n.º 437/2012 para este fim, revelando-se, destarte, nula sob este aspecto. Diante disso, TIM e INTELIG apresentaram, em 25 de setembro de 2012, pedido de anulação da CP 38, particularmente no que se refere à submissão a comentários do público em geral do item IV.A.2. e do Anexo II do Pedido de Anulação apresentado pela Telefônica, eis que inobservada a disciplina prevista no artigo 5º da Resolução n.º 437/2006 para o fim de revisão da classificação de determinada prestadora como pertencente ou não a grupo detentor de PMS no mercado de EILD (conforme petição protocolada sob n.º 53500.021009/2012). Caso não acolhido o pedido de anulação, TIM e INTELIG requereram, alternativamente, a fixação de prazo de 6 (seis) meses – ou seja, até 12 de março de 2013 –, na forma estabelecida no § 3º do artigo 5º da Resolução n.º 437/2006, para que os interessados possam contestar as considerações encaminhadas pela Telefônica buscando a revisão, por essa d. ANATEL, da determinação do artigo 3º da referida Resolução (item IV.A.2. e Anexo II do Pedido de Anulação apresentado pela Telefônica, objeto da presente CP 38), sendo certo, de qualquer modo, que as definições dos Grupos detentores de PMS na oferta de EILD, tais como determinadas pela Resolução n.º 437/2006 e ratificadas pela Resolução n.º 590/2012, permanecem válidas e eficazes até que se conclua qualquer processo de revisão, que necessariamente deve ser conduzido de acordo com as regras em vigor.
Justificativa: Vide contribuição acima.
Anatel

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 Item:  II
OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
Contribuição N°: 45
ID da Contribuição: 63935
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:31:24
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Item:  II
OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
Contribuição N°: 46
ID da Contribuição: 63960
Autor da Contribuição: primesys
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 17:48:55
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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 Item:  II
OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
Contribuição N°: 47
ID da Contribuição: 63983
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:00:05
Contribuição: O pedido de anulação feito pelas incumbents é um retrocesso ao incremento da concorrência e ao aguilhoamento do desenvolvimento saudável da competição setorial.
Justificativa: Pelo estímulo à competição no mercado de EILD e pelos benefícios que a Res. 590/12 trouxe aos usuários finais.
Anatel

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 Item:  II
OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
Contribuição N°: 48
ID da Contribuição: 64008
Autor da Contribuição: telmex br
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 26/09/2012 18:20:13
Contribuição: Vide contribuição consolidada apresentada no item “Pedido de Anulação interposto pela TELEFÔNICA BRASIL S.A.”
Justificativa: Conforme contribuição.
Anatel

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