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Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:1/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58258
Autor da Contribuição: Marcel Fleury Pinto
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Um dos argumentos da Oi é que metas não são aplicáveis ao regime privado. Cabé à Anatel responder a esse argumento, já que metas são utilizadas nos casos de STFC em regime privado e SCM. Ou poderia mudar o conceito para indicadores, mas prevendo punições no caso de descumprimento.
Justificativa: É mais que evidente que o acesso à internet no Brasil é de baixa qualidade e precisa de melhora expressiva. São constantes na mídia reportagens sobre a má qualidade e péssimo atendimento aos consumidores. Mais espantoso é a Oi querer anular o art. 23 que fixa meta de instalação em até 10 dias úteis, prazo mais que suficiente. Considero como um grande desrespeito ao consumidor. A Oi parece querer continuar a oferecer seu acesso de péssima qualidade, como aferido por revistas e sites especializados, tomando vantagem principalmente nos bairros e municípios em que a concorrência ainda não chegou.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O serviço de conexão de dados é um serviço de telecomunicações prestado no regime privado. Ao ser considerado como serviço de telecomunicações está sujeito à regulamentação expedida pela Anatel, conforme previsto na LGT.
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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58258
Autor da Contribuição: MARCEL FLEURY PINTO
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Um dos argumentos da Oi é que metas não são aplicáveis ao regime privado. Cabé à Anatel responder a esse argumento, já que metas são utilizadas nos casos de STFC em regime privado e SCM. Ou poderia mudar o conceito para indicadores, mas prevendo punições no caso de descumprimento.
Justificativa: É mais que evidente que o acesso à internet no Brasil é de baixa qualidade e precisa de melhora expressiva. São constantes na mídia reportagens sobre a má qualidade e péssimo atendimento aos consumidores. Mais espantoso é a Oi querer anular o art. 23 que fixa meta de instalação em até 10 dias úteis, prazo mais que suficiente. Considero como um grande desrespeito ao consumidor. A Oi parece querer continuar a oferecer seu acesso de péssima qualidade, como aferido por revistas e sites especializados, tomando vantagem principalmente nos bairros e municípios em que a concorrência ainda não chegou.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O serviço de conexão de dados é um serviço de telecomunicações prestado no regime privado. Ao ser considerado como serviço de telecomunicações está sujeito à regulamentação expedida pela Anatel, conforme previsto na LGT.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58346
Autor da Contribuição: Fernando Di Pietro Cordenonssi
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Rogo que o Regulamento em questão não seja anulado.
Justificativa: A regulamentação em questão é essencial ao Brasil em razão da exigência de critérios de qualidades a serem atendidos pelas prestadoras de SCM, serviço este fundamental ao crescimento da economia e que não pode ficar com a qualidade em padrão inferior ao estabelecido na regulamentação ora atacada.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58346
Autor da Contribuição: FERNANDO DI PIETRO CORDENONSSI
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Rogo que o Regulamento em questão não seja anulado.
Justificativa: A regulamentação em questão é essencial ao Brasil em razão da exigência de critérios de qualidades a serem atendidos pelas prestadoras de SCM, serviço este fundamental ao crescimento da economia e que não pode ficar com a qualidade em padrão inferior ao estabelecido na regulamentação ora atacada.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58275
Autor da Contribuição: Fábio Teixeira Morão
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Se anatel consentir com uma anulação dessas vai estar privando a população de uso adequado do serviço. Regra antiga dizia que podia se dar ao cliente apenas 10% e ele tinha que ficar contente, isso é inadequado. Regra antiga dizia que você pagava 100mb e podia chegar 10mb e tava tudo bem... Não pode se permitir mais isso!!!
Justificativa: Pessoa deve receber o que paga por isso e não 10%!!!
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Em função das características técnicas do serviço não se pode estabelecer metas absolutas. As metas indicadas nos regulamentos seguiram padrões técnicos, captado por meio de estudos, pareceres e contribuições, de modo à atender aos principios da razoabilidade e proporcionalidade.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58475
Autor da Contribuição: Diogo Moyses Rodrigues
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO ENVIADA EM NOME DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU! O pedido deve ser desconsiderado na sua integralidade.
Justificativa: As metas questionadas pela Oi foram amplamente discutidas e passaram por consulta pública seguindo tramitação padrão da agência para ações regulatórias, tendo sido apresentados argumentos similares ao deste pedido. Sem fatos novos, não há porque rever uma decisão tomada pelo Conselho Diretor desta agência há três meses.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58373
Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Não cabe anulação
Justificativa: Não cabe anulação do Regulamento de Gestão de qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia, haja vista o exposto no Art.2º do Decreto Nº 7.512, DE 30 DE JUNHO DE 2011 (PGMU III)" A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL deverá adotar, até 31 de outubro de 2011, as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários".
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58373
Autor da Contribuição: ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Não cabe anulação
Justificativa: Não cabe anulação do Regulamento de Gestão de qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia, haja vista o exposto no Art.2º do Decreto Nº 7.512, DE 30 DE JUNHO DE 2011 (PGMU III)" A Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL deverá adotar, até 31 de outubro de 2011, as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários".
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:9/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58461
Autor da Contribuição: Cláudia Viegas
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONSULTA PÚBLICA ANATEL No. 2/2012: REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM) e REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP) Fevereiro de 2012 Contribuição da LCA à Consulta Pública No. 2/2012 Com a aprovação do RGQ-SCM, por meio da Resolução n. 574 em 28 de outubro de 2011, e de instrumentos análogos para o Serviço Móvel Pessoal (Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal – RGQ-SMP)1, através da Resolução n. 575 (de mesma data), a ANATEL estabeleceu um conjunto de indicadores2 e metodologias para aferição e fiscalização dos respectivos serviços. Adicionalmente, com vistas à “progressiva melhoria da experiência do usuário em aspectos relacionados ao atendimento e ao desempenho das conexões de banda larga”3, foram fixadas metas e obrigações de entrega de velocidade para prestadoras de grande porte – com mais de 50 mil acessos (SCM e SMP) – cujo não cumprimento está sujeito à aplicação de sanções pela ANATEL. A Consulta Pública No. 2/2011 mostra-se oportuna para que se possa novamente debater o tema com a sociedade. A manifestação da LCA pretende reforçar as impraticabilidades associadas à implantação de alguns dos dispositivos normativos presentes no RGQ-SCM e no RGQ-SMP e, principalmente, reiterar os efeitos deletérios que estas exigências podem representar para o bem-estar do consumidor. A presente manifestação expressa seu apoio aos Pedidos de Anulação encaminhados à ANATEL4 pela Oi no que se refere aos dispositivos presentes nos Regulamentos supracitados, que introduzem obrigações de cumprimento de metas por prestadoras de grande porte. Em primeiro lugar, entende-se que a especial relevância da intervenção regulatória em tela deve ser pautada por uma análise de custo-benefício. A discussão com a sociedade seria muito enriquecida pela apresentação, junto à Consulta Pública, de uma Análise de Impacto Regulatório (AIR)5 para os Regulamentos de Gestão da Qualidade do SCM e do SMP, Como recomenda a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico)6: "[...] O AIR precisa ser integrado ao processo de consulta pública, na medida em que fornece informações para subsidiar a análise e permitir às partes afetadas a oportunidade de identificar e corrigir hipóteses falsas e o próprio raciocínio. O AIR é agora usado virtualmente em todos os países da OCDE e em muitos países em desenvolvimento." A aplicação deste instrumento, prática comum nos sistemas regulatórios mais desenvolvidos do mundo7, incluindo Austrália, Canadá, Estados Unidos e Reino Unido, reduziria as incertezas e os riscos associados a mudanças no quadro normativo que rege os direitos e obrigações dos agentes econômicos, de sorte a promover um ambiente de negócios receptivo ao investimento privado em redes e tecnologias convergentes, e a melhor alternativa para a consecução de objetivos de interesse público, como diversidade, qualidade e acessibilidade de serviços de telecomunicações. Essa análise torna-se fundamental para que se verifique o efeito líquido da norma, sobretudo no que diz respeito ao consumidor. No que diz respeito aos Regulamentos supracitados, cumpre destacar os seguintes pontos: a) Da Imposição de Metas de Qualidade para o serviço de banda larga fixa e móvel O dimensionamento e o gerenciamento adequado da infraestrutura da rede IP (Internet Protocol8), tem como base critérios técnicos de engenharia e racionalização da estrutura física e tecnológica, de sorte a permitir o atendimento de distintas necessidades e demandas dos usuários em condições compatíveis de preço e qualidade do serviço. Como aponta a SEAE/MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico/Ministério da Fazenda) em contribuição à Consulta Pública No. 46/11, “[a] Internet, enquanto sistema de transporte de pacotes, poderia ser comparada a sistemas de transporte físicos, como uma rodovia ou um sistema de trens urbanos, que também têm como características exigência de grandes investimentos, sazonalidade horária e pouca margem para ampliação de capacidade a curto prazo. Nestes casos, em prol da eficiência alocativa, o usuário que decide fazer uso da infraestrutura no horário de pico e paga o mesmo preço dos demais precisa tolerar um certo nível de degradação do serviço.” Nesse contexto, a fixação de metas de Indicadores de Rede para avaliar o desempenho da banda larga não se mostra adequada para mensuração, avaliação e desenvolvimento do serviço, tanto pelas características da entrega do serviço (best effort9) e pela topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à responsabilidade e controle da prestadora do serviço10. Além da impraticabilidade de imputar metas como sugeridas nos referidos regulamentos de qualidade, o nível de exigência da ANATEL mostra-se incompatível e desproporcional à realidade do serviço no país. A esse respeito, cabe destacar o trecho abaixo elaborado pela SEAE/MF, em contribuição à Consulta Pública No. 46/11: "[...] note-se que a norma como está escrita não poderia ser aplicada imediatamente nem mesmo em Portugal, país mais rico e de maior densidade demográfica do que o Brasil. A proposta de elevar para 80% tal valor, constante do inciso III, colocaria todos os provedores testados em Portugal em desacordo com o regulamento. O percentual está muito próximo da média auferida na Inglaterra, país em que a Internet já está perto da universalização, com 82,5% de penetração segundo a UIT. O fato de este número ter sido utilizado na Índia, país que conta com índice de penetração quatro vezes menor do que o Brasil, deveria servir mais como sinal de alerta do que como inspiração." b) Dos efeitos esperados Os regulamentos em tela demandam um dimensionamento artificial e inadequado da infraestrutura de rede, que passaria a ser dimensionada pelo pico, oferecendo para toda a rede características de tráfego e ocupação de enlaces similares ao atualmente verificado na oferta de circuitos dedicados (redes determinísticas). Como evidencia a SEAE: "[...] as garantias de velocidades exigidas pelo regulamento proposto excedem – e muito – a realidade do mercado tal como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de vista dos contratos. Além disso, do ponto de vista de eficiência alocativa, o aumento da velocidade mínima disponível individualmente ao longo de todo o período de pico é indesejável, pois exige a manutenção de um elevado nível de ociosidade nas redes para que se alcance o nível técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o desempenho de redes baseadas em protocolo IP, como é a Internet, varia de assinante para assinante em relação ao horário de conexão, quantidade de horas utilizadas e consumo de tráfego. Garantir que a qualquer momento o assinante possa ter 40% da velocidade contratada significa dividir a infraestrutura disponível entre menos assinantes. Uma primeira medida para equacionar esta questão pode ser a redução da base de assinantes dos provedores, escassez de usuários que não ocorrerá sem o incremento do preço dos serviços explorados, dado que a mesma rede terá que ser mantida por menos usuários. A segunda opção seria a ampliação da capacidade da rede para níveis superiores aos existentes (considerando-se como meta apenas a manutenção do atual número de assinaturas de banda larga), o que exigiria aportes de investimentos cuja disponibilidade não se conhece e incrementaria significativamente custos de exploração do serviço, com reflexos nos preços. Nota-se então que a título de elevação da qualidade do serviço o regulador pode estar a intervir no mercado de forma a diminuir a quantidade de pessoas atendidas pela banda larga, uma medida contraditória com os esforços governamentais de massificação deste serviço." [ grifos nossos ] Com efeito, entende-se que a manutenção dos dispositivos normativos do RGQ-SCM e do RGQ-SMP produzirá efeitos deletérios sobre a oferta do serviço e o bem-estar dos consumidores, tanto do SCM11 quanto do SMP12, na medida em que: i. O esforço de adequação às obrigações nos prazos especificados demandará investimentos em volume expressivo, tanto na realização de benfeitorias na rede quanto na troca da planta de equipamentos atuais, com consequente revisão dos projetos e investimentos programados pelas prestadoras; ii. Parte dos custos decorrentes da readequação da infraestrutura e dos acessos à nova realidade tende a ser repassada aos consumidores na forma de preços mais elevados dos serviços, afetando negativamente o consumo de banda larga fixa e móvel; iii. As novas exigências e as incertezas relacionadas ao seu cumprimento desestimulam novos investimentos na expansão e robustecimento da rede, bem como a oferta de banda larga de alta velocidade em todas as regiões do país, fatores essenciais à massificação do serviço, elemento prioritário da agenda pública e do desenvolvimento nacional. Considerações Finais Em termos de experiência internacional, a fixação de metas de qualidade para o serviço de banda larga não se apresenta como uma intervenção regulatória usual e tampouco segue recomendações da União Internacional das Telecomunicações (UIT) para o serviço. Alternativamente, países da OCDE e os Estados Unidos tem primado pela adoção de políticas e ações que aumentam a transparência e a padronização das informações no que se refere às características e desempenho dos serviços e planos oferecidos pelas prestadoras13. A UIT, por sua vez, destaca tais ações como formas efetivas de incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em países em desenvolvimento; ao garantir “aos consumidores informações acerca dos provedores, opções de preço e tecnologia disponível” 14. Corroborando informações e análises de outros estudos apresentados à Consulta Pública No. 46/201115, incluindo parecer analítico da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a presente manifestação reforça que a fixação artificial de metas de qualidade, associada à aprovação dos Regulamentos de Gestão de Qualidade do SCM e do SMP, ratifica uma intervenção regulatória contraproducente aos objetivos de desenvolvimento dos serviços de telecomunicações prestados em regime privado, à ampliação do bem-estar do consumidor e à coerência com os objetivos prioritários da agenda pública, em um contexto de massificação do acesso à banda larga. Reitera-se, por fim, o apoio às proposições constantes nos Pedidos de Anulação veiculados pela Oi, no que se refere à existência de mecanismos regulatórios alternativos menos intrusivos que os propostos pela ANATEL, mas suficientes para produzir os efeitos desejados tanto do ponto de vista do consumidor/usuário, que contará com maior informação para aquisição e contratação do serviço desejado, quanto do ponto de vista da prestadora do serviço, que seguirá investindo na ampliação da qualidade e acessibilidade da banda larga fixa e móvel. Espera-se, assim, que iniciativas que tenham como objetivo o aumento da transparência da qualidade e do serviço, complementado pela difusão de um código de práticas a ser seguido pelos provedores, inspirada na experiência internacional16, possam garantir que os consumidores possam escolher os serviços mais aderentes às suas necessidades e capacidade de pagamento. NOTAS 1 As regras previstas no RGQ-SMP foram, originalmente, objeto da Consulta Pública No. 27/2010. 2 Dentre eles, cabe destaque aos “Indicadores de Rede”, conjunto de parâmetros e procedimentos para aferição de qualidade e desempenho do serviço, incluindo: (a) velocidade instantânea de conexão (Art. 16); (b) velocidade média (Art. 17); (c) latência bidirecional (Art. 18); (d) variação da latência - jitter (Art. 19) e (e) pacotes descartados (Art. 20). Além deles, o Regulamento apresenta os conjuntos de Indicadores de Reação ao Cliente, de Atendimento e de Pesquisa. 3 Disponível em . Acesso em 20/01/2012. 4 Constantes no documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" e no documento "Pedido de Anulação - Resolução 575.2011 - TNL PCS S.A. (OI)", ambos anexos à Consulta Pública No. 2/2012, da ANATEL. 5 Como parte das recomendações da OCDE, o AIR é uma ferramenta para melhorar a qualidade da ação regulatória pela avaliação dos principais impactos, custos e benefícios de uma possível intervenção – fornecendo informações que motivaram o processo de decisão, diferentes opções de solução regulatória e avaliação de impacto. A implantação do AIR, desde o início do processo decisório, deve ser baseada em informações objetivas, critérios estabelecidos e rigor metodológico, sendo disponibilizado, preferencialmente, junto à consulta pública. 6 OCDE (2008): “Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis (RIA)”. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/48/14/44789472.pdf. Acesso em 20/01/2012. 7 Ver, por exemplo, OCDE (1997): “Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries”. Disponível em: < http://www.oecd.org/dataoecd/21/59/35258828.pdf>. Acesso em 20/01/2012. 8 Redes que empregam o IP (Internet Protocol) trabalham com uma modalidade de comutação de pacotes (packet switching) em que não há reserva (exclusividade) de recursos e circuitos fim-a-fim. 9 Como o grau de disponibilidade de enlaces na rede é dinâmico, os recursos (capacidade) ociosos são realocados para outros usuários e finalidades, garantindo flexibilidade de uso e a alocação eficiente dos enlaces e roteadores. Neste contexto, o desempenho e a qualidade do serviço sob redes IP são pautados pelo método de “Melhor Esforço” (Best Effort), que não oferece garantias de entrega e integridade dos pacotes. 10 Dada a complexidade da arquitetura das redes IP, o desempenho do tráfego está sujeito a um número grande de obstáculos e gargalos em trechos não gerenciáveis das redes das prestadoras; 11 Os investimentos necessários no SCM se concentrariam na troca e instalação de novos equipamentos, como roteadores e concentradores, bem como na antecipação da troca da malha de rede por variantes da geração (fibra ótica) com vista a suportar o tráfego e oferta de banda adicional. 12 No SMP, seriam necessários investimentos na troca e instalação de novos equipamentos de radiotransmissão, antenas, ampliação do número de Estações Rádio-Base (com consequente queda no número de usuários por ERB), licitação/aquisição de novas faixas do espectro de radiofrequência e intensificação do seu uso pelas prestadoras. 13 Segundo destaca a SEAE em contribuição à Consulta Pública No. 46/11, “[...] o mais importante é a experiência do uso dos aplicativos desejados, não necessariamente os parâmetros técnicos da conexão, e mesmo dentre estes não somente a velocidade máxima, embora ela seja importante. Neste sentido, é importante que a Agência proponha algum tipo de orientação ao consumidor de qual conexão à Internet é adequada para que propósito”. 14 Disponível em: . FICHA TÉCNICA CONSULTA TÉCNICA ANATEL No. 2/2012: Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de Telefonia Móvel (RGQ-SMP) EQUIPE: Bernardo Gouthier Macedo – Economista (UFMG). Sócio-diretor da LCA. Doutor em Economia – Unicamp. Cláudia Viegas – Economista (USP). Diretora de Regulação Econômica da LCA. Doutora em Economia – USP. Bruno Teodoro Oliva – Economista (USP). Mestre e Doutorando em Economia pela FGV-SP. Professor do Insper. Gabriel Dib Tebechrani – Economista (USP). Mestre em Economia pela UFRJ. Mariana Pereira Suplicy – Economista (FGV-SP). Maria Fernanda Caporale Madi – Economista (USP). LCA Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308, São Paulo, SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Site: www.lcaconsultores.com.br
Justificativa: CONSULTA PÚBLICA ANATEL No. 2/2012: REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM) e REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (RGQ-SMP) Fevereiro de 2012 Contribuição da LCA à Consulta Pública No. 2/2012 Com a aprovação do RGQ-SCM, por meio da Resolução n. 574 em 28 de outubro de 2011, e de instrumentos análogos para o Serviço Móvel Pessoal (Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal – RGQ-SMP)1, através da Resolução n. 575 (de mesma data), a ANATEL estabeleceu um conjunto de indicadores2 e metodologias para aferição e fiscalização dos respectivos serviços. Adicionalmente, com vistas à “progressiva melhoria da experiência do usuário em aspectos relacionados ao atendimento e ao desempenho das conexões de banda larga”3, foram fixadas metas e obrigações de entrega de velocidade para prestadoras de grande porte – com mais de 50 mil acessos (SCM e SMP) – cujo não cumprimento está sujeito à aplicação de sanções pela ANATEL. A Consulta Pública No. 2/2011 mostra-se oportuna para que se possa novamente debater o tema com a sociedade. A manifestação da LCA pretende reforçar as impraticabilidades associadas à implantação de alguns dos dispositivos normativos presentes no RGQ-SCM e no RGQ-SMP e, principalmente, reiterar os efeitos deletérios que estas exigências podem representar para o bem-estar do consumidor. A presente manifestação expressa seu apoio aos Pedidos de Anulação encaminhados à ANATEL4 pela Oi no que se refere aos dispositivos presentes nos Regulamentos supracitados, que introduzem obrigações de cumprimento de metas por prestadoras de grande porte. Em primeiro lugar, entende-se que a especial relevância da intervenção regulatória em tela deve ser pautada por uma análise de custo-benefício. A discussão com a sociedade seria muito enriquecida pela apresentação, junto à Consulta Pública, de uma Análise de Impacto Regulatório (AIR)5 para os Regulamentos de Gestão da Qualidade do SCM e do SMP, Como recomenda a OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico)6: "[...] O AIR precisa ser integrado ao processo de consulta pública, na medida em que fornece informações para subsidiar a análise e permitir às partes afetadas a oportunidade de identificar e corrigir hipóteses falsas e o próprio raciocínio. O AIR é agora usado virtualmente em todos os países da OCDE e em muitos países em desenvolvimento." A aplicação deste instrumento, prática comum nos sistemas regulatórios mais desenvolvidos do mundo7, incluindo Austrália, Canadá, Estados Unidos e Reino Unido, reduziria as incertezas e os riscos associados a mudanças no quadro normativo que rege os direitos e obrigações dos agentes econômicos, de sorte a promover um ambiente de negócios receptivo ao investimento privado em redes e tecnologias convergentes, e a melhor alternativa para a consecução de objetivos de interesse público, como diversidade, qualidade e acessibilidade de serviços de telecomunicações. Essa análise torna-se fundamental para que se verifique o efeito líquido da norma, sobretudo no que diz respeito ao consumidor. No que diz respeito aos Regulamentos supracitados, cumpre destacar os seguintes pontos: a) Da Imposição de Metas de Qualidade para o serviço de banda larga fixa e móvel O dimensionamento e o gerenciamento adequado da infraestrutura da rede IP (Internet Protocol8), tem como base critérios técnicos de engenharia e racionalização da estrutura física e tecnológica, de sorte a permitir o atendimento de distintas necessidades e demandas dos usuários em condições compatíveis de preço e qualidade do serviço. Como aponta a SEAE/MF (Secretaria de Acompanhamento Econômico/Ministério da Fazenda) em contribuição à Consulta Pública No. 46/11, “[a] Internet, enquanto sistema de transporte de pacotes, poderia ser comparada a sistemas de transporte físicos, como uma rodovia ou um sistema de trens urbanos, que também têm como características exigência de grandes investimentos, sazonalidade horária e pouca margem para ampliação de capacidade a curto prazo. Nestes casos, em prol da eficiência alocativa, o usuário que decide fazer uso da infraestrutura no horário de pico e paga o mesmo preço dos demais precisa tolerar um certo nível de degradação do serviço.” Nesse contexto, a fixação de metas de Indicadores de Rede para avaliar o desempenho da banda larga não se mostra adequada para mensuração, avaliação e desenvolvimento do serviço, tanto pelas características da entrega do serviço (best effort9) e pela topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à responsabilidade e controle da prestadora do serviço10. Além da impraticabilidade de imputar metas como sugeridas nos referidos regulamentos de qualidade, o nível de exigência da ANATEL mostra-se incompatível e desproporcional à realidade do serviço no país. A esse respeito, cabe destacar o trecho abaixo elaborado pela SEAE/MF, em contribuição à Consulta Pública No. 46/11: "[...] note-se que a norma como está escrita não poderia ser aplicada imediatamente nem mesmo em Portugal, país mais rico e de maior densidade demográfica do que o Brasil. A proposta de elevar para 80% tal valor, constante do inciso III, colocaria todos os provedores testados em Portugal em desacordo com o regulamento. O percentual está muito próximo da média auferida na Inglaterra, país em que a Internet já está perto da universalização, com 82,5% de penetração segundo a UIT. O fato de este número ter sido utilizado na Índia, país que conta com índice de penetração quatro vezes menor do que o Brasil, deveria servir mais como sinal de alerta do que como inspiração." b) Dos efeitos esperados Os regulamentos em tela demandam um dimensionamento artificial e inadequado da infraestrutura de rede, que passaria a ser dimensionada pelo pico, oferecendo para toda a rede características de tráfego e ocupação de enlaces similares ao atualmente verificado na oferta de circuitos dedicados (redes determinísticas). Como evidencia a SEAE: "[...] as garantias de velocidades exigidas pelo regulamento proposto excedem – e muito – a realidade do mercado tal como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de vista dos contratos. Além disso, do ponto de vista de eficiência alocativa, o aumento da velocidade mínima disponível individualmente ao longo de todo o período de pico é indesejável, pois exige a manutenção de um elevado nível de ociosidade nas redes para que se alcance o nível técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o desempenho de redes baseadas em protocolo IP, como é a Internet, varia de assinante para assinante em relação ao horário de conexão, quantidade de horas utilizadas e consumo de tráfego. Garantir que a qualquer momento o assinante possa ter 40% da velocidade contratada significa dividir a infraestrutura disponível entre menos assinantes. Uma primeira medida para equacionar esta questão pode ser a redução da base de assinantes dos provedores, escassez de usuários que não ocorrerá sem o incremento do preço dos serviços explorados, dado que a mesma rede terá que ser mantida por menos usuários. A segunda opção seria a ampliação da capacidade da rede para níveis superiores aos existentes (considerando-se como meta apenas a manutenção do atual número de assinaturas de banda larga), o que exigiria aportes de investimentos cuja disponibilidade não se conhece e incrementaria significativamente custos de exploração do serviço, com reflexos nos preços. Nota-se então que a título de elevação da qualidade do serviço o regulador pode estar a intervir no mercado de forma a diminuir a quantidade de pessoas atendidas pela banda larga, uma medida contraditória com os esforços governamentais de massificação deste serviço." [ grifos nossos ] Com efeito, entende-se que a manutenção dos dispositivos normativos do RGQ-SCM e do RGQ-SMP produzirá efeitos deletérios sobre a oferta do serviço e o bem-estar dos consumidores, tanto do SCM11 quanto do SMP12, na medida em que: i. O esforço de adequação às obrigações nos prazos especificados demandará investimentos em volume expressivo, tanto na realização de benfeitorias na rede quanto na troca da planta de equipamentos atuais, com consequente revisão dos projetos e investimentos programados pelas prestadoras; ii. Parte dos custos decorrentes da readequação da infraestrutura e dos acessos à nova realidade tende a ser repassada aos consumidores na forma de preços mais elevados dos serviços, afetando negativamente o consumo de banda larga fixa e móvel; iii. As novas exigências e as incertezas relacionadas ao seu cumprimento desestimulam novos investimentos na expansão e robustecimento da rede, bem como a oferta de banda larga de alta velocidade em todas as regiões do país, fatores essenciais à massificação do serviço, elemento prioritário da agenda pública e do desenvolvimento nacional. Considerações Finais Em termos de experiência internacional, a fixação de metas de qualidade para o serviço de banda larga não se apresenta como uma intervenção regulatória usual e tampouco segue recomendações da União Internacional das Telecomunicações (UIT) para o serviço. Alternativamente, países da OCDE e os Estados Unidos tem primado pela adoção de políticas e ações que aumentam a transparência e a padronização das informações no que se refere às características e desempenho dos serviços e planos oferecidos pelas prestadoras13. A UIT, por sua vez, destaca tais ações como formas efetivas de incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em países em desenvolvimento; ao garantir “aos consumidores informações acerca dos provedores, opções de preço e tecnologia disponível” 14. Corroborando informações e análises de outros estudos apresentados à Consulta Pública No. 46/201115, incluindo parecer analítico da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a presente manifestação reforça que a fixação artificial de metas de qualidade, associada à aprovação dos Regulamentos de Gestão de Qualidade do SCM e do SMP, ratifica uma intervenção regulatória contraproducente aos objetivos de desenvolvimento dos serviços de telecomunicações prestados em regime privado, à ampliação do bem-estar do consumidor e à coerência com os objetivos prioritários da agenda pública, em um contexto de massificação do acesso à banda larga. Reitera-se, por fim, o apoio às proposições constantes nos Pedidos de Anulação veiculados pela Oi, no que se refere à existência de mecanismos regulatórios alternativos menos intrusivos que os propostos pela ANATEL, mas suficientes para produzir os efeitos desejados tanto do ponto de vista do consumidor/usuário, que contará com maior informação para aquisição e contratação do serviço desejado, quanto do ponto de vista da prestadora do serviço, que seguirá investindo na ampliação da qualidade e acessibilidade da banda larga fixa e móvel. Espera-se, assim, que iniciativas que tenham como objetivo o aumento da transparência da qualidade e do serviço, complementado pela difusão de um código de práticas a ser seguido pelos provedores, inspirada na experiência internacional16, possam garantir que os consumidores possam escolher os serviços mais aderentes às suas necessidades e capacidade de pagamento. NOTAS 1 As regras previstas no RGQ-SMP foram, originalmente, objeto da Consulta Pública No. 27/2010. 2 Dentre eles, cabe destaque aos “Indicadores de Rede”, conjunto de parâmetros e procedimentos para aferição de qualidade e desempenho do serviço, incluindo: (a) velocidade instantânea de conexão (Art. 16); (b) velocidade média (Art. 17); (c) latência bidirecional (Art. 18); (d) variação da latência - jitter (Art. 19) e (e) pacotes descartados (Art. 20). Além deles, o Regulamento apresenta os conjuntos de Indicadores de Reação ao Cliente, de Atendimento e de Pesquisa. 3 Disponível em . Acesso em 20/01/2012. 4 Constantes no documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" e no documento "Pedido de Anulação - Resolução 575.2011 - TNL PCS S.A. (OI)", ambos anexos à Consulta Pública No. 2/2012, da ANATEL. 5 Como parte das recomendações da OCDE, o AIR é uma ferramenta para melhorar a qualidade da ação regulatória pela avaliação dos principais impactos, custos e benefícios de uma possível intervenção – fornecendo informações que motivaram o processo de decisão, diferentes opções de solução regulatória e avaliação de impacto. A implantação do AIR, desde o início do processo decisório, deve ser baseada em informações objetivas, critérios estabelecidos e rigor metodológico, sendo disponibilizado, preferencialmente, junto à consulta pública. 6 OCDE (2008): “Introductory Handbook for Undertaking Regulatory Impact Analysis (RIA)”. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/48/14/44789472.pdf. Acesso em 20/01/2012. 7 Ver, por exemplo, OCDE (1997): “Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries”. Disponível em: < http://www.oecd.org/dataoecd/21/59/35258828.pdf>. Acesso em 20/01/2012. 8 Redes que empregam o IP (Internet Protocol) trabalham com uma modalidade de comutação de pacotes (packet switching) em que não há reserva (exclusividade) de recursos e circuitos fim-a-fim. 9 Como o grau de disponibilidade de enlaces na rede é dinâmico, os recursos (capacidade) ociosos são realocados para outros usuários e finalidades, garantindo flexibilidade de uso e a alocação eficiente dos enlaces e roteadores. Neste contexto, o desempenho e a qualidade do serviço sob redes IP são pautados pelo método de “Melhor Esforço” (Best Effort), que não oferece garantias de entrega e integridade dos pacotes. 10 Dada a complexidade da arquitetura das redes IP, o desempenho do tráfego está sujeito a um número grande de obstáculos e gargalos em trechos não gerenciáveis das redes das prestadoras; 11 Os investimentos necessários no SCM se concentrariam na troca e instalação de novos equipamentos, como roteadores e concentradores, bem como na antecipação da troca da malha de rede por variantes da geração (fibra ótica) com vista a suportar o tráfego e oferta de banda adicional. 12 No SMP, seriam necessários investimentos na troca e instalação de novos equipamentos de radiotransmissão, antenas, ampliação do número de Estações Rádio-Base (com consequente queda no número de usuários por ERB), licitação/aquisição de novas faixas do espectro de radiofrequência e intensificação do seu uso pelas prestadoras. 13 Segundo destaca a SEAE em contribuição à Consulta Pública No. 46/11, “[...] o mais importante é a experiência do uso dos aplicativos desejados, não necessariamente os parâmetros técnicos da conexão, e mesmo dentre estes não somente a velocidade máxima, embora ela seja importante. Neste sentido, é importante que a Agência proponha algum tipo de orientação ao consumidor de qual conexão à Internet é adequada para que propósito”. 14 Disponível em: . FICHA TÉCNICA CONSULTA TÉCNICA ANATEL No. 2/2012: Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de Telefonia Móvel (RGQ-SMP) EQUIPE: Bernardo Gouthier Macedo – Economista (UFMG). Sócio-diretor da LCA. Doutor em Economia – Unicamp. Cláudia Viegas – Economista (USP). Diretora de Regulação Econômica da LCA. Doutora em Economia – USP. Bruno Teodoro Oliva – Economista (USP). Mestre e Doutorando em Economia pela FGV-SP. Professor do Insper. Gabriel Dib Tebechrani – Economista (USP). Mestre em Economia pela UFRJ. Mariana Pereira Suplicy – Economista (FGV-SP). Maria Fernanda Caporale Madi – Economista (USP). LCA Consultores Rua Desembargador Paulo Passaláqua, 308, São Paulo, SP Fone: 11 3879-3700 Fax: 3879-3737 Site: www.lcaconsultores.com.br
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. A metodologia da aferição dos indicadores SMP10 e SMP 11 do RGQ-SMP e SCM4, SCM5, SCM6, SCM7, SCM8 e SCM9 do RGQ-SCM, serão definidos por meio do GIPAQ, grupo previsto no regulamento para justamente melhor considerar as questões técnicas da aferição da conexão de dados. De forma que as metas e, nos demais indicadores, a metodologia foram definidas levando em consideração as características do serviço.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58303
Autor da Contribuição: Cassiano Trindade
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: É uma vergonha a Oi solicitar a analação de algumas obrigações regulamentares.
Justificativa: As operadoras de Telecomunicações tem o dever e obrigação de prestarem serviços de qualidade a sociedade e que a qualidade destes serviços sejam avaliados e auditados pela Anatel.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58466
Autor da Contribuição: Alexander Castro
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: 1 - Considerações Iniciais O SindiTelebrasil apresenta as suas contribuições à Consulta Pública 02/2012, onde defende que a ANATEL estabeleça condições que devam ser observadas pelas operadoras dos serviços de telecomunicações de forma a garantir a qualidade do serviço percebido pelo usuário, mas que os Instrumentos utilizados para esta finalidade sejam revestidos dos princípios básicos previstos na Lei geral de Telecomunicações, em seus Artigos 38 e 135, quais sejam da razoabilidade, da proporcionalidade e da igualdade. “Art. 38. A atividade da Agência será juridicamente condicionada pelos princípios da legalidade, celeridade, finalidade, razoabilidade, proporcionalidade, impessoalidade, igualdade, devido processo legal, publicidade e moralidade. Art. 135. A Agência poderá, excepcionalmente, em face de relevantes razões de caráter coletivo, condicionar a expedição de autorização à aceitação, pelo interessado, de compromissos de interesse da coletividade. Parágrafo único. Os compromissos a que se refere o caput serão objeto de regulamentação, pela Agência, observados os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e igualdade.” 2 - Considerações Gerais Do RIQ – SCM O Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), assim como os critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se trata do estabelecimento de metas de qualidade de um serviço que já vem sendo comercializado há bastante tempo, com preços definidos em função da qualidade que é oferecida, dos custos de implantação, expansão, modernização e manutenção das redes que lhe dão suporte, assim como de toda a infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos de terceira parte, que trataram da questão dos indicadores de Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues à ANATEL ao longo das mencionadas consultas públicas. Em todos os trabalhos apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até mesmo a inviabilidade técnica de se garantir velocidades mínimas ou médias de navegação, além de ter sido demonstrado que praticamente todas as Administrações não optaram pelo caminho do intervencionismo e da ameaça de sancionamento como um modelo para se alcançar a excelência na oferta do serviço. Conforme será detalhado ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil defende que o estabelecimento das metas para os Indicadores de Rede do SCM vão demandar investimentos em volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado para expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que praticamente todas as Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau de intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a partir da metodologia definida no novo Regulamento, e que os resultados obtidos, de todas as operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto de ampla divulgação pela ANATEL em seu site. Um modelo diferente do que foi adotado pela Resolução 574, onde foram estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma meta de 80% para a velocidade média de navegação e 40% para a velocidade mínima em relação a velocidade ofertada, que em função das características do serviço prestado e das redes que lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de processos de apuração de descumprimento de obrigação, mesmo que as empresas invistam fortunas em suas redes, no sentido de buscar atender estas metas estabelecidas. Apesar da Oferta de Banda Larga no Brasil estar experimentando um grande crescimento, seja em termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma melhor distribuição da oferta desses acessos em todo o território nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer para colocarmos o Brasil no mesmo patamar das Administrações que estão no topo do ranking mundial de oferta de banda larga. Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser considerado que o foco Governamental nos primeiros anos de privatização estava voltado para a universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e na massificação do Serviço Móvel Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos. Estamos na década da Banda Larga e dos Serviços convergentes. Acreditamos que no ritmo que estão sendo ofertados novos acessos em Banda Larga pelas empresas que exploram o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas (políticas públicas) que fomentem a demanda e a expansão de infraestrutura em todo o território nacional, o Brasil em 2020 estará muito mais próximo das Administrações que mais se destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não é necessário que a Administração Brasileira opte pelo caminho solitário do intervencionismo e da ameaça do sancionamento para buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que os organismos de defesa do consumidor tenham se posicionado favoravelmente a esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP´s 27 e 46. Como consumidor queremos sempre ter a opção do acesso ao serviço, com a melhor qualidade possível e ao menor preço. Entendemos que não será diferente agora nesta Consulta Pública. Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador, minimizar a análise emocional e política do tema e de forma isenta observar a manutenção principalmente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na LGT ao estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de relevantes razões de caráter coletivo. Do RIQ – SMP É fato que a ANATEL, em face dos avanços tecnológicos e do crescimento das necessidades de serviços por parte da sociedade, pode rever, a qualquer tempo, as metas de qualidade do serviço, observado o disposto na regulamentação vigente e nos respectivos Termos de Autorização. A Resolução 575 é o resultado da revisão do Plano Geral de Metas de Qualidade do SMP, em vigência desde 2002. Ocorre que, conforme será detalhado ao longo dessas contribuições, a Agência, para indicadores que vem sendo apurados ao longo de 10 anos, em alguns casos procedeu a alteração de metas e em outros manteve a meta mas alterou o método de coleta e medição. Como resultado, chegamos a métricas para os indicadores de rede que inviabilizam técnica e economicamente a sua obtenção, conforme será demonstrado nesta contribuição. Para os indicadores de Conexão de Dados valem os mesmos comentários que apresentamos anteriormente para o Serviço de Comunicação Multimídia, agravados pelas características intrínsecas do serviço móvel, onde em um determinado momento o terminal pode estar próximo ou distante da Estação Rádio Base. Também deve ser considerado, o número de usuários atendidos pela mesma Estação Rádio Base em um determinado momento, compartilhando os mesmos recursos disponibilizados naquela região e que podem reduzir a velocidade disponibilizada para navegação na Internet. O Serviço Móvel Pessoal ofertado no Brasil experimenta uma enorme concorrência. Não é razoável que a ANATEL adote o caminho inverso ao que seria natural para um mercado tão competitivo como o nosso do SMP. Ao invés de gradativamente a Agência buscar a flexibilização e reduzir a intervenção, para os Indicadores que vem sendo apurados ao longo de uma década em áreas de enorme competição e manter os padrões de qualidade que vinham sendo exigidos para garantir a qualidade em áreas onde a competição ainda não se apresenta tão intensa, a ANATEL aperta os indicadores de qualidade a níveis desproporcionais e não razoáveis, inclusive em áreas de intensa competição, onde as leis de mercado têm total condição de regular a oferta. Apenas para exemplificar, a situação dos indicadores de rede, tomemos como exemplo o completamento de chamadas. A meta de 67% foi mantida, porém as chamadas completadas com mensagem orientativa ou redirecionadas a caixa postal deixaram de ser computadas como OK. É da natureza do serviço que o cliente pode estar com seu telefone desligado, por falta de bateria ou por estar em alguma reunião ou evento ou mesmo quando não queira ser incomodado. O nome do serviço é Móvel Pessoal, assim cabe à pessoa definir se desliga ou não seu celular. A prestadora nada pode fazer para completar chamadas destinadas a tais terminais. Nesses casos, a chamada é interceptada com uma mensagem orientativa ou redirecionada para a caixa postal, caso o usuário originador queira deixar algum recado ao destinatário. Estas chamadas não podem mais ser consideradas como OK. No caso das chamadas redirecionadas para a caixa postal, só no caso do usuário ter deixado uma mensagem é que ela poderá ser considerada completada. Tecnicamente, as prestadoras não têm como identificar se o cliente deixa ou não a mensagem. Dessa forma, fica demonstrado que a ANATEL mudou significativamente e substancialmente a forma de computar o indicador, penalizando de forma não razoável as prestadoras e manteve a meta, o que caracteriza a desproporcionalidade da medida vez que as prestadoras não têm o que fazer em casos desse tipo.
Justificativa: Apresentada no tópico de contribuição
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, sendo os principais: a Lei Geral de Telecomunicações (LGT), o Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e o Decreto n° 7512/2011. Um dos objetivos do RGQ é de fiscalizar a qualidade do serviço que vem sendo prestado aos usuários e de estimular à melhora da qualidade do serviço. De modo que a metodologia para aferir a qualidade do serviço por meio de indicadores já é adotada por esta Agência há mais de 10 anos. As metas estabelecidas levaram em consideração os estudos e pareceres apresentados, de modo que os indicadores são razoáveis e proporcionais. De modo que não se pode falar que alguns indicadores impõem um investimento não planejado na prestação do serviço ou ainda que as metas impostas são tecnicamente inviáveis. Quanto a contribuição de que a Anatel não poderia adotar uma metodologia diversa da prevista no indicador, não pode ser acatada tendo em vista que os critérios e procedimentos definidos no RGQ-SMP e RGQ-SCM são estabelecidos para que as Prestadoras de SMP sigam um padrão, ou seja, adotem o mesmo procedimento e possibilitem a coleta de dados que gerem resultados comparáveis. Entende-se que em nenhuma hipótese pode-se assumir que a Anatel esteja adstrita aos mesmos critérios para averiguação do cumprimento dos indicadores de qualidade. Contudo deve, a Anatel, seguir os mesmos princípios exarados no RGQ-SMP e RGQ-SCM para tal avaliação.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58319
Autor da Contribuição: Fernando Cesar Oliveira Monteiro
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Estou através deste me manifestando contrário à concessão do pedido de anulação de dispositivos dos regulamentos de gestão de qualidade da banda larga e da telefonia móvel conforme publicado no Diário Oficial no edital número 3/2012/SPV referente ao processo Anatel no 53500.027336/2011.
Justificativa: Todo prestador de serviço de concessão pública deve preservar a qualidade do serviço sob pena de não o fazendo perder a concessão. Portanto as metas de qualidade devem ser ainda mais rigorosa dos que as propostas no referido regulamento que em minha opinião trata-se apenas de um pequeno começo para realmente termos um serviço de qualidade mínima.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O Serviço de conexão de dados é um serviço de telecomunicações prestado no regime privado. Assim, ao ser considerado como serviço de telecomunicações está sujeito à regulamentação expedida pela Anatel, conforme previsto na LGT.
Anatel

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 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58266
Autor da Contribuição: andre luiz
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu sou contra a oi pois. na minha cidade eu pago por 5 mb e só recebo 1 a 2 megas de velocidade.
Justificativa: Eu sou contra a oi.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que consideram as características técnicas do serviço prestado.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58300
Autor da Contribuição: Gabriel Pinho de Melo
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: O pedido da operadora não deve ser aprovado.
Justificativa: Tendo em vista a péssima qualidade do serviço hoje prestado, a regulamentação proposta é a garantia de que o consumidor não sofrerá mais com os descasos da referida operadora. Posso citar aqui várias ocasiões onde cheguei a ficar mais de 07 dias sem o serviço de voz e 15 dias sem o serviço de internet, apesar dos insistentes contatos. Outro exemplo mais recente: desde quinta 19/01 o serviço de internet está instavel, com frequentes desconexões e a resposta da operadora é que estão com problemas na rede do estado do RJ e que eu deveria entrar em contato com eles esporadicamente para saber se a manutenção já havia sido finalizada. Sendo que até dia 22/01 o serviço continuava instavel e a tal manutenção ainda em andamento.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58242
Autor da Contribuição: Samuel Filipe Silva Mendes
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Isso é um absurdo, anular tais obrigações vai contra o direito de todos os usuários destes serviços.
Justificativa: A anulação das obrigações tornará ainda mais precário um serviço que não vem sendo bem ofertado à população brasileira.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58326
Autor da Contribuição: Jose de Ribamar Smolka Ramos
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A anatel deve repensar o modelo regulatório adotado no RGQ-SCM
Justificativa: 1. Nem todos os argumentos levantados pela TNL PCS S/A (Oi) nos pedidos de anulação são válidos. Entretanto muitos aspectos coerentes na argumentação, e, em minha opinião, o RGQ-SCM e o RGQ-SMP (tal como publicados) padecem de sérias imperfeições. Portanto peço uma cuidadosa reanálise por parte da Anatel sobre como seguir adiante nesta área. 2. Minha atuação profissional me leva a considerar de forma unificada todas as instâncias do provimento de acesso à Internet em banda larga, por isso não farei muita distinção entre o SCM e o SMP nos meus comentários. Até porque, a médio prazo, entendo que estes dois serviços, e ainda o STFC, devem convergir para uma definição comum. 3. Acima de tudo percebo uma grande falha no processo de elaboração e publicação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP: as iniciativas regulatórias foram motivadas basicamente pelo desejo de dar uma justificativa ao “clamor popular”, amplificado pela imprensa. Isto é política, e não regulação técnica. Foi negligenciada a medição objetiva do estado de descumprimento de obrigações contratuais pelos provedores, e considerado como indicador da existência de um problema real a repercussão constante na imprensa de reclamações sobre a qualidade do serviço – particularmente com respeito ao serviço de acesso móvel à Internet, sem levar em conta que, do ponto de vista da própria imprensa, “notícia boa não vende jornal”. Pois bem, eu posso falar, com base em minha experiência pessoal, que em mais de dez anos da utilização de acessos em banda larga, fixos e móveis, à Internet (em várias localidades), raramente experimentei problemas sistemáticos de má qualidade que pudessem ser atribuídos inequivocamente ao provedor. E esta também é a experiência percebida por vários colegas e amigos. Porém estas experiências positivas de uso não recebem a mesma divulgação, nem repercutem tanto, quanto as ruins. O que me leva a indagar: qual é o estado real das coisas? Não existe resposta objetiva para esta pergunta, e para uma boa regulação técnica, é necessário compreender antes o estado atual do problema (se é que existe um problema real). 4. As imperfeições que percebo nos Regulamentos são de ordem conceitual, de ordem técnica e de ordem legal. 5. No nível conceitual, percebo uma má definição entre os serviços envolvidos, e o que se pretende atingir com os regulamentos: a) O serviço de acesso à Internet não é, no contexto do atual marco regulatório brasileiro, um serviço de telecomunicação. Ele é definido como um serviço de valor agregado aos serviços de telecomunicação que o suportam (nos termos do art. 61 da LGT). Assim sendo, ele não é passível de regulação formal pela Anatel. Além disso, a estrutura de governança federativa da Internet não inclui, no contexto atual, a garantia de qualidade dos serviços fim a fim. Desta forma os usuários de serviços providos através da Internet tem que contentar-se com serviços providos no modo best-effort; b) É necessário explicitar que o que está sendo regulado é, tão somente, o serviço de acesso IP em banda larga, que suporta o serviço de acesso à Internet, pode ser realizado com diversos suportes tecnológicos. Os regulamentos excluem do seu alcance os provedores deste serviço que sejam de pequeno porte (definidos como aqueles que possuam menos que 50.000 usuários), o que, na prática, é a mesma coisa que dizer “estes regulamentos só se aplicam aos provedores de acesso IP que também são concessionários do STFC ou permissionários do SMP”. Então cabe a seguinte pergunta: os usuários que residam em localidades onde o serviço de acesso IP não é prestado principalmente por concessionários do STFC ou por permissionários do SMP (esta situação é típica de localidades do interior e da periferia das grandes cidades) não terão direito a informação sobre a qualidade do serviço prestado por seus provedores? c) O serviço de acesso à Internet é, no momento, o único serviço suportado pelo serviço de acesso IP em banda larga. Até que isto mude, e que regras para a interconexão e garantia da qualidade do serviço fim a fim nas redes IP dos provedores sejam estabelecidas (o que é mandatório para que ocorra a migração destas redes para o modelo NGN), não existe forma prática dos usuários do serviço de acesso à Internet se beneficiarem efetivamente de vários dos parâmetros de desempenho da rede e, ainda assim, qualquer provedor do serviço de acesso IP em banda larga só poderá influir nestes parâmetros dentro do seu próprio escopo de governança (o que não é suficiente para garantir, do ponto de vista do usuário, desempenho satisfatório dos serviços providos através da Internet). 6. No nível técnico chamam-me a atenção os seguintes aspectos: a) Os indicadores de desempenho da rede abrangem os aspectos de disponibilidade, taxa de transmissão (instantânea e média), latência bidirecional (round-trip delay), variação da latência (jitter) e perda de pacotes (packet loss); b) Basear o indicador da disponibilidade da rede do provedor do serviço de acesso IP em banda larga no comportamento observado de uma amostra da população é, em minha opinião, questionável. Eventos que causem efeito significativo na disponibilidade da rede, a depender do tamanho e da distribuição geográfica da amostra dos usuários, tem probabilidade não desprezível de passarem sem detecção (ex.: a falha de um BRAS da rede de acesso DSL, ou a falha de um GGSN da rede de acesso HSPA, ou a falha de um roteador de borda). Neste caso eu sou mais favorável ao cálculo da disponibilidade a partir dos registros coletados pelo sistema de gerência de falha da operadora. O indicador poderia ser calculado pelo produto do nº de usuários afetados pela falha (eventualmente determinado de forma estatística) pela duração da falha em horas. Somados estes valores em um mês, temos o indicador de indisponibilidade expresso em usuários-hora/mês, o qual deverá ter um valor teto; c) Os indicadores de round-trip delay, jitter e packet loss são decisivos para avaliar a capacidade de uma rede IP transportar eficazmente o tráfego de aplicações de voz e vídeo. Entretanto os valores ideais para estes parâmetros só podem ser atingidos por dois meios: a utilização de uma arquitetura de garantia de QoS nos elementos da rede (ex.: DiffServ), ou o puro e simples overprovisioning (que eu costumo chamar de bandwidth overkill). A primeira alternativa, além de ser complicada para aplicar sobre o tráfego da Internet, só seria realmente eficaz nos trechos BRAS-roteador de borda ou GGSN-roteador de borda. No trecho usuário-BRAS não é possível identificar a natureza das aplicações utilizadas pelo usuário, porque os pacotes do usuário trafegam neste trecho encapsulados pelo mecanismo de tunelamento PPP. De forma similar, no trecho usuário-GGSN o tunelamento GTP torna invisível a natureza da aplicação utilizada, e, embora o 3GPP tenha definido o mecanismo MBMS para garantia de qualidade do serviço sobre a interface de rádio HSPA, não está claro como seria o interfuncionamento das classes de serviço MBMS e as classes de serviço DiffServ. Assim só resta o overprovisioning para tentar atingir os valores-alvo dos indicadores. Isto significa que no PMT haverá ociosidade para garantir que os indicadores fiquem dentro da faixa esperada, e fora do PMT a ociosidade será enorme. Isto é má engenharia e péssima economia. Mas é neste sentido que os regulamentos empurram os provedores de acesso IP em banda larga afetados pelos regulamentos publicados. E parece existir uma postura do tipo “Eles são grandes, tem muito dinheiro e podem pagar por isso”. Isto não é boa regulação. É preconceito. d) Não consigo enxergar lógica no estabelecimento dos mesmos parâmetros para a taxa de transmissão, instantânea e média, para redes de acesso DSL e redes de acesso HSPA. Nas redes DSL o usuário é fixo, e não existe competição por recursos da rede de acesso entre o tráfego de voz e tráfego IP. Nas redes HSPA, além de existir a disputa por banda entre o tráfego de voz e tráfego IP (que é mais intenso justamente no PMT), existe um componente estatístico adicional devido à mobilidade dos usuários (handover entre setores ou células adjacentes). O resultado lógico é que, para uma mesma densidade de usuários, as redes de acesso HSPA apresentam um desempenho com maior variabilidade. Portanto, para atingir os objetivos de taxa de transmissão instantânea e média publicados nos regulamentos, e considerando que a única forma para conseguir isso é através do overprovisioning, as redes de acesso HSPA terão que manter capacidade ociosa proporcionalmente maior que as redes de acesso DSL; e) Este overprovisioning na interface de rádio das redes de acesso HSPA só pode ser conseguido pelo adensamento da malha de transceivers (Node-b), o que, além de dispendioso, é complicado (às vezes impossível) de conseguir, considerando-se as restrições à instalação de mais antenas de telefonia celular; f) A experiência internacional considerada nos estudos realizados pela Anatel para a instrução do processo de elaboração e aprovação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP mostra que a adesão voluntária à regulação (casos do Reino Unido e Portugal) não garantem que os indicadores de desempenho da rede atingirão os valores esperados, e que uma regulação impositiva (caso da Índia) também não é garantia de sucesso. Interessante que, no caso indiano, os valores objetivo para os indicadores de desempenho foram estabelecidos a partir de uma pesquisa que definiu o baseline de partida do processo, o que não ocorreu no caso Brasileiro; g) Então a conclusão óbvia é que, em função dos custos que os regulamentos (tais como publicados) imporão sobre os provedores do serviço de acesso IP em banda larga, a Anatel precisa explicitar:  Porque ela julgou necessário adotar um modelo impositivo, que é ainda mais restritivo e burocrático que o modelo indiano?  Porque isto foi considerado o único modo de conseguir melhoria objetiva da qualidade do serviço para os usuários?  Porque os custos impostos aos provedores são considerados proporcionais ao benefício esperado para os usuários?  Quais os critérios objetivos para escolher os indicadores de desempenho da rede aplicáveis e definir seus valores objetivo iniciais e sua progressão temporal?  Considerando a natureza das aplicações acessadas pelos usuários no SVA de acesso à Internet (que é, no momento, o único suportado pelo serviço de acesso IP em banda larga) quais benefícios concretos para os usuários esta regulação deseja alcançar?  Qual a relação custo/benefício da imposição da contratação de terceiros para executar a geração dos dados de teste e certificar os processos de coleta dos dados e cálculo dos indicadores? Pessoalmente, isto mostra que a Anatel não se considera capacitada para exercer estas atividades, e prefere terceirizá-las. h) Finalmente, tal como reclamado pela Oi, existe incompatibilidade aritmética entre o indicador de reclamação dos usuários com o indicador de reclamações de reparo. As reclamações de reparo são, necessariamente, um subconjunto das reclamações recebidas pela operadora. Ambos os indicadores são calculados (conforme os regulamentos publicados) dividindo o número de reclamações (total ou reparo, conforme o caso) pelo número de acessos em serviço. Isto torna aritmeticamente impossível que o indicador de reparo apresente percentuais maiores que o indicador de reclamações. Creio que houve um engano, e o indicador de reclamações de reparo não devia usar o número de acessos em serviço no numerador, mas o número total de reclamações recebidas (que é o numerador no cálculo do indicador de reclamações). Isto daria coerência aos dois indicadores. 7. Vou elencar os aspectos legais que me preocupam, apesar de não ser advogado: a) Não tenho conhecimento da existência de uma exposição de motivos que justifique a opção pela forma dos regulamentos publicados. Isto fere o art. 40 da LGT (Lei 9.472 de 16/07/1947) e o princípio da motivação, exigido no caput do art. 2º da Lei 9.784 de 26/01/1999; b) Com exceção dos indicadores de taxa de transmissão instantânea e média, todos os demais indicadores (com metas obrigatórias para o SCM e obrigação de divulgação para o SMP) não tem efeito prático para a qualidade percebida pelos usuários do SVA de acesso à Internet (único usuário dos serviços de telecomunicação de acesso IP subjacentes – regulados como SCM ou SMP). Me parece que a Anatel, assim agindo, fere o princípio de proporcionalidade que deve orientar a elaboração de atos da Administração Pública Federal, conforme o caput e inciso VII do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784 de 26/01/1999; c) A imposição de custos aos permissionários do SCM e do SMP, sem a correspondente comprovação do benefício objetivo proporcionado aos usuários destes serviços, fere diretamente a exigência do inciso VI do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784 de 26/01/1999: “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público” (grifos meus); d) A complexidade do modelo regulatório adotado precisa de justificativa razoável e clara, caso contrário a Anatel estará descumprindo o inciso IX do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784 de 26/01/1999: “adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”; e) Tanto o SCM quanto o SMP são prestados exclusivamente em regime privado. Assim sendo o desbalanceamento entre custos e obrigações impostas às permissionárias e o benefício objetivo causado aos usuários também fere o estipulado nos incisos III, IV e V do art. 128 da LGT (Lei 9.472 de 16/07/1947): “os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes”, “o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser” e “haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos” (grifos meus);
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, as metas dos indicadores se respaldaram nos estudos e pareceres anexados ao processo. Por isso, descabe falar em falta de proporcionalidade e razoabilidade dos indicadores e da sua fórmula de cálculo. Ressalta-se, ainda que, a metodologia da aferição da qualidade por meio de indicadores já é adotada por esta Agência. Deste modo, não há razão para acatar a presente contribuição.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58313
Autor da Contribuição: Evandro A C Cordeiro
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: VOTAMOS PELA IMPLANTAÇÃO IMEDIATA do RGQ-SCM.
Justificativa: Prezado Cidadão Brasileiro, É lamentável que mais uma vez esta empresa busque de forma absurda prejudicar os interesses do cidadão brasileiro. NÃO POSSO CONCORDAR, na qualidade de cidadão, com este pedido. E sabem porque, porque ela mais uma vez quer VARRER PARA DEBAIXO DO TAPETE a sua incompetência em atender com internet de qualidade a todos os cidadãos brasileiros. Ela recebeu, DE GRAÇA, toda uma infraestrutura, HA MAIS DE 15 ANOS, e até hoje só USOU O QUE RECEBEU. Não INVESTIU NA MELHORIA DA QUALIDADE DE SEUS SERVIÇOS e vive da maldita ASSINATURA BASICA, a sua verdadeira GALINHA DE OVOS DE OURO. Em 2006 por intermedio de pressões injustificadas dessa empresa junto ao Ministerio das Comunicações ela conseguiu enbargar o LEILAO DO WIMAX alegando sabe o que, PREJUIZOS PARA O ERARIO PÚBLICO, mesmo nao sabendo que valores continham nos LANCES QUE ESTAVAM EM ENVELOPES FECHADOS E LACRADOS. Queria GANHAR TEMPO e nao PERMITIR ASSIM A ENTRADA DE CONCORRENTES EM SEU MERCADO CATIVO, o que conseguiu. Hoje eu me pergunto: estamos em 1012, ou seja, se passaram 6 ANOS, o WIMAX nao saiu do papel, esta empresa NAO MELHOROU EM NADA SEUS SERVICOS, e agora quer retirar do cidadão brasileiro a condição de OBTER UM MINIMO DE QUALIDADE, isso mesmo, UM MINIMO DE QUALIDADE. TEMOS QUE DIZER UM NAO VEEMENTE E CONSISTENTE PARA ESTAS EMPRESAS QUE CONTINUAM COM ESSA POSTURA RETRÓGADA. E aproveito para perguntar: 6 anos sem WIMAX gerou ou nao gerou PREJUIZOS AO BRASIL...
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58315
Autor da Contribuição: Willians Francisco Gimenes
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu insisto que o conselho continue firme em sua posição pelo nosso direito de acesso à Internet confiável e de qualidade. Os padrões existentes são essenciais de acordo com especialistas e foram aprovados pelo conselho e, ao contrário do que se pede, deveria haver um aumento no nível de qualidade mínimo. O pedido da Oi não deve destruir nosso acesso essencial à informação na rede.
Justificativa: Há anos a indústria de telecomunicações recebe críticas de cidadãos por todo o país, não vamos permitir que a indústria vença este apelo e destrua nosso acesso à Internet. Sinceramente, Willians
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
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 Data:16/06/2021 04:03:38
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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58256
Autor da Contribuição: douglas lourenco caetano
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Sou a favor de critérios mínimos e qualidade mínima de serviços. É necessário controle de qualidade. As empresas prestadoras de serviços devem manter o mínimo de qualidade.
Justificativa: É necessário controle de qualidade. As empresas prestadoras de serviços devem manter o mínimo de qualidade.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58331
Autor da Contribuição: Marcio Patusco Lana Lobo
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Tanto para o RGQ do SCM quanto para o RGQ do SMP, as entidades representantes da sociedade civil infra-assinadas não concordam com a anulação dos indicadores solicitados pela Oi, ou eventualmente por qualquer outra Operadora. Além disso, tendo em vista que as consultas públicas dos Regulamentos em questão já haviam terminado, e que a Anatel já os havia emitido pelas resoluções 574 e 575/2011, entendemos que todos os procedimentos e prazos constantes dos Regulamentos devam ser rigorosamente mantidos e atendidos tanto pela Anatel como pelas Operadoras. Francis Bogossian Presidente do Clube de Engenharia Rosa Leal Presidente do Instituto Telecom Marcello Miranda Membro do Conselho Consultivo da Anatel Marcos Dantas Vice-Presidente da União Latina de Economia Política da Informação, Comunicação e Cultura - Capítulo Brasil (ULEPICC-Br) Teresa Trautman Diretora Presidente da CONCEITO A em Audiovisual S/A
Justificativa: No Clube de Engenharia, reunimos entidades representantes da sociedade civil, que após analisarem os argumentos da Operadora Oi quanto aos procedimentos de qualidade emitidos pela Anatel nos Regulamentos de Gestão de Qualidade – RGQ, tanto para o Serviço de Comunicação Multimídia – SCM, como para o Serviço Móvel Pessoal – SMP, que motivaram a Consulta Pública nº 2 de 13 de janeiro de 2012, emitiram as considerações que se seguem. Em todos os campos do conhecimento temos utilizado indicadores como forma de melhor visualizar questões, tornando-as mais claras, mais fáceis de serem percebidas e acompanhadas. As métricas são hoje referência para medição de desempenho em gestão, marketing, prestação de serviços, comparação de resultados e ajuda numa tomada de decisão. É comum hoje ser dito que “aquilo que não pode ser medido não pode ser gerenciado.” Em telecomunicações conhecemos muito bem esse problema, e ele não escapa dos enfoques da UIT (União Internacional de Telecomunicações) que, em vários de seus grupos, tem estudado em detalhes as métricas de desempenho. Aqui mesmo no Brasil, antes, a Telebrás, e atualmente, a Anatel, têm preocupações claras nesta direção na prestação dos serviços. Como sabemos, a infrestrutura de telecomunicações que suportará os serviços será, durante muito tempo, baseada na convergência de redes propiciada pela NGN (Next Generation Network), e devemos nos preparar para ter formas de prover a sociedade com serviços adequados e de qualidade aos seus cidadãos. Esse longo tempo que teremos de convivência com essa nova possibilidade tecnológica, mais do que justifica que a gestão desses serviços seja feita de maneira a garantir níveis de qualidade mais do que satisfatórios aos usuários. 1. Essa já era preocupação nos EUA em 2001. Em RFC (Request For Comments) proposta ao FCC (Federal Communications Comission) em dezembro daquele ano, com o título “Broadband Quality of Service Monitoring: a Promising Public Policy Response” podia-se ler: “We propose a system of hardware and software agents to measure the performance of the network from points at which outsiders have access to the network, namely at the users home or small business connections.” 2. Convencidos dessa necessidade, o FCC Technical Advisory Council recomendou em seu documento “New Broadband Infrastructure Deployment Policies”, de 27 de abril de 2011, em seu item 6. : “6. Adopt new metrics to measure network quality: FCC should develop broadband “extended” service quality metrics (beyond throughput speeds) to assist providers, consumers and policymakers in evaluating broadband capabilities.” 3. A revista Telecommunications Policy em seu número de 16 de Junho de 2011, publicou o artigo “ Transparency Regulation in Broadband Markets: Lessons from Experimental Research”, mostrando a importância em campo de se ter uma regulamentação clara e de conhecimento da sociedade: “Transparency in broadband could work in the sense that is likely to enhance total welfare and incentivize ISPs to increase quality of their broadband services. Moreover, both full QoS information accessible to some and imperfect QoS information accessible to all do better outcomes for consumers, wich leaves regulators with options.” 4. O OFCOM (Office of Communication), a agência reguladora inglesa, teve entendimento diferente e adotou a política de um código de conduta voluntário por parte dos prestadores de serviço, de acordo com seu documento “Voluntary Code of Practice: Broadband Speeds.” No entanto, em recente pesquisa de campo, o próprio OFCOM reconheceu que as operadoras não vêm seguindo o código: “the gap between actual and advertised "up to" speeds had widened.” 5. Esse comportamento reforça a idéia de que o mercado não se autoregula e de que há necessidade de interferência do órgão regulador. Em fevereiro de 2011, o National Regulatory Research Institute dos EUA, emitiu o trabalho “Evaluating Telecommunications Service: Can Consumers Really “Vote with Their Feet” or Do We Need Regulatory Oversight”, onde sugere que efetivamente existe uma relação direta entre qualidade e regulação: “…the service quality study recommended in this brief paper, regulators can determine whether reduced regulatory oversight has indeed reduced quality of service.” 6. Alguns países europeus vêm adotando indicadores para Banda Larga, emitidos em consultas públicas para participação da sociedade, como é o caso da Irlanda em seus documentos “Consultation on the Introduction of Key Parameters Indicators” emitidos pelo Comission for Communications Regulation desde setembro de 2010. Países como Itália, França, Alemanha, Noruega, Dinamarca, Estônia, já implementaram ou estão em fase de elaboração de parâmetros de qualidade a serem disponibilizados e acompanhados pelos usuários. 7. O fato é que, atualmente, no site do FCC, em sua página de Broadband, (broadband.gov) está disponível um teste de conexão “Consumer Broadband Test”, evidenciando a opção por estabelecer uma clara interação com os usuários, e que tem a seguinte colocação: “The purpose of the Consumer Broadband Test (Beta) is to give consumers additional information about the quality of their broadband connections and to create awareness about the importance of broadband quality in accessing content and services over the internet. Additionally, the FCC may use data collected from the Consumer Broadband Test (Beta), along with submitted street address, to analyze broadband quality and availability on a geographic basis across the United States.” 8. No Brasil, a Anatel, o Inmetro e o CGI.br se uniram para realizar testes nas redes das Operadoras. Conforme noticiado, vários indicadores de avaliação foram contemplados na pesquisa, tais como disponibilidade, velocidade média, velocidade instantânea, latência, número de tentativas para estabelecer a conexão, tempo de instalação, tempo de cancelamento do serviço, entre outros. Os testes vêm sendo realizados e nenhuma grande questão parece se interpor. 9. Do ponto de vista técnico, os vários fóruns que estão discutindo Banda Larga no mundo não refletem nenhuma dificuldade de estabelecerem indicadores que venham a ser utilizados. Em recente encontro de maio de 2011, em Berlin, o Broadband Fórum liberou o Release 4.1 do BroadbandSuite de ferramentas para a prestação de serviços, acentuando: “Broadband is rapidly becoming the accepted means for delivering a multitude of services. Stability and quality is therefore a number one priority as the penetration of broadband increases and related service offerings become increasingly structured. The Broadband Forum’s work has focused on developing the tools necessary to help providers deliver excellent service quality and performance to enhance their customers’ experience”. 10. Artigos e trabalhos vêm sendo escritos para caracterizar a forma de regulação para os aspectos de qualidade. Do IEEEXplore, com o título “A User-centric Approach to QoS Regulation in Future Networks”, retiramos: “In this emerging context (NGN environment) novel QoS policies are required to adapt the traditional QoS regulatory model to the new scenario.” Do exposto, acreditamos que, já que a tecnologia de NGN nos acompanhará por longo tempo, e no sentido de dar à nossa sociedade um serviço adequado, um conjunto de parâmetros de qualidade seja necessário para caracterizar a Banda Larga em nosso país, tanto em meios fixos quanto em meios móveis, para que se possa adicionalmente acompanhar e estabelecer as metas a serem alcançadas. Estes parâmetros devem ser discutidos e acordados entre os envolvidos, e caso não haja acordo, arbitrados por entidade neutra que, dentro dos moldes dos procedimentos do RGQ, pode ser a própria Entidade Aferidora de Qualidade. Quanto às possíveis alegações de desbalanceamento de custos das Operadoras pela implementação dos novos procedimentos, a diluição desses custos ao longo da implantação e operação não deverá ter impacto nos preços, visto que os processos depois que entrarem em regime de aferição, como em toda implantação de uma nova rede, acabarão amortizados. Portanto, tanto para o RGQ do SCM quanto para o RGQ do SMP, as entidades representantes da sociedade civil infra-assinadas não concordam com a anulação dos indicadores solicitados pela Oi, ou eventualmente por qualquer outra Operadora. Além disso, tendo em vista que as consultas públicas dos Regulamentos em questão já haviam terminado, e que a Anatel já os havia emitido pelas resoluções 574 e 575/2011, entendemos que todos os procedimentos e prazos constantes dos Regulamentos devam ser rigorosamente mantidos e atendidos tanto pela Anatel como pelas Operadoras. Francis Bogossian Presidente do Clube de Engenharia Rosa Leal Presidente do Instituto Telecom Marcello Miranda Membro do Conselho Consultivo da Anatel Marcos Dantas Vice-Presidente da União Latina de Economia Política da Informação, Comunicação e Cultura - Capítulo Brasil (ULEPICC-Br) Teresa Trautman Diretora Presidente da CONCEITO A em Audiovisual S/A
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Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58467
Autor da Contribuição: PricewaterhouseCoopers
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Contribuição da PricewaterhouseCoopers sobre o Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) 1 de fevereiro de 2012 Apresentação A PricewaterhouseCoopers (PwC), para melhor atender às necessidades de seus clientes, possui uma estrutura segregada em duas dimensões. A primeira enfoca o agrupamento de diversas competências (auditoria, contabilidade, finanças, tributos, organização, tecnologia, processos etc.) em três unidades de negócios: Auditoria, Consultoria Tributária e Consultoria de Gestão. A segunda dimensão está orientada para o conhecimento aprofundado sobre os diversos segmentos de negócios, nos quais a economia do País se subdivide, com destaque para o TICE - Tecnologia, Informação, Comunicação e Entretenimento. Nesse contexto, mantemos um grupo de profissionais com grande experiência no setor contribuindo permanentemente nas discussões que envolvem o mercado de telecomunicações. A PwC possui uma estrutura global com mais de 200 sócios e profissionais dedicados à prestação de serviços de consultoria em assuntos regulatórios para a indústria de Informação e Comunicação. Os sócios, diretores e gerentes líderes na área regulatória de cada região formam o IRS - InfoComm Regulatory Services da área de Serviços de Consultoria em telecomunicações, garantindo que a troca de experiências, as metodologias e recursos especializados sejam utilizados em benefício de nossos clientes e mercados onde atuamos. Princípios e Boas Práticas Regulatórias Os princípios e boas práticas regulatórias endereçam questões de mercado ou de competição específicos onde se faz necessária a intervenção do Órgão Regulador para preservar os interesses públicos, dos Usuários ou Operadoras. Nesse sentido, a utilização de medidas regulatórias deve ser adotada quando existir uma questão específica cuja resolução não possa ser obtida através de mecanismos de mercado. De acordo com o “Principles of Good Regulation” descritos pelo “Better Regulation Task Force” do Reino Unido, sistemas regulatórios modernos apresentam cinco características fundamentais no endereçamento de questões, também previstas na Lei Geral de Telecomunicações – LGT: Transparência, consistência, foco, proporcionalidade e responsabilidade. Os aspectos de mercado ou serviço que necessitam de intervenção direta do Órgão Regulador e as potenciais soluções identificadas para a consecução dos objetivos propostos não estão claramente identificados, o que permitiria às Operadoras e a Sociedade o estabelecimento de uma correlação entre esses e as melhores práticas regulatórias internacionais. A adoção de regulamentos específicos é uma ferramenta legítima e eficiente para fornecer à ANATEL as informações necessárias para o bom desempenho de suas funções. No entanto, entendemos ser fundamental que a regulamentação considere o tamanho, nível de maturidade e estrutura do mercado brasileiro, para que a aplicação prática das soluções propostas não exceda em custo o benefício que elas conferem do ponto de vista regulatório. É importante ressaltar que, a forma como a ANATEL vem conduzindo todo o processo de consulta pública, por meio de discussões com os agentes de mercado, demonstra seu compromisso de construir um instrumento que atenda aos interesses de todos os envolvidos. A PwC tem longa experiência no mercado de telecomunicações e em assuntos regulatórios em diversos países com os mais variados níveis de maturidade de mercado. Acreditamos que nossas contribuições e sugestões, advindas dessa experiência nacional e internacional, possam auxiliar a ANATEL no aprimoramento do regulamento ora proposto; considerando as soluções adotadas em outros países e analisando seus acertos, suas oportunidades de melhoria e, principalmente, o que acreditamos ser o mais adequado frente à realidade do nosso mercado.   Contexto A PwC realizou em agosto de 2011 um estudo internacional para avaliar o nível de regulamentação existente para a aferição da qualidade da banda larga, a pedido do SindiTelebrasil, denominado “Benchmarking Internacional de Avaliação da Qualidade da Banda Larga”. Esse estudo avaliou 10 países, que representam 40% do total dos assinantes mundiais, considerando: (i) o entendimento da abordagem adotada pelos Órgãos Reguladores para a Qualidade dos Serviços de Banda Larga; (ii) o entendimento dos parâmetros utilizados na medição e transparência dos resultados da Qualidade da Banda Larga, (iii) o entendimento das penalidades adotadas; (iv) a percepção dos consumidores: e (v) a eficácia da abordagem adotada. Os países analisados foram: Estados Unidos, Coréia do Sul, Alemanha, Reino Unido, Austrália, Nova Zelândia, Espanha, Chile, Índia e Itália. Os resultados desse benchmarking foram apresentados, inicialmente, em um seminário específico e como contribuições à Consulta Pública n° 46 de 10 de agosto de 2011, referente ao Regulamento de Qualidade da Banda Larga (posteriormente, publicado na Resolução n° 574 de 28 de outubro de 2011). As contribuições apresentadas neste documento baseiam-se neste estudo e devem ser consideradas e interpretadas no escopo do mesmo. Sumário dos Resultados do Estudo O estudo demonstrou que nenhum dos 10 países avaliados implementou uma regulamentação específica e, principalmente, determinou metas de qualidade para Banda Larga a serem seguidas. Ao contrário, as medidas utilizadas pelas Agências Reguladoras foram no sentido de aumentar a transparência para os Consumidores em relação à qualidade e preço oferecidos, por meio da publicação de informações comparativas sobre os serviços entre as Operadoras. Essas medidas visam conscientizar os Consumidores a respeito das variações na qualidade do serviço, se utilizando da pressão concorrencial existente - que recairá sobre as Operadoras de desempenho insuficiente – para regular esses mercados. Adicionalmente, existem ainda países onde não há nenhuma evidência de intervenção – nem de medidas de transparência ou regulamentação direta. Nesses países, Órgãos independentes (por exemplo, Associações de Consumidores) são encarregados pela medição e divulgação dos resultados sobre a qualidade do serviço prestado pelas Operadoras. Desta forma, não se pode estabelecer uma relação clara e direta entre o nível de regulamentação, sua eficácia e o impacto sobre a concorrência, bem como sobre a melhoria dos padrões de qualidade da banda larga oriundos da adoção de regulamentações específicas de metas de qualidade nos países analisados. Nesses mercados, apenas a Índia implementou a obrigatoriedade de divulgação do desempenho do serviço, não representando uma regulamentação específica dos níveis de qualidade do mesmo. Ressaltamos que, os critérios adotados por esses países são aferidos pela média obtida em um período determinado. Por outro lado, países que exigem apenas níveis moderados de transparência dos provedores de serviço relataram um melhor desempenho da qualidade da banda larga. A adoção de modelos de medição e divulgação voluntária, de acordo com critérios estabelecidos, vem se propagando em mercados com maior nível de maturidade (por exemplo, Inglaterra). No entanto, não há evidências capazes de sugerir que essa abordagem tenha gerado melhorias na qualidade do serviço em comparação com outros países analisados. Em relação à qualidade da banda larga móvel, até o momento, não foram discutidos publicamente propostas ou regulamentos específicos. Os Reguladores analisados neste relatório não comentaram sobre a qualidade dos serviços de banda larga móvel. Embora seja possível em um futuro próximo visualizarmos requisitos de transparência semelhantes (ou regimes voluntários) para banda larga móvel, neste momento ainda não existem registros ou evidências de que isso possa acontecer no curto prazo. As razões para tal não foram apresentadas pelos Reguladores. No entanto, podemos depreender uma combinação de fatores: • da relatividade (quando comparamos com DSL) da pouca idade para o serviço. • da complexidade para a medição da qualidade do serviço. • do ambiente em que o cliente utiliza o serviço também influencia na qualidade do mesmo. Regulamentação Brasileira A Resolução n° 574 estabelece as metas de qualidade, a serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), os critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do serviço, assim como estabelece as informações que devem ser enviadas à Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL. Esses critérios estabelecem, dentre outros, que as próprias Prestadoras deverão coletar os dados para serem analisados posteriormente pela ANATEL. Adicionalmente, a própria ANATEL efetuará suas próprias medições, prevalecendo, em caso de divergência, os dados coletados pela Agência. Desta forma, a Resolução cria mecanismos operacionalmente conflitantes, podendo dificultar o entendimento claro dos critérios adotados pela Agência, tanto pelas Operadoras quanto pelos Usuários. Adicionalmente, este processo pode impactar na tempestividade da divulgação dos resultados, na medida em que eventuais divergências poderão ser questionadas pelas Operadoras e revistas pela ANATEL. Por outro lado, a utilização de pesquisa de percepção do Usuário é um excelente instrumento de medição da qualidade do serviço, principalmente, considerando o objetivos do Resolução n° 574 e as características sócio-econômicas do mercado brasileiro. Conclusões Os resultados obtidos no “Benchmarking Internacional de Avaliação da Qualidade da Banda Larga”, demonstram que os Órgãos Reguladores dos países analisados optaram pela não intervenção direta na gestão da qualidade do serviço de banda larga. Por outro lado, esses países aplicaram esforços na medição e transparência na divulgação dos resultados aferidos sobre esses serviços. Desta forma, permitem que a concorrência entre as operadoras exerça seu papel nesses mercados, bem como incentivam o aumento na qualidade e disponibilidade dos serviços sem a adoção de instrumentos de intervenção direta. Nestes países, observa-se que o papel do Regulador na transparência e divulgação dos resultados é mais efetivo, pois, tornou-se um importante fator de decisão na escolha do Usuário. Adicionalmente, a adoção de metas e regulamentações específicas para a qualidade da banda larga não garante a eficácia na melhoria da prestação do serviço. As experiências demonstraram que, nesses países, a adoção conjunta (Regulador, Operadoras e Agentes de Mercado) de critérios objetivos para a medição da qualidade torna-se mais eficaz e contribui para a melhoria na prestação do serviço.
Justificativa: Contribuição da PricewaterhouseCoopers sobre o Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM)
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, as metas dos indicadores se respaldaram nos estudos e pareceres anexados ao processo. Por isso, descabe falar em falta de proporcionalidade e razoabilidade dos indicadores e da sua fórmula de cálculo. Ressalta-se, ainda que, a metodologia da aferição da qualidade por meio de indicadores já é adotada por esta Agência. Deste modo, não há razão para acatar a presente contribuição.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58325
Autor da Contribuição: Marsal Campos Batista
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Sou Contra o anulamento
Justificativa: A Internet no Brasil já é péssima, se voltarmos atrás e anular a gestão de qualidade que é uma conquista da Sociedade estaremos ferindo gravemente a Democracia e o Direito do Povo.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidade do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58362
Autor da Contribuição: Denise Guerra Wingerter
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Gostaria de externar minha posição quanto ao desejo de que sejam MANTIDAS as regulamentações de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), e que seja arquivada a solicitação da OI.
Justificativa: Padronizações de serviços à sociedade são essenciais de acordo com especialistas e foram aprovados pelo conselho. As empresas de telecomunicações já prejudicam o consumidor, e a falta de padrões irá maximizar esses problemas.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58245
Autor da Contribuição: Odenir Finkler Geraldo
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: O pedido da TNL PCS S.A. (OI) não me agrada e não deve ser aceito.
Justificativa: A qualiade da internet no país é baixíssima, vergonhosa e ainda a tal empresa quer tentar impedir o aumento da qualidade?
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58294
Autor da Contribuição: ADILSON AGRIPINO BEZERRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Sou contrario a esta anulação feita pela OI.
Justificativa: Isto virá a se tornar um grande atraso para o desenvonvimento do país, pois não investindo em qualidade e infra estrutura a partir de agora a longo prazo o desenvolvimento será lento. Sem contar que pagamos um valor muito acima do mercado mundial pela Banda Larga, que muitas vezes nos deixam na mão.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58314
Autor da Contribuição: Marcos Lira Pedroza
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Se constitui uma agressão, um crime contra os contribuintes, eleitores e cidadãos e consumidores aceitar está proposta imoral desta tal TNL PSC S.A, conhecida comercialmente como OI quanto a qualidade do serviço. Esta empresa é a campeão de reclamações nos PROCONS do Brasil inteiro e ainda tem a coragem de lançar um proposta imoral como estas. Pergunto aos nobres conselheiros e tecnicos da ANATEL, os senhores comprariam um queijo, um sabonete, um vinho, um paleto ou outro produto que o fornecedor oferecesse somente 30% de garatia de qualidade ? O serviço precisa ter 100% de garantia de qualidade e ponto final. A ANATEL precisa se posicionar se está ao lado da população ou do lado da companhias telefonicas. É conviniente a esta agencia dar mais atenção aos contribuintes, eleitores e cidadãos, pois a administração anterior não fez nada para receber o respeito do povo, as reclamações dos PROCONS falam pelo povo brasileiro.
Justificativa: O descaso com os consumidores e as milhares de reclamações de usuarios e consumidores nos PROCONS do Brasil inteiro pelos produtos e servicos da TNL PSC S.A, conhecida comercialmente como OI por si só é uma grande justificativa.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007. Ressalta-se que um dos objetivos do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58502
Autor da Contribuição: Oi
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Deferimento do Pedido de Anulação nos termos apresentados.
Justificativa: AO ILUSTRÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DO CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES – ANATEL Ref.: Consulta Pública nº 02/2012 53500.027336/2011 (Pedidos de Anulação RGQ-SCM e RGQ-SMP) TNL PCS S.A. (“Oi”), já devidamente qualificada nos autos do Processo nº 53500.027336/2011, referente aos Pedidos de Anulação de dispositivos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (“RGQ-SCM”), aprovado pela Resolução nº 574, de 28 de outubro de 2011 (“Resolução 574/2011”), bem como de dispositivos do Regulamento sobre Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (“RGQ-SMP”), aprovado pela Resolução nº 575, de 28 de outubro de 2011 (“Resolução 575/2011”), vem, em função da abertura de prazo para a apresentação de manifestação dos interessados pela Consulta Pública 02/2012 (“Consulta Pública), expor o quanto se segue. 1. Em 30.11.2011, a Oi apresentou os Pedidos de Anulação relativos a determinados dispositivos do RGQ-SCM e do RGQ-SMP, com base em direito garantido pelo art. 44 da Lei 9.472/97, bem como no art. 66 do Regimento Interno da Anatel, combinados com o art. 53 da Lei 9.784/99. A Anatel, ao receber as petições, entendeu por bem abrir uma Consulta Pública para receber contribuições da sociedade, com base no art. 43 da Lei 9.472/97, art. 31 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como no art. 45 do Regimento Interno da Agência. 2. Os Pedidos de Anulação estão voltados à revisão de determinados dispositivos do RGQ-SCM e do RGQ-SMP, conforme as contribuições da Oi, do SindiTelebrasil e das demais empresas de telecomunicações nas Consultas Públicas que originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP, e não genericamente à supressão do conteúdo integral dos regulamentos. Ou seja, a Oi é a favor da existência dos Regulamentos que fomentem a qualidade para os serviços, contribuindo apenas para que as indicações empregadas pela Agência sejam adequadas para promover o bem estar que a sociedade demanda. 3. As razões pelas quais a Oi entende que tais dispositivos carecem de ajustes estão devidamente expostas em cada uma das petições – sendo certo que não precisam ser esmiuçadas nesta oportunidade. Contudo, dado o contexto das presentes Consultas Públicas, a Oi entende ser importante tecer alguns esclarecimentos adicionais, em relação ao procedimento em si. 4. Em primeiro lugar, a atuação da Oi é legal e devidamente respaldada pelas normas do setor de telecomunicações. Conforme exposto acima, o Pedido de Anulação encontra fundamento expresso na Lei Geral de Telecomunicações (art. 44 da Lei 9.472/97), sendo facultado a qualquer pessoa (interessado ou não) a possibilidade de provocar a Anatel a rever os atos por ela praticados. Evidentemente, tal possibilidade abrange todo e qualquer ato produzido pela Agência, inclusive os normativos, principalmente diante da presença de ilegalidades – o que impõe a própria atuação de ofício por parte da Agência, nos termos da Súmula n.º 473 do Supremo Tribunal Federal. 5. O questionamento de atos normativos não é uma novidade no setor de telecomunicações e já foi realizado em outras oportunidades – e, como não poderia deixar de ser, aceito pela Anatel, considerando a existência de previsão legal expressa. Trata-se de um procedimento absolutamente legítimo, voltado a questionar a validade e adequação técnica da regulamentação expedida pelo órgão regulador com base em direito assegurado pelas normas aplicáveis. Tal pedido é circunscrito a questões técnicas e jurídicas para ajustes acerca dos Planos de Qualidade desenvolvidos pela Anatel, sendo a Oi a favor da existência de tais Regulamentos, desde que com os necessários acertos técnicos e jurídicos mencionados. 6. O expediente adotado pela Oi consiste, ainda, em uma contribuição para que a Administração Pública possa reavaliar os seus próprios atos, compatibilizando-os com os parâmetros legais e padrões técnicos de funcionamento das redes e serviços de telecomunicações, quando necessário. E, pelas razões expostas em suas petições, a Oi está certa de que o RGQ-SCM e o RGQ-SMP precisam ser alterados, sob pena de gerarem distorções no funcionamento das redes brasileiras de telecomunicações e produzirem alocação ineficiente dos investimentos em banda larga, em prejuízo, ao final, dos próprios consumidores que os regulamentos em questão visão proteger. 7. Em segundo lugar, é importante consignar que a Oi não se opõe à criação de mecanismos para fomentar o incremento de qualidade nos serviços por ela prestados aos seus usuários. Tal afirmação pode ser confirmada com base em uma simples leitura das contribuições da operadora nas Consultas Públicas que originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP. 8. Naquelas oportunidades, a Oi teve a preocupação de analisar cuidadosamente a proposta da Anatel, sua motivação e a compatibilidade das disposições ali contidas com o ordenamento jurídico. A despeito da conclusão geral de que a imposição de um sistema de metas é incompatível com o regime jurídico pertinente a atividades exploradas em regime privado – como é o caso do SCM e do SMP –, a operadora buscou contribuir ativamente com a construção de um modelo aderente à legislação. 9. Por um lado, consultou especialistas para determinar os impactos da adoção da regulamentação tal qual proposta pela Anatel. Também buscou trazer estudos robustos acerca dos modelos para o estabelecimento de critérios para a aferição da qualidade dos serviços análogos aos constantes das propostas dos RGQ-SCM e RGQ-SMP utilizados em outros países. 10. Por outro lado, com base nos dados e fatos levantados pelos especialistas por ela ouvidos, a Oi procurou contribuir de forma pró-ativa para a elaboração de um modelo regulatório para a aferição da qualidade dos serviços compatível com a legislação e também mais eficiente e com resultados superiores para os usuários – em termos de qualidade efetiva e custo. Nesse sentido, é que a Oi vem defendendo um modelo que garanta transparência ao usuário, disponibilidade de informações à Agência e ampla possibilidade de comparação de índices de qualidade. 11. Na União Européia, por exemplo, cuja prática regulatória de serviços de telecomunicações tem inspirado diversas iniciativas da ANATEL, a regulação encontra-se assentada no princípio de garantia de maior transparência e eficiência na alocação dos investimentos em benefício do consumidor. 12. É justamente por esse motivo que, na Europa, a adoção de medidas de transparência diretamente relacionadas aos direitos e interesses dos usuários é um dos princípios estabelecidos pela Diretiva de Serviço Universal (“Universal Service Directive - USD”), conforme complementada pela Diretiva dos Direitos dos Cidadãos (“Citizens Rights Directive”). Nos termos dessas normas, todas as prestadoras devem fornecer aos usuários um contrato especificando, de forma clara e facilmente acessível, informações sobre acesso, qualidade e utilização dos serviços e aplicações oferecidos. 13. Como se vê, em regra, as autoridades regulatórias européias não especificam níveis mínimos de qualidade para os serviços de cada prestadora, muito menos metas para a velocidade de conexão à Internet, seja ela efetiva ou nominal. A ênfase dos órgãos reguladores no âmbito da União Européia recai sobre a transparência, de modo a permitir aos usuários a escolha da melhor prestadora de serviços, conforme suas performances de mercado. O incremento geral e gradual da qualidade dos serviços decorre exclusivamente da competição entre os agentes, suportada por decisões bem informadas dos consumidores, e não de imposição regulatória. 14. A adoção, no Brasil, dos critérios de transparência consagrados na experiência internacional, que garanta aos usuários as informações necessárias à melhor decisão de compra, possibilitando maior comparabilidade entre diferentes prestadoras, mostra-se, portanto, a medida mais adequada para incrementar a qualidade dos serviços, sem criar distorções associadas a metas que geram investimentos compulsórios (ainda passíveis de sanções pecuniárias) dissociados da demanda de mercado. 15. Diante disso, a Oi sugeriu que a proposta de RGQ-SCM fosse revista estritamente para: (i) evitar o emprego de velocidades mandatórias; (ii) adotar mecanismos que beneficiem a transparência na aplicação dos planos; (iii) implementar sistemas com medições pró-transparência em linha com as práticas internacionais, com a segregação de elementos não gerenciáveis de rede e o uso de medição amostral e não universal; (iv) excluir obrigações similares à imposição de metas de universalização, tais como taxas de instalação do serviço; (v) adequar as exigências regulamentares às características do SCM em suas diversas formas de prestação; e (vi) excluir obrigações que levem à ociosidade das redes, especialmente no caso das redes de cobre, o que representa alocação ineficiente dos investimentos que poderiam ser destinados para expansão de novas redes de fibra ótica no tempo. 16. Nesse contexto, observa-se que a Oi sempre esteve alinhada com o emprego de mecanismos regulatórios voltados ao incremento da qualidade dos serviços prestados, jamais se opondo a esse objetivo. O objetivo dos Pedidos de Anulação não é, e jamais foi, um subterfúgio para tentar contornar tal objetivo. De fato, o que existe é uma divergência quanto às opções e fundamentos técnicos adotados pela Anatel, principalmente após o recebimento das contribuições nas respectivas Consultas Públicas, em termos de motivação, legalidade e proporcionalidade das medidas impostas. 17. Em terceiro lugar, nota-se que a submissão à prévia Consulta Pública do RGQ-SCM e RGQ-SMP não pode ser vista como um procedimento estritamente formal e como um fim em si, mas como instrumento indispensável à motivação das normas presentes nos regulamentos. 18. Cabe destacar que as Consultas Públicas são instrumentos democráticos que permitem a legitimação da edição de atos normativos pelo regulador, sendo as contribuições técnicas das empresas, consumidores e demais atores da sociedade elementos que necessariamente devem compor a motivação das resoluções finais aprovadas. Se há discordância do regulador em relação às contribuições formuladas nas Consultas Públicas, devem ser apresentadas pela Anatel justificativas igualmente fundamentadas para afastar os argumentos técnicos formulados pelos atores que questionam e propõem alterações na norma submetida à consulta pública. 19. Conforme salientado acima, a Oi apresentou fundamentação robusta para suas contribuições, tanto do ponto de vista técnico quanto jurídico. Além de outras operadoras, o Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL apresentou estudos que, guardadas as devidas diferenças, também apontavam para a necessidade de um modelo distinto do então proposto pela Anatel. 20. Contudo, não obstante o amplo material coletado durante os procedimentos de Consulta Pública, a Oi não identificou, nos documentos produzidos em momento subseqüente pela Anatel, a existência de justificativas para sustentar o modelo original profundamente criticado. Tampouco apresentou contrapontos técnicos para afastar os dados informados pela Oi quanto aos impactos decorrentes da imposição de metas compulsórias, sem efeitos de bem estar social comprovados, para os agentes privados que atuam na prestação dos serviços de SCM e SMP e problemas específicos relacionados a metas operacionais. 21. Em quarto lugar, a despeito da impossibilidade de tecer considerações específicas sobre as razões pelas quais a Anatel afastou os aspectos contrários a determinados dispositivos do RGQ-SCM e RGQ-SMP, a Oi está convicta quanto à consistência dos dados e fatos por ela abordados – o que demanda uma necessária revisão dos referidos regulamentos. 22. Tanto por meio das contribuições realizadas nas Consultas Públicas quanto em seus Pedidos de Anulação, a Oi trouxe ao conhecimento da Anatel diversos elementos que justificam a revisão dos dispositivos por ela questionados. Para citar apenas um exemplo, é absolutamente inviável utilizar os mesmos estudos destinados a fundamentar a avaliação de metas de qualidade de banda larga fixa para o serviço móvel – que possui peculiaridades que impedem qualquer comparação. 23. Em relação aos serviços móveis, por exemplo, estudo técnico detalhado apresentado pelo CPqD esclarece não apenas as diferenças entre redes fixas e redes móveis de banda larga, mas, especialmente, a inviabilidade técnica de medições consistentes diante da mobilidade no uso dos serviços. 24. Com a finalidade de auxiliar no esclarecimento da situação acima descrita, a Oi providenciou a consolidação das informações e estudos técnicos necessários para a adequada compreensão dos problemas envolvidos no modelo aprovado pela Anatel, disponíveis em www.oiinforma.com.br. 25. Por fim, a Oi espera que mais essa oportunidade de diálogo com a Agência contribua para o aprimoramento de um modelo que, a um só tempo, seja compatível com nosso ordenamento jurídico e fomente a qualidade dos serviços, estando devidamente respaldado no sucesso de experiências estrangeiras similares.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Sobre a justificativa da contribuição vide Informe n° 531/2012/PVSTR/PVCPR/PVST/PVCP/SPV, de 8 de 6 de 2012.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:28/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58497
Autor da Contribuição: Nara T. Nishizawa
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Contribuição de: Magalhães, Nery e Dias Advocacia São Paulo, 1.º de Fevereiro de 2012. Ref. Consulta Pública n.º 02/2012 Magalhães, Nery e Dias Advocacia, neste ato representada por seus sócios PROF. DR. NELSON NERY JÚNIOR e DR. GABRIEL NOGUEIRA DIAS, tendo tomado conhecimento, por intermédio de TNL PCS S.A. (“Oi”), da Consulta Pública n.º 02/2012, organizada pela Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, para comentários ao Pedido de Anulação proposto pela Oi contra dispositivos do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (“RGQ-SCM”) e do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (“RGQ-SMP”), aprovados, respectivamente, pelas Resoluções ANATEL n.º 574 e 575, de 28 de outubro de 2011, vem tempestivamente [1] apresentar seus comentários, tudo no interesse de contribuir para o adequado julgamento do pedido, em respeito ao interesse público e arcabouço jurídico vigente. CONSULTA PÚBLICA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO FORMULADO PELA OI, CONTRA O RGQ-SCM E RGQ-SMP. PRETENSÃO PROCEDENTE. RESOLUÇÕES QUE VIOLAM O DUE PROCESS. IMPOSIÇÃO DE RESTRIÇÃO ILEGAL, IMOTIVADA E DESPROPORCIONAL ÀS OPERADORAS. IMPACTOS RELEVANTES À LIVRE INICIATIVA E À LIBERDADE DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. EXISTÊNCIA DE MEIOS MENOS GRAVOSOS PARA SE OBTER INCREMENTO NA QUALIDADE DOS SERVIÇOS DE SCM E SMP. 1. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE: REGULAMENTO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DO DEC. PGMU E DA LGT. 2. VIOLAÇÃO AO DEVER DE MOTIVAÇÃO: (A) DESCOMPASSO ENTRE OS ELEMENTOS DOS AUTOS E A REGULAMENTAÇÃO EXPEDIDA PELA AGÊNCIA; (B) FALTA DE ANÁLISE ESPECÍFICA E INDIVIDUALIZADA DAS CONTRIBUIÇÕES ANGARIADAS DURANTE O PROCESSO DE CONSULTA PÚBLICA; (C) DESCONSIDERAÇÃO DE ALTERNATIVAS MENOS GRAVOSAS AO INCREMENTO DA QUALIDADE DOS SERVIÇOS, AS QUAIS SE ENCONTRAM SUGERIDAS NOS AUTOS E APLICADAS, COM SUCESSO, EM DIVERSOS OUTROS PAÍSES. 3. IMPOSIÇÃO DE ÔNUS DESPROPORCIONAL ÀS OPERADORAS E RESTRIÇÃO AO DIREITO DE ESCOLHA DO CONSUMIDOR. UNIFORMIZAÇÃO NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE ARREFECE A CONCORRÊNCIA, SEM APRESENTAR, EM CONTRAPARTIDA, GARANTIA DE AUMENTO DO BEM ESTAR DOS USUÁRIOS, REAL OU PERCEBIDO. 4. PREOCUPAÇÕES REGULATÓRIAS, CONCORRENCIAIS E CONSUMERISTAS RELEVANTES, ENDOSSADAS PELA SEAE E PELA PROCURADORIA DA ANATEL. I. INTRODUÇÃO 1. A presente Consulta Pública tem por escopo central e único o Pedido de Anulação, proposto pela Oi, em face dos artigos. 8.º (caput e §1º), 11, 12, 13, 16, 17, 18, 19, 20 e 21 do RGQ-SCM e, ainda, dos artigos 8.º, 10, 11, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 e 23 do RGQ-SMP. 2. Em apertada síntese, alega-se, dentre outros fundamentos, que, quando da edição destas normas, a ANATEL teria descumprido o seu dever de motivação, deixando de responder adequadamente às diversas contribuições apresentadas no bojo das Consultas Públicas de n.º 46/2011 e n.º 27/2010, durante as quais foram angariadas sugestões e críticas ao desenho dos Regulamentos Gerais de Qualidade que vieram, imediatamente depois, a receber a chancela definitiva e aprovação formal da Agência. Alega a Oi, ainda, que a adoção de um sistema de metas muito rígido, tal como previsto naquelas regras, acarreta ilegal e desproporcional obrigação de investimento às operadoras, sendo que, doutro lado, a uniformização da qualidade mínima dos serviços traria expressivas preocupações com relação aos consumidores – havendo alternativas menos gravosas e mais efetivas (testadas com sucesso em outros países), que poderiam ser perseguidas. 3. Após exame do RGQ-SCM e RGQ-SMP – bem como dos processos administrativos que resultaram na sua aprovação [2] – e de seu cotejo com os princípios e normas vigentes no nosso ordenamento jurídico, concluímos que a edição dos referidos Regulamentos merece detida reflexão e reparos por parte da ANATEL, haja vista que contrariou o devido processo legal administrativo (CF, art. 5.º LIV), resultando em restrição à liberdade de iniciativa (imposição de metas rígidas e uniformes de qualidade) que pode, inclusive, desaguar em prejuízo efetivo à liberdade de escolha do consumidor, sem incremento ao seu bem-estar, real ou percebido. 4. Como será tratado em maior detalhe adiante, o poder regulador da ANATEL encontra-se, como, ademais, toda e qualquer iniciativa legislativa no ordenamento brasileiro, sujeito à observância do devido processo legal, seja em aspecto formal (incluído, aqui, o respeito às garantias da legalidade e da motivação), seja em seu aspecto substancial (razoabilidade e proporcionalidade da norma criada). 5. Contudo, referidos Regulamentos parecem-nos ter extrapolado os limites do Decreto n.º 7512/2011 [3] (“PGMU”) – ao qual supostamente deveriam regular [4] – e da Lei Geral de Telecomunicações, afrontando, assim, o princípio da legalidade. Além disso, os Regulamentos não foram precedidos de adequada fundamentação, na medida em que: (a) as contribuições oriundas da Consultas Públicas 46/2011 e 27/2010 não foram alvo de atenção especifica e efetiva por parte da ANATEL (no tocante ao RGQ-SMP, por exemplo, foram dedicadas apenas duas páginas – fls. 715 e 716 do processo – para comentar as mais de trezentas e vinte sugestões obtidas na consulta [5]); (b) as metas de qualidade foram impostas sem ter como fundamento estudo prévio e específico a amparar as conclusões da Agência; e; por fim (c) não houve o exame de soluções e propostas alternativas, que pudessem levar aos mesmos fins desejados pela ANATEL. 6. As considerações acima, diga-se, não são meramente acadêmicas. Essa violação ao due process administrativo traz consequências palpáveis tanto às operadoras – que ficarão submetidas a um cerceamento de sua liberdade de iniciativa (CF, arts. 1.º, IV, e 170, caput e IV) – como, principalmente, aos usuários finais, cuja liberdade de escolha (CF, art. 170, V e CDC, art. 6.º, II) ficará limitada pela uniformização da oferta preconizada nos referidos Regulamentos. Nesse sentido, o regime de metas, tal como está, além de nos parecer desnecessário, rectius: carente da devida calibração – pois há comprovação nos autos de que resultados semelhantes aos buscados pela ANATEL foram obtidos em diversos outros países sem o recurso a metas impositivas [6] –, traz em si o risco de indesejáveis efeitos colaterais ao mercado, tais como arrefecimento da competição, redução da oferta do serviço, aumento de preços e discriminação ilegal de usuários na mesma situação; tudo isso sem a garantia de que efetivamente haverá, em contrapartida, aumento do bem estar do consumidor[7] . 7. Neste contexto, embora absolutamente louvável o propósito se buscar, agora e sempre, o aprimoramento da prestação dos serviços de telecomunicações, parece-nos que o caminho escolhido pode trazer reveses substanciais, o que justifica uma análise mais detida, ponderada e prudente em âmbito administrativo, notadamente pela ANATEL. Assim, e segundo nosso entendimento, as considerações formuladas pela Oi em seu Pedido de Anulação são relevantes e merecem ser sopesadas por essa D. Agência, a fim de se evitar a adoção de um regulamento de metas rígidas, quando, conforme se extrai do material colhido durantes as Consultas Públicas já realizadas, haveria alternativas mais razoáveis e menos onerosas capazes de conduzir aos mesmos, ou até melhores, resultados práticos para o usuário final. Com a devida vênia e sempre no intuito de contribuir para uma decisão com melhor aderência ao interesse público e ao ordenamento jurídico vigente, é o que se passa a expor. II. Da edição dos Regulamentos questionados: violação ao devido processo legal administrativo (a) O DUE PROCESS 8. Como dito acima, tanto o procedimento adotado pela ANATEL para a elaboração dos Regulamentos, quanto seu resultado final, podem e devem ser analisados à luz do Devido Processo Legal. Trata-se de princípio com status constitucional e de direito fundamental, do qual devem ser deduzidos todos os demais princípios e regras processuais[8]. 9. O real alcance da cláusula do due process, no entanto, vai muito além dos limites do processo e procedimento[9]. Na qualidade de direito fundamental, erige-se como verdadeiro sistema de limitações ao exercício e imposição do poder pelos agentes estatais, em nome e defesa suprema da liberdade dos cidadãos [10]. A bem de sua efetividade máxima, fala-se, assim, modernamente, em devido processo processual (procedural due process) e devido processo substancial (substantive due process), representando, cada qual, diferente dimensão dessa garantia constitucional. 10. Nesse contexto, e com relação à faceta eminentemente processual da due process clause, consubstanciam-se em manifestações desse princípio constitucional, por exemplo, o direito ao contraditório, o direito à ampla defesa, o direito à publicidade dos atos processuais, o direito ao procedimento regular, a igualdade das partes e paridade de armas, o direito à prova, o direito a um juiz imparcial etc. Tal princípio reflete-se ainda na obrigação de devida motivação dos atos produzidos pelos agentes estatais, especialmente aqueles dos quais possa resultar obrigação ou restrição a direito. Reflete-se, mais, na obrigação do juiz – ou, melhor dizendo, da autoridade que conduza o processo – de dar efetiva oportunidade às partes de se manifestarem, levando em consideração seus argumentos no momento de decidir. Tudo isso, enfim, compõe o que se convencionou chamar conteúdo processual do devido processo legal [11]. 11. Por outro lado, em sua dimensão substancial, a cláusula do due process atua no âmbito do próprio direito material. Mediante a garantia do devido processo fica assegurado não apenas o respeito ao correto procedimento à imposição dos atos de poder do Estado, mas também que o conteúdo final desses atos de autoridade será proporcional e razoável [12]. Assim, e especificamente no tocante à edição de novas normas, há e deve haver um devido processo legal legislativo, o qual assegure ao cidadão tanto o processo, transparente e idôneo, de edição de novas leis, decretos e regulamentos, quanto seu resultado final, proporcional, razoável e justo. (b) O DEVIDO PROCESSO LEGAL ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO 12. Tudo o que se disse acima se aplica, com igual força, no âmbito dos processos administrativos [13]. Não apenas a Constituição Federal expressamente equipara o processo judicial e o administrativo, mas também a doutrina já há muito tempo vem tratando da chamada processualidade no direito administrativo [14]. Com efeito, o processo administrativo – para ter validade e legitimidade – deve também observar o devido processo legal e todas as demais garantias constitucionais [15]. É hoje absolutamente indiscutível que a Administração deve assegurar aos administrados todas as garantias inerentes ao devido processo, em especial, dentre outros, a obediência ao princípio da legalidade, ao dever de fundamentar e motivar os atos administrativos, bem como o respeito ao princípio da razoabilidade das leis [16]. 13. Naturalmente, tais garantias incidem igualmente no processo normativo realizado no âmbito das agências reguladoras, que, embora autônomas, constituem-se também em braços da Administração Pública. Cabe aqui, no entanto, uma observação adicional importante: como se sabe, o desenvolvimento das regulatory agencies se deu em um contexto de descentralização normativa [17], que conferiu a essas agências um destacado poder normativo/regulador [18]. A legitimação desse poder, no entanto, tem fundamento tanto na sua especialização técnica, quanto – e isso é extremamente relevante – na estrita observância e na democratização de seus procedimentos[19] , mediante a adoção de mecanismos de efetiva participação popular para a edição de normas e regulamentos. 14. A consulta pública [20], assim, se consubstancia em uma preciosa ferramenta de legitimação da atuação da agência [21] e, por esse motivo, sobre ela se aplica, com marcada intensidade, o dever de motivação específica dos atos administrativos – já que de nada adiantaria a previsão de participação popular se a Administração pudesse simplesmente ignorar as contribuições, como se não passassem de mera formalidade burocrática. Desse modo, integra o due process regulatório a consideração concreta e efetiva das sugestões recebidas em consulta pública, com a discussão e análise das diferentes perspectivas trazidas à Administração [22] . Importante frisar que consultar não é apenas trazer a público um tema para debate, cumprindo um procedimento formal acerca de uma decisão, porém, já previamente definida e imutável; consultar, ao contrário, é recepcionar no âmbito legislativo um modo, mais democrático e legítimo, de aperfeiçoamento a determinadas regras, o que se dá tanto por meio do grande número de contribuições e sugestões ao tema (fator participação), quanto através de uma efetiva ponderação por parte do Poder Público das contribuições feitas (fator efetividade). 15. Por fim, e ainda a respeito do devido processo regulatório, é preciso dizer que as intervenções das Agências Reguladoras sobre o âmbito econômico consistem em verdadeiras intervenções do Estado na economia, sujeitas à disciplina prevista, sobretudo, na Constituição Federal. A este propósito, é certo que o Ordenamento Brasileiro, desde os seus primórdios, se mostrou bastante refratário à desarrazoada intervenção do Estado na economia [23]. A Carta atual, nesse sentido, consagra com bastante veemência o princípio da liberdade de iniciativa e concorrência (art. 170, IV) [24], reservando à atuação do Estado na economia um caráter subsidiário, e estabelecendo com isso que qualquer intervenção será sempre bastante excepcional – e na menor medida do possível [25] (CF, arts. 173 e 174). 16. Sendo assim, e por expressa disposição constitucional, qualquer regulamento que venha a interferir na liberdade de iniciativa deve ser extraordinário, e limitado ao estritamente necessário para a obtenção dos resultados buscados pela Agência. Mais: dada a premissa de liberdade que paira sobre os particulares, a restrição deve vir sobejamente fundamentada (aplicando-se, portanto, standards bastantes rigorosos de prova), com a demonstração concreta de que se trata da solução mais razoável e adequada possível [26]. A excepcionalidade da intervenção e o respeito à liberdade de iniciativa compõem, pois, a moldura dentro da qual se examina a razoabilidade e proporcionalidade da norma. 17. Em suma: o devido processo legal se aplica aos procedimentos e normas expedidos pelas Agências Reguladoras – nas quais se insere a ANATEL – e somente será atendido quando tiverem sido respeitadas, dentre outras, as garantias de legalidade, devida motivação, razoabilidade e proporcionalidade das normas, o que, no âmbito de intervenção da ordem econômica, representa a adoção da medida menos interventiva e menos gravosa, e que restrinja o menos possível a liberdade de iniciativa e concorrência. Uma análise do regulamento proposto pela ANATEL passa, necessariamente, pelo cotejo de cada uma dessas garantias. II.1. Das Resoluções ANATEL n.º 574 e 575/2011 (a) VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE 18. Como se sabe, à Administração Pública só é dado agir secundum legem [27]. O princípio da legalidade – também componente do devido processo legal administrativo – exige do Poder Público estrita sujeição à Constituição e a Lei [28]. A própria noção de Estado de Direito [Rechtsstaat], aliás, é caracterizada e composta pela submissão da Administração Pública à legalidade, de tal sorte que, sem esse elemento, não estamos falando mais de Estado de Direito e sim de outra forma possível de Estado [Estado Patriarcal, Estado Despótico e etc.] [29] . 19. Em consequência, as Agências Reguladoras também devem estrita obediência à lei, da qual extraem, inclusive, seu poder regulamentar. A esse propósito, é preciso esclarecer que o poder regulamentar, na verdade, consubstancia-se em uma espécie de poder normativo, que, apesar dessa natureza, não se confunde com poder de legislar. Melhor dizendo: poder regulamentar e poder de legislar são espécies de poder normativo que não se confundem desde a consagração do regime constitucional moderno. 20. Com efeito, ao contrário da legislação, os regulamentos não se prestam à finalidade de criação de direitos e deveres, no sentido de inovação normativa. Eles são atos normativos derivados, secundários – sendo sempre expedidos com suporte em alguma norma, via de regra Lei, hierarquicamente superior –, não servindo, pois, de meio para alterar, modificar ou acrescentar algum dispositivo a direito posto. A própria ideia de regulamentar, nesse sentido, inclusive, implica explicitar, esclarecer, facilitar [30]. 21. A Lei, portanto, é o instrumento que deve ditar as balizas dentro das quais as agências poderão exercer seu poder normativo, sendo vedado ao ente regulador pretender inovar como legislador [31]. Por mais extensa e atuante que seja, a competência normativa da agência reguladora, portanto, “exibe natureza infralegal, semelhante àquela reconhecida ao chefe do poder executivo” [32]. Especificamente com relação à ANATEL, o próprio Supremo Tribunal Federal já decidiu o óbvio, isto é, que a agência não pode extravasar os limites da Lei, no exercício do seu poder normativo [33]. 22. No caso ora sub examine, contudo, tem-se que o ato administrativo praticado – a edição das Resoluções ANATEL n.º 574 e 575, de 2011,– violou o princípio da legalidade, porquanto exorbitou o estrito poder regulamentador da agência. Isto porque, o Decreto n.º 7.512/2011 (PGMU), que ela supostamente quis regulamentar, não dispõe sobre a qualidade dos serviços explorados, mas apenas e tão somente fixa metas de universalização dos serviços. 23. Demais disso, esse decreto (PGMU) autoriza a autarquia unicamente a estabelecer parâmetros (cfr. seu art. 2.º), não havendo, pois, que se confundir parâmetros com metas de qualidade, como o fizeram as Resoluções n.º 574 e 575/2011 que pretendiam “regulamentar” o aludido decreto. Desse modo, as Resoluções n.º 574 e 575/2011 extrapolaram seu poder regulamentador, e, com isso, violam o princípio da legalidade – e, com isso, o devido processo administrativo – haja vista terem ultrapassado os limites jurídicos do poder regulamentar da agência, criando, na realidade, verdadeira lei, inovando obrigações gerais e abstratas anteriormente inexistentes e não previstas no ordenamento jurídico. (b) DA VIOLAÇÃO AO DEVER DE MOTIVAÇÃO 24. Como visto acima, a instituição de metas rígidas de qualidade viola os limites do poder normativo conferido à ANATEL. No entanto, ainda que fosse possível a adoção de semelhante medida, fato é que a decisão da Agência não veio acompanhada da devida motivação, capaz de, em tese, justificar a imposição dessa severa restrição à liberdade de iniciativa das operadoras. 25. Como se sabe, o art. 93 IX da Constituição Federal garante ao Administrado um direito constitucional à fundamentação, que consiste na necessidade de Administração Pública examinar todas as questões postas à sua análise. Essa obrigatoriedade também é explícita na Lei Geral de Telecomunicações [34] e no próprio Regimento Interno da Anatel [35]. 26. Motivar significa apontar os pressupostos fáticos e jurídicos que legitimam, sustentam, embasam a atuação da Administração Pública [36]. Os motivos, por sua vez, nada mais são do que fatos e dados científicos ou reais, bem como as regras e princípios jurídicos dos quais a Administração parte para tomar uma decisão concreta ou publicar novas normas de conteúdo geral, tal como um regulamento. 27. A existência de motivos e de motivação, além de permitir o controle da legalidade de atos da Administração, revela a racionalidade do agir administrativo e, em última instancia, conferem legitimidade à Administração. A ausência de motivos e, por conseguinte, da correta motivação, torna os atos administrativos inconstitucionais e ilegais, permitindo sua anulação [37]. 28. Destarte, para que um determinado ato tenha sua legalidade confirmada é preciso, inicialmente, que os motivos que o ensejaram existam e, além disso, que corroborem, objetivamente, a necessidade de atuação do Estado [38]. A fundamentação, assim, deve ser substancial. Não é um exercício de retórica, nem uma etapa burocrática. A Administração tem o dever de analisar detidamente as questões postas a julgamento, exteriorizando a base fundamental da sua decisão [39]. Tratando-se da edição de ato normativo, sujeito à consulta pública, é preciso que a administração enderece, especificamente, todas as contribuições e sugestões formuladas pelos particulares – acolhendo-as ou rejeitando-as fundamentadamente [40]. Como dito anteriormente, a participação popular deve ser efetiva, para que a regulação possa atingir seus objetivos [41] – sendo a consideração especifica das contribuições a única forma de se assegurar que essa participação se verificou de forma concreta e efetiva. 29. Por fim, e ainda com relação à expedição de regulamentos, é preciso, como visto, que a Administração demonstre o motivo pelo qual está adotando determinada solução, em detrimento de outros caminhos possíveis. A questão, insista-se, é tanto mais relevante quando se trata de restrição a direitos – especialmente direito fundamentais – e de intervenção no domínio econômico, na medida em que, por serem verdadeiramente excepcionais, demandam uma demonstração inequívoca de seu cabimento e adequação. 30. Dito isto, cumpre ressaltar que, no caso concreto, a decisão administrativa de rejeitar as manifestações formuladas pela Oi e outros, na Consulta Pública e editar as Resoluções n.º 574 e 575/2011 padece de nulidade justamente por ausência de motivação e fundamentação (violando, pois, também o comando constitucional inserto na CF 93 IX), na medida em que: (a) Em primeiro lugar, a ANATEL, com a devida vênia, não fundamentou adequadamente o cabimento e necessidade do regime de metas rígidas de qualidade que impôs às operadoras. Os elementos dos autos – em especial os estudos de direito comparado – mostraram que em todos os demais países do mundo, as agências reguladoras obtiverem resultados excepcionais empregando, unicamente, medidas para aumentar a transparência da informação prestada ao consumidor [42]. (b) Além disso, estudos econômicos demonstraram que a medida trará um impacto financeiro excepcional para as operadoras, capaz de comprometer investimentos para expansão dos serviços [43]. (c) Além disso, houve a demonstração de que os aspectos técnicos não são a preocupação primordial do usuário e, portanto, a alteração em seus parâmetros não será capaz, por si só, de resultar em um aumento do bem estar dos consumidores [44]. (d) As características técnicas e demais fatores que determinam a velocidade e qualidade do serviço não são as mesmas para o SCM e o SMP [45], de modo que as metas adotadas (sem justificativa) para o SMP não poderiam ter sido simplesmente transpostas para a outra modalidade de serviço. 31. Diante desse quadro, resta claro, portanto, que os elementos presentes nos autos, nos quais a Agência deveria ter fundamentado sua decisão, não apontam para a necessidade de adoção de metas rígidas de qualidade, muito menos sinalizam, de forma conclusiva, qual seria o eventual parâmetro adequado para tais metas, caso, de fato, necessárias. A decisão dessa D. Agência, assim, e com o devido acatamento, surge desvinculada e sem nexo com os elementos dos autos, de modo que não atende aos elevados standards de convencimento necessários para a imposição de uma medida tão severamente restritiva de direitos. 32. A falta de motivação é reforçada pelo fato de que a Agência, com o devido respeito, não se manifestou adequadamente sobre as contribuições angariadas com as Consulta Públicas. A procuradoria da ANATEL, nesse particular, já havia alertado para o fato de que as contribuições não haviam nem sequer sido arroladas adequadamente, com a devida indicação da sugestão e da resposta da Agência [46]– o que, desde logo, já punha em xeque a validade das conclusões do ente regulatório [47]. Mais grave do que isso, contudo, é o fato de que as mais de 320 (trezentas) contribuições ao RGQ-SMP foram respondidas em duas páginas pela ANATEL [48], restando evidente, portanto, que não foram alvo da detida consideração exigida pelo dever de motivação previsto na Constituição Federal, consubstanciando-se em mero ritual formalístico. 33. No caso ora sub examine, as Consultas Públicas realizadas pela ANATEL, em especial a referente ao RG!-SMP, transfiguraram-se, portanto, em expedientes meramente formais e que não atingiram seu desiderato, que é a efetiva oitiva e participação da sociedade. As diversas (repita-se, mais de 1.000; 320 apenas para o SMP) contribuições feitas ao longo das Consultas Públicas tornaram-se mero emaranhado de sugestões, sem receber a devida ponderação e juízo adequado por parte da ANATEL. 34. Demais disso, justamente porque não foram considerados os pontos levantados na Consulta Pública, também não foram efetivamente debatidas eventuais medidas alternativas a nortear a atuação da Administração Pública e sua intervenção sobre a economia, que, como dito, é subsidiária e deve pautar-se sempre pela forma mais eficiente, menos onerosa e mais adequada, respeitando, pois, os princípios da proporcionalidade (ou da proibição de excesso) [49] e da razoabilidade. 35. Nesse particular, seria recomendável – no caso, imprescindível – que a ANATEL tivesse realizado uma prévia e cuidadosa Análise de Impacto Regulatório, para medidas as devidas consequências do regime de metas que pretende inaugurar, nos moldes preconizados pelo Decreto n.º4176/2002 [50]. Referida análise permitiria a comparação e mensuração dos efeitos, sobre mercado, operadoras e consumidores, de diferentes soluções para o incremento da qualidade dos serviços, permitindo comparar e determinar, de forma inequívoca, o regime que melhor atenderia aos princípios em jogo. 36. A questão é tanto mais relevante pelo fato de que numerosas manifestações nos autos – inclusive e principalmente da SEAE – indicaram que a opção por um regime de maior transparência seria capaz de obter os mesmos ou até melhores resultados, sem causar preocupações concorrenciais. A experiência regulatória internacional, em especial da OFCOM (Autoridade Regulatória do Reino Unido) é extremamente positiva neste sentido, alcançando resultados concretos apenas com o investimento nas obrigações de informações e comparação entre as prestadoras. A falta de um estudo completo sobre essas alternativas – notadamente o investimento em informação, sugestão que foi reiterada em diversas e alentadas contribuições – compromete a validade das conclusões, principalmente quando nos autos não se encontra fundamento suficiente para minimamente recomendar a adoção de um sistema de metas rígidas, quanto mais nos patamares apontados pela ANATEL. (C) CONSEQÜÊNCIAS DA VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO CASO CONCRETO 37. As violações ao devido processo legal tratadas acima não são invocadas por mero capricho ou retórica. No caso, o descumprimento dessas regras fundamentais – os princípios da legalidade e da motivação – acabam por acarretar danos concretos aos direitos dos administrados, tanto das prestadoras de SCM e SMP, quanto, potencialmente, dos usuários finais, consumidores dos serviços de banda larga. 38. Em primeiro lugar, houve intromissão indevida na liberdade de iniciativa das operadoras. Tanto o SMP quando o SCM são serviços prestados em regime privado [51], de modo que a fixação de padrões mínimos para sua operação, em caráter obrigatório, vai certamente muito além do mero incentivo ou planejamento permitidos pela Constituição Federal (art. 174) 39. Ainda com relação às operadoras, estas ficaram também sujeitas a obrigações desproporcionais de cumprimento de metas e investimentos [52]. Com efeito, investimentos bilionários serão necessários, e que comprometeram a ampliação da oferta da rede para os usuários, sem a segurança de que haverá um resultado efetivo no aumento do bem estar líquido dos consumidores. É preciso chamar atenção, ainda, para o fato de que esse pesadíssimo aumento de custos representa também uma substancial barreira à futura expansão dos concorrentes menores – o que também representa, por si só, um grave entrave à competição. 40. Por fim, a imposição de um padrão uniforme de conduta para os concorrentes no mercado também interfere na liberdade de escolha do consumidor – valor que é um dos pilares do sistema de proteção ao consumidor. Conforme se verá a seguir, a implementação de políticas públicas por determinada agência reguladora deve necessariamente se harmonizar com as demais políticas públicas defendidas pelo sistema. No caso, o incremento na qualidade dos serviços de banda larga – fim último da regulamentação ora examinada – deve ser feito de forma compatível com os direitos e garantias fundamentais do consumidor, em especial o direito de ter acesso a variedade e diversidade, o que lhe é garantido, como se sabe, principalmente através da livre competição. III. Regulação, competição e direitos do consumidor: necessidade de harmonização entre diferentes políticas públicas 41. Ao exercer sua competência de expedir normas para a regulamentação do setor, não há dúvidas de que a ANATEL desenvolve papel fundamental para o avanço de determinadas políticas públicas, ligadas aos serviços de telecomunicações [53]. No entanto, as preocupações da ANATEL, nada obstante sabidamente importantes, compõem apenas parte de um quadro – de um sistema – maior que contém ainda outros valores igualmente relevantes. Dito de outro modo, a política pública desenvolvida pela Agência, como, ademais, qualquer política pública, é parcial e limitada, e por isso mesmo deve ser estrutura de forma a poder cooperar co outras políticas públicas e valores defendidos pelo Ordenamento Brasileiro, que são tão ou mais caros ao sistema e à população. 42. A política de qualidade dos serviços de comunicação multimídia e da prestação de serviço móvel pessoal, assim, deve ser regulada de forma a atender não apenas às diretrizes fixadas na LGT (as quais, como se viu acima, não parecem ter sido obedecidas), mas também com a cautela de se harmonizar e não interferir de forma equivocada com outras políticas públicas, situação que, por vezes, pode trazer mais danos que benefícios à sociedade [54]. 43. De modo mais concreto, a melhor qualidade dos serviços deve ser buscada em harmonia com os demais valores prestigiados pelo sistema, dentre eles e em especial a livre iniciativa e livre concorrência [55], de um lado e, de outro, a liberdade de escolha do consumidor. 44. Esse último, aliás, se destaca como importante vetor para composição desses diferentes valores, na medida em que a liberdade de escolha do usuário atua como mola propulsora da inovação e desenvolvimento dos serviços de telecomunicações, ao mesmo tempo em que é apontada como objetivo da defesa da concorrência [56]. Além disso, o sistema do CDC é todo direcionado a assegurar que o consumidor possa efetivamente ter e exercer ampla liberdade de escolha no mercado de consumo [57]. Longe de prescrever um dirigismo econômico do consumidor – impondo o que, quando e de que forma consumir – o Código consagra como princípio fundamental a liberdade de escolha (art. 6.º), colocando assim, em contrapartida, a variedade na oferta como valor a ser perseguido [58]. 45. Assim, o CDC a todo passo se assegura de que o consumidor deve poder exercer seu direito de escolha de forma livre e informada [59], e ver cumprida a oferta nos exatos termos em que contratada: (a) O CDC garante informação ampla, clara, transparente, útil ao consumidor [60]. Assegura, ainda, que não haverá publicidade enganosa – tudo para possibilitar que a vontade do consumidor seja exercida de forma livre. (b) Além disso, o CDC desenvolveu mecanismos de coerção e proteção para garantir que, uma vez escolhida, a oferta seja efetivamente cumprida [61]. Sem isso, a liberdade de escolher tornar-se-ia, na prática, uma ficção. (c) Por fim, o CDC atua no sentido de fazer com que o custo de transação e de mudança pelo consumidor seja o mais baixo possível, de sorte a lhe permitir contínuas escolhas e trocas de fornecedores ao longo do tempo, punindo o mal prestador e bonificando o agente econômico que respeita seus direitos e, sobretudo, escolhas. 46. Por outro lado, a liberdade de escolha não se concretiza sem a garantia de que haverá variedade de opções. Com efeito, ao mesmo tempo em que fornece informação e proteção ao consumidor, o sistema deve garantir que o mercado possa lhe oferecer o maior espectro de variedades possível [62]. São assim, dois lados da mesma moeda: liberdade de escolha e variedade de opções [63]. A preservação do critério da escolha conduz a um ambiente que oferece os menores preços, a melhor qualidade e quantidade de produtos e o mais alto grau de excedente do consumidor, conduzindo, inclusive a outros benefícios econômicos, dentre os quais a eficiência [64]. Para assegurar justamente a efetiva liberdade de escolha, livre iniciativa e livre concorrência tornam-se valores relevantes [65]. 47. É aqui, pois, que a defesa da concorrência surge como complemento indispensável à tutela do consumidor. De fato, é estreita a relação entre o direito do consumidor e o direito da concorrência [66]. Ambos visam a assegurar escolhas do consumidor e com isso, maximizar o seu bem estar [67]. Neste sentido, a proteção da concorrência não é um fim em si mesmo, mas constitui instrumento que, fundado no princípio da igualdade, visa a preservar as forças no mercado, a transparência nas informações que nele circulam e, em última análise, garantir opções para que o consumidor possa exercer seu direito básico de escolha [68]. A garantia da livre competição e da livre concorrência, desse modo, traz inequívocos benefícios à defesa do consumidor [69]. A organização da competição, assim, deve ser feita de forma a não reduzir o bem estar do consumidor [70] – o que, ordinariamente, implica concessão de liberdade aos agentes para que compitam e ofereçam no mercado a maior gama de opções possível ao consumidor. 48. Dentro desse contexto, é possível concluir que o ordenamento brasileiro se mostra bastante refratário a medidas que visem à uniformização das práticas comerciais – por exemplo, mediante a imposição de metas rígidas de qualidade mínima para a prestação do serviço – e, com isso, reduzam as opções disponíveis ao consumidor, engessando ou mesmo comprometendo aspectos relevantes da competição [71]. Assim, embora não se descarte a possibilidade, em alguns casos, de adoção de semelhantes medidas, fato é que elas ordinariamente caminham na contramão de valores privilegiados pelo sistema – e, por isso mesmo, devem ser reservadas a situações muitíssimo excepcionais, nas quais haja certeza absoluta de que seus benefícios compensaram seus indesejados efeitos colaterais. 49. No presente caso, como dito acima, a ANATEL, com o devido acatamento, não se desincumbiu de demonstrar que a adoção de metas rígidas seria absolutamente necessária, notadamente, como única e melhor opção para o desejado incremento na qualidade dos serviços. Além disso, também não foi demonstrado que esses patamares específicos seriam também os mais adequados para atender às diferentes necessidades do mercado, em todas as suas diferentes nuances. 50. O que se pode afirmar, no entanto, é que os eventuais benefícios que a ANATEL aguarda obter com a medida devem ser sopesados diante dos sérios e indesejáveis efeitos colaterais que a medida é capaz de provocar no mercado – e que podem acabar desaguando, ao fim das contas, e no médio e longo prazos (ou, às vezes, em curtíssimo espaço de tempo) em um quadro final negativo para o mercado e para o consumidor. 51. A preocupação com as conseqüências indesejadas da medida, nesse particular, foi aventada a viva voz nos autos das Consultas Públicas, em mais de um momento. Mais importante, a crítica se originou de agentes da própria Administração Pública, livres, portanto, de qualquer questionamento que se possa fazer sobre a eventual parcialidade de tais preocupações. 52. Com efeito, a primeira preocupação é o arrefecimento da concorrência, ou, como bem colocado pelo procurador da ANATEL “o estabelecimento de indicador que garanta um percentual mínimo de transmissão máxima contratada pode gerar o inconveniente de o parâmetro mínimo tornar-se, na prática, parâmetro máximo” [72]. Com efeito, há o risco real de que a uniformização nos padrões de qualidade acabe por acomodar os players no mercado, reduzindo seus esforços em competição. 53. É preciso destacar, ainda, que a uniformização preconizada traz uma preocupação adicional, pois, do ponto de vista da demanda, as necessidades dos consumidores de SCM e SMP, ao longo do território nacional, são bastante diversificadas. Talvez o parâmetro uniforme determinado pela Agência seja muito baixo para São Paulo, por exemplo, enquanto que para outras localidades, como o interior do Maranhão, se revele muito além do necessário para suprir as necessidades da comunidade, representando, portanto, em um superinvestimento absolutamente inócuo para o incremento do bem estar do consumidor. A meta mínima, assim, não permite calibrar adequadamente os esforços e investimentos, causando ineficiência sem que haja, como contrapartida, um efetivo benefício ao usuário final [73]. 54. Por outro lado, a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF, em sua contribuição [74], apontou que as metas da ANATEL se encontram acima do que vem sendo oferecido pelo mercado – que, por sua vez, vem sendo avaliado como um ambiente bastante competitivo [75]. Essa constatação, por si só, é suficiente para recomendar extrema cautela na fixação das metas [76] – notadamente porque pode sinalizar, como acredita a SEAE, que o problema não é de ordem técnica, mas apenas de falta de informação adequada [77]. De todo modo, o aumento de exigências, para além do que o mercado espontaneamente oferece, traz preocupações concorrenciais importantes, pois impõe barreiras artificiais à entrada, reduzindo a oferta, aumentando o preço e tendo, como conseqüência, a redução do acesso do consumidor ao serviço: “artigos 16 e 17 da proposta, que tratam de garantias de velocidade média e instantânea, enquadram-se em hipóteses de dano potencial à concorrência por excederem na regulamentação o que os consumidores atuais adquirem no mercado, o que, segundo o Guia de Avaliação da OCDE, tende a limitar a concorrência entre empresas por aumentar o custo de produção e o preço final do serviço; por gerarem uma assimetria não-neutra do ponto de vista tecnológico, favorecendo as tecnologias fixas em detrimento das que dependem de espectro; e ainda por terem o potencial de gerar ineficiências alocativas na rede.” [78] 55. Nesse particular, estudos econômicos encartados nos autos da Consulta Pública evidenciam que a adoção desses parâmetros mínimos envolve gastos elevados, cuja aplicação na dimensão “qualidade” do serviço acabará por comprometer investimentos para a expansão da rede, culminando por frustrar os objetivos desejados pela Agência. Esse descompasso entre a expansão esperada e os parâmetros novos de qualidade vai se resolver em detrimento do consumidor – já que o resultado natural será o aumento de preços [79]. 56. Finalmente, ao dispensar as pequenas operadoras do cumprimento das metas de qualidade, as Resoluções acabam por criar, inadvertidamente, duas classes de usuários, em ofensa ao princípio da isonomia. Se, como leva a crer a ANATEL, a qualidade mínima é um valor a ser perseguido, não faz sentido oferecê-la apenas a alguns consumidores, mas não a outros. Com efeito, ou a qualidade mínima é relevante – e todos devem ser igualmente submetidos ao padrão – ou não é; e, nesse caso, as operadoras deveriam ser dispensadas de seu cumprimento, cada qual oferecendo, livremente, o serviço com a qualidade que entender ser a mais adequada. Entender diferentemente é tratar de forma desigual usuário na mesma situação, em ofensa ao princípio da isonomia. 57. Posto isto, para além da discussão, até agora – com o devido respeito – ainda não aclarada pela ANATEL, sobre os benefícios/prejuízos e/ou correta calibração de metas à luz do desejável aumento de bem estar líquido ao consumidor, deve-se perscrutar sobre possíveis caminhos outros para o alcance desse objetivo. 58. Nesse particular, à luz da preservação dos objetivos centrais desejados pelo CDC (v. acima), parece boa política pública aquela que privilegie, acima de tudo, mecanismos de garantia à liberdade de escolha e cumprimento contratual, com reduzido custo de troca ao consumidor. Esses fatores não parecem ser recepcionados pelo regime rígido de metas propugnado pela ANATEL. Assim, o caminho mais adequado para o incremento buscado na qualidade do serviço depende, acima de tudo, do debate sobre instrumentos e incentivos práticos que pudessem garantir, em teoria e na prática: (a) Transparência total em relação aos termos do serviço ofertado (anúncio/publicidade), contratado e efetivamente prestado pelo fornecedor ao consumidor, evitando-se ofertas enganosas e/ou uma prestação de serviço desatrelada daquela contratada pelo consumidor, sem possibilidade de sua verificação. (b) Determinações específicas para que o incumprimento contratual pelo fornecedor possa implicar o fim da relação contratual sem qualquer multa e/ou respeito a períodos de fidelidade, garantindo-se ao consumidor efetiva liberdade de troca, com reduzido custo transacional. V. Conclusões 59. Em síntese, e, reitere-se, sempre no intuito de contribuir para uma decisão com melhor aderência ao interesse público e ao ordenamento jurídico vigente, nossas conclusões são as seguintes: (a) A edição dos referidos Regulamentos merece detida reflexão e reparos por parte da ANATEL, haja vista que contrariou o devido processo legal administrativo (CF, art. 5.º LIV), em sentido formal e substancial, resultando em restrição à liberdade de iniciativa (imposição de metas rígidas e uniformes de qualidade) que pode, inclusive, desaguar em prejuízo efetivo à liberdade de escolha do consumidor, sem comprovado incremento ao seu bem-estar, real ou percebido. (b) Com efeito, os Regulamentos violam o princípio da legalidade, na medida em que extrapolam os limites do Decreto n.º 7512/2011 (“PGMU”) – ao qual supostamente deveriam regular – e da Lei Geral de Telecomunicações. (c) Afrontam, ainda, o princípio da devida motivação, pois (i) a Agência não dedicou atenção específica e efetiva ao resultado das Consultas Públicas 46/2011 e 27/2010; (ii) não embasou a necessidade de adoção das metas, ou seus parâmetros, em estudos prévios e específicos; (iii) não foram examinadas propostas e soluções alternativas, capazes de atingir os mesmos ou até melhores resultados, com menores ônus para os administrados e para os usuários. Nesse particular, constam dos autos diversos estudos que apontam que a experiência internacional dispensa a adoção de metas rígidas, concentrando-se, outrossim, na implementação de políticas de informação, com resultados expressivos no incremento da qualidade do serviço. (d) A violação ao devido processo legal narrado acima levou à imposição de um ônus desproporcional às operadoras, cerceando sua liberdade de iniciativa. Além disso, o agravamento dos encargos financeiros pode resultar em barreiras à expansão de concorrentes, com reflexos indesejados e negativos para a competição no setor. (e) Mais importante, a uniformização da oferta preconizada pelos Regulamentos pode vir a representar severa e injustificada interferência no direito de livre escolha do consumidor, trazendo como indesejáveis efeitos colaterais o arrefecimento da competição, redução da oferta do serviço, aumento de preços e discriminação ilegal de usuários na mesma situação, tudo isso sem a garantia de que efetivamente haverá, em contrapartida, aumento do bem estar do consumidor. (f) Nesse sentido, e por fim, cumpre lembrar a advertência da SEAE/MF – cuja imparcialidade no trato da questão está além de qualquer dúvida – que apontou não apenas o risco concorrencial decorrente da adoção dos regulamentos, mas também para o fato de que os aspectos técnicos enfocados pela norma não são prioridade para o consumidor, que seria melhor atendido mediante a adoção de políticas ainda mais amplas de informação. É a nossa contribuição à Consulta Pública, apelando-se ao juízo de prudência e razoabilidade dessa i. ANATEL no tratamento dos argumentos e temática sub examine. Nelson Nery Junior OAB/SP n.º 51.737 Gabriel Nogueira Dias OAB/SP n.º 221.632 Notas ao longo do texto: [1] O prazo para contribuição esgota-se em 01/02/2012, sendo, portanto, tempestiva a presente manifestação. [2] Processos administrativos n.º 53500.003163/2010 e n.º 53500.016120/2008. [3] Que aprova o Plano Geral de Metas para Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU, e dá outras providências. [4] Conforme consta expressamente da Análise 810/2011-GCJR. [5] Cf. Informe n.º 1060/2011/PVCPR/PVCP/SPV. [6] Por exemplo, trabalho da consultoria Cullen International avalia com detalhes o quadro regulatório relativo à qualidade do serviço em diversos países da OCDE, incluindo França, Alemanha, Itália, Holanda, Suécia, Espanha e Reino Unido. De modo geral, a prática internacional não dá suporte à aplicação de metas previstas pelo Regulamento. Ao contrário, os países pesquisados tem primado pela adoção de políticas e ações que aumentem a transparência e a padronização das informações no que se refere às características e desempenho dos serviços contratados, permitindo ao consumidor mais informações sobre o que lhe é entregue (capacidade de acesso), bem como favorecer uma maior comparabilidade entre as prestadoras e planos anunciados. Estas são, inclusive, as recomendações da UIT, que elenca, entre os pilares para incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em países em desenvolvimento (“Building broadband: Strategies and policies for the developing world”), ações com o objetivo de “fornecer aos consumidores informações acerca dos provedores, opções de preço e tecnologia disponível” (cf. LCA Consultoria – documento apresentado pela Oi como contribuição à Consulta Pública 46/2011). [7] Como ficou demonstrado ao longo do processo, inclusive por informações prestadas pela Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), a percepção de qualidade, por parte do consumidor, não se prende precipuamente aos aspectos técnicos objeto do regulamento, de modo que é provável que, ainda que haja investimento e melhoria técnica, não haja percepção efetiva, pelo usuário, de qualquer incremento em seu bem estar. [8] Nesse particular, bastaria que a CF tivesse adotado o princípio do due process of law para que dele já decorressem, per se, todas a garantias e consequências processuais que se asseguram aos Administrados o direito a um processo justo e a uma decisão justa, falando-se modernamente em eficácia processual dos direitos fundamentais. Nesse sentido: Nelson Nery Junior. Princípios do Processo na Constituição Federal, 10.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 5, pp. 78/79. [9] E, portanto, não pode e não deve ficar confinado a qualquer fórmula rígida “Due process cannot be imprisoned within the treacherous limits of any formula. Representing a profound attitude of fairness between man and man, and not particularly between the individual and government, due process is compounded of history, reason, the past course of decisions and stout confidence in the strength of the democratic faith which we profess” (cf. Steven H. Gifis. Law Dictionary, Barron's Educational Series, Inc.; 4th edition. p. 149-150). [10] Cf. Candido Rangel Dinamarco. Processo civil empresarial, São Paulo: Malheiros, p. 62. [11] A cláusula do procedural due process é, em suma, a possibilidade efetiva de a parte ter acesso à justiça e à ordem jurídica justa, deduzindo sua pretensão e defendendo-se do modo mais amplo possível, ou, na denominação genérica da Supreme Court dos Estados Unidos da América, de ter his day in Court. (cf. Nelson Nery Junior. Princípios do Processo na Constituição Federal, 10.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, Cap. II, n. 8, p. 87). [12] Com efeito, nos casos em que a Administração dispõe de certa liberdade para eleger o comportamento cabível diante do caso concreto, isto é, quando lhe cabe exercitar certa discrição administrativa, evidentemente tal liberdade não lhe foi concedida pela lei para agir desarrazoadamente (Cf. Celso Antônio Bandeira de Melo. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros. 2005. p.69). Ao contrário do que afirma parte da doutrina nacional, razoabilidade não é um conceito jurídico indeterminado. O conteúdo desse princípio é muito claro e consiste em três exigências, a saber: qualquer medida estatal de limitação da liberdade, inclusive econômicas, e da propriedade deve ser necessária, adequada e proporcional. A medida interventiva estatal, assim, será considerada necessária apenas se não houver outra medida que possa atingir os mesmos objetivos (adequação) com menores prejuízos ao particular. Acerca da problemática da razoabilidade no Brasil e no direito estrangeiro, cf., sobretudo, Irene P. Nohara. Limites à razoabilidade nos atos administrativos, São Paulo: Atlas, pp. 45 e seguintes [13] Acerca desse princípio, v. Nelson Nery Junior. Princípios do processo na Constituição Federal (processo civil, penal e administrativo), 10.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, n. 7, p. 84: “O devido processo legal se manifesta em todos os campos do direito, em seu aspecto substancial. No direito administrativo, por exemplo, o princípio da legalidade nada mais é do que manifestação da cláusula substantive due process. Os administrativistas identificam o fenômeno do due process, muito embora sob outra roupagem, ora denominando-o de garantia da legalidade e dos administrados, ora vendo nele o postulado da legalidade. Já se identificou a garantia dos cidadãos contra os abusos do poder governamental, notadamente pelo exercício do poder de polícia, como sendo manifestação do devido processo legal”. [14] Cf. Odete Medauar, A processualidade no direito administrativo, São Paulo, RT, 2008. [15] Miguel Alejandro López Olvera. Los principios del procedimiento administrativo, in David Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López Olvera (coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz, Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, n. III, p. 180. No mesmo sentido: Jesús González Pérez. Manual de procedimiento administrativo, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 2002, Cap. 3, Seç. 1, n. 2, p. 474 [16] Sendo assim, no Estado Constitucional, o processo administrativo não deve mais ser examinado apenas como um mero instrumento a serviço do Estado a fim de tutelar o interesse público. No Estado Democrático de Direito, o processo administrativo adquire outra e nova dimensão, constituindo-se como verdadeira garantia do administrado que não pode ter seus direitos atingidos pela Administração Pública sem que seja observado – rigorosa e substancialmente – o devido processo legal e as demais garantias constitucionais. Nesse sentido: Miguel Alejandro López Olvera. Los principios del procedimiento administrativo, in David Cienfuegos Salgado e Miguel Alejandro López Olvera (coord.). Estudios en homenaje a Don Jorge Fernández Ruiz, Mexico: Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, n. III, p. 179. [17] Sobre o histórico de desenvolvimento das agências reguladoras, consulte-se Gustavo Binenbojm. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. [18] Cf. José dos Santos Carvalho Filho, Agências Reguladoras e Poder Normativo, in O Poder Normativo das Agências Reguladoras, Coord. Alexandre dos Santos Aragão, Forense, p. 75. [19] Denis Galligan sintetiza essa realidade, comentando que “os procedimentos ainda são instrumentos para um resultado, mas a confiança no resultado está relacionada à confiança no procedimento” (cf. Due Process and Fair Procedures, p. 66). [20] Consulta pública “consiste no questionamento à opinião pública acerca de assuntos de interesse coletivo, ordinariamente, antes da elaboração das normas jurídicas” (cf. Gustavo Binenbojm, Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 297). [21] Com efeito, o principal mecanismo de legitimação democrática da Administração Pública é o da participação dos titulares de interesses individuais, coletivos e difusos através de audiências e consultas públicas prévias à edição dos atos normativos que possam afetar seus interesses.(cf. Alexandre Santos de Aragão. A Legitimação Democrática das Agências Reguladoras. In: Binenbojm, Gustavo (coord). Agências Reguladoras e Democracia. Rio de Janeiro: Renovar, 20052005, p. 13). [22] “A participação dos privados no procedimento, ao permitir a ponderação pelas autoridades administrativas dos interesses de que são portadores, não só se traduz numa melhoria de qualidade das decisões administrativas, possibilitando à Administração uma mais correta configuração dos problemas e das diferentes perspectivas possíveis da sua resolução, como também torna as decisões administrativas mais facilmente aceites pelos seus destinatários. Pelo que a participação no procedimento constitui um importante factor de legitimação e de democraticidade de actuação da Administração Pública" (cf. Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Em Busca do Ato Administrativo Perdido. Coimbra: Ed. Almedina, 1996, p. 402). [23] Desde a declaração da independência, as Cons¬tituições brasileiras, salvo aquelas editadas nos períodos autoritários, sempre vedaram a intervenção irrazoável do Estado na e sobre a economia. A Constituição Imperial de 1824 era explícita ao vedar a intervenção estatal desnecessária, infundada, tanto que, em seu art. 179, dispunha que “nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. Esse dispositivo assentou, há aproximadamente dois séculos, a razoabilidade como um princípio de intervenção do Estado na e sobre a liberdade e a propriedade, observando-se que os destinatários dessa norma eram os titulares do poder normativo, isto é, aqueles que tinham competência para editar normas de restrição da economia. [24] Livre-iniciativa é o direito de entrar no mercado aberto como produtor, intermediador, distribuidor de produtos e/ou como prestador de serviços, e também o direito de inovar e lançar novos produtos e serviços que permitam esse ingresso. Reflexamente, esse princípio enseja, ainda, uma proibição de que o Estado ou qualquer outro agente de mercado impeça a fruição desses direitos pelos particulares. [25] Intervenção na economia é a atuação direta do Estado na execução de atividades primárias, secundárias e terciárias em substituição ou em complementação às atividades econômicas exercidas pelos agentes particulares de mercado. Nessa seara, o Legislador foi sábio ao também criar um preceito geral que orienta, em última instân¬cia, a decisão de o Estado entrar ou não no mercado como agente produtor ou presta¬dor de serviços. Trata-se da norma contida no art. 173, caput da Carta Magna, a qual afirma expressamente que apenas por motivo de segurança nacional ou relevante interesse coletivo deverá agir o Estado como agente econômico (cf. Dinorá Grotti, Intervenção do Estado na economia, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, n. 15, p. 79). [26] Nesse sentido, Thomas Fleiner; Alexandre Misic e Nicole Töpperwien. Swiss Constitutional Law, Berne, Kluwer Law International, 2002, n. 562-563, p. 180, que prelecionam que limitações a direitos fundamentais somente podem ter por base outros direitos fundamentais – o que, no caso do acesso banda larga, pode nem mesmo ser o caso – e devendo a restrição ser sempre absolutamente fundamentada. [27] Cf. Michel Stassinopoulos. Traité des actes administratifs, Paris: LGDJ, 1973 (reimpressão da ed. de 1954), § 10, I, p. 69. [28] Cf. Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery. Constituição Federal Comentada, 2.ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, coment. 7 CF 37, p. 352. [29] Cf. Michel Stassinopoulos. Traité des actes administratifs, Paris: LGDJ, 1973 (reimpressão da ed. de 1954), § 1, II, pp. 18/19; e Georg Jellinek. Teoría general del Estado, México: Fondo de Cultura Económica, 2004 (reimpressão), XI, 1, c, p. 348 e 351. [30] Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco. Curso de direito constitucional, São Paulo: Saraiva, p. 867; e Alexandre de Moraes. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed. São Paulo: Atlas, p. 1.281. [31] “Os atos regulatórios devem ser infralegais, restando vedado ao administrador inovar como legislador. Assim, por exemplo, a resolução de uma agência reguladora pode inovar apenas como ato administrativo, porém nos exatos limites da lei. A infralegalidade reivindica uma sadia autocontenção. Não há, portanto, falar ‘deslegalização’ no campo regulatório, que pode até valer noutros contextos, mas não tem guarida em nosso complexo normativo”. (Cf. Juarez de Freitas. O controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p.48.). [32] Cf. Gustavo Binenbojm. Uma teoria do Direito Administrativo: Direitos Fundamentais, Democracia e Constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 286). Igualmente, Marçal Justen Filho (O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 540) afirma que “uma agência reguladora não pode fazer algo além ou diverso do que seria reconhecido ao Poder Executivo, em matéria de produção normativa.” [33] “(...) 3) deferir, em parte, o pedido de medida cautelar para: a) quanto aos incisos IV e X, do art. 19, sem redução de texto, dar-lhes interpretação conforme à Constituição Federal, com o objetivo de fixar exegese segundo a qual a competência da Agência Nacional de Telecomunicações para expedir normas subordina-se aos preceitos legais e regulamentares que regem outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público e no regime privado (....)” (cf. STF, ADI n.º 1668 MC, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 20/08/1998). [34] “Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem. (...) Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca” (destacamos). [35] “Capítulo III Da Consulta Pública Art. 45. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo a comentários e sugestões do público em geral, bem como documento ou assunto de interesse relevante. § 1º A Consulta Pública será formalizada por publicação no Diário Oficial da União, com prazo não inferior a dez dias, devendo as contribuições ser apresentadas conforme dispuser o respectivo ato. § 2º Os comentários e as sugestões encaminhados e devidamente justificados deverão ser consolidados em documento próprio a ser enviado à autoridade competente, contendo as razões para sua adoção ou não, ficando o documento arquivado na Biblioteca da Agência, à disposição do público interessado” (destacamos) [36] No mesmo sentido, cfr. STJ, 1.ª T., REsp 153714-SP, rel. Min. José Delgado. [37] É precisamente a fundamentação das decisões que permite controlar o seu acerto, até porque somente com a motivação é possível auferir se, in concreto, estão presentes os princípios da legalidade e da imparcialidade que regem a Administração PúblicaJosé Carlos Barbosa Moreira. A motivação das decisões judiciais como garantia inerente ao Estado de Direito, cit., p. 87. [38] Cf. C.A. Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 390-391. [39] José Carlos Vieira de Andrade. O dever da fundamentação expressa de actos administrativos, Coimbra: Almedina, 1991, p. 235. [40] Portanto, a fundamentação faz-se completa quando ela abrange tanto a versão aceita pelo julgador quanto as razões pelas quais ele recusara a versão oposta, de sorte a que o convencimento alcance o nível de racionalidade exigido pela lei. Ovídio Baptista da Silva. Fundamentação das sentenças como garantia constitucional, in Pedro Manoel Abreu e Pedro Miranda de Oliveira (organizadores). Direito e Processo: estudos em homenagem ao Desembargador Norberto Ungaretti, Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, p. 747. [41] “A realização de audiência pública tem o intuito de propiciar o debate público e pessoal por pessoas físicas ou representantes da sociedade civil no que refere a assuntos de relevância para a população. É fundamental para que a audiência atinja seus objetivos que todos os interessados sejam ouvidos, efetivando-se, assim, a participação dos afetados nas decisões administrativas (TRF-4.ª Região, 4.ª T., AI 5014373-16.2011.404.0000/RS, Des. Vilson Darós, j. 4.10.2010). [42] Confira-se, nesse sentido, trabalho da consultoria Cullen International (cf. LCA Consultoria – documento apresentado pela Oi como contribuição à Consulta Pública 46/2011 [43] Conforme o estudo da LCA – Consultoria, apresentado pela Oi, que estima que os investimentos para ampliação da banda larga, de 32 milhões de usuários (2011) para 154 milhões (2020) corresponderiam a R$ 145 bilhões. Com a elevação dos custos, em razão da adoção dos Regulamentos ora examinados, esses mesmos R$ 145 bilhões seriam capazes, apenas de ampliar o acesso para 78 milhões de usuários. [44] Cf. Manifestação da SEAE - Contribuição n.º 17 – ID:55911). [45] Cf. Estudo elaborado pelo CPqD, a pedido do Sindicato Nacional de Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SindiTelebrasil, apresentado pela Oi em 10.09.2010 (protocolo n.º 53500.022382/2010) [46] “Todavia, verifica-se que a área consulente não consolidou, em documento próprio, os comentários e sugestões encaminhados pela sociedade, seguidos das razões para sua adoção ou não. Por isto, não resta cumprido o que dispõe o §2º do art. 45 do Regimento Interno” (fls. 772) [47] Não se pode esquecer, a esse propósito, que são nulas as sentenças sem relatório (RP 4/406; JTJ 153/140), sabida a excepcional utilidade dessa técnica, como forma de permitir o controle da decisão judicial. O mesmo, naturalmente, se aplica ao procedimento de arrolar as contribuições e endereçá-las organizadamente. [48] As mais de 700 contribuições ao RGQ-SCM tiveram pouco mais, mas não muito mais, de atenção. [49] V. Jorge Reis Novais. Os Princípios Constitucionais Estruturantes da República Portuguesa, Coimbra: Coimbra Editora, 2004, Cap. II, n. 1.3, pp. 161/163. [50] Dentre outros parâmetros, esse decreto apresenta questões relevantíssimas e imprescindíveis para a boa aplicação e normatização de políticas públicas, dentre elas (a) há necessidade de tomar alguma providência? (b) acontecerá algo caso nada seja feito? (c) qual o objetivo pretendido com o ato? (d) quais razões determinam sua iniciativa? (e) quais seriam os reflexos do problema na economia, técnica e jurisprudência? (f) quais seriam as alternativas disponíveis; (g) há uma relação equilibrada entre custos e benefícios? [51] O regime público, atualmente, compreende apenas o Serviço Telefônico Fixo Comutado (art. 64 da LGT). [52] Na tentativa de mensurar o impacto financeiro da Consulta Pública No 46, a LCA partiu de estudo prévio, realizado para o 55o Painel TeleBrasil, realizado em junho de 2011. A pergunta que se coloca é qual o valor do investimento necessário para a realização do cenário previsto em tal estudo considerando-se agora os regulamentos para qualidade. No estudo inicial, considerou-se um cenário no qual o número de acessos de banda larga (acessos fixos mais móveis), cresceria de 35,2 milhões para 154 milhões em 2020. Nesse caso a penetração do serviço no país iria de 18,5 acessos para cada 100 habitantes para 74,3. Em termos comparativos isso significa partir de um nível de penetração próximo à da Malásia e atingir patamar análogo ao de países como Suécia e Austrália. Para estimar o investimento necessário para atingir esse crescimento foram utilizados dados de CAPEX por acesso (incluindo transporte e rede de acesso - backbone, backhaul e última milha), informado por empresas do setor. Nesse contexto, os investimentos são da ordem de R$145 bilhões. Para se adequar às regras de qualidade propostas, estima-se que o CAPEX da banda larga fixa tenha um incremento de 82%, enquanto que o da móvel cresceria 414% (Figura 5). Vale dizer, se considerarmos o CAPEX com os ajustes de qualidade, R$145 bilhões não seriam suficientes para atingir sequer 78 milhões de acessos, número alcançado em 2014 no exercício. O exercício descrito indica que os regulamentos de qualidade demandariam um crescimento elevado dos investimentos sem a contrapartida no aumento do número de acessos, ou seja, haveria um substancial aumento de custos para provisão dos serviços de banda larga. Parecer da LCA intitulado Consulta Pública ANATEL n.º 46/2011: Regulamento de Gestão de Qualidade do SCM – Setembro de 2011. [53] “Políticas públicas são os programas de ação governamental visando coordenar os meios à disposição do Estado e as atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados” (cf. Maria Paula Dallari Bucci, Direito Administrativo e Políticas Públicas, São Paulo, Saraiva, p. 241). [54] Nesse sentido, Gilberto Bercovici, parecer inédito, de agosto de 2011, no processo administrativo nº 08012.003921/2005-10, perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica. [55] A liberdade de iniciativa, alçada a princípio preponderante da ordem constitucional, consiste, em apertada síntese, na liberdade dos particulares desenvolverem sua atividade econômica com o mínimo possível de, e muitas vezes mesmo nenhuma, interferência do estado. Nesse sentido: Modesto Carvalhosa, A Ordem Econômica na Constituição de 1969, São Paulo, RT, p. 112-122; Luis Roberto Barroso, A Ordem Econômica Constitucional e os limites à atuação estatal no controle de Preços, Revista de direito Administrativo, 226/200-201; Luis Roberto Barroso, Modalidades de intervenção do Estado na Ordem Econômica, Regime Jurídico das Sociedades de Economia Mista, Inocorrência de Abuso de Poder Econômico, in Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeuiro, Renovar, 2002, tomo I, p. 393-395; Luciano Benetti Timm, O direito fundamental à livre iniciativa, in O novo direito Civil: ensaios sobre o mercado, a reprivatização do direito civil e a privatização do direito público, Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2008, p. 97-98. [56] “O direito à liberdade de escolha está intimamente relacionado aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, previstos no art. 170 da Constituição, jamais se esquecendo de que tais princípios gerais da ordem econômica têm “por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social”. (cf. Sergio Cavalieri Filho. Programa de Direito do Consumidor. São Paulo: Atlas, 2008, p. 82). Cf. também Fábio Konder Comparato. Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, pp. 481; e Sérgio Varella Bruna. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício. São Paulo: RT, 1997, p.169. [57] “A liberdade de escolha concede ao consumidor a faculdade de tomar decisões segundo a sua verdadeira vontade. A clareza das informações sobre o produto e service é imprescindível para a autonomia do exercício desse direito. É o que vem sendo reconhecido nos Tribunais.[…]” (cf. Marta Britto de Azevedo, Consumidor consciente: liberdade de escolha e segurança, Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº 67, 2008, p.205-206.). Da mesma forma, “[o] dever de informar passa a ser natural na atividade de fomento ao consumo, na atividade de toda a cadeia de fornecedores, e é um verdadeiro onus atribuído aos fornecedores, parceiros contratuais ou não do consumidor.” (cf. Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1998, p. 325.) [58] “A liberdade de escolha está referida expressamente no Código de Defesa do Consumidor como direito básico do consumidor (art. 6º, II), todavia, ela jamais se tornará efetiva se, ao lado da capacidade de escolher, não se garantirem variedade de opções”. (cf. Heloísa Carpena, O Direito de Escolha: garantindo a soberania do consumidor no mercado, Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº 51, 2004, p. 163). De outro lado, “[a]s chamadas ‘escolhas’ do consumidor estão limitadas àquilo que é oferecido” (cf. Rizzatto Nunes. Curso de Direito do Consumidor, 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 28). Dito de outra forma, se inexiste a liberdade para ofertar opções de produtos nos padrões estipulados pela Constituição Federal e pelo CDC, então a liberdade de escolha pelo consumidor se torna necessariamente ausente ou fictícia. [59] “A informação clara, objetiva, verdadeira, cognoscível permite que o consumidor instrua seu processo de decisão de compra do produto ou serviço, realizando-o de forma consciente, e assim minimizando os riscos de dano e de frustração de expectativas. O direito de informação é garantido de forma ampla pela lei, não como fim em si mesmo, mas como condicionante do direito de escolha do consumidor.” (cf. Heloísa Carpena. O Direito de Escolha: garantindo a soberania do consumidor no mercado. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº 51, 2004, p. 163); cf. também, Paulo Luiz Netto Lôbo. A informação como direito fundamental do consumidor. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº37, 2001, p.62 e ss. [60] “A fim de realizar os ideais de transparência e harmonia, vetores da política nacional das relações de consumo (art. 4, caput) a lei incluiu a informação “adequada e clara” dentre os direitos básicos do consumidor (art. 6, III). Há mesmo quem sustente em doutrina que tal direito tem assento constitucional, relacionado ao disposto no art. 5, XIV, da CF, que assegura a todos o acesso à informação” (cf. Heloísa Carpena, O consumidor no direito da concorrência, Renovar, p. 215). [61] “Não é difícil notar que o dever de informar está contido em todas as fases da comercialização do produto ou prestação do serviço: pré-contratual, contratual e pós-contratual. Basta disponibilizá-los, oferecê-los ou contratar. O consumidor, informado sobre as características do contrato, do bem e do serviço, terá garantida a liberdade de escolha na contratação e poderá discernir sobre as vantagens e desvantagens do negócio. (cf. Marta Britto de Azevedo, Consumidor consciente: liberdade de escolha e segurança, Revista de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, nº 67, 2008, p.211). [62] Em relação ao consumidor, a liberdade que o texto lhe garante é o objetivo da República, ou seja, o Estado brasileiro tem entre seus objetivos o de assegurar que a sociedade seja livre. Isso significa que, concretamente, no meio social, dentre as várias ações possíveis, a da pessoa designada como consumidora deve ser livre. A consequência disso é que o Estado deverá intervir quer na produção, quer na distribuição de produtos e serviços, não só para garantir essa liberdade mas também para regular aqueles bens que, essenciais às pessoas, elas não possam adquirir por falta da capacidade de escolha. (...) Cf. Luiz Antonio Rizzatto Nunes. Curso de direito do consumidor: com exercícios / Rizzatto Nunes. – 4 ed. – São Paulo : Saraiva, 2009, pp. 27 e 28, grifamos. [63] O direito do consumidor se exerce através do poder de definir seus próprios desejos e satisfazê-los no mercado. A ênfase, novamente, é na liberdade de escolha – existência de opções e liberdade de escolher entre elas (Cf. Neil Averitt, Robert Lande, Consumer Sovereignty: a unified theory of antitrust and consumer protection Law, Antitrust Law Journal, v. 65, p. 713-746). [64] Cf. Neil Averitt Robert Lande, Using the consumer choice approch to antitrust Law, Antitrust Law journal, 74, p. 215. [65] “Se a concorrência traz maiores opções para os consumidores, é precisamente esse direito tutelar que traz ao consumidor informação e segurança, impondo ao mercado importantes parâmetros de confiança, parâmetros de tratamento leal e de boa-fé não só entre concorrentes, mas entre esses e seus clientes e a sociedade em geral” (Cláudia Lima Marques, Notas sobre o sistema de proibição de cláusulas abusivas no Código de Defesa do Consumidor, Revista Trimestral de Direito Civil, p. 23) [66] Cf. Bruno Miragem. Curso de direito do consumidor. 2ª ed. São Paulo: RT, 2010. [67] Cf. Eros Roberto Grau, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, São Paulo, Malheiros, p. 208-214 e Paula A. Forgioni, Os fundamentos do Antitruste, São Paulo, RT, 2005, p. 24-26, 87-93, 190-199. No mesmo sentido, José Alexandre Tavares Guerreiro afirma que “a livre concorrência é valor-meio, a servir o valor fim, que vem a ser o bem comum e o interesse coletivo” (cf. Formas de abuso do poder econômico, Revista de Direito Mercantil, 66/49). Vide, ainda, Norbert Reich, Markt und Rechrt: Theorie und Praxis des Wirtschaftsrechts in der Bundesrepublik deutschland, Neuwied/Darmstadt, Luchterhand, 1977, p. 243-245. [68] Cf. Heloísa Carpena. O consumidor no direito da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 259. [69] Cf. Roberto Pfeiffer. Proteção do consumidor e defesa da concorrência: paralelo entre as práticas abusivas e infrações contra a ordem econômica. São Paulo: RT, outubro-dezembro/2010, p. 150. [70] Cf. Massimo Motta, Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge/New York, Cambridge University Press, p. 30. [71] “No entanto, é discutível a validade de convenção coletiva de consumo que disponha acerca de preços e quantidade de produtos ou serviços. Com efeito, tais aspectos são importantes variáveis concorrenciais e, assim, a possibilidade de se efetivar um acordo quanto ao preço a ser praticado ou a quantidade a ser ofertada implicará limitação da concorrência” (...) “em tais hipóteses e tratando-se de mercados com concorrência efetiva, seria muito mais vantajoso ao consumidor que não houvesse uniformização de preços ou quantidades“ (cf. Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer, defesa da concorrência e bem estar do consumidor, Tese de Doutorado, USP, 2010, p. 31). [72] Cf. Processo n.º53500.016120/2008 (RGQ-SMP), fls. 777. [73] Não se pode esquecer que “A velocidade afeta a percepção do usuário sobre a banda larga enquanto requisito para o uso de diversos tipos de aplicativo, mas não é o único e muitas vezes nem o mais importante” (cf. SEAE - Contribuição n.º 17 – ID:55911). [74] Cf. SEAE – Contribuição n.º 17 – ID:55911 à Consulta Pública n.º 46/2011. [75] Como dito pela SEAE: “Portanto, as garantias de velocidades exigidas pelo regulamento proposto excedem – e muito – a realidade do mercado tal como se apresenta no Brasil hoje, do ponto de vista dos contratos. Além disso, do ponto de vista de eficiência alocativa, o aumento da velocidade mínima disponível individualmente ao longo de todo o período de pico é indesejável, pois exige a manutenção de um elevado nível de ociosidade nas redes para que se alcance o nível técnico que se planeja exigir. Lembra-se que o desempenho de redes baseadas em protocolo IP, como é a Internet, varia de assinante para assinante em relação a horário de conexão, quantidade de horas utilizadas e consumo de tráfego. Garantir que a qualquer momento o assinante possa ter 40% da velocidade contratada significa dividir a infraestrutura disponível entre menos assinantes. Uma primeira medida para equacionar esta questão pode ser a redução da base de assinantes dos provedores, escassez de usuários que não ocorrerá sem o incremento do preço dos serviços explorados, dado que a mesma rede terá que ser mantida por menos usuários. A segunda opção seria a ampliação da capacidade da rede para níveis superiores aos existentes (considerando-se como meta apenas a manutenção do atual número de assinaturas de banda larga), o que exigiria aportes de investimentos cuja disponibilidade não se conhece e incrementaria significativamente custos de exploração do serviço, com reflexos nos preços.” (cf. Contribuição n.º 17 – ID:55911 à Consulta Pública n.º 46/2011). [76] É, uma vez mais, o problema da motivação inadequada descrito no item II.1 (b) acima. [77] “Sumarizando, para o usuário final da conexão do SCM o mais importante é a experiência do uso dos aplicativos desejados, não necessariamente os parâmetros técnicos da conexão, e mesmo dentre estes não somente a velocidade máxima, embora ela seja importante. Neste sentido, é importante que a Agência proponha algum tipo de orientação ao consumidor de qual conexão à Internet é adequada para que propósito. Isto é feito em vários setores com relação a elementos que são de difícil compreensão para o consumidor ou impossíveis de medir antes da compra. Por exemplo, o selo do PROCEL que informa sobre eficiência energética, ou a recente obrigação imposta pela ANAC de divulgação do espaço entre os assentos de uma aeronave. Existem evidências nos resultados do relatório da OFCOM sobre velocidade da banda larga de 2009 de que uma vez que o consumidor seja informado, as limitações de velocidades decorrentes da própria natureza da rede e de seu inevitável compartilhamento – como distância da infraestrutura física ou número de usuários conectados simultaneamente – não são de difícil compreensão ou aceitação [7]. No caso inglês, foi encontrada uma velocidade máxima média equivalente a 83% da velocidade contratada, e isso gerou uma taxa de reclamação de 9%. No Brasil, em análise realizada pelo Inmetro [8], todas as empresas pesquisadas foram consideradas aprovadas no quesito velocidade (o critério adotado foi 60%, portanto um pouco menos rigoroso do que o inglês). Isto é um indício de que o número de reclamações no Brasil pode estar mais relacionado à assimetria informacional do que propriamente à qualidade técnica do produto vendido.” (cf. SEAE – Contribuição n.º 17 – ID:55911 à Consulta Pública n.º 46/2011). [78] Cf. SEAE – Contribuição n.º 17 – ID:55911 à Consulta Pública n.º 46/2011. [79] “As políticas públicas adotadas nos últimos anos têm sido diametralmente opostas a uma Internet cara e para poucos. Dado um nível fixo de investimentos, existe um trade off entre qualidade para os que já têm o serviço e expansão da base ou massificação, e a opção política tem sido no sentido de privilegiar estes últimos. Portanto, até o amadurecimento das redes, a SEAE recomenda a adoção de um critério mais flexível.” (cf. Contribuição n.º 17 – ID:55911 à Consulta Pública n.º 46/2011).
Justificativa: Conforme exposto ao longo da contribuição, existem questões importantes trazidas no pedido de anulação da Oi – que dizem respeito às garantias do devido processo legal formal (legalidade e motivação) e substancial (razoabilidade e proporcionalidade da edição da norma), que, com a devida vênia, merecem ser sopesadas por essa D. Agência, a fim de se evitar a adoção de um regulamento de metas rígidas e uniformes para as operadoras, quando, conforme se extrai do material colhido durante as consultas públicas já realizadas, haveria alternativas mais razoáveis e menos onerosas, capazes de conduzir aos mesmos, ou até melhores, resultados práticos para o usuário final, e sem o risco de indesejados efeitos colaterais para o mercado.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O RGQ-SMP e o RGQ -SCM seguiram os trâmites previstos no Regimento Interno da Anatel, não podendo se falar que o due process of law ou que o direito a ampla defesa não foram respeitados. Adverte-se também que a metodologia da aferição da qualidade por meio de indicadores já é adotada por esta Agência. Ressalta-se ainda que os Regulamentos de Gestão da Qualidade estão respaldados na Lei Geral de Telecomunicações, no PGR e no Decreto n° 7512/2011.
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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
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 Página:29/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58317
Autor da Contribuição: Sandra Regina da Silva
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu como usuaria da internet nao concordo com essa anulacao.
Justificativa: Porque se eu pago um valor e nunca tenho a velocidade contratada, ligo para reclamar e nunca tenho assistencia e quando vem tenho que pagar caro pelo atendimento. As vezes nao consigo conectar e esta muito lento. Pago por 1MBPS e recebo o maximo 150 kbps
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que consideram as características técnicas do Serviço prestado.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:30/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58285
Autor da Contribuição: pedro rogerio do nascimento martins
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Não concordo com a anulação das obrigações regulamentares da RGQ-SCM. Acho que as obrigações de vem ser mantidas.
Justificativa: Não precisa pesquisar muito para verificar que as empresas estão buscando qualidade em seus produtos, pois a concorrência em diversos setores da indústria é grande. O número limitado de concorrentes nos serviços de comunicações faz com que os consumidores tornem-se muitas vezes reféns de esta ou aquela operadora. As obrigações regulamentares da RGQ-SCM serão um grande passo na implementação de qualidade nos serviços prestados pelas operadoras. Com conhecimento de causa, a prestadora OI tem baixa qualidade na região onde resido. Mesmo reclamando no seu call center, os serviços prestados continuam abaixo de aceitável. A tentativa de anular as obrigações regulamentares da RGQ-SCM é uma forma da operadora OI manter o seu público com serviços da baixa qualidade e ainda assim não sofrer nenhuma penalidade em função disso. Acredito que outro objetivo da operadora com a tentativa de anulação seja dilatar os prazos estipulados por esta agência.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:31/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58399
Autor da Contribuição: FLÁVIA LEFÈVRE GUIMARÃES
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A PROTESTE – ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE DEFESA DO CONSUMIDOR, vem oferecer suas contribuições para o processo de análise dos pedidos formulados pela TNL PCS S.A. (OI), que pretende anular dispositivos estabelecidos pelas Resoluções 574∕2011 e 575∕11, fixando metas de qualidade a serem observadas pelos prestadores dos referidos serviços. I – A MÁ QUALIDADE DO SERVIÇO DE BANDA LARGA NO BRASIL 1. É pública e notória a baixa qualidade do serviço de comunicação de dados, denominado pela ANATEL de Serviço de Comunicação Multimídia – SCM e conhecido pelo público em geral como banda larga. 2. É também consenso que o SCM tem sido ofertado no mercado a preços altíssimos, mesmo que descontada a alta carga tributária incidente para a prestação do serviço. 3. Os preços praticados são extorsivos e, principalmente, são desproporcionais à qualidade de serviço ofertada. 4. Além disso, até agora, a ANATEL permitiu que as operadoras do SCM ofertassem 10% da velocidade prometida ao consumidor, sem que esta prática configurasse irregularidade. II – A ATUAÇÃO REGULATÓRIA QUANTO AO SCM 5. Diante do crescimento da demanda pelo referido serviço, bem como da edição do Plano Nacional de Banda Larga – Decreto 7.175∕2010 e do Plano Geral de Metas de Universalização – Decreto 7.512∕2011, a ANATEL ficou incumbida de “adotar, até 31 de outubro de 2011, as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários”. 6. Cumprindo a determinação do decreto acima transcrito, a ANATEL instaurou Consulta Pública 46, em agosto de 2011, a fim de receber contribuições para a fixação de metas para o serviço de acesso à internet. 7. Encerrado o período de contribuições, foram editadas as Resoluções aprovando os Regulamentos de Gestão de Qualidade do SCM e do SMP. 8. O processo de discussão sobre as metas propostas pela ANATEL foi intenso, com forte conflito entre os interesses dos consumidores – representados por diversas entidades, entre elas a PROTESTE, e das empresas autorizadas para a prestação dos serviços. 9. Editada a norma e prevalecendo as metas de qualidade propostas no processo de Consulta Pública, os consumidores comemoraram os direitos que lhes foram atribuídos pela agência e que passarão a viger a partir de novembro de 2012. III – O PEDIDO DA OI E SUA REPERCUSSÃO 10. A OI, em 30 de novembro de 2011 protocolou na ANATEL dois pedidos de anulação de diversos dispositivos relativos às Resoluções 574∕2011 e 575∕2011. 11. A ANATEL, além de admitir o pedido, promoveu a publicação de Edital de Notificação, com fundamento no art. 67, inc. IV , do Regimento Interno da agência, aprovado pela Resolução 270∕2001, em 12 de janeiro deste ano, a fim de obter manifestações a respeito do pedido da OI, tendo em vista o impacto coletivo da pretensão que lhe fora apresentada. 12. Oportuno informar, ainda, que a ANATEL enviou aos principais órgãos de defesa do consumidor do país Ofício, dando às entidades conhecimento direto da questão e abrindo oportunidade para suas manifestações. 13. Vale destacar, entretanto, que em inúmeras outras oportunidades a agência, a despeito de ter recebido pedidos de anulação com potencial de grande impacto para o interesse de terceiros e para toda a coletividade, os recebeu e negou acolhimento, sem notificar o público para manifestações. 14. A própria OI, na petição que apresentou a ANATEL, faz menção a um pedido formulado pela Brasil Telecom para anulação da Resolução 458∕2007, que aprovou o Regulamento de Remuneração de uso de Redes de Prestadoras do Serviço de Telefone Fixo Comutado, com indiscutível impacto para o interesse coletivo, mas não houve chamamento do público para contribuições. 15. A PROTESTE, em 30 de novembro de 2011, protocolou na ANATEL pedido para que a agência reconhecesse a nulidade do Informe das Multas e, pelo menos até hoje, não teve conhecimento de que este ato tenha originado a intimação dos interessados e sequer recebeu qualquer resposta ou notícia da instauração de processo para o encaminhamento do assunto. 16. Em face da grande repercussão da conduta adotada pela ANATEL para tratar do tema, a ANATEL resolveu instaurar A Consulta Pública nº 2∕2012, com prazo de contribuições até 1º de fevereiro, para obter contribuições. 17. No último dia 30 de janeiro, a Campanha Banda Larga é um Direito Seu promoveu mobilização da sociedade contra o pedido da OI. O resultado da campanha foi de grande significado, com o envio de milhares de e-mails a agência e a OI, sendo que o protesto ficou como o assunto mais comentado no twitter. 18. Ou seja, a sociedade não quer perder essa rara conquista que obteve junto a ANATEL, com as Resoluções 574 e 575 de 2011, que garantem padrões de qualidade ao serviço de comunicação de dados a partir de novembro de 2012. IV – O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA 19. A PROTESTE, assim como outros órgãos de defesa do consumidor, vê com temor e desconfiança o tratamento que a ANATEL está dando ao pedido da OI. 20. Isto porque a administração pública já promoveu enorme esforço e despendeu significativos recursos financeiros e humanos para as Consultas Públicas que culminaram com a edição nas normas questionadas pela OI. 21. A princípio, é razoável expectativa de que a agência, que se caracteriza pelo domínio das questões técnicas das telecomunicações, ao fixar as normas impugnadas pela OI, depois de ter ouvido as razões dos operadores de serviços que coincidem com as razões que a OI apresenta no seu pedido de anulação das Resoluções, não mudará de opinião. 22. Todo o trabalho de análise dos fundamentos invocados pela OI já foi feita na oportunidade das consultas públicas e, com fundamento no princípio da eficiência, é correto concluir que a análise das mesmas questões já apresentadas no ano passado não levará a resultados diferentes. 23. Valiosa, neste sentido, a lição de Hely Lopes Meirelles: “A eficiência funcional é, pois, considerada em sentido amplo, abrangendo não só a produtividade do exercente do cargo ou da função com perfeição do trabalho e sua adequação técnica aos fins visados pela Administração, para o quê se avaliam os resultados, confrontam-se os desempenhos e se aperfeiçoa o pessoal através de seleção e treinamento. Assim, a verificação da eficiência atinge os aspectos quantitativo e qualitativo do serviço, para aquilatar seu rendimento efetivo, do seu custo operacional e da sua real utilidade para os administrados e para a Administração. Tal controle desenvolve-se, portanto, na tríplice linha administrativa, econômica e técnica. Neste ponto, convém assinalar que a técnica é, hoje, inseparável da Administração e se impõe como fator vinculante em todos os serviços públicos especializados, sem admitir discricionarismos ou opções burocráticas nos setores em que a segurança, a funcionalidade e o rendimento dependam de normas e métodos científicos de comprovada eficiência” . 24. Ou seja, é correta a conclusão de que a discussão do tema na esfera administrativa está exaurida, de modo que, se a OI pretende questionar o ato da ANATEL, deve se valer do Poder Judiciário. 25. A conduta da ANATEL nos parece temerária e embasada em argumento de natureza meramente burocrática, na medida em que inaugura a oportunidade para o questionamento renitente das normas que venha a editar, o que pode trazer desprestígio e enfraquecimento de suas competências regulatórias e fiscalizatórias. 26. Ademais, a conduta adotada pela agência abre a oportunidade para que se ponha a perder as importantes conquistas expressas nas resoluções impugnadas, em desrespeito ao referido princípio da eficiência, bem como ao direto ao direito do consumidor. V – A INVALIDADE DOS FUNDAMENTOS INVOCADOS PELA OI V.1 – AS COMPETÊNCIAS DA ANATEL E OS SERVIÇOS PRETADOS EM REGIME PRIVADO 27. A OI fundamenta seus pedidos basicamente sobre o argumento de que os regulamentos em questão tratam de serviços prestados em regime privado e que, por força deste fato, seria descabida a imposição de metas que só poderiam ser impostas para serviços prestados em regime público. 28. Este fundamento não tem consistência. Independente do regime a que venha a se submeter o serviço, o fato é que, de acordo com o art. 21, inc. XI, da Constituição Federal, é atribuição exclusiva da União Federal “- explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações". 29. Ou seja, ao tratarmos do serviço de comunicação de dados, estamos falando de um serviço público, cuja atribuição de garantia de acesso e condições de prestação é do Poder Público, nos termos do art. 175, da Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”. 30. Também a Lei Geral de Telecomunicações atribui a ANATEL poderes para definir regras para os serviços de telecomunicações, independente do regime em que sejam prestados, nos termos do art. 19, inc. X: “expedir normas sobre prestação de serviços de telecomunicações no regime privado”. 31. Relevantes para reforçar o descabimento do pedido da Oi, ainda, os arts. 127, 128 e 130, da LGT, que tratam da disciplina correspondente à exploração dos serviços em regime provado: Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade; II - a competição livre, ampla e justa; III - o respeito aos direitos dos usuários; IV - a convivência entre as modalidades de serviço e entre prestadoras em regime privado e público, observada a prevalência do interesse público; V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços; VI - a isonomia de tratamento às prestadoras; VII - o uso eficiente do espectro de radiofreqüências; VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes; IX - o desenvolvimento tecnológico e industrial do setor; X - a permanente fiscalização. Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público; II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser; V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos. Art. 130. A prestadora de serviço em regime privado não terá direito adquirido à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades, devendo observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. Parágrafo único. As normas concederão prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos. V.2 – O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR 32. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, também respalda a atividade do órgão regulador, quando vem no sentido de estabelecer parâmetros de qualidade condizentes com o interesse coletivo e abrangência do serviço ou produto regulado. 33. O art. 4º, do Código de Defesa do Consumidor, que trata dos fundamentos e princípios da Política Nacional das Relações de Consumo, estabelece que: “A POLÍTICA NACIONAL DAS RELAÇÕES DE CONSUMO TEM POR OBJETIVO O ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES DOS CONSUMIDORES, O RESPEITO À SUA DIGNIDADE, SAÚDE E SEGURANÇA, A PROTEÇÃO DE SEUS INTERESSES ECONÔMICOS, A MELHORIA DA SUA QUALIDADE DE VIDA, BEM COMO A TRANSPARÊNCIA E HARMONIA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO, ATENDIDOS OS SEGUINTES PRINCÍPIOS: VII - RACIONALIZAÇÃO E MELHORIA DOS SERVIÇOS PÚBLICOS. 34. Considerando que este dispositivo legal impõe deveres∕poderes especialmente aos entes formuladores e implementadores de políticas públicas, é inequívoco o poder da ANATEL – órgão técnico especialmente – para estipular parâmetros de qualidade. 35. E no caso do serviço de comunicação de dados, com muito mais razão, na medida em que, na verdade, como a PROTESTE junto com dezenas de outras entidades da sociedade civil reunidas na Campanha Banda Larga é um Direito Seu, este serviço deveria ser incluído pelo Ministério das Comunicações no regime público, nos termos do art. 65, § 1º, da LGT. 36. Trata-se indiscutivelmente de serviço de interesse coletivo e essencial, com papel estratégico tanto para o desenvolvimento social quanto econômico. Portanto, o Poder Público deve atuar para garantir uma prestação adequada do serviço. 37. Nessa direção, importante considerar o que dispõem os arts. 20, 22 e 39 do mesmo Código de Defesa do Consumidor, quanto padrões de qualidade de serviços, especificamente, sobre os serviços públicos, bem como sobre práticas abusivas: Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha: § 2° SÃO IMPRÓPRIOS OS SERVIÇOS QUE SE MOSTREM INADEQUADOS PARA OS FINS QUE RAZOAVELMENTE DELES SE ESPERAM, BEM COMO AQUELES QUE NÃO ATENDAM AS NORMAS REGULAMENTARES DE PRESTABILIDADE. Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos. Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: V - exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva; 38. Sendo assim, a OI não pode pretender se eximir de cumprir padrões de qualidade que garantam a qualidade ao comercializar um serviço que ela mesma designa de Banda Larga, pois a própria designação cria a expectativa justificada e razoável no consumidor de que poderá acessar a internet de forma rápida, com a possibilidade de realizar download e upload com velocidades condizentes com a natureza do serviço. 39. Ademais deve haver correspondência entre preço cobrado e qualidade ofertada, sob pena de se configurar a prática abusiva, na medida em que, havendo preços escorchantes como é o caso do Brasil e nível de qualidade degradada, a equação do equilíbrio contratual entre as partes estará desrespeitada, com vantagem excessiva para o fornecedor. 40. Sendo assim, são risíveis as interpretações tecidas pela OI em seu pedido de anulação calcadas no Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que basta informar ao consumidor que o serviço será prestado em padrão de qualidade de péssima qualidade, para que os direitos dos usuários estejam atendidos. 41. Fosse assim, as atividades regulatória e normativa atribuídas ao Poder Público seriam absolutamente desnecessárias, interpretação esta em total descompasso com nosso ordenamento jurídico, como se pode depreender do que dispõe o art. 174, da Constituição Federal, com o seguinte teor: “Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, SENDO ESTE DETERMINANTE PARA O SETOR PÚBLICO e indicativo para o setor privado”. 42. Vazios, por conseguinte, os argumentos da OI, quando alega que sua pretensão tem amparo no Código de Defesa do Consumidor, ou, ainda, quando afirma que a atuação da ANATEL neste caso padece de vício de motivação. V.3 – O CLAMOR DA SOCIEDADE POR PADRÕES DE QUALIDADE PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO DE DADOS E ÀS FALÁCIAS DA OI 43. A ANATEL deve atender às demandas da sociedade. As contribuições ofertadas pelos órgãos de defesa do consumidor e de direito à comunicação, bem como os índices de reclamações nos PROCONS de todo Brasil, são mais do que suficientes para revelar o enorme grau de insatisfação e problemas, que chegam ao Poder Judiciário. 44. Por conseguinte, não falta motivação a justificar as regras definidas pela ANATEL. Recente matéria publicada pelo jornal Valor Econômico reforça o desgaste e conflito existentes na relação de consumidores e fornecedores do serviço de comunicação de dados por conta da má qualidade da prestação do serviço. Vejamos: Percepção de qualidade é diferente para teles e clientes empresariais Por Talita Moreira | De São Paulo Operadoras de telefonia e grandes clientes empresariais têm percepções diferentes sobre a qualidade dos serviços prestados pelas teles, revela pesquisa feita pela consultoria Frost & Sullivan obtida pelo Valor. Dois terços das companhias de grande porte afirmam que enfrentam falhas técnicas na prestação de serviços de telefonia ao menos ocasionalmente. No entanto, a maior parte das operadoras (55%) avalia que menos de 5% das demandas de seus assinantes empresariais deixam de ser atendidas. A divergência está relacionada aos critérios diferentes que companhias e operadoras adotam para medir a qualidade dos serviços, mas deixa evidente um problema nessa relação entre fornecedor e assinante. "Os clientes corporativos são muito exigentes e conseguem fazer um monitoramento dos problemas em tempo real. As operadoras têm dificuldade para enxergar isso porque os parâmetros que adotam são suficientes para outros tipos de assinantes", observa Nelson Wang, vice-presidente da Amdocs Brasil. Foi a empresa, que presta serviços para operadoras de telefonia, que encomendou a pesquisa. O estudo foi feito com executivos de empresas e de operadoras em seis países: Brasil, Estados Unidos, Canadá, Alemanha, França e Reino Unido. A pesquisa foi encomendada pela Amdocs para balizar o lançamento de dois softwares para gerenciar os serviços prestados pelas operadoras aos assinantes empresariais. Um deles permite que o cliente faça um autogerenciamento de sua conta. O outro tem como proposta simplificar a ativação de serviços solicitados pelos clientes. O levantamento também mostra que nem sempre o preço é determinante quando a empresa vai escolher uma prestadora de serviços de telefonia. Para 85% das grandes corporações (com ao menos mil funcionários), o fator mais importante na hora de contratar uma operadora é que ela ofereça um suporte técnico eficiente. Da mesma maneira, a insatisfação com o atendimento prestado - e não uma oferta melhor da concorrência - é o motivo que leva as grandes companhias a trocar de operadora. O preço se torna relevante para as companhias de menor porte: 80% delas apontam essa razão como determinante na escolha de uma prestadora. Na percepção das teles, a má qualidade na oferta dos serviços é o principal motivo para um assinante empresarial migrar para a concorrência. Esse item foi mencionado por 45% dos executivos das operadoras que responderam à pesquisa. Uma parcela de 36% apontou o atendimento insatisfatório como outra razão para cancelamentos. O levantamento joga luz sobre um segmento que representa um terço do mercado mundial de telecomunicações e movimentou US$ 605 bilhões em 2010, conforme detectou o estudo. "Fica claro que os clientes empresariais precisam de um atendimento especial", afirma Wang. Apesar da divergência de expectativas entre assinantes e prestadoras, o executivo avalia que as teles começam a se dar conta da importância desse mercado. "As operadoras estão percebendo isso e começam a buscar soluções." 45. Evidente, portanto, a razoabilidade da metodologia escolhida pela ANATEL para o controle da qualidade do serviço levando também em conta a percepção do consumidor. 46. Ainda que o artigo acima se refira a grandes consumidores corporativos, o certo é que esse resultado se repete se o universo pesquisado for o dos consumidores residenciais, o que reforça o cabimento e razoabilidade das regras impostas pela ANATEL, com respaldo em Decreto Presidencial, como se viu acima. V.3.A – AS RESPOSTAS DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU A OI 47. O resultado da mobilização da sociedade contra o pedido da OI incomodou a empresa, que resolveu divulgar nota de esclarecimento sobre seus pedidos. Mas a campanha respondeu, nos seguintes termos: Em reação à mobilização ocorrida ontem (30/01), a Oi criou um hotsite para afirmar que é a favor da medição da qualidade na banda larga. A Campanha Banda Larga é um direito seu! apresenta aqui uma resposta detalhada ao comunicado da empresa. Oi -- A Oi é favorável à medição de qualidade na banda larga. Companhia defende o estabelecimento de padrões classificatórios e rankings de desempenho das empresas para divulgação transparente, que permita melhor escolha dos usuários como é feito em outros países. CBLDS -- O título é falacioso. A Oi é favorável à medição, mas tenta derrubar as metas e punições. Isto é, a empresa defende a medição para efeito informativo. A operadora é contra metas obrigatórias para indicadores de rede e questiona os dois regulamentos por ‘vícios de motivação’. A Oi defende apenas a medição para fins de divulgação dos resultados, sem que índices ruins signifiquem qualquer punição à empresa. Segundo ela, isso permitiria aos consumidores escolherem a melhor prestadora e a empresa já sentiria o efeito dos maus resultados. Porém, em mais de 90% dos municípios brasileiros, não há concorrência nem no serviço fixo nem no móvel. Isto é, o consumidor não tem qualquer opção. Em seu pedido, a operadora se coloca praticamente contrária à existência, em si, de metas obrigatórias, alegando que o serviço é prestado em regime privado. A afirmação desconsidera a competência da Anatel em exigir qualidade de um serviço público de interesse coletivo, conforme a Constituição Federal, e ignora o artigo 127 da Lei Geral de Telecomunicações, que aponta a qualidade como um dos fatores que podem ser exigidos no regime privado. Sem dúvida seria positivo que a banda larga fosse posta em regime público, para que se pudesse exigir a universalização do serviço e o controle de tarifas, mas as metas de qualidade são perfeitamente compatíveis com o regime privado. Oi -- A Oi propôs e formalizou na Anatel a adoção de um sistema de medição de qualidade da rede de banda larga, bem como a divulgação dessa medição, por entidade independente, como medida de transparência para melhorar a percepção dos consumidores. A proposta feita à Anatel seguiu os padrões técnicos adotados na Europa e nos Estados Unidos e contou com amplo respaldo de estudos de consultorias especializadas. Além disso, a companhia participou em 2010 do primeiro teste, realizado pelo Inmetro em parceria com a Anatel, que apontou a rede da Oi como um dos melhores indicadores de qualidade. CBLDS -- A percepção dos usuários é diferente daquela apresentada pela empresa. No serviço móvel, por exemplo, os líderes de reclamação (na proporção por acessos em serviço) são a Brasil Telecom e a Oi Celular, como apontam dados da Anatel de outubro de 2011. Também o relatório de reclamações fundamentadas dos Procons de 2010 mostra a Oi como a empresa com mais reclamações relativas ao serviço de internet, com elevada proporção de reclamações não atendidas (44,46%). Além disso, a adoção de parâmetros de medição não se limita a dar ao usuário um instrumento de percepção, mas de controle para poder exigir que o serviço contratado seja efetivamente ofertado pela operadora. O que o regulamento quer é dar instrumentos concretos que permitam ao usuário exercer seu direito de consumidor, e é exatamente isso que a Oi busca derrubar. Em relação ao teste pioneiro realizado pelo CGI, Inmetro e Anatel, a iniciativa contou com a participação voluntária das empresas e, por acordo com elas, teve como cidades pesquisadas apenas São Paulo, Belo Horizonte e Rio de Janeiro. A aplicação das mesmas regras da pesquisa ao serviço prestado em todo o país sem dúvida revelará um cenário diferente. Consideramos ainda inadequada a comparação feita pela Oi, em seu pedido, com o caso do Reino Unido, uma vez que naquele país há oito empresas competindo em todo o território, pelo menos cinco delas de grande porte. No Brasil, em 90% dos municípios não há competição nem na banda larga fixa nem na móvel. Se a prestadora não oferece um serviço de qualidade, o consumidor não tem opção. Oi -- O questionamento da companhia enviado à Anatel diz respeito ao estabelecimento de metas que não dependem exclusivamente das operadoras de telecom, já que o desempenho está atrelado a diversos outros fatores, que podem afetar o funcionamento do serviço final, como: a característica do site que está sendo acessado, conexões internacionais, redes de outras empresas, o servidor e o próprio computador utilizados pelo consumidor, entre outros. Há estudos técnicos de respeitáveis entidades que respaldam esse conceito. O procedimento regulatório até aqui praticado é o de obter medições estatisticamente consistentes, previamente à discussão de metas. CBLDS -- A medição da Anatel que servirá à verificação do cumprimento dos regulamentos de qualidade será feita por aparelhos dedicados instalados em pontos de medição definidos previamente. Os problemas citados pela prestadora não comprometem o resultado da medição feita nestes moldes. Aliás, a Anatel alterou os regulamentos para contemplar esta preocupação da empresa, já que o texto original previa que a medição fosse feita através de um software instalado no computador do usuário e que estaria sujeito a interferências. Além disso, a necessidade de oferecer um serviço com determinados parâmetros de qualidade ao usuário final levará a empresa a não subestimar a contratação de capacidade de banda das redes de outras empresas e conexões internacionais, pressionando a qualidade nesses outros segmentos, o que é uma consequência positiva do regulamento da Anatel. Oi -- Não é prática internacional o estabelecimento de metas de uma rede que utiliza premissas estatísticas para o dimensionamento das ofertas de banda larga, uma vez que o próprio uso estatístico é dinâmico e evolutivo, pois depende da carga dos conteúdos de texto, áudio ou vídeo. CBDLS -- Há uma ampla discussão internacional quanto à qualidade da banda larga e à necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas/contratadas das efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo modelos regulatórios que respondam à sua realidade. No Brasil, além de termos um mercado concentrado, temos as empresas de telecomunicações no topo dos rankings de reclamações, especialmente a Oi. Não podemos aceitar que vingue o entendimento de que o órgão regulador das telecomunicações no Brasil não tem competência para estabelecer regras relativas à qualidade do serviço. A Anatel, há anos, aprova metas de qualidade para os serviços de telecomunicações. Já há planos de metas de qualidade para a telefonia fixa, telefonia móvel e TV por assinatura, aplicáveis tanto às autorizadas em regime privado quanto às concessionárias em regime público (no caso da telefonia fixa). Os regulamentos para banda larga já vêm tarde. Além disso, a Oi apresenta o questionamento de que a Anatel teria considerado sua rede como determinística, mesmo sendo uma rede estatística. A afirmação se mostra inverídica ao analisar os indicadores de rede determinados. A velocidade mínima medida deve ficar entre 20%-40% (metas escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos casos, a média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo escalonamento de implantação). Se a rede fosse tratada como determinística, não haveria motivo de ter velocidades mínimas ou médias menores que a velocidade vendida como máxima. Oi -- Por fim, no caso do serviço móvel de banda larga, os países, de forma generalizada, não adotam metas de banda garantida, por conta da inviabilidade técnica dessa garantia, decorrente da mobilidade característica do serviço. Durante o processo de Consulta Pública que precedeu o Regulamento, não foi dado ao conhecimento público eventual estudo técnico que justificasse tal medida, com a devida avaliação de impactos. CBLDS -- A medição do serviço móvel deve ser feita dentro da área atendida pela empresa, portanto já considerada a mobilidade característica do serviço. Oi -- O pedido de revisão do Regulamento feito pela companhia é direito previsto no Regimento da Agência, que o legitima, já tendo sido exercido no setor em outras oportunidades. A solicitação de “Anulação” é um termo regimental da Anatel, utilizado em qualquer tipo de alteração solicitada, e o objetivo da Oi é aprimorar o regulamento conforme padrões internacionais. CBDLS -- “Anulação” não é aqui apenas um termo regimental. No pedido relativo à banda larga fixa, a empresa pede a anulação de sete artigos e a revisão de outros quatro. No pedido relativo à banda larga móvel, há o pedido de anulação de quatro artigos e a revisão de outros dez. Mesmo o termo ‘revisão’ aqui é um eufemismo, já que as mudanças propostas, se aceitas, esvaziariam de sentido os artigos modificados. Oi -- A Oi reitera o seu compromisso com a qualidade e com o consumidor e acredita que o regulamento de qualidade da Anatel possa ser aprimorado seguindo os padrões internacionais. CBLDS -- A Campanha Banda Larga é um Direito seu! considera que o pedido da Oi reitera justamente a indisposição da empresa em assumir metas de qualidade e acredita que os regulamentos de qualidade da Anatel devem ser mantidos de acordo com o aprovado em outubro último. VI – O PEDIDO DA OI NÃO TEM EFEITO SUSPENSIVO 48. Por último, fundamental destacar que não há previsão regimental para que o pedido formulado pela OI implique e suspensão do prazo estabelecido nas resoluções para a entrada em vigor dos parâmetros de qualidade. 49. Ou seja, os descabidos pedidos da OI não podem servir de artifício para procrastinar o prazo de novembro de 2012 para que as normas entrem em vigor. 50. Diante de todo o exposto, aguarda a PROTESTE sejam indeferidos os pedidos da OI. Flávia Lefèvre Guimarães OAB/SP 124.443
Justificativa: Pretendemos que o pedido da OI seja indeferido, por entender que a edição das regras de qualidade estão respaldadas pela Constituição Federal e legislação específica.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58298
Autor da Contribuição: LUIS BARBOSA DE A. JUNIOR
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A Anatel deve obrigar as prestadoras de serviços a incluírem nas contas informes sobre os direitos do consumidor e os meios que o mesmo tem para reclamar e órgãos a quem recorrer. A Anatel deve sim impor metas mínimas de qualidade. E também obrigar a comercialização de velocidades mínimas a partir de 50% da velocidade estipulado no PNBL para acessos sem fio em todas as cidades e para acessos a cabo em cidades pequenas com menos de 50 mil habitantes.
Justificativa: Em cidades onde há apenas a concessionária, o cidadão fica a mercê da mesma já que em diversas vezes não é interessante para as autorizadas se instalarem na cidade em questão. Mesmo em cidades onde há empresas autorizadas estas não tem obrigação de cobrir todo o município continuando o cidadão refém da concessionária. Então metas mínimas se mostram necessárias, pois nem sempre há a possibilidade de trocar de prestador de serviço. Ademais é garantido ao consumidor, via Código de Defesa do Consumidor, o direito de ter o serviço contratado da forma a qual foi anunciada. Sendo as metas de qualidade uma das formas de garantir os direitos do mesmo. Sendo assim, o pedido da operadora Oi mostra-se contrário aos direitos do Consumidor e, pelo que entendo, a Agência foi criada para fiscalizar as empresas para que as mesmas prestem um serviço com um mínimo de qualidade.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58244
Autor da Contribuição: Cidadão Anônimo
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Como cidadão e consumidor de serviços de conexão a Internet, registro meu *repúdio* à iniciativa desta empresa em tentar eliminar as parcas métricas de qualidade que temos na prestação desse serviço. As empresas da área são notáveis pelo seu total desleixo com o consumidor, incentivado pela pouca ou nenhuma concorrência no setor, baixos padrões de qualidade, traffic shapping, etc. Remover a pouca regulamentação existente só contribuirá para *piorar* ainda mais o atendimento do setor.
Justificativa: Como cidadão e consumidor de serviços de conexão a Internet, registro meu *repúdio* à iniciativa desta empresa em tentar eliminar as parcas métricas de qualidade que temos na prestação desse serviço. As empresas da área são notáveis pelo seu total desleixo com o consumidor, incentivado pela pouca ou nenhuma concorrência no setor, baixos padrões de qualidade, traffic shapping, etc. Remover a pouca regulamentação existente só contribuirá para *piorar* ainda mais o atendimento do setor.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58401
Autor da Contribuição: Wilton de Serpa Monteiro
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Entendo ser pertinente e oportuno afirmar que a Anatel deve, sem pestanejar ou vacilar, desconsiderar por completo essa intromissão e inversão de papéis proposto pela TNL PCS, pois o fiscalizado deve se sujeitar e obedecer o regramento vigente, ainda mais por tratar-se de artigos que tratam da Qualidade do serviço prestado, onde a Anatel é signatária do Sistema jurídico de proteção dos direitos do consumidor.
Justificativa: Conforme está escrito na Lei Geral de Telecomunicações - LGT: art 2° O Poder público tem o dever: I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, EM CONDIÇÕES ADEQUADAS. art.3° O USUÁRIO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES TEM DIREITO: I - de acesso aos serviços de telecomunicações, COM PADRÕES DE QUALIDADE e regularidade adequados à sua natureza, em QUALQUER PONTO DO TERRITÓRIO NACIONAL. art.127 A disciplina da exploração dos SERVIÇOS NO REGIME PRIVADO TERÁ POR OBJETIVO VIABILIZAR O CUMPRIMENTO DAS LEIS, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos DIREITOS DOS CONSUMIDORES, destinando-se a garantir: I - ..., o incremento de sua oferta e QUALIDADE.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58270
Autor da Contribuição: GLEISON PARENTE DE SOUZA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A INTERNET EM GERAL ESTÁ LENTA TENHO VELOX 600K EM MINHA CASA E NUNCA CHEGA A 300K
Justificativa: VSE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K, JA PENSOU COMPRAR 20L DE GASOLINA E TE ENTREGAREM 17L É FRAUDE. MESMA COISA NO CASO DA BANDA LARGA
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que consideram as características técnicas do serviço prestado.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58243
Autor da Contribuição: Fagner Santos Marques
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Venho por meio desta informar que sou contra a anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia para a prestadora TNL PCS S.A. (OI).
Justificativa: A velocidade de internet e qualidade do serviço prestado pela empresa TNL PCS S.A. (OI), por exemplo, atualmente se mantém muito distantes do que é realmente anunciado. Um contrato garantindo apenas 10% do serviço contratado, chega a ser ofensivo.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Em função das características técnicas do serviço não se pode estabelecer metas absolutas. As metas indicadas nos regulamentos seguiram padrões técnicos, captado por meio de estudos, pareceres e contribuições, de modo à atender aos principios da razoabilidade e proporcionalidade.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58287
Autor da Contribuição: Marcelo Rodrigues Saldanha da Silva
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Não é possivel, apesar de estar no regimento interno, que haja um pedido como este. É evidente que a empresa Oi está fazendo o papel dela de resguardar seu objetivo, que é o lucro, reduzindo gastos e investimentos "desnecessários". Por isso que é papel do Estado colocar serviços essencias tb em regime público, de forma que as obrigações e os recursos gastos tenham retorno garantido à sociedade. Meu protesto se segue com o pedido de inversão de pleito desta consulta pública imoral e altamente desrespeitosa com a sociedade. Ao invés da Anatel abrir uma consulta pública à sociedade, o desafio deve ser para que a Oi traga um abaixo assinado de pelos menos 3% de seus assinantes, apoiando este pedido. Este abaixo assinado deve conter uma lista onde a Anatel escolheria aleatoriamente usuários de todo o Brasil, de todos os rincões onde a Oi atua com SMP e SCM. Simples assim.
Justificativa: Não sei se preciso digitar uma justificativa e qualquer tentativa de escreve-la pode tender a abonar o simples fato de que este pedido é uma imoralidade viva do que o regime privado sobre um serviço essencial pode causar. Que venha o marco regulatório das comunicações, alterando o CBC e a LGT. PS.: Queremos sim todos os artigos mantidos como foram aprovados e que não haja alteração das datas de implantação dos 60% e demais sanções.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não se aplica. A contribuição não se refere ao objeto desta Consulta Pública.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58259
Autor da Contribuição: Joaquim Pedro França Simão
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Creio que a alteração desta proposta irá beneficiar somente um lado. O cliente não tem força legal contra operadoras, pois não há meios certificados para aferição da qualidade das conexões à Internet. Encerrando, sou contra o afrouxamento das normas.
Justificativa: Creio que a alteração desta proposta irá beneficiar somente um lado. O cliente não tem força legal contra operadoras, pois não há meios certificados para aferição da qualidade das conexões à Internet. Encerrando, sou contra o afrouxamento das normas.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58267
Autor da Contribuição: Daniel da Veiga
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: O pedido deve ser desconsiderado, e a norma mantida em seu inteiro teor.
Justificativa: A própria proposta em si é indecente, considerando que uma empresa de porte nacional deseja limitar os direitos de seus clientes, enquanto mantêm sua renda inalterada. A venda de um produto com abusiva limitação de sua usabilidade deveria ter sido derrubada muito tempo atrás. Se a empresa se preocupa tanto com o impacto desta norma, o único motivo aparente é que abusa dos consumidores, vendendo um serviço do qual não dispõe imediatamente, e limitando seu uso para que se mantenha conforme a disponibilidade. Tal atitude freia o desenvolvimento tecnológico e faz com que o Brasil seja desacreditado no campo tecnológico. Com a iminente realização de grandes eventos esportivos no país, esse tipo de limitação vai ferir a imagem do Brasil internacionalmente.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58453
Autor da Contribuição: Pedro Dutra
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA nº 2, DE 13 DE JANEIRO DE 2012. 1.0. A Consulta Faz objeto da Consulta ao Público nº 2/12, formulada pela ANATEL, o Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em face de dispositivos constantes no RGQ-SCM e no RGQ-SMP . Os Regulamentos de Gestão de Qualidade relativos ao Serviço de Comunicação de Massa e ao Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SCM e RGQ-SMP) foram editados pelo Conselho Diretor da ANATEL sob a forma das Resoluções 574/11 e 575/11, que fixam “metas a serem cumpridas pelas prestadoras” desses serviços. Esta Manifestação circunscreve-se aos artigos de nºs 16 e 17, do RGQ-SCM, aos artigos 22 e 23, do RGQ-SMP, cuja anulação foi pedida pela OI. 2.0. Contradições Preliminarmente, registre-se que todos os serviços de telecomunicações devem ter a qualidade deles verificada por critérios objetivos. Não só porque alcançam grandes contingentes da população, mas porque a sua utilização se dá rente à atividade ordinária da quase totalidade de seus usuários. Essa circunstância de intensa contiguidade entre o usuário e os serviços de telecomunicações reforça a posição do usuário, de titular do direito de escolher o tipo de serviço e o prestador dele que melhor atenda a sua necessidade. Esse direito é um dos pilares do regime de livre concorrência, a sua vez o cerne do regime privado estipulado na LGT e em cujo âmbito são prestados SCM e SMP. Esse direito, todavia, por si não habilita o seu titular a verificar extensivamente a qualidade, as características que distinguem o serviço que contrate. É preciso que ao usuário sejam dados meios de proceder a essa verificação extensiva, que o permita gerir o serviço que contratou. Nesse sentido, é apropriado o título dos Regulamentos aprovados pelas Resoluções 574/11 e 575/11, ao identificarem o seu objeto como sendo gestão de qualidade dos SCM e SMP. A gestão de qualidade é feita pelo titular dos serviços, que escolhe o serviço que necessita – escolhe o tipo de serviço e entre os ofertantes dele, aquele que vai contratar e, ainda, escolhe manter sob contrato o prestador de sua eleição, entre outros prestadores. Ao cogitar a ANATEL fixar metas de qualidade, pode-se indagar se não haveria, nesse passo, uma contradição a surgir entre esse propósito, de estabelecer metas para gestão de qualidade dos serviços de SCM e SMP, em lugar de a ANATEL fazer prover ao usuário desses serviços meios para que ele mesmo os possa gerir. As metas de qualidade impostas aos prestadores de SCM e SMP pela ANATEL, conforme as regras dos artigos 16 e 17 , do RGQ-SCM e 22 e 23 , do RGM-SMP, segundo o Pedido de Anulação, importariam em expressivos investimentos a serem feitos pelos prestadores para cumprirem as metas a eles fixadas nesses dispositivos. Não se trataria, portanto, de metas de qualidade, em sentido estrito, e sim de ampliação compulsória das redes atuais para ser possível aos prestadores daqueles serviços cumpri-las. Haveria, assim, uma contradição entre fixação de meta de qualidade e a sua execução, a exigir do prestador uma ampliação compulsória de suas redes, precedendo esta última exigência àquela. Ou seja, tratar-se-ia não propriamente da qualidade dos serviços, que pode ser verificado pelo prestador se a ele forem providos os meios, mas sim de investimento compulsório, a serem feitos pelas prestadoras, nos termos determinados pela ANATEL. Os termos da Resolução 574/11 confirmam esse quadro, ao dizer que a ANATEL estabelece as metas de qualidade sob o ponto de vista da rede e do Assinante. . Deslocou a ANATEL o usuário da sua posição e também o titular da rede da posição dele, decidindo ela o índice de qualidade do serviço que o usuário contrata e o investimento comandado ao prestador do serviço realizar. 3.0. A imposição de investimentos – meta - e a frustração do regime privado nos mercados de SCM e SMP. Regime privado é o regime de livre concorrência. E não há liberdade, em especial na ordem econômica, que não seja preceituada. A liberdade de iniciar, de empreender, assim como o seu consectário, a liberdade de concorrer, na qual se inscreve o direito de o consumidor escolher a contratação de bem ou serviço, que lhe atenda, bem como de empreender, decidir a oportunidade de investir, e o risco a correr, é preceituada precisamente para assegurar a sua preservação. Só há livre iniciativa e livre concorrência na forma da Lei. O livre iniciar entenda-se: pela forma não vedada em Lei. E a Lei previne e reprime o abuso do poder econômico de mercado, em quaisquer mercados de bens e serviços onde ele ocorra e razoavelmente se possa esperar ocorrer. A lei incumbe ao Estado essa função preventiva e repressiva, assim como lhe outorga poder de fiscalizar os mercados e de regular especialmente alguns deles, por meios de órgãos a esses fins criados. Intervêm esses órgãos nos mercados econômicos, para os fins e pela forma prescrita em Lei. A finalidade da intervenção do Estado na ordem econômica é manter íntegros os seus princípios regentes, entre eles o de natureza fundante da ordem constitucional, a livre iniciativa, e a livre concorrência, que naturalmente a ele coere. Assim, os órgãos reguladores só podem agir visando essa finalidade, e pela forma que lhes prescreve a Lei, em seus estritos limites. Não pode o órgão regulador visar outra finalidade, nem agir por outro caminho senão o que a Lei prescreve, por mais que a entenda imperfeita, imprópria, ineficaz, vencida parcial ou totalmente pelos fatos. Não pode o órgão regulador substituir-se ao legislador e transformar a sua função legítima de editar normas infralegais, que desdobrem o sentido e a aplicação da sua norma legal de regência, em legislador ordinário substituto ou concorrente ao Congresso. No caso aqui analisado, foi o Congresso, o legislador ordinário, por meio da LGT, que estabeleceu o regime privado para a prestação de SCM e de SMP. Portanto, na prestação desses serviços, vigem os regimes de livre iniciativa e da livre concorrência, a dizer que, nos limites da Lei, a prestadora desses serviços decide sobre o investimento, e o risco a correr, na oferta que deles fizerem, em disputa com competidores que visam o mesmo fim, a preferência do usuário pelos seus serviços. O serviço prestado em regime privado, não conhece nem pode conhecer a imposição de investir. Aliás, nem no regime público prescrito na LGT pode haver – e não há – imposição de investimento. O prestador de serviços no âmbito do regime público acordou prestá-los. Acordou seguir os procedimentos que a Lei obriga a União, que em relação à prestação deles figura como contratante. Nenhuma das condições estipuladas pela União à prestação desses serviços foi imposta ao prestador deles. Ao contrário, ele acordou em cumprir tais condições, as mais variadas, e entre elas a de investir em sua rede segundo os critérios pré-fixados, e por ele aceitos ao obrigar-se à prestação de tais serviços. Muito menos se pode cogitar de imposição de regras que, no regime privado, ainda que indiretamente, substituam a discrição do investidor privado em decidir a inversão de seus capitais, e o risco a correr, pela vontade unilateral do regulador. O comando do artigo 128, da LGT, que disciplina o regime privado, é dirigido à ANATEL, e lhe diz que “ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado (...) observará [a ANATEL] a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições do poder público”. (grifo nosso). O dever de a ANATEL cumprir a regra legal citada inclui a exigência de ela proceder à mínima intervenção na ordem privada, porque o legislador atendeu ser a liberdade de iniciativa e de concorrência a regra determinante dos serviços prestados no regime privado. Não cerceou, ou muito menos anulou o legislador a ação regulatória da ANATEL no mercado sob regime privado. Apenas orientou-a a intervir apenas quando estritamente necessário, já que a livre concorrência deve ser a força determinante nesses mercados, e não o poder normativo da Agência. Nos termos do artigo 80, da LGT , que disciplina o regime público, as metas periódicas ali previstas deverão constar de “plano específico elaborado pela Agência e aprovado pelo poder executivo”. Note-se que tal plano deverá detalhar “as fontes de financiamentos das obrigações” nele propostas. Este é o regime público. No regime privado, as fontes de financiamento são os recursos privados dos acionistas das prestadoras de SCM e SMP, recursos cuja destinação cabe a eles dar, segundo a demanda do mercado competitivo onde atuam. Em um mercado competitivo, a eventual relutância ou demora em investir significa, sempre, perda de fração de mercado, pois competidor, mais atento, responderá à demanda. Esse é um dos fatores a explicar as variações de posições em mercado competitivo, como é o mercado de telecomunicações sob regime privado. 4.0. A realidade dos mercados de SCM e de SMP Um fato incontestável é o vigor da concorrência nos mercados de SCM e de SMP. Sucedem-se os índices de crescimento, e a expectativa de crescimento ainda maior segue a realidade da renda crescente das camadas da população de menor poder aquisitivo, que ingressam com maior vigor nesses mercados. Consequentemente, as prestadoras desses serviços os vêm ofertando a preços cada vez menores. Esses resultados sem dúvida promovem uma distribuição de riqueza em sua mais eficiente e democrática forma, e a ação da ANATEL, ao exigir o cumprimento da LGT, é um fator determinante nesse processo. Esta é a realidade presente, o conjunto de fatos a atestar o vigor do regime privado de SCM e de SMP. Que este estado, contudo, possa ser considerado ainda insuficiente, seja pelo poder executivo, seja pelo poder legislativo ou por órgãos e integrantes da sociedade em geral – para não se falar na própria ANATEL – é antes um sinal do sucesso do regime de livre concorrência. Sendo esse regime capaz de aumentar a oferta, a qualidade e promover a redução dos preços dos serviços de telecomunicações, não há porque não se buscar estender as ofertas desses serviços às camadas de menor poder aquisitivo, e o mais brevemente possível. Por outras palavras, por que não se projetar um cenário de oferta ampliada, a alcançar um contingente ainda maior de usuários de banda larga? Nada impede, ao contrário, tudo recomenda seja esse cenário projetado. Porém, o projeto, a realidade projetada, só pode ser figurado com dados da realidade existente. É esta que deve o regulador considerar como núcleo da motivação de seus atos que articule o seu propósito de ampliação de oferta de serviços. A motivação, a razão de fato e de direito a mover o agente administrativo no cumprimento de sua função, exige-lhe atender a realidade à sua frente, e não a realidade que ele projete para o mercado sob sua jurisdição e, nesse contexto assim divisado, exerça a sua função, tendo em conta a mínima intervenção no mercado privado. O regulador, ao editar normas considerando dados de uma realidade por ele projetada, e não a realidade presente, em sua atualidade, para alcançar fins por mais relevantes e socialmente justificáveis, distrai-se, irremissivelmente, de seu objetivo, comprometendo-lhe a execução. Se prestadoras de SCM e de SMP forem obrigadas a investir para habilitar suas redes cumprir, entre outras, metas de disponibilização compulsória de banda, como afirma a OI em seu Pedido de Anulação, é razoável esperar que o valor e a sustentabilidade desse investimento sejam objeto de cuidadosa avaliação e debate. Afirma a OI em seu Pedido de Anulação que os investimentos necessários ao cumprimento das metas de qualidade fixadas na Resolução 574/11 são tão expressivos que, realizados, poderiam vir a comprometer a expansão dos serviços de SCM . Surge dos fatos a envolver a Consulta em referência um dissídio nítido entre a realidade existente, que a ANATEL não consideraria, segundo a OI, e a realidade projetada, a qual a ANATEL, sem identificar os seus números, parece tomar, exclusivamente, em consideração. 5.0. Pedido de anulação não se identifica à recusa em haver gestão de qualidade de serviços. Em nenhum momento o Pedido de Anulação feito pela OI, de dispositivos constantes das resoluções aqui referidas, sugere a recusa dessa prestadora de SCM e SMP em ver a qualidade de seus serviços medida e verificada por seus usuários. Ao contrário. Enfatiza a OI a experiência internacional de gerência de qualidade dos serviços a qual, afirma, “tem privilegiado, para incremento da qualidade do serviço, medidas de transparência que promovam a melhor informação do consumidor e a competição entre os prestadores do serviço.”. Nessa linha de argumentação, contesta a OI os fundamentos das metas fixadas nas regras contidas no Regulamento Geral de Qualidade de SCM, afirmando que esse regulamento “não está amparado na experiência internacional citada pela própria ANATEL.”. Refere a OI, a seguir, a autoridade reguladora de telecomunicações da Índia, que “já reconheceu a pouca efetividade da fixação de níveis de serviços de conexão à internet banda larga nos moldes pretendidos pela ANATEL”, e passou “a direcionar os seus esforços ao incremento da transparência da prestação dos serviços”. Este seria o meio adotado nos demais países para habilitar o usuário a verificar a qualidade dos serviços a ele prestados . Prover o usuário de meios que o permitam decidir qual o tipo de serviço a contratar e gerir a qualidade deles é medida conforme o regime privado prescrito na LGT. Os meios à disposição do usuário, que o permitissem verificar a qualidade dos serviços a ele prestados, habilitariam-no a contratar e a descontratar prestador de SCM e de SMP, seja em razão da qualidade, do preço e da oferta desses serviços. Tanto mais amplo será o direito à escolha do usuário, quanto maior for a informação que lhe for posta à disposição sobre o serviço que lhe é prestado, ou que decidir contratar. Ninguém mais capaz de prover informação sobre o serviço que presta do que o seu prestador, e ninguém melhor habilitada, legalmente, do que a ANATEL para determinar ao prestador de SCM e de SMP prover essa informação. Essa a razão de ao prestador de serviços serem dirigidas as normas de transparência, que permitem dispor ao usuário de informação e dados sobre o serviço que contrate, determinadas pela autoridade reguladora, sob amparo legal. Bastante o acervo de informações sobre o serviço que contrata e sobre a prestação dele, será o usuário capaz de discernir o tipo de serviço e, entre os prestadores, aquele que melhor o atenda. Dotado das informações necessárias, será capaz o usuário de exercer o seu direito de escolha, que caracteriza a livre concorrência e distingue o regime privado estipulado na LGT. A informação posta à disposição do usuário reafirma-lhe o direito de escolher o serviço e o prestador que julgue melhor lhe atender. Nesse contexto, o órgão regulador, em lugar de tutelar o usuário, valoriza o seu direito de escolha. A imposição de metas de qualidade pela forma dos dispositivos aqui citados, se afirmadas, sustenta a OI em seu Pedido de Anulação firmemente ancorada na experiência internacional, que cita, tornariam o usuário brasileiro em uma exceção . 6.0. Conclusão 6.1. As metas fixadas pelos dispositivos 16 e 17, do RGQ-SMC, e 22 e 23, do RGQ-SMP, importariam, para o seu cumprimento, em expressivos investimentos, que poderiam afetar negativamente a expansão desses serviços, segundo demonstra a OI, em seu Pedido de Anulação . 6.2. Ao exigir a disposição compulsória de banda nos índices referidos nos dispositivos aqui citados, em lugar de determinar a ANATEL sejam providas ao usuário, com total transparência, informações que permitam a ele mesmo gerir a qualidade e escolher o tipo de serviço que lhe atenda, estaria a ANATEL frustrando ao usuário o exercício de seu direito de escolha. 6.3. O SCM e o SMP são serviços prestados sob o regime privado, cujo cerne são os princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, integralmente recebido pela LGT, que explicitamente dispõe que a ANATEL observará a exigência de mínima intervenção na prestação desses serviços, limitando-se a impor apenas condicionamentos administrativos à exploração deles. A intervenção regulatória por meio da expedição de norma infra-legal fixando metas para disciplinar relação entre usuário e prestador, e cujo cumprimento importaria em expressivos investimentos de ampliação de rede, não se pode caracterizar como de “mínima intervenção”, nem caracteriza fixação de “condicionamento administrativo”, esses os limites da ação regulatória no regime privado. 6.4. Os mercados de SCM e de SMP são notoriamente competitivos, fato a mostrar que a relação usuário prestador é capaz de encaminhar entendimento e a justificar a intervenção mínima da ANATEL. 6.5. O expressivo valor dos investimentos exigidos para atender à disposição compulsória de banda visada pela ANATEL, segundo a OI, comprometeria a oferta desses serviços e assim poderia vir a restringir a concorrência neles verificadas. 6.6. A OI, como se depreende do seu Pedido de Anulação, não se opõe à fixação, com total transparência, de parâmetros que habilitassem o usuário a gerir a qualidade dos serviços que lhe são prestados, a exemplo da experiência internacional. 6.7. Existindo um dissídio entre o órgão regulador e seu jurisdicionado, sobre questões técnicas que admitem objetiva mensuração e solução de menor ônus ao jurisdicionado atuante em regime privado, sem prejuízo da ação regulatória da ANATEL, não se justifica uma posição impositiva por parte do regulador. 6.8. Os elementos contidos no Pedido de Anulação, ao nosso ver, indicam a possibilidade de entendimento entre a ANATEL e a OI que alcance o objetivo visado pela Agência, sem a necessidade de serem aplicados dispositivos tais como aqueles aqui citados. 6.9. Nesse sentido, firmamos esta Manifestação. São Paulo, 1º de fevereiro de 2012. Pedro Dutra
Justificativa: A importância do estabelecimento de metas de qualidade que possibilitem ao usuário escolher o tipo de serviço que melhor atenda a sua necessidade e a sua possibilidade, preservando-se um ambiente de livre concorrência, que tem sido o principal responsável pelo crescimento da oferta e ampliação dos serviços. Igualmente significativo é prover o usuário de acesso ao serviço que contrate, o que só pode ser feito pela intervenção da ANATEL. Por outro lado, a experiência histórica ensina que é preciso, sem prejuízo dos direitos do consumidor, assegurar a manutenção e ampliação dos investimentos no setor, para que ele possa seguir crescendo de forma sustentada. Esse equilíbrio deve ser buscado designadamente, tanto pela operadora como pela ANATEL.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O RGQ-SMP e o RGQ -SCM seguiram os trâmites previstos no Regimento Interno da Anatel, não podendo se falar que o due process of law ou que o direito a ampla defesa não foram respeitados. Adverte-se também que a metodologia da aferição da qualidade por meio de indicadores já é adotada por esta Agência. Ressalta-se ainda que os Regulamentos de Gestão da Qualidade estão respaldados na Lei Geral de Telecomunicações, no PGR e no Decreto n° 7512/2011.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58363
Autor da Contribuição: Lourenço Teixeira Cardoso
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A sociedade brasileira tem o direito a servços de comunicação com um mínimo de qualidade. É a função da agência reguladora garantir isso. o texto questionado pretende apenas ser um instrumento de garantia de qualidade de serviço que é obrigação mínima contratual das empresas prestadoras de serviço.
Justificativa: As empresas prestadoras de serviço nas áreas comunicação por internet e telefonia, oferecem um dos piores servços do mundo aos cidadãos brasileiros. Se comparadas às prestações de serviços nos países com índice de desenvolvimento técnico científico próximo ao de nosso país, é o pior atendimento com sobras. O custo dos serviços, inversamente à qualidade, é um dos maiores do mundo, Questionar a regra de garantia mínima de qualidade somente não é rematada loucura por que seu objetivo, mais que impedir a agência de controle estabelecer regras, é postergar e usar artifícios protelatórios a fim de se aproveitar de algum descuido da sociedade.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007.
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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58344
Autor da Contribuição: Rogério Tobias Junior
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Em razão da do Regulamento, as demais empresas prestadoras de serviços de telecomunicações já se articularam para conseguirem atender e fornecer os serviços de Banda Larga aos seus usuarios conforme a determinação. O pedido de anulação das obrigações das prestadoras de manter o padrão de qualidade definido na normatização soa como uma manobra para recuperar o mercado perdido em razão da priorização de elementos outros que não o padrão de qualidade de conexão ao usuário final. Desta forma, me manifesto de maneira contrária à anulação do regulamento. Seu cumprimento deve ser o alvo de todos os esforços das prestadoras, até que sua inviabilidade seja comprovada por questões técnicas e não mercadológicas.
Justificativa: Como o regulamento supracitado foi concebido há pouquissimo tempo, se fazem necessárias todas as tentativas possíveis para cumprir as suas determinações. Não se percebem esforços da prestadora para o cumprimento das metas e parâmetros estabelecidos, o que leva a crer que a empresa não respeita seus consumidores, tentando, num ato derradeiro,desesperado e egoísta, atrapalhar a escalada de qualidade de internet vista no Brasil nos últimos anos.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Um dos objetivos do RGQ é de fiscalizar a qualidade do serviço, de estimular à melhora da qualidade do serviço, dentre outros.
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 Item:  REGULAMENTO DE GESTÃO DA QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (RGQ-SCM)

Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58284
Autor da Contribuição: Marlene Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A ANATEL não pode aceitar o pedido de anulação de obrigações.
Justificativa: Moro na cidade de Carazinho-RS, aqui só tem "OI" como telefonia fixa. Não existe nenhuma concorrente, então ficamos a mercê dos desmandos. Tenho uma linha telefonica fixa aproximadamente desde 1985. Após a privatização acabou o nosso sossego, enquanto era a "BRASILTELECOM" estávamos caindo num precipício de abusos, agora com a "OI" acabamos de chegar no inferno. São abusos intermináveis, aqui não teria espaço para exemplificá-los. Só vou citar o último evento: Em dezembro/11 mudei de plano, passei para o "OI Conta Total Light". Foi prometido: -fixo para fixo ligações da área 54 ilimitadas; -um chip com 50min/mes para ligar para qualquer operadora ou interurbanos; -internet até 2GB. Como já estava navegando com 1 GB a mais de 3 anos e naquela adesão já havia solicitado 2GB(sempre alegaram falta de porta disponível), prometeram que passaria para 1,5GB. O vencimento seria dia 11 de cada mes. Então depois de uns 5 protocolos estressantes, descobri que não tenho como saber o meu saldo de minutos no chip do celular a não ser através do cadastro do plano naquele site travado da "OI", a maioria das vezes está fora do ar. Agora descobri que a internet segue com 1GB, sob a mesma alegação "falta porta" e o vencimento ficou como dia 2 de cada mes. Como a “OI” tem coragem de pedir anulação de obrigações. Se a Anatel impusesse o dobro de obrigações, ainda estaríamos "a deriva". Somos obrigados ficar saltitando em menus comercialistas, sem sequer termos cumprido a lei do tempo de espera. Depois quando finalmente chegamos a um "robô atendente", nos deparamos com pessoas despreparadas, que não resolvem nada, só empurram a ligação para outros setores. E aí!!! Onde e para quem posso reclamar??? Eu gostaria que a ANATEL explicasse como uma empresa pode vender um chip dentro de um plano sem acesso a saldo??? Através do site eu desafio quem conseguir traduzí-lo, nem os atendentes conseguiram. Também supondo que cada vez que usaria o telefone, teria que conectar a internet e acessar o site orendo e travado. Em algum dos protocolos que fiz, fui informada que conseguiria o saldo através do menu do celular no "mundo OI", fiz o processo e no final apareceu a mensagem que este serviço não estava ativado. E agora??? Gasto sem saber o que quero gastar e depois pago a conta, considero isso um abuso e uma bela armadilha. Se tivesse outra opção, daria um "TCHAU" para a "OI".
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade. A justificativa apresentada não é o escopo deste regulamento.
Anatel

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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58343
Autor da Contribuição: Moisés Giordano Mazza
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: O pedido não deve ser atendido.
Justificativa: Sou utilizador da referida empresa e a mesma não pode ter suas reivindicações atendidas. Em horários de pico a qualidade do serviço cai muito, sem contar que a mesma trabalha com valores diferenciados de serviço dependendo da localidade. O pedido é um absurdo! precisamos defender as metas estabelecidas, para que essas empresas parem de explorar a população!
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidade do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58236
Autor da Contribuição: dario marcos peixoto de oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: anulação ja da TNL
Justificativa: isso vai contra meu direito
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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Consulta acerca do pedido de anulação de obrigações regulamentares estabelecidas pelo Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM), publicado no Diário Oficial da União em 31 de outubro de 2011, conforme argumentos apresentados pela prestadora TNL PCS S.A. (OI) e que constam do documento "Pedido de Anulação - Resolução 574.2011 - TNL PCS S.A. (OI)" anexo a esta Consulta Pública n. 2/2012, da Anatel.

ID da Contribuição: 58447
Autor da Contribuição: Carlos Ari Sundfeld
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONSULTA PÚBLICA ANATEL Nº 2/2012 Referência: submissão a comentários públicos, a título de assunto de interesse relevante, do Pedido de Anulação interposto pela TNL PCS S.A. em face dos dispositivos constantes no Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) e no Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (RGQ-SMP). A Oi (TNL PCS S.A.) instou-me a colaborar com o processo, aberto por esta Agência, com o intuito de colher colaborações para a análise de seu pedido de anulação de diversos dispositivos constantes da regulamentação que instituiu normas de qualidade para a chamada banda larga pelo Serviço de Comunicação Multimídia (SCM) e pelo Serviço Móvel Pessoal (SMP). Dois temas de ordem exclusivamente jurídica chamam a atenção devido à importância e contundência que se apresentam no caso em exame. Trata-se da falta de exposição dos fundamentos técnicos ao longo de todo o processo normativo que precedeu os regulamentos em análise e, quanto ao mérito, da orientação intervencionista adotada na regulamentação de serviços sujeitos ao regime privado de exploração. Sobre esses pontos irei me ater. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO A Lei 9.472/97, Lei Geral de Telecomunicações – LGT, conferiu amplas e importantes atribuições regulatórias à Anatel. Não ponho isso em xeque, tampouco questiono a legitimidade com a qual o legislador autorizou essa função normativa por parte da Agência. Todavia, não houve apenas uma transferência de prerrogativas e poderes à Agência. A lei também fixou uma série de fundamentais requisitos a serem observados. Muitos deles são de caráter formal, procedimental, como o dever de motivar que neste tópico será tratado. Esses requisitos procedimentais atuam paralelamente às diretrizes e princípios gerais insculpidos ao longo de toda a lei para definir um contorno mínimo da regulação do setor de telecomunicações, condicionando assim o exercício dessas prerrogativas e, como consequência, protegendo a sociedade de eventuais práticas regulatórias abusivas. Tais preceitos devem ser obedecidos diuturnamente pela Agência no exercício de suas funções. A lei conferiu poderes à Anatel para disciplinar a prestação de serviços de telecomunicações, inclusive os explorados em regime privado . É possível extrair dessa competência geral a atribuição de fixar condições mínimas de qualidade que as prestadoras devam atender na oferta de serviços. Mesmo que a LGT não tenha, ela própria, indicado requisitos mínimos de qualidade para oferta de cada modalidade de serviço — e não o fez conscientemente, devido às mudanças tecnológicas à que o setor se sujeita — seria demasiado sustentar que falte base legal para a Agência fazê-lo. Porém, isso não significa dizer que, nesse mister, a Anatel possa atuar sem qualquer baliza. Existem importantes garantias que a Agência deve observar ao exercer essa ampla competência normativa. A LGT proibiu, por exemplo, em diversas passagens, a Agência de agir arbitrariamente, sem prestar qualquer satisfação sobre os caminhos que orientaram suas decisões. A indicação geral desse dever de justificar suas decisões está na imposição do princípio da motivação em relação a todas as atividades da Agência. O dever de motivar é geral e, por óbvio, a ele não escapa a importante função normativa. Sobre o tema já tive oportunidade de discorrer em artigo escrito em colaboração com o professor Jacintho Arruda Câmara e do qual lanço mão para expor os fundamentos jurídicos dessa exigência: No caso específico do setor de telecomunicações, o dever de realizar consulta pública e, consequentemente, de motivar suas decisões administrativas e de ouvir as partes atingidas pelas futuras decisões foi encampado expressamente pela Lei Geral de Telecomunicações — Lei 9.472, de 16 de julho de 1997. Em seu art. 42, a Lei impôs o dever de realização de consulta pública, como requisito formal inafastável à edição de qualquer ato normativo pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel. Confira-se o texto legal: Lei Geral de Telecomunicações (LGT) Art. 42. As minutas de atos normativos serão submetidas à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial da União, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca. É indiscutível, portanto, que, no setor de telecomunicações, a ausência de consulta pública para a edição de novo ato normativo conduz à sua nulidade. É importante destacar que tal requisito não é mera formalidade. Para ser atendido, é importante que ele cumpra efetivamente as finalidades para as quais se destina. Isto é, a consulta pública deve, além de possibilitar a oitiva dos interessados, expor as razões de fato e de direito que levaram a Agência a propor tais soluções. Trata-se de um instrumento fundamental para o cumprimento de outro importante preceito de índole processual: o que impõe o dever de motivação das decisões administrativas. O dever de justificação tem de ser cumprido já quando da submissão do texto à consulta pública. A Administração deve divulgar os estudos que elaborou e que demonstrem a necessidade e as consequências da medida planejada. Do contrário, as regras projetadas surgiriam como soluções arbitrárias, sem que ninguém pudesse compreender suas razões, sentido e alcance. Como já foi dito, além da já citada Lei de Processo Administrativo Federal, onde são encontrados dispositivos que impõem o dever de motivar a toda a Administração Pública Federal, a LGT também traz dispositivo com teor semelhante, ou seja, que impõe o dever de apresentar as razões que serviram de base às decisões da Anatel. Confira-se: Lei Geral de Telecomunicações (LGT) Art. 40. Os atos da Agência deverão ser sempre acompanhados da exposição formal dos motivos que os justifiquem. A regra não exclui qualquer decisão da Agência desse dever genérico de motivar. Ela é aplicável, portanto, tanto para as decisões de caráter individual e concreto quanto em relação às de caráter normativo (gerais e abstratas) . Como visto, no caso de decisão de caráter normativo, a LGT fixou o procedimento por meio do qual a motivação da Agência deveria se formar. Trata-se do sistema de consulta pública. Nele a Agência já deve, previamente, informar à sociedade os estudos e fundamentos técnicos que adotou na elaboração da minuta que submete aos comentários públicos. Não basta apontar um punhado de regras, sob a genérica fundamentação de se estar, com sua edição, cumprindo a função de regulamentar esse ou aquele tema. As matérias submetidas à regulamentação da Anatel são, em boa medida, de caráter técnico. Envolvem decisões sobre temas de caráter tecnológico, social e econômico. Há de se presumir que, antes de fazer qualquer proposta, a Agência baseou-se em estudos, em levantamentos, em premissas de ordem técnica. Todos esses elementos devem ser disponibilizados junto com a proposta de regulamento lançada. Só assim a sociedade em geral terá os elementos necessários para avaliar o que está sendo proposto e, quando for o caso, sugerir modificações ou impugnações (e aqui não me refiro só às de cunho jurídico, mas especialmente aquelas relacionadas ao mérito das posturas regulatórias que se pretenda adotar). Outra fase propícia à apresentação dos motivos envolve a análise das contribuições obtidas no procedimento de consulta pública. A Agência, é certo, não se obriga a atender todas as impugnações e propostas. Mas deve respondê-las. Trata-se de ônus imposto expressamente pela LGT, cujo descumprimento expõe o regulamento a flagrante vício formal de legalidade (art. 42, in fine). Se não houve suficiente fundamentação prévia, contemporânea à divulgação da minuta de ato normativo, que se faça a devida exposição de motivos, quando menos, ao se examinar propostas e questionamentos obtidos no processo de consulta pública. A exposição das justificativas que levaram à desconsideração dos comentários e sugestões lançados à consulta pública é o mínimo que se pode esperar para assegurar o cumprimento do dever de motivação. Não há como refutar esse dever. Ele não só é decorrência direta do princípio da motivação de suas decisões, como também vem expressamente posto na LGT (art. 40). Pois bem, a Oi (autora do pleito de nulidade) aponta que a Agência não só publicou as então minutas de atos normativos desacompanhadas de quaisquer estudos técnicos que fundamentassem as opções sugeridas, como também omitiu referidas explicações após o procedimento de consulta pública. Os citados regulamentos vigem sem que a sociedade saiba os fundamentos técnicos e econômicos que levaram a Agência a adotá-los. Aqui não se trata apenas de indicar, como razão geral de tais regulamentos, o intuito de proteger os usuários/consumidores do serviço. Não basta placidamente revelar que os serviços de banda larga ofertados precisam de um mínimo de padronização, que o consumidor precisa ser protegido, que as prestadoras de serviços não podem abusar, que os consumidores têm o direito de saber o conteúdo dos serviços ofertados, entre outras generalidades. A questão envolvida na adequada fundamentação das opções regulatórias é muito mais contundente. O dever de motivar pressupõe revelar o porquê destes e não de outros caminhos, que, igualmente, também propiciariam a proteção dos consumidores e demais objetivos gerais que o regulamento pretendeu alcançar. Falta — e este é o ponto — a demonstração de que as medidas eleitas são as melhores para atingir os fins propostos. O resultado da consulta pública não é capaz de indicar os fundamentos que a Agência empregou para adotar a linha regulatória assumida. Ao contrário, vários questionamentos, lastreados em estudos de natureza técnica, foram apresentados sem que a Agência os enfrentasse diretamente. Da contribuição apresentada pela Oi é possível extrair que: - o parâmetro de qualidade eleito leva em consideração aspectos que não estão atrelados ao exclusivo desempenho da prestadora de serviço (seja de SCM ou de SMP), podendo levar a uma punição da prestadora em virtude de falhas de outros agentes atuantes da cadeia de acesso à Internet; - a solução escolhida pela Agência trará impacto significativo nos custos incorridos pelas prestadoras, comprometendo a velocidade de expansão do serviço; - a maioria dos países adota estratégia distinta da empregada pela Anatel, constituindo exceção a Índia, que, entretanto, deu indicação de que caminha para abandonar o sistema em tela; - existem métodos menos interventivos para propiciar uma eficiente proteção dos direitos e interesses dos consumidores de banda larga, modelos aplicados com eficácia comprovada noutros países; - o SMP possui diversas peculiaridades em relação ao SCM e, por isso, não poderia se sujeitar a padrões idênticos de aferição de qualidade; apesar das evidentes e substanciais diferenças, a Anatel reproduziu o mesmo padrão de aferição em relação aos dois modos de oferta de banda larga. Que razões a Anatel abraçou para insistir no modelo em debate? Por que não adotou uma regulamentação menos interventiva? Por que restringiu a possibilidade de as prestadoras ofertarem uma variação maior entre a velocidade efetiva e a velocidade máxima contratada? Qual a avaliação feita sobre as propostas de controle por meio do dever de informar? Nada disso foi revelado à sociedade. Trata-se de falha objetiva e incontestável do procedimento que gerou os atuais regulamentos. O suporte técnico para tais decisões já deveria ter sido divulgado quando da abertura da consulta pública. No mínimo, haveria de se esperar uma resposta formal aos comentários, na qual constasse enfrentamento técnico específico em virtude do contundente teor da manifestação da Oi no âmbito da consulta pública. Mas nada disso foi feito. Os regulamentos foram aprovados sem a devida exposição dos motivos. A motivação foi falha, genérica, carente dos suportes técnicos necessários para sustentar as opções feitas. É importante deixar marcado que, no presente momento, a eventual apresentação de estudos ou de fundamentos técnicos não seria suficiente para sanar o vício de motivação apontado. A presente consulta pública, cujo objeto é o pedido de anulação formulado pela Oi, não reabre a oportunidade para a Anatel motivar decisão de mérito já tomada. A motivação dos regulamentos impugnados deveria ter sido feita, por óbvio, antes de sua aprovação, durante o procedimento de consulta pública de suas respectivas minutas. O atual procedimento de consulta foi aberto para verificar a validade do regulamento, não para suprir suas falhas. Se a fundamentação não foi apresentada a tempo e hora — e, efetivamente não foi — não há como fazê-lo posteriormente, de modo a preservar a legitimidade das decisões pretéritas. Trata-se de vício de cunho formal insanável. É a LGT que exige da Agência a produção de atos “sempre acompanhados da exposição formal de motivos” (art. 40). É a mesma Lei que, tratando especialmente da produção de atos normativos, impõe o exame das críticas e sugestões lançadas no processo de consulta pública (art. 42). Essas exigências de apresentação dos motivos simultaneamente à produção dos atos têm sua justificativa na preservação da lógica do procedimento normativo. Ao obrigar a Anatel a divulgar previamente suas razões, a Lei permite que a sociedade civil e os órgãos de controle possam aferir a qualidade e a coerência das propostas. Evita, de outro lado, que fundamentos sejam criados a posteriori, de maneira ad hoc, apenas para responder às críticas lançadas . Todo esse aparato procedimental previsto na LGT pretende evitar a produção de normas de cunho arbitrário, desprovidas de fundamentação e base técnica. Da falta de motivação, nos termos exigidos pela LGT, decorre a nulidade dos regulamentos. Uma extemporânea apresentação dos motivos para justificar referida opção regulatória só poderia ser feita em novo procedimento normativo, após a anulação dos regulamentos vigentes e retomada do ciclo legalmente previsto para a criação de normas pela Agência (nova consulta pública, divulgação das respostas às contribuições e, finalmente, a edição do novo regulamento). O DEVER DE MÍNIMA INTERVENÇÃO REGULATÓRIA Quanto ao mérito, é possível apontar que o regulamento em análise descumpriu um preceito básico da LGT. Não deu o devido acolhimento ao princípio da mínima intervenção regulatória nos serviços explorados em regime privado. A coletânea de argumentos lançados pela Oi — e que até agora não mereceram resposta direta da Agência — constitui demonstração contundente de que há outras maneiras de disciplinar a qualidade na prestação de serviços de acesso a banda larga muito menos interventivas do que a adotada na regulamentação em análise. A Anatel instituiu uma relação rígida que deve ser observada entre a velocidade máxima contratada e aquela efetivamente obtida em períodos de maior demanda pelo serviço. Com isso, obviamente, cerceou a possibilidade de livre conformação do mercado. Tanto prestadoras como usuários não poderão livremente pactuar um modelo que, para ambos, se mostre mais adequado e conveniente. Para assegurar o que, em sua avaliação (até agora sem motivação técnica apresentada), seria uma qualidade mínima, a Agência proibiu determinados modelos de oferta do serviço de banda larga. Não se trata, como alguém apressadamente poderia supor, de norma indispensável para coibir prática abusiva. Nada disso. A vedação exclui qualquer modelo contratual que importe, nos períodos pré-definidos, velocidade de transmissão inferior a percentual fixado na regulamentação, mesmo que essa característica seja divulgada pela prestadora e aceita pelo usuário. A regulamentação toma o consumidor como alguém inepto para decidir as melhores condições de contratação. Mesmo com o consumidor consciente e informado a respeito do serviço contratado, a oferta não pode ser concretizada, sob pena de infringir o que, na visão da Anatel, deve ser sempre observado como padrão mínimo. Essa postura da Anatel pode ser considerada uma opção regulatória válida? Ela apenas denota um viés mais zeloso da Agência na defesa dos direitos dos consumidores? A resposta é negativa para ambas as questões. A LGT, ao mesmo tempo em que conferiu ampla competência normativa para a Agência, também estabeleceu diversas diretrizes que devem ser observadas em cada caso. São ônus legalmente impostos, dos quais a Agência não pode se desvencilhar, sob pena de produzir normas inválidas. O poder regulamentar da Agência se vê limitado pelo dever genérico de se ater aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Eles vêm encartados de modo expresso no art. 38 da LGT , de modo a incidir sobre qualquer atividade desenvolvida pela Agência, o que obviamente inclui a atividade regulamentar. A necessidade de se observar uma ponderação entre meios e fins a serem alcançados também foi imposta, desta feita de maneira mais detalhada, como um dos condicionantes da atividade reguladora da Agência sobre os serviços explorados em regime privado. É o que se vê no art. 128, III, da LGT: “os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas e relevantes”. Dessas regras gerais já seria possível inferir que, havendo mecanismos mais brandos para alcançar o fim almejado (melhora da qualidade do serviço e proteção do consumidor), estes deveriam ser adotados em lugar daqueles que importassem maiores ônus. Porém, a diretriz legal mais marcante que não foi observada no presente caso envolve a opção pela mínima intervenção estatal nos serviços submetidos à exploração em regime privado. Tal preceito não constitui mera alegoria. É norma jurídica; vale e está apta a produzir efeitos. Seu descumprimento pela Administração enseja a nulidade do ato. A lei impõe expressamente que, na regulação de tais serviços, “a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público” (art. 128, I, da LGT). A LGT, nessa passagem, impôs à Agência um importante ônus a observar na instituição de qualquer restrição à liberdade de atuação no mercado de telecomunicações. Deve ser demonstrada a necessidade inarredável de se restringir a liberdade como único meio de se atingir outro fim instituído legalmente. No caso, a regulamentação instituiu uma rigorosa restrição à liberdade de contratação a fim de, com ela, assegurar uma melhor qualidade dos serviços. Para que tal restrição fosse juridicamente justificável, ela deveria constituir o único caminho para assegurar a observância dos direitos dos usuários relativos à qualidade do serviço. Todavia, como a Oi demonstrou, a postura seguida pela Anatel na disciplina da matéria não é a única possível. Para alcançar o mesmo fim existem mecanismos regulatórios muito menos invasivos, que são adotados em vários países do mundo. Tais opções regulatórias asseguram a observância e o respeito aos direitos dos usuários e, comprovadamente, têm ensejado a melhoria na qualidade da prestação de serviços. Poderia a Agência, diante de alternativas plausíveis e eficientes de regulação menos invasiva, optar por uma proposta interventiva, que fixe proibições absolutas e cerceadoras da liberdade de contratação dos agentes desse mercado (prestadoras e consumidores)? Mais uma vez a resposta é negativa. Se há opção menos interventiva, essa deve ser adotada. Não se trata, dadas essas circunstâncias, de escolha discricionária entre opções juridicamente viáveis. A LGT adotou a sua própria opção. Se houver duas maneiras de impor condicionamentos à prestação de serviços explorados em regime privado, a regulação deve ser feita pela maneira menos interventiva. O regulador, em tais situações, não está diante de mera questão de vontade ou estilo. Havendo como disciplinar um tema de modo menos oneroso à liberdade, é dever da Agência fazê-lo. A adoção de mecanismo mais interventivo será, portanto, inválida, pois desconsiderará a clara determinação legal de proteção da liberdade. De acordo com a demonstração constante da manifestação da Oi, a maioria dos países busca regular os serviços de banda larga de modo a propiciar a devida divulgação aos usuários das informações técnicas relativas à qualidade dos serviços prestados. Com tal intervenção regulatória, permite-se que os consumidores saibam corretamente o que contratam e, consequentemente, sejam capazes de livremente comparar ofertas e escolher o serviço mais adequado a seus interesses. Não se impede que o consumidor, informado das condições técnicas do serviço, opte por contratar uma velocidade máxima elevada, sabendo que ela será consideravelmente reduzida em horários de pico de demanda. O usuário, ciente das condições de prestação do serviço, pode livremente optar por contratar uma alta velocidade de acesso, justamente por seu interesse coincidir com a disponibilização da maior capacidade de tráfego nos horários ociosos. A liberdade é a regra. Os clientes, diante da informação cuja divulgação é imposta pelo regulador, são livres para contratar o pacote de serviços que quiserem, nas condições de fruição que desejarem. As características de cada prestação são informadas e, a partir daí, a liberdade é exercida. A autoridade reguladora atua na verificação da veracidade das informações e na coibição de eventuais abusos. Nada de impor um modelo de consumo do serviço de banda larga. A Anatel, todavia, não seguiu a tendência mundial de adotar um sistema regulatório preocupado essencialmente em assegurar a divulgação de informações fidedignas aos consumidores. Criou-se um padrão rígido a ser observado independentemente da vontade das partes. Prestadora e consumidores não podem firmar contrato por meio do qual a velocidade máxima contratada caia além de dada proporção em horários de pico de demanda. Tal padrão de fornecimento passa a ser considerado ilícito, por violar os chamados padrões de qualidade do serviço. E se o consumidor quiser dispor de acesso de alta velocidade apenas em horário no qual a rede está ociosa e, por isso, lhe seja conveniente contratar uma velocidade máxima alta, mesmo sabendo que ela não será mantida em determinados períodos? De acordo com a regulamentação impugnada, esse interesse não poderia ser atendido. A prestadora estará obrigada a só contratar aquilo que puder assegurar nos percentuais fixados pela Anatel durante o período de maior demanda. A Anatel, substituindo-se à livre manifestação de vontade das partes, simplesmente proibiu esse tipo de contratação por meio de seus chamados padrões de qualidade. Vale lembrar o ponto destacado no primeiro tópico. Essa opção regulatória foi tomada sem a apresentação de qualquer fundamento técnico. Não foi divulgado, mesmo após a apresentação de estudos e sugestões por parte da Oi, qualquer estudo ou análise da Anatel que tivesse como objetivo justificar a opção pelo sistema de regulação mais interventivo. Diante desse cenário, há de se concluir que a opção seguida pela Anatel na presente regulamentação, ao impor a adoção de uma determinada proporção entre a velocidade máxima contratada e a velocidade efetiva nos períodos de maior tráfego, interviu excessivamente na liberdade de atuação dos agentes do mercado de banda larga. A regulamentação em tela acabou cerceando, sem justificativa suficiente, a livre vontade das partes, quando poderia perfeitamente ter optado por solução menos interventiva. RESUMO Em face das impugnações objeto da presente Consulta Pública ofereci, em síntese, as seguintes ponderações de ordem jurídica: 1. O dever de motivar seus atos impõe à Anatel o ônus de apresentar os estudos nos quais se baseou para adotar determinada linha regulatória, especialmente quando o tema envolve questões de índole técnica e econômica, como no caso em exame (art. 40 da LGT). 2. Diante da apresentação de impugnações, sugestões e estudos técnicos contrários à minuta submetida à consulta pública, a Anatel, antes de editar o regulamento, deveria apresentar fundamentos técnicos suficientes para justificar a manutenção de sua proposta inicial. A falta de exposição dessas razões de cunho técnico também macula o processo normativo, por ausência da motivação exigida pela LGT (art. 42). 3. A apresentação posterior de estudos ou de outros fundamentos técnicos não sanaria o vício de ausência de motivação, pois o que a LGT exige é a apresentação dos fundamentos simultaneamente à tomada de decisão. Somente com a apresentação anterior à edição final do regulamento é que a sociedade poderá devidamente se manifestar e compreender as propostas lançadas pela Agência. Tal fito não se obtém, obviamente, com a apresentação de argumentos criados ad hoc, após a adoção da medida e posterior questionamento. 4. Diante de alternativas regulatórias menos interventivas, a Anatel não pode optar por solução que importe maior cerceamento à liberdade dos agentes atuantes no mercado de serviço de telecomunicações explorado em regime privado. 5. A opção por um modelo de regulação mais interventivo, quando existirem outros menos restritivos da liberdade, de eficácia comprovada em vários países, configura violação ao disposto no art. 128, I da LGT. São esses os comentários que considero relevante formular. São Paulo, 1º de fevereiro de 2012. CARLOS ARI SUNDFELD Professor da Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas e Coordenador de sua Especialização em Direito Administrativo Professor Doutor da Faculdade e do Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo Doutor e Mestre em Direito pela PUC/SP Presidente da Sociedade Brasileira de Direito Público
Justificativa: V. a contribuição. A justificativa está nela encartada.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, os processos, nos quais tratam do acompanhamento da elaboração dos Regulamentos de Qualidade são públicos. Ademais, ao colocar uma proposta de regulamento em Consulta Pública, insere-se arquivos eletrônicos, nos quais constam os principais motivos de fato e direito que levaram à aquela sugestão normativa. Também, consta publicado no sistema SACP da Agência, não só o processo, mas também as análises das contribuições recebidas em relação à proposta de ato normativo.
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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58271
Autor da Contribuição: GLEISON PARENTE DE SOUZA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: SE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K, JA PENSOU COMPRAR 20L DE GASOLINA E TE ENTREGAREM 17L É FRAUDE. MESMA COISA NO CASO DA BANDA LARGA
Justificativa: SE CONTRATEI 600K TEM QUE CHEGAR 600K, JA PENSOU COMPRAR 20L DE GASOLINA E TE ENTREGAREM 17L É FRAUDE. MESMA COISA NO CASO DA BANDA LARGA
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que consideram as limitações técnicas do serviço prestado.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58286
Autor da Contribuição: rammyres josé oliveira pereira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: É descabida a solicitação de anulação, considerando mormente a figura normativa da Anatel na regulamentação do serviço, de acordo com a normatização exarada pelo executivo (Decreto 2338/97). A Anatel é competente para regulamentar metas, especialemente quando se considera a função social da Agência.
Justificativa: Decreto 2338/97 Art.16. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, e especialmente: (...) IV - rever, periodicamente, os planos geral de outorgas e de metas para universalização dos serviços prestados no regime público, submetendo-os, por intermédio do Ministro de Estado das Comunicações, ao Presidente da República, para aprovação; V - exercer o poder normativo relativamente às telecomunicações;
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58416
Autor da Contribuição: Floriano Azevedo Marques Neto
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Item “I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO”
Justificativa: No que se reportam a este item, nossos comentários cingem-se a entender que diante do teor da Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”, não pode haver dúvidas quanto ao cabimento do pedido em questão. Se a Anatel poderia, até mesmo de ofício, tomar a providência em questão, não se pode considerar que os interessados não pudessem se valer do direito constitucional de petição, assegurado no art. 5º, XXXVI, “a”, da Constituição Federal para provocar manifestação expressa e motivada a respeito. Por fim, dados os contornos da pretensão, é possível, até mesmo, cogitar-se da ausência de prazo para que pleito dessa ordem possa ser apresentado, desde que fundado em elementos materiais supervenientes, ou de constatação superveniente. No caso dos autos, não foram apresentados fatos supervenientes, mas por cautela o interessado valeu-se do prazo previsto no art. 44 da Lei 9.472/97. Em nosso entendimento não há vícios dessa ordem que impeçam a apreciação do pedido. Ademais, considerando o disposto no art. 38 da LGT e o dever da Agência observar a razoabilidade e finalidade, além da legalidade, o exercício do direito pela interessada parece vir ao encontro do exercício das funções da Anatel pois abre a possibilidade dela aperfeiçoar e ajustar suas normas e métodos.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58316
Autor da Contribuição: Rodrigo Leitão de Urquiza e Silva
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu insisto que o conselho continue firme em sua posição pelo nosso direito de acesso à Internet confiável e de qualidade. Os padrões existentes são essenciais de acordo com especialistas e foram aprovados pelo conselho. O pedido da Oi não deve destruir nosso acesso essencial à informação na rede.
Justificativa: Há anos a indústria de telecomunicações recebe críticas de cidadãos por todo o país, não vamos permitir que a indústria vença este apelo e destrua nosso acesso à Internet.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58345
Autor da Contribuição: William Borges Lima
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Tal pedido não possui Legitimidade e Cabimento, visto que todos os outros provedores de internet não manifestaram tais razões ou um pedido semelhante de anulação. O pedido também não foi tempestivo, este deveria ser feito durante o processo de aprovação das novas regras, que foram ampalmente divulgadas e discutidas.
Justificativa: Solicito a Diretoria da Anatel sensibilidade ao não aprovar tal pedido de Anulação sobre as regras de qualidade do serviço de internet no país. Estas regras já foram exautivamente discutidas no âmbito da Anatel. Seria um retrocesso anular tais regras neste momento, no qual o mundo interiro está fazendo investimentos em novas tecnologias, tais como a 4G, dentre outras.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O pedido de anulação de atos normativos expedidos por esta Agência está previsto no artigo 66 a 68 do Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução n° 270, de 19 de julho de 2001 e alterada pela Resolução n° 489, de 5 de dezembro de 2007.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58277
Autor da Contribuição: Gláuber Patrick Silva Maciel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A contestação da empresa não se justifica.
Justificativa: Os serviços da Oi são péssimos em praticamente todas as regiões em q ela opera, basta fazer uma rápida pesquisa na internet pra descobrir isso, é disparada a pior empresa, a que mais se aproveita da condição de monopólio em certas regiões para explorar a consumidor cobrando preços fora da realidade do país em troca de péssimos serviços. Com certeza é a maior responsável pela brazil ter um dos piores e maais caros serviços de internet do mundo. Faz contratos com cláusulas abusivas como multa por cancelamento, limitações de download e entrega 10% do serviço que vende.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade. Ademais, as metas estabelecidas nos indicadores não podem ser absolutas, uma vez que devem considerar as características técnicas do Serviço prestado.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58374
Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: xxx
Justificativa: xxx
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não se aplica. não foi recebida nenhuma contribuição.
Anatel

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 Item:  I.
I. LEGITIMIDADE, TEMPESTIVIDADE E CABIMENTO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO
ID da Contribuição: 58374
Autor da Contribuição: ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: xxx
Justificativa: xxx
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não se aplica. não foi recebida nenhuma contribuição.
Anatel

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 Item:  II.

II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58375
Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A Resolução 574/2011, trata-se da regulamentação do Decreto 7512 em seu artº 2º, em uma clara demonstração de que o Serviço de Comunicação Multimídia no país está com a regulamentação defasada. Os usuários, que são, a necessidade de existir do órgão regulador, anseiam por uma internet, cujo anúncio de marketing da empresa, corresponda a realidade.
Justificativa: II 8.- A Resolução 574/2011, não é somente fruto de consulta pública como alega a prestadora. II 9.- Os lucros são os bônus das concessões e autorizações, em contrapartida, os investimentos são o ônus, nada mais lógico do que a necessidade de se investir em qualidade. III 10. - Não há que se falar em universalização, uma vez, que a resolução cita rede da "autorizada", portanto, rede onde está disponível o serviço de SCM, o que não se confunde, com regime público do STFC " rede da concessionária", na obrigação de universailzar o acesso.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Um dos objetivos do RGQ é de fiscalizar a qualidade do serviço, de estimular à melhora da qualidade do serviço, dentre outros. Contudo, a contribuição sobre a forma que é ofertado o serviço não é objeto deste Regulamento.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  II.

II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58375
Autor da Contribuição: ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A Resolução 574/2011, trata-se da regulamentação do Decreto 7512 em seu artº 2º, em uma clara demonstração de que o Serviço de Comunicação Multimídia no país está com a regulamentação defasada. Os usuários, que são, a necessidade de existir do órgão regulador, anseiam por uma internet, cujo anúncio de marketing da empresa, corresponda a realidade.
Justificativa: II 8.- A Resolução 574/2011, não é somente fruto de consulta pública como alega a prestadora. II 9.- Os lucros são os bônus das concessões e autorizações, em contrapartida, os investimentos são o ônus, nada mais lógico do que a necessidade de se investir em qualidade. III 10. - Não há que se falar em universalização, uma vez, que a resolução cita rede da "autorizada", portanto, rede onde está disponível o serviço de SCM, o que não se confunde, com regime público do STFC " rede da concessionária", na obrigação de universailzar o acesso.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Um dos objetivos do RGQ é de fiscalizar a qualidade do serviço, de estimular à melhora da qualidade do serviço, dentre outros. Contudo, a contribuição sobre a forma que é ofertado o serviço não é objeto deste Regulamento.
Anatel

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II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58247
Autor da Contribuição: Ramiro Carlos Rocha Rebouças
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A INTERNET, considerando a Supralegalidade do Pacto de San Jose da Costa Rica, deve ser obrigatoriamente serviço público.
Justificativa: A questão da suprelagalidade dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos, embora toda vasta jurisprudência, pode ser resumida em aresto de 2010 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. REsp 914253 / SP Relator: Ministro LUIZ FUX CE - CORTE ESPECIAL DJe 04/02/2010 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45/2004. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NOVEL POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA CORTE. 1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7º, § 7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de alimentos. Contudo, a jurisprudência pátria sempre direcionou-se no sentido da constitucionalidade do art. 5º, LXVII, da Carta de 1.988, o qual prevê expressamente a prisão do depositário infiel. Isto em razão de o referido tratado internacional ter ingressado em nosso ordenamento jurídico na qualidade de norma infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da constituição de 1.988, inadmissível o seu recebimento com força de emenda constitucional. Nesse sentido confiram-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE 253071 - GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2.006 e RE 206.482 - SP, Relator Ministro MAURICIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ de 05 de setembro de 2.003. 2. A edição da EC 45/2.004 acresceu ao art. 5º da CF/1.988 o § 3º, dispondo que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados , em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais", inaugurando novo panorama nos acordos internacionais relativos a direitos humanos em território nacional. 3. Deveras, "a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, (art, 7º, 7), ambos do ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da constituição, porém acima da legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código civil de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002)." (voto proferido pelo Ministro GILMAR MENDES, na sessão de julgamento do Plenário da Suprema Corte em 22 de novembro de 2.006, relativo ao Recurso Extraordinário n.º 466.343 - SP, da relatoria do Ministro CEZAR PELUSO). 4. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista, e fundamento de todo o ordenamento jurídico, expressa, como vontade popular, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária. 5. O Pretório Excelso, realizando interpretação sistemática dos direitos humanos fundamentais, promoveu considerável mudança acerca do tema em foco, assegurando os valores supremos do texto magno. O Órgão Pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343 - SP, Relator MIn. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária, ostentando status normativo supralegal, o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade, máxime em face do efeito paralisante dos referidos tratados em relação às normas infra-legais autorizadoras da custódia do depositário infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade. 6. No mesmo sentido, recentíssimo precedente do Supremo Tribunal Federal, verbis: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811) 7. Precedentes do STJ: RHC 26.120/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 15/10/2009; HC 139.812/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 14/09/2009; AgRg no Ag 1135369/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 28/09/2009; RHC 25.071/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 14/10/2009; EDcl no REsp 755.479/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 11/05/2009; REsp 792.020/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 19/02/2009; HC 96.180/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009) 8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A supralegalidade em questão não é restrita a um único dispositivo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, e sim aos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos. Impende transcrever o dispositivo do Pacto de San Jose da Costa Rica cuja legislação infraconstitucional vem afrontando ostensivamente. Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência. Em que faremos demonstrar caírem por terra alegações de direito à propriedade, fundamento do direito ao empreendedorismo, visto disposições do mesmo Tratado Internacional. Artigo 21. Direito à propriedade privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei. A adoção do regime privado para a prestação de serviço de Internet Banda Larga viola ostensivamente o parágrafo terceiro do artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, o que coloca o Brasil em risco de sofrer representação frente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, visto mais, as justificativas apresentadas violam ostensivamente o parágrafo 3 do art. 21 do Pacto de San Jose da Costa Rica. A Lei Geral de Telecomunicações em tudo que conflite com os Tratados do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, todos os dispositivos que causem tal conflito ficam imediatamente com a eficácia suspensa. Importante destacar do aresto citado. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade. O Regime Privado para regulamentação da banda larga ADSL, quer da banda larga móvel, no modo como vem sendo regulamentado, representa sim vício de motivação e vício de finalidade, aplicação política da Lei por parte da ANATEL visando favorecer as operadoras.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não se aplica. Para que um serviço público delegado seja prestado sob regime público é necessário que haja lei definindo este regime.
Anatel

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II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58278
Autor da Contribuição: Gláuber Patrick Silva Maciel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A empresa não deve entregar 60% do que vende, deve entregar 100%.
Justificativa: Se a empresa não quer entregar só 10% como faz hj, que baixe o valor da mensalidade em 90%. Simples assim!
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que consideram as características técnicas do Serviço prestado.
Anatel

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II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58506
Autor da Contribuição: Rafael A. F. Zanatta
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Arts 16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP 1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os pedidos de anulação têm como um de seus argumentos centrais a alegação de vício de motivação na aprovação das metas em questão. Sabe-se que a motivação é necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art. 40 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/97). Porém, como verificaremos a seguir, não é possível afirmar que tal condição não tenha sido suprida na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da Análise de Impacto Regulatório (AIR) Segundo a TNL PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede do SCM e das taxas de transmissão mínima e média do SMP apresenta vício de motivação pela ausência de Análise de Impacto Regulatório, citando as recomendações da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Conquanto o Idec, em diversas oportunidades, já tenha defendido a realização de AIR no processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação aplicável não exige a realização de análise nos termos apresentados pela operadora. Portanto, a ausência desta análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição formal de motivos foi observada pela Anatel em ambos os casos. Nos dois regulamentos houve o esforço da agência em demonstrar os elementos de fato e de direito que justificam a adoção de metas de qualidade. Quanto aos parâmetros técnicos das metas, a análise da Anatel apresenta estudos internacionais, além de contar com a experiência da pesquisa realizada em parceria com o CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e Inmetro. Além disso, a própria realidade da prestação do serviço fundamenta a necessidade de indicadores de rede e taxas de transmissão das conexões. São recorrentes as reclamações diante de problemas de conexão e variação de velocidade, sendo que a regulamentação até então vigente não oferecia respostas suficientes aos consumidores. Quanto às empresas, a resposta comumente dada ao usuário é a atenuação ou exclusão da responsabilidade diante do serviço prestado, prevendo cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A experiência internacional citada pela Anatel Mais especificamente no pedido de anulação do RGQ-SCM, a TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de motivação o fato de os estudos internacionais citados pela agência não terem resultado na adoção de padrões vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre notar que há uma ampla discussão internacional com relação à qualidade da banda larga e à necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo modelos regulatórios que respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até então em regulações vinculantes não significa que os indicadores e os métodos de medição não possam ser replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no Brasil é diferente do que se verifica nestes países. Neste sentido, devemos ressaltar a falta de competição na oferta do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados no mapa “Brasil Banda Larga 2012”, editado pela Converge Comunicações, permite-nos concluir que em cerca de 90% dos municípios brasileiros não há competição efetiva na oferta do serviço, fixo ou móvel. A medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o consumidor sem opção diante de um desempenho ruim de sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, a recorrente prática abusiva das empresas e a desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos serviços de telecomunicações e do cenário de concentração do mercado, conformam os elementos que tornam adequados os regulamentos recentemente aprovados. 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO Outro argumento central da empresa para a anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados em regime privado não estão sujeitos à observância de metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal conduta da agência como “ingerência indevida” na atividade econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT. Contudo, é com base em ambas que devemos defender o contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre metas de qualidade também aos serviços prestados em regime privado. Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento, trazido pela operadora, que envolve a definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em discussão altera o perfil da prestação do serviço ao pretender aproximar uma rede estatística de uma rede determinística, em que ocorre a reserva de capacidade remunerada pelo usuário mesmo quando ociosa. A construção do argumento é complicada em si, na medida em que a existência de metas para a variação mínima e média da velocidade contratada demonstra, justamente, a permissão para a sua variação em decorrência da característica das redes. Neste sentido, os patamares exigidos, de variação mínima de 20%-40%, em 95% dos casos, e variação média de 60%-80%, são plenamente compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto posto, importa demonstrar a base constitucional e legal da competência da Anatel para prever metas de qualidade também aos serviços de telecomunicações prestados em regime privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e legal na fixação de metas de qualidade para os serviços de telecomunicações explorados no regime privado Inicialmente, devemos recordar que a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, postula que compete à União explorar os serviços de telecomunicações no país. A exploração pode se dar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Sendo de competência da União a prestação destes serviços, como considerar “ingerência indevida” a disposição, pelo órgão regulador das telecomunicações, de regras relativas à qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da qualidade é não só permitida, como devida e necessária. Corroborando este entendimento, estabelece o art. 2º, III da LGT: Art. 2º O Poder Público tem o dever de: III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. [grifo nosso]. Previsão semelhante está presente no Título específico dos serviços prestados em regime privado, do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127 A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I – a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso] Conforme se verifica das previsões acima, a garantia de padrões de qualidade não é incompatível com o regime jurídico do Serviço de Comunicação Multimídia ou do Serviço Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua necessidade. Da mesma forma, a determinação de padrões de qualidade na prestação do serviço não fere os princípios constitucionais da atividade econômica – base da exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado, segundo o art. 126 da LGT. Em primeiro lugar, porque não se pode considerar a exigência de qualidade na prestação de um serviço como uma afronta à livre iniciativa. Faz parte da atividade de qualquer fornecedor a responsabilidade pela execução adequada do serviço oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se dirigem a serviços de interesse coletivo, cuja exploração é de competência da União. Em segundo lugar, porque também a defesa do consumidor é princípio da atividade econômica e se encontra entre as atribuições da agência. Segundo seu regulamento, é competência da Anatel atuar na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do Decreto 2.238/1997), estando clara na LGT a autoridade da agência para reprimir as infrações aos direitos dos consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação de padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um dos princípios da atividade econômica e não constitui violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na atividade das prestadoras dos serviços em questão feriria o princípio da intervenção mínima e da liberdade como regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto seriam as metas de universalização, restritas aos serviços prestados no regime público. Omite a operadora, porém, que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições a serem observadas pela agência quando da imposição de condicionamentos à exploração dos serviços no regime privado. Condicionamentos que podem significar deveres de abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou deveres de suportar (sujeições). A liberdade como regra enseja exceções; a intervenção mínima na vida privada exige justificativa para a previsão de condicionamentos. Por isso, dispõe o art. 128, III, que limites, encargos ou sujeições deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes. O inciso IV complementa afirmando que o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser. Os incisos III e IV dizem respeito, portanto, à aplicação do princípio da proporcionalidade com seus três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conforme demonstraremos adiante, os indicadores contestados passam por este teste, ao contrário do que afirma a operadora TNL PSC S.A. Deste modo, os condicionamentos recentemente aprovados pela Anatel estão de acordo com os preceitos constitucionais e o regime jurídico, privado, de prestação dos serviços modelado pela LGT. Por fim, importa ressaltar mais uma característica do regime privado: a inexistência de direito adquirido, das prestadoras do serviço, à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades (art. 130). Por conta disso, as empresas têm a obrigação de observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. É dever da agência conceder prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos, o que ocorre no presente caso. Mesmo assim, os termos de autorização do SCM firmados entre prestadoras e Anatel já estabelecem claramente a competência da agência para impor condicionamentos, bem como para definir parâmetros de qualidade ao serviço. Entre os parâmetros expressamente previstos no termo constam “o fornecimento do transporte de sinais respeitando as características estabelecidas na regulamentação” e “a disponibilidade do serviço nos índices contratados”. Já nos termos de autorização do SMP, há referência expressa ao Plano Geral de Metas de Qualidade do serviço, além da reprodução da disposição já citada, de que a prestadora deve observar os novos condicionamentos legais e regulamentares. 2.2 O reforço advindo da publicação do Decreto n. 7.512/2011 e seu contexto Não fosse suficiente toda a base constitucional e legal anteriormente exposta, o Decreto 7.512/2011, aprovado em 30 de junho de 2011, vem reforçar a necessidade de parâmetros de qualidade para a banda larga fixa e móvel. Dispõe o seu art. 2º que a Anatel deverá adotar as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários. Com relação à previsão acima e aos argumentos apresentados pela TNL PSC S.A., temos quatro pontos a ressaltar: (i) O Decreto não estabelece as metas de qualidade em si, mas prevê moldes e prazos para a sua definição por meio de instrumento adequado e de acordo com a legislação setorial. Em que pese a competência normativa da Presidência da República e do Ministério das Comunicações, a redação do mencionado artigo 2º é clara ao atribuir à Anatel a adoção dos referidos padrões, em conformidade com o art. 19, X da LGT e art. 17, XIV do regulamento da agência (Decreto 2.338/1997); (ii) O fato de a previsão se referir a “padrões” e “parâmetros” não significa que silencie quanto à imposição de “metas” de qualidade. Ao contrário, o artigo preconiza a adoção de “medidas regulatórias necessárias” para o estabelecimento de padrões de qualidade dos serviços. “Padrões”, “parâmetros” e “metas” são todas palavras que fazem referência a medidas regulatórias que dêem respostas suficientes à realidade e aos problemas da prestação dos serviços. (iii) A adoção de metas de qualidade é prática recorrente na atividade regulatória da agência, inclusive para serviços explorados no regime privado. Neste sentido, o RGQ-SMP vem substituir o Plano Geral de Metas (PGMQ) do serviço, assim como há o PGMQ dos serviços de televisão por assinatura e do serviço de telefonia fixa, que se aplica a concessionárias e autorizatárias. A previsão do Decreto se insere neste contexto e reflete a até então inexistente regulação de qualidade para o SCM e a necessidade de atualização das metas do SMP. Tarefas, aliás, previstas no PGR aprovado por meio da Resolução 516/2008. (iv) Com base nos pontos acima, não podemos concordar que o mencionado dispositivo se refira apenas ao estabelecimento de parâmetros que seriam objeto de identificação pelas medidas de transparência. O art. 2º citado determina que a Anatel “adote medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade necessários ao SCM e ao SMP, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários”. 2.3 A proporcionalidade da medida regulatória questionada: a presença da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito nos regulamentos de qualidade A partir do exame a seguir será possível demonstrar que os indicadores de rede do SCM, assim como as taxas de transmissão de conexão de dados do SMP, observam o princípio da proporcionalidade e as condições do art. 128 da LGT para imposição de encargos e sujeições. Antes de iniciarmos, é preciso frisar que a análise apresentada pela operadora TNL PSC S.A. está viciada já em seus pressupostos. O art. 2º do Decreto 7.512/2011 não tem apenas o objetivo de reduzir a assimetria de informações entre os usuários e as prestadoras do SCM e do SMP. Em sua redação também está clara a determinação para a adoção de medidas regulatórias que respondam de maneira suficiente aos problemas verificados na prestação destes serviços. Contudo, interessa ressaltar que os regulamentos aprovados não têm como base normativa somente o mencionado Decreto, mas considerável referência legislativa e constitucional. Por fim, é importante que o teste de proporcionalidade tenha como pressuposto o cenário atual da prestação dos serviços e de violação do direito dos consumidores já exposta, nesta contribuição, nas considerações acerca da motivação dos regulamentos de qualidade. Fixados os pressupostos, passemos à análise da aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto: ADEQUAÇÃO – as metas são aptas a cumprir os objetivos propostos. São regras relativas à qualidade do serviço que atingem problemas recorrentes de conexão e apresentam parâmetros objetivos para a fiscalização da Anatel e o acompanhamento do consumidor. O argumento da prestadora de que a observância de tais regras aumentará os preços do serviço ou diminuirá as velocidades ofertadas soa como alegação da própria torpeza e confirma a necessidade dos regulamentos, já adiantando o elemento seguinte de análise. Se a exigência de que a empresa entregue no mínimo 20%, e na média 60%, da velocidade anunciada no primeiro ano de aplicação destes critérios gera os efeitos mencionados, significa que a atual situação de prestação do serviço é realmente inadequada. NECESSIDADE – conforme introduzido acima, tais medidas são necessárias. A superação dos problemas na prestação do serviço não pode abrir mão da estipulação de metas vinculantes para se valer somente de um código de boas práticas. Se o Código de Defesa do Consumidor, lei federal vigente há anos no Brasil, ainda conta com disposições recorrentemente violadas pelas empresas de telecomunicações, o que dirá um “código de boas práticas”. A compulsoriedade das metas e a aplicação de sanções diante do descumprimento não são supérfluas neste caso. Também por isso, a mera medição e divulgação dos resultados não podem ser consideradas formas menos gravosas de se atingir a mesma finalidade. Além das razões já apresentadas, é preciso ter em vista a alta concentração de mercado na prestação do serviço de banda larga no Brasil, seja fixa ou móvel. Em muitas localidades há apenas um ou, no máximo, dois provedores do serviço. Neste cenário pouco competitivo, o consumidor fica praticamente sem opção diante do baixo desempenho da sua operadora. Os critérios aqui discutidos, ao prever porcentagens mínimas e médias de variação de velocidade, entre outros indicadores de rede, têm entre seus objetivos justamente combater uma prática recorrente e comum às maiores prestadoras do serviço – a prática de garantir em seus contratos de adesão apenas 10% da velocidade contratada; isto quando há garantia expressa. O equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, algo que a disciplina da exploração no regime privado também se destina a garantir (art. 127, III da LGT), não é possível sem metas específicas e vinculantes. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO – as medidas são proporcionais porque impõem às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento de rede equilibrado e com prazos definidos. Neste sentido, não pode prosperar o argumento de que os custos gerados pelas metas afetam a própria atividade econômica da empresa. Como já vimos, a adequada prestação de um serviço não pode ser caracterizada como empecilho à realização da atividade. A exigência progressiva de uma variação mínima de 20% a 40% da velocidade contratada, e média de 60% a 80%, até o final de 2014, não pode ser considerada exagerada em relação aos problemas que visa enfrentar. Além disso, a experiência internacional demonstra que tais parâmetros podem ser alcançados, como o próprio exemplo do Reino Unido citado pela empresa em seu pedido de anulação. 2.4 Direito do consumidor: da LEGALIDADE na fixação de metas É no mínimo enganoso afirmar que a legislação consumerista considera ilegal a fixação de metas de qualidade de um serviço de interesse coletivo e de competência da União. A legislação de proteção ao consumidor, ao contrário do que alega a TNL PCS S.A., soma-se ao marco legal setorial na defesa de metas de qualidade para o serviço de banda larga. Ainda que não houvesse disposições expressas quanto à exigência de qualidade na prestação de serviços, o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990) afirma que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Contudo, já do art. 4º, II, alínea d do referido diploma legal consta a seguinte disposição: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. [grifo nosso] Embora os regulamentos não se refiram propriamente a um procedimento de certificação, suas regras estabelecem medidas que visam garantir a prestação dos serviços (SCM e SMP) a partir de padrões adequados de qualidade e desempenho. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor arrola entre os direitos básicos do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X) e apresenta um capítulo específico sobre a qualidade de produtos e serviços, que trata da responsabilidade do fornecedor, diante do consumidor, quando da exploração de sua atividade. Assim, o efetivo equilíbrio entre fornecedor e consumidor nas relações de consumo vai além da transparência e do direito à informação, abrangendo, entre outras, ações do poder público na garantia de padrões de qualidade e a responsabilidade dos prestadores pelas atividades desenvolvidas. Todavia, é fato que não podemos desprezar o peso que a transparência e o direito à informação têm para a legislação consumerista. Quanto a isso, as metas aqui questionadas contribuem também para a efetivação destes postulados e desvelam prática abusiva das empresas. A definição de parâmetros mínimos e médios de qualidade da conexão confere ao consumidor expectativa realista e mensurável do serviço adquirido, dando-lhe instrumentos para exigir a sua adequada prestação. A própria argumentação da operadora demonstra que com estas medidas as ofertas de velocidade ficarão mais próximas do que efetivamente se entrega ao consumidor. A isto se dá o nome de “transparência”. Art. 23 do RGQ-SCM 3. DA LEGALIDADE DA TAXA DE INSTALAÇÃO Segundo a TNL PSC S.A., a definição de prazo máximo para instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é similar às metas de universalização aplicáveis ao serviços explorados no regime público. Indo além, a empresa afirma que metas de instalação apresentam como foco a universalização do serviço. Tal argumento parece desconhecer o fato de que metas de universalização se destinam a disponibilizar o serviço em locais em que ainda não há cobertura, de forma a atender ao disposto no art. 79, §1º da LGT; enquanto meta de instalação visa estabelecer um prazo máximo para ativação do serviço nos locais em que a empresa já o oferece. A definição de prazos para a instalação do serviço não encontra empecilho na legislação do setor e se demonstra extremamente relevante. Não é raro que o consumidor tenha que esperar quase 30 dias para a instalação do serviço de banda larga já contratado e de que necessita para a realização das mais diversas atividades. A combinação do art. 35, I e do art. 39, XII do Código de Defesa do Consumidor confere instrumento importante ao consumidor. Todavia, é errôneo supor que a execução forçada de um prazo informado pela empresa na sua Central de Vendas e não cumprido ou a contestação da prática da empresa em definir unilateralmente o prazo de instalação, o que em geral ocorre, são tão eficazes na proteção do consumidor quanto a fixação de uma meta de instalação pela Anatel. Por tais razões, a taxa deve ser mantida sem alterações. Arts 11, 12 e 13 do RGQ-SCM 4. DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS RECLAMAÇÕES RELATIVAS A REPARO NOS ARTIGOS 11, 12 E 13 DO RGQ-SCM A TNL PSC S.A. afirma, em seu pedido de anulação, que os referidos artigos avaliam repetidamente o mesmo fator, qual seja, as reclamações relativas a reparo. No entanto, é preciso comentar que o primeiro artigo (art. 11) diz respeito à relação entre o número total de reclamações recebidas na prestadora e o número total de acessos em serviço; enquanto o segundo artigo (art. 12) trata da relação entre o número total de reclamações recebidas na Anatel, em desfavor da prestadora, e o número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora, no mês. O terceiro (art. 13), por sua vez, refere-se à relação entre a quantidade de reclamações com reabertura e a quantidade de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora. O objetivo de cada uma dessas taxas é estabelecer um limite máximo para cada relação, controlando, respectivamente: (i) o número de reclamações de acordo com a base de assinantes; (ii) o “transbordo” de reclamações para a Anatel; e (iii) a quantidade de demandas não solucionadas pela empresa e, portanto, reabertas. As penalidades somente serão impostas caso sejam superados os índices estabelecidos em cada relação. As reclamações relativas a reparo integram a amostra geral de reclamações a ser entregue à agência. O número 1, da alínea a, do §2º dos artigos mencionados demonstra o interesse da Anatel em visualizar estes dados em separado dos outros quando do recebimento do número total de reclamações, mas não significa uma avaliação repetida da taxa. Esclarecido este ponto, resta refletir acerca do art. 24 diante das medições descritas acima. O art. 24 se refere à relação entre o número de solicitações de reparo, em decorrência de falhas ou defeitos, e o número total de acessos em serviço. Seu objetivo é controlar a qualidade da prestação do serviço, evitando que haja um número alto de falhas ou defeitos em comparação à base de assinantes. Poderia haver duplicidade entre o art. 24 e o art. 11, já que se trata da mesma relação (solicitações ou reclamações / base de assinantes), se na organização dos dados não houver diferenciação entre “solicitação de reparo” e “reclamação relativa a reparo”. Todavia, tal possibilidade não enseja a anulação dos referidos dispositivos, mas apenas a especificação adequada na consolidação das informações. Isto porque cada um deles, efetivamente, avalia questões diferentes.
Justificativa: Arts 16 a 21 do RGQ-SCM e Arts 22 e 23 do RGQ-SMP 1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os pedidos de anulação têm como um de seus argumentos centrais a alegação de vício de motivação na aprovação das metas em questão. Sabe-se que a motivação é necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art. 40 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/97). Porém, como verificaremos a seguir, não é possível afirmar que tal condição não tenha sido suprida na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da Análise de Impacto Regulatório (AIR) Segundo a TNL PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede do SCM e das taxas de transmissão mínima e média do SMP apresenta vício de motivação pela ausência de Análise de Impacto Regulatório, citando as recomendações da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Conquanto o Idec, em diversas oportunidades, já tenha defendido a realização de AIR no processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação aplicável não exige a realização de análise nos termos apresentados pela operadora. Portanto, a ausência desta análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição formal de motivos foi observada pela Anatel em ambos os casos. Nos dois regulamentos houve o esforço da agência em demonstrar os elementos de fato e de direito que justificam a adoção de metas de qualidade. Quanto aos parâmetros técnicos das metas, a análise da Anatel apresenta estudos internacionais, além de contar com a experiência da pesquisa realizada em parceria com o CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e Inmetro. Além disso, a própria realidade da prestação do serviço fundamenta a necessidade de indicadores de rede e taxas de transmissão das conexões. São recorrentes as reclamações diante de problemas de conexão e variação de velocidade, sendo que a regulamentação até então vigente não oferecia respostas suficientes aos consumidores. Quanto às empresas, a resposta comumente dada ao usuário é a atenuação ou exclusão da responsabilidade diante do serviço prestado, prevendo cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A experiência internacional citada pela Anatel Mais especificamente no pedido de anulação do RGQ-SCM, a TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de motivação o fato de os estudos internacionais citados pela agência não terem resultado na adoção de padrões vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre notar que há uma ampla discussão internacional com relação à qualidade da banda larga e à necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo modelos regulatórios que respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até então em regulações vinculantes não significa que os indicadores e os métodos de medição não possam ser replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no Brasil é diferente do que se verifica nestes países. Neste sentido, devemos ressaltar a falta de competição na oferta do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados no mapa “Brasil Banda Larga 2012”, editado pela Converge Comunicações, permite-nos concluir que em cerca de 90% dos municípios brasileiros não há competição efetiva na oferta do serviço, fixo ou móvel. A medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o consumidor sem opção diante de um desempenho ruim de sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, a recorrente prática abusiva das empresas e a desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos serviços de telecomunicações e do cenário de concentração do mercado, conformam os elementos que tornam adequados os regulamentos recentemente aprovados. 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO Outro argumento central da empresa para a anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados em regime privado não estão sujeitos à observância de metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal conduta da agência como “ingerência indevida” na atividade econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT. Contudo, é com base em ambas que devemos defender o contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre metas de qualidade também aos serviços prestados em regime privado. Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento, trazido pela operadora, que envolve a definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em discussão altera o perfil da prestação do serviço ao pretender aproximar uma rede estatística de uma rede determinística, em que ocorre a reserva de capacidade remunerada pelo usuário mesmo quando ociosa. A construção do argumento é complicada em si, na medida em que a existência de metas para a variação mínima e média da velocidade contratada demonstra, justamente, a permissão para a sua variação em decorrência da característica das redes. Neste sentido, os patamares exigidos, de variação mínima de 20%-40%, em 95% dos casos, e variação média de 60%-80%, são plenamente compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto posto, importa demonstrar a base constitucional e legal da competência da Anatel para prever metas de qualidade também aos serviços de telecomunicações prestados em regime privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e legal na fixação de metas de qualidade para os serviços de telecomunicações explorados no regime privado Inicialmente, devemos recordar que a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, postula que compete à União explorar os serviços de telecomunicações no país. A exploração pode se dar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Sendo de competência da União a prestação destes serviços, como considerar “ingerência indevida” a disposição, pelo órgão regulador das telecomunicações, de regras relativas à qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da qualidade é não só permitida, como devida e necessária. Corroborando este entendimento, estabelece o art. 2º, III da LGT: Art. 2º O Poder Público tem o dever de: III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. [grifo nosso]. Previsão semelhante está presente no Título específico dos serviços prestados em regime privado, do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127 A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I – a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso] Conforme se verifica das previsões acima, a garantia de padrões de qualidade não é incompatível com o regime jurídico do Serviço de Comunicação Multimídia ou do Serviço Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua necessidade. Da mesma forma, a determinação de padrões de qualidade na prestação do serviço não fere os princípios constitucionais da atividade econômica – base da exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado, segundo o art. 126 da LGT. Em primeiro lugar, porque não se pode considerar a exigência de qualidade na prestação de um serviço como uma afronta à livre iniciativa. Faz parte da atividade de qualquer fornecedor a responsabilidade pela execução adequada do serviço oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se dirigem a serviços de interesse coletivo, cuja exploração é de competência da União. Em segundo lugar, porque também a defesa do consumidor é princípio da atividade econômica e se encontra entre as atribuições da agência. Segundo seu regulamento, é competência da Anatel atuar na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do Decreto 2.238/1997), estando clara na LGT a autoridade da agência para reprimir as infrações aos direitos dos consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação de padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um dos princípios da atividade econômica e não constitui violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na atividade das prestadoras dos serviços em questão feriria o princípio da intervenção mínima e da liberdade como regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto seriam as metas de universalização, restritas aos serviços prestados no regime público. Omite a operadora, porém, que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições a serem observadas pela agência quando da imposição de condicionamentos à exploração dos serviços no regime privado. Condicionamentos que podem significar deveres de abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou deveres de suportar (sujeições). A liberdade como regra enseja exceções; a intervenção mínima na vida privada exige justificativa para a previsão de condicionamentos. Por isso, dispõe o art. 128, III, que limites, encargos ou sujeições deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes. O inciso IV complementa afirmando que o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser. Os incisos III e IV dizem respeito, portanto, à aplicação do princípio da proporcionalidade com seus três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conforme demonstraremos adiante, os indicadores contestados passam por este teste, ao contrário do que afirma a operadora TNL PSC S.A. Deste modo, os condicionamentos recentemente aprovados pela Anatel estão de acordo com os preceitos constitucionais e o regime jurídico, privado, de prestação dos serviços modelado pela LGT. Por fim, importa ressaltar mais uma característica do regime privado: a inexistência de direito adquirido, das prestadoras do serviço, à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades (art. 130). Por conta disso, as empresas têm a obrigação de observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. É dever da agência conceder prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos, o que ocorre no presente caso. Mesmo assim, os termos de autorização do SCM firmados entre prestadoras e Anatel já estabelecem claramente a competência da agência para impor condicionamentos, bem como para definir parâmetros de qualidade ao serviço. Entre os parâmetros expressamente previstos no termo constam “o fornecimento do transporte de sinais respeitando as características estabelecidas na regulamentação” e “a disponibilidade do serviço nos índices contratados”. Já nos termos de autorização do SMP, há referência expressa ao Plano Geral de Metas de Qualidade do serviço, além da reprodução da disposição já citada, de que a prestadora deve observar os novos condicionamentos legais e regulamentares. 2.2 O reforço advindo da publicação do Decreto n. 7.512/2011 e seu contexto Não fosse suficiente toda a base constitucional e legal anteriormente exposta, o Decreto 7.512/2011, aprovado em 30 de junho de 2011, vem reforçar a necessidade de parâmetros de qualidade para a banda larga fixa e móvel. Dispõe o seu art. 2º que a Anatel deverá adotar as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários. Com relação à previsão acima e aos argumentos apresentados pela TNL PSC S.A., temos quatro pontos a ressaltar: (i) O Decreto não estabelece as metas de qualidade em si, mas prevê moldes e prazos para a sua definição por meio de instrumento adequado e de acordo com a legislação setorial. Em que pese a competência normativa da Presidência da República e do Ministério das Comunicações, a redação do mencionado artigo 2º é clara ao atribuir à Anatel a adoção dos referidos padrões, em conformidade com o art. 19, X da LGT e art. 17, XIV do regulamento da agência (Decreto 2.338/1997); (ii) O fato de a previsão se referir a “padrões” e “parâmetros” não significa que silencie quanto à imposição de “metas” de qualidade. Ao contrário, o artigo preconiza a adoção de “medidas regulatórias necessárias” para o estabelecimento de padrões de qualidade dos serviços. “Padrões”, “parâmetros” e “metas” são todas palavras que fazem referência a medidas regulatórias que dêem respostas suficientes à realidade e aos problemas da prestação dos serviços. (iii) A adoção de metas de qualidade é prática recorrente na atividade regulatória da agência, inclusive para serviços explorados no regime privado. Neste sentido, o RGQ-SMP vem substituir o Plano Geral de Metas (PGMQ) do serviço, assim como há o PGMQ dos serviços de televisão por assinatura e do serviço de telefonia fixa, que se aplica a concessionárias e autorizatárias. A previsão do Decreto se insere neste contexto e reflete a até então inexistente regulação de qualidade para o SCM e a necessidade de atualização das metas do SMP. Tarefas, aliás, previstas no PGR aprovado por meio da Resolução 516/2008. (iv) Com base nos pontos acima, não podemos concordar que o mencionado dispositivo se refira apenas ao estabelecimento de parâmetros que seriam objeto de identificação pelas medidas de transparência. O art. 2º citado determina que a Anatel “adote medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade necessários ao SCM e ao SMP, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários”. 2.3 A proporcionalidade da medida regulatória questionada: a presença da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito nos regulamentos de qualidade A partir do exame a seguir será possível demonstrar que os indicadores de rede do SCM, assim como as taxas de transmissão de conexão de dados do SMP, observam o princípio da proporcionalidade e as condições do art. 128 da LGT para imposição de encargos e sujeições. Antes de iniciarmos, é preciso frisar que a análise apresentada pela operadora TNL PSC S.A. está viciada já em seus pressupostos. O art. 2º do Decreto 7.512/2011 não tem apenas o objetivo de reduzir a assimetria de informações entre os usuários e as prestadoras do SCM e do SMP. Em sua redação também está clara a determinação para a adoção de medidas regulatórias que respondam de maneira suficiente aos problemas verificados na prestação destes serviços. Contudo, interessa ressaltar que os regulamentos aprovados não têm como base normativa somente o mencionado Decreto, mas considerável referência legislativa e constitucional. Por fim, é importante que o teste de proporcionalidade tenha como pressuposto o cenário atual da prestação dos serviços e de violação do direito dos consumidores já exposta, nesta contribuição, nas considerações acerca da motivação dos regulamentos de qualidade. Fixados os pressupostos, passemos à análise da aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto: ADEQUAÇÃO – as metas são aptas a cumprir os objetivos propostos. São regras relativas à qualidade do serviço que atingem problemas recorrentes de conexão e apresentam parâmetros objetivos para a fiscalização da Anatel e o acompanhamento do consumidor. O argumento da prestadora de que a observância de tais regras aumentará os preços do serviço ou diminuirá as velocidades ofertadas soa como alegação da própria torpeza e confirma a necessidade dos regulamentos, já adiantando o elemento seguinte de análise. Se a exigência de que a empresa entregue no mínimo 20%, e na média 60%, da velocidade anunciada no primeiro ano de aplicação destes critérios gera os efeitos mencionados, significa que a atual situação de prestação do serviço é realmente inadequada. NECESSIDADE – conforme introduzido acima, tais medidas são necessárias. A superação dos problemas na prestação do serviço não pode abrir mão da estipulação de metas vinculantes para se valer somente de um código de boas práticas. Se o Código de Defesa do Consumidor, lei federal vigente há anos no Brasil, ainda conta com disposições recorrentemente violadas pelas empresas de telecomunicações, o que dirá um “código de boas práticas”. A compulsoriedade das metas e a aplicação de sanções diante do descumprimento não são supérfluas neste caso. Também por isso, a mera medição e divulgação dos resultados não podem ser consideradas formas menos gravosas de se atingir a mesma finalidade. Além das razões já apresentadas, é preciso ter em vista a alta concentração de mercado na prestação do serviço de banda larga no Brasil, seja fixa ou móvel. Em muitas localidades há apenas um ou, no máximo, dois provedores do serviço. Neste cenário pouco competitivo, o consumidor fica praticamente sem opção diante do baixo desempenho da sua operadora. Os critérios aqui discutidos, ao prever porcentagens mínimas e médias de variação de velocidade, entre outros indicadores de rede, têm entre seus objetivos justamente combater uma prática recorrente e comum às maiores prestadoras do serviço – a prática de garantir em seus contratos de adesão apenas 10% da velocidade contratada; isto quando há garantia expressa. O equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, algo que a disciplina da exploração no regime privado também se destina a garantir (art. 127, III da LGT), não é possível sem metas específicas e vinculantes. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO – as medidas são proporcionais porque impõem às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento de rede equilibrado e com prazos definidos. Neste sentido, não pode prosperar o argumento de que os custos gerados pelas metas afetam a própria atividade econômica da empresa. Como já vimos, a adequada prestação de um serviço não pode ser caracterizada como empecilho à realização da atividade. A exigência progressiva de uma variação mínima de 20% a 40% da velocidade contratada, e média de 60% a 80%, até o final de 2014, não pode ser considerada exagerada em relação aos problemas que visa enfrentar. Além disso, a experiência internacional demonstra que tais parâmetros podem ser alcançados, como o próprio exemplo do Reino Unido citado pela empresa em seu pedido de anulação. 2.4 Direito do consumidor: da LEGALIDADE na fixação de metas É no mínimo enganoso afirmar que a legislação consumerista considera ilegal a fixação de metas de qualidade de um serviço de interesse coletivo e de competência da União. A legislação de proteção ao consumidor, ao contrário do que alega a TNL PCS S.A., soma-se ao marco legal setorial na defesa de metas de qualidade para o serviço de banda larga. Ainda que não houvesse disposições expressas quanto à exigência de qualidade na prestação de serviços, o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990) afirma que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Contudo, já do art. 4º, II, alínea d do referido diploma legal consta a seguinte disposição: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. [grifo nosso] Embora os regulamentos não se refiram propriamente a um procedimento de certificação, suas regras estabelecem medidas que visam garantir a prestação dos serviços (SCM e SMP) a partir de padrões adequados de qualidade e desempenho. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor arrola entre os direitos básicos do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X) e apresenta um capítulo específico sobre a qualidade de produtos e serviços, que trata da responsabilidade do fornecedor, diante do consumidor, quando da exploração de sua atividade. Assim, o efetivo equilíbrio entre fornecedor e consumidor nas relações de consumo vai além da transparência e do direito à informação, abrangendo, entre outras, ações do poder público na garantia de padrões de qualidade e a responsabilidade dos prestadores pelas atividades desenvolvidas. Todavia, é fato que não podemos desprezar o peso que a transparência e o direito à informação têm para a legislação consumerista. Quanto a isso, as metas aqui questionadas contribuem também para a efetivação destes postulados e desvelam prática abusiva das empresas. A definição de parâmetros mínimos e médios de qualidade da conexão confere ao consumidor expectativa realista e mensurável do serviço adquirido, dando-lhe instrumentos para exigir a sua adequada prestação. A própria argumentação da operadora demonstra que com estas medidas as ofertas de velocidade ficarão mais próximas do que efetivamente se entrega ao consumidor. A isto se dá o nome de “transparência”. Art. 23 do RGQ-SCM 3. DA LEGALIDADE DA TAXA DE INSTALAÇÃO Segundo a TNL PSC S.A., a definição de prazo máximo para instalação do Serviço de Comunicação Multimídia é similar às metas de universalização aplicáveis ao serviços explorados no regime público. Indo além, a empresa afirma que metas de instalação apresentam como foco a universalização do serviço. Tal argumento parece desconhecer o fato de que metas de universalização se destinam a disponibilizar o serviço em locais em que ainda não há cobertura, de forma a atender ao disposto no art. 79, §1º da LGT; enquanto meta de instalação visa estabelecer um prazo máximo para ativação do serviço nos locais em que a empresa já o oferece. A definição de prazos para a instalação do serviço não encontra empecilho na legislação do setor e se demonstra extremamente relevante. Não é raro que o consumidor tenha que esperar quase 30 dias para a instalação do serviço de banda larga já contratado e de que necessita para a realização das mais diversas atividades. A combinação do art. 35, I e do art. 39, XII do Código de Defesa do Consumidor confere instrumento importante ao consumidor. Todavia, é errôneo supor que a execução forçada de um prazo informado pela empresa na sua Central de Vendas e não cumprido ou a contestação da prática da empresa em definir unilateralmente o prazo de instalação, o que em geral ocorre, são tão eficazes na proteção do consumidor quanto a fixação de uma meta de instalação pela Anatel. Por tais razões, a taxa deve ser mantida sem alterações. Arts 11, 12 e 13 do RGQ-SCM 4. DA NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM NAS RECLAMAÇÕES RELATIVAS A REPARO NOS ARTIGOS 11, 12 E 13 DO RGQ-SCM A TNL PSC S.A. afirma, em seu pedido de anulação, que os referidos artigos avaliam repetidamente o mesmo fator, qual seja, as reclamações relativas a reparo. No entanto, é preciso comentar que o primeiro artigo (art. 11) diz respeito à relação entre o número total de reclamações recebidas na prestadora e o número total de acessos em serviço; enquanto o segundo artigo (art. 12) trata da relação entre o número total de reclamações recebidas na Anatel, em desfavor da prestadora, e o número total de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora, no mês. O terceiro (art. 13), por sua vez, refere-se à relação entre a quantidade de reclamações com reabertura e a quantidade de reclamações recebidas em todos os canais de atendimento da prestadora. O objetivo de cada uma dessas taxas é estabelecer um limite máximo para cada relação, controlando, respectivamente: (i) o número de reclamações de acordo com a base de assinantes; (ii) o “transbordo” de reclamações para a Anatel; e (iii) a quantidade de demandas não solucionadas pela empresa e, portanto, reabertas. As penalidades somente serão impostas caso sejam superados os índices estabelecidos em cada relação. As reclamações relativas a reparo integram a amostra geral de reclamações a ser entregue à agência. O número 1, da alínea a, do §2º dos artigos mencionados demonstra o interesse da Anatel em visualizar estes dados em separado dos outros quando do recebimento do número total de reclamações, mas não significa uma avaliação repetida da taxa. Esclarecido este ponto, resta refletir acerca do art. 24 diante das medições descritas acima. O art. 24 se refere à relação entre o número de solicitações de reparo, em decorrência de falhas ou defeitos, e o número total de acessos em serviço. Seu objetivo é controlar a qualidade da prestação do serviço, evitando que haja um número alto de falhas ou defeitos em comparação à base de assinantes. Poderia haver duplicidade entre o art. 24 e o art. 11, já que se trata da mesma relação (solicitações ou reclamações / base de assinantes), se na organização dos dados não houver diferenciação entre “solicitação de reparo” e “reclamação relativa a reparo”. Todavia, tal possibilidade não enseja a anulação dos referidos dispositivos, mas apenas a especificação adequada na consolidação das informações. Isto porque cada um deles, efetivamente, avalia questões diferentes.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, tais como na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e no Decreto n° 7512/2011. De modo que a legislação em vigor não a considera como elemento obrigatório e necessário à tramitação de propostas regulamentares. Adverte-se ainda que a AIR se constitui em um elemento adicional ao processo regulamentar, sendo que as análises realizadas por ocasião de sua elaboração já se encontram incorporadas aos demais elementos instrutórios do processo, sobretudo, no caso da Anatel, às análises implementadas pela área técnica (Informes) e ao próprio Parecer do Conselheiro Relator, quando de sua submissão à avaliação do Conselho Diretor. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, os processos, nos quais tratam do acompanhamento da elaboração dos Regulamentos de Qualidade são públicos. Ademais, ao colocar uma proposta de regulamento em Consulta Pública, insere-se arquivos eletrônicos, nos quais constam os principais motivos de fato e direito que levaram à aquela sugestão normativa. Também, consta publicado no sistema SACP da Agência, não só o processo, mas também as análises das contribuições recebidas em relação à proposta de ato normativo.
Anatel

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 Item:  II.

II. OBJETO DO PEDIDO DE ANULAÇÃO

ID da Contribuição: 58361
Autor da Contribuição: Paulo Miguel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Contribuição para os itens 12, 13 Faz parte da competência e atribuições do órgão fiscalizador, adotar mecanismos alternativos visando a verificação do cumprimento de metas pelas prestadoras, conforme previsão expressa do art. 127, incisos X da lei n. 9.472/97, não havendo que se falar em insegurança jurídica. Além do mais, não se trata de metodologia diversa, e sim a adoção de outro parâmetro para avaliar a prestação do serviço oferecido no mercado de consumo, como mecanismo para atender não só os princípios da atividade econômica, mas também o da defesa do consumidor. Consideramos que os métodos alternativos promovidos pelo órgão regulador devem ser adotados como meio estratégico para melhoria na qualidade da prestação do serviço. Contribuição para o item 44 As metas são fundamentais para monitoramento e avaliação do serviço oferecido no mercado de consumo, de forma a proporcionar que a Agência busque mecanismos alternativos para equacionar o descumprimento pelas prestadoras. A ausência de metas prejudicará a necessária verificação e avaliação dos serviços ofertados pelas prestadoras, de forma a não auferir a qualidade destes, o que prejudica e lesa o consumidor brasileiro. Além do mais, no Decreto Federal n. 7512/2011, que estabelece o Plano Geral de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado Prestado no Regime Público – PGMU foi determinado como obrigação ao ente regulador estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga. Esses padrões de qualidade permitem, entre outros, o estabelecimento de parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários. Logo, as metas que o ente regulador, ainda que aquém para a Fundação PROCON-SP, demonstra o mínimo que se busca para um mercado de consumo com padrões de qualidade e eficiência do serviço prestado pelas empresas. Não estabelecer padrões é permitir que o consumidor continue a ser lesado pelas prestadoras, pois não teremos o mínimo que se espera de um serviço, que é a qualidade, eficiência e adequação do mesmo no mercado de consumo.
Justificativa: AS JUSTIFICATIVAS FORAM TRABALHADAS NO MESMO TEXTO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA OS ITENS 12, 13 E 44.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58417
Autor da Contribuição: Floriano Azevedo Marques Neto
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Item “III.A) PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO”
Justificativa: Informa a Agência que prestadora de serviço de telecomunicações apresentou Pedido de Anulação em face de dispositivos constantes do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia – RGQ-SCM e do Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal – RGQ-SMP. A Agência submeteu o pleito a comentários públicos por considerar tratar-se de “relevante e de interesse público” ou “de interesse geral, nos termos do art. 31 da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como assunto de interesse relevante, nos termos do art. 45 do Regimento Interno da Agência”. É certo que o interesse geral e o relevo da matéria já fizeram com que a mesma fosse objeto do exercício das competências regulatórias da Agência, quando da própria edição dos Regulamentos respectivos, sendo que sua edição foi precedida de processos formais de consulta pública. Nesse sentido, essa coleta de contribuições públicas quanto aos temas de fundo já foi promovida por ocasião das Consultas Públicas em questão. O que segundo entendemos se coloca em debate aqui vai além do processo formal de Consultas Públicas. Envolve saber se esses processos formais cumpriram todos os seus objetivos, em especial (1) aquele que exige da Agência que motive suas decisões com a profundidade própria de quem promove uma regulação ex ante de um dado setor da economia e (2) aquele que exige da regulamentação que seja editada nos limites da legalidade. Quanto ao primeiro desses pontos – referente à qualidade e consistência da motivação apresentada – tecemos considerações nesse tópico. Um processo de consulta pública não pode ser visto apenas como uma formalidade a ser cumprida. É mais do que promover uma regulação transparente (atendendo ao princípio do open mind), divulgada previamente aos interessados e à população. É fundamentar detalhadamente a decisão tomada a partir de cada contribuição recebida (hard look). A resposta às contribuições e críticas apresentadas pela sociedade e pelos interessados deve ser ampla, em especial quando se cuida de exercer uma função excepcional. A propósito, decorre de lei que, nos serviços prestados no regime privado, “a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público”. Os dois regulamentos objeto da presente Consulta Pública versam sobre serviços prestados sob o regime privado, em relação aos quais forçosamente deve ser reconhecido o caráter excepcional da intervenção normativa promovida – ainda que a título de buscar atender ao interesse geral e à função social dos serviços de interesse coletivo. Assim, considerando-se que durante esses processos foram apresentados questionamentos que apontaram inconsistência técnicas e econômicas na proposta, e que buscaram revelar excesso na regulação, cumpria ao órgão regulador que demonstrasse a improcedência dos questionamentos. À Anatel é imposto que ao impor condicionamentos, estes necessariamente tenham “vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes”. Os comentários suscitaram que os condicionamentos se mostravam desnecessários para que se atingissem determinadas finalidades. Exigia-se do órgão regulador que expressamente enfrentasse esses argumentos e os respondesse, justificando sua excepcional intervenção. Parece-nos fundamental, nesse sentido, que o resultado deste processo de consulta pública se volte a demonstrar se a Agência efetivamente cumpriu seu papel – e se o processo de Consulta Pública anteriormente realizado foi pleno de êxito, apresentando resposta fundamentada a todas as críticas e sugestões recebidas – ou se em alguns aspectos se mostrou insuficiente essa fundamentação. Bastante consistentes as ponderações quanto à Análise de Impacto Regulatório trazidas nos recursos interpostos. Com referências a lições de direito comparado e, no país, não apenas ao Decreto 4.176/2002 e ao PRO-REG. Muito embora a Lei Geral de Telecomunicações não contemple expressamente a exigência de que se promova a chamada Análise de Impacto Regulatório (não sob essa nomenclatura), a verdade é que o conjunto das normas vigentes o impõe. A construção doutrinária acerca da Análise de Impacto Regulatório (AIR) trabalha, entre outras, com ferramentas como a ACB (Análise Custo-Benefício) e a ACE (Análise Custo-Efetividade) dentre aquelas das quais deve lançar mão o regulador antes da tomada de duas decisões. A Lei Geral de Telecomunicações estabelece, em seu art. 128, que ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração de serviços no regime privado a Anatel deve assegurar que “III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes”; “V - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser;”, bem como que “V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos”. Essas três exigências já veiculam a exigência – no plano legal – das análises de custo-benefício e custo-efetividade. A Anatel, assim, não está diante da mera faculdade de promover a análise de impacto regulatório. A ela se impõe que demonstre, à luz de cautelosa análise prospectiva, essa adequação entre os custos e os efeitos da regulação que pretende impor. Nem se mostra necessário ir mais longe e buscar nos dispositivos constitucionais que dão lastro ao princípio da proporcionalidade. Há norma legal específica que obriga a Anatel perquirir e sopesar o impacto de suas decisões regulatórias. Em suma dever de adotar a AIR. Independeria, até mesmo, de contribuição ou de crítica recebida durante os processos de consulta pública. Em outras palavras, é imperativo que se promova a AIR de ofício, como elemento essencial da motivação das decisões regulatórias tomadas pela Agência. No caso concreto, o recurso alude à ausência da promoção desta análise. A leitura da Contribuição nº 21 apresentada abordava especificamente o tema da Análise de Impacto Regulatório. Extrai-se desse comentário, em seus itens 108 e 109 o seguinte: “108. Assim, é essencial que, de saída, seja promovido um estudo com base em dados do mercado brasileiro e que englobem uma análise de impacto regulatório. Pode-se dizer ainda que a ausência de uma análise específica de dados do mercado brasileiro de SCM acabou por gerar medida que não apenas é onerosa, mas que também se afasta do objetivo visado. 109. A realização de medições pelo CGI.Br na forma comentada acima e a criação de benchmarks de velocidades verificadas nas redes é a melhor forma, inclusive, de criar condições adequadas de indução a investimentos em qualidade, o que preencheria o requisito básico de motivação para o RGQ-SCM. Do contrário, além da falta de motivação, a Anatel acabaria por ferir também o princípio da proporcionalidade”. A resposta da Anatel a esse item foi a de que “A Anatel avaliará as contribuições à medida que forem apresentadas pelo contribuidor, de forma individualizada, por item inserido no SACP, e desde que guardem correlação com o tema proposto no correspondente item”. Na verdade a manifestação da Anatel cuidou de uma não resposta. Não se reconheceu a necessidade da AIR e não apresentou os estudos em questão. Talvez por isso é que o tema seja objeto de questionamento e tenha agora que ser recolocado em Consulta. Mais adiante, na Contribuição 295, o tema foi retomado, com detalhamentos, análises técnicas e avaliação do quadro internacional. Argumentou essa contribuição, entre outros aspectos, que “(iii) Tal intervenção regulatória não é usual na experiência internacional e tampouco segue as recomendações da União Internacional das Telecomunicações – UIT; (iv) O atendimento progressivo da Consulta Pública No 46, no que se refere a metas e obrigações maiores dos indicadores de rede nos prazos especificados, demandará investimentos em volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado para expansão de rede visto que a mesma não acompanhou estudo prévio feito pela Agência;(v) Os custos supracitados de readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos consumidores na forma de preços mais elevados, afetando negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço identificado como item prioritário para o desenvolvimento nacional;”. Na resposta oficial que deu a esse comentário, a Anatel sustentou que a proposta teria sido “Parcialmente acatada”. Segundo a resposta, “A Anatel acata parte da contribuição por compreender que as medições realizadas por meio de equipamento dedicado, instalado na residência do Assinante, garantem maior confiabilidade aos resultados obtidos e são estatisticamente mais confiáveis. Entretanto, a Anatel entende que para o Brasil, levando-se em conta as características do país e a experiência da Anatel no setor regulado, é necessário um regulamento de qualidade com definição de indicadores de rede e metas que avaliem a qualidade das redes das prestadoras do SCM.” Nessas “respostas da Anatel” há um tácito reconhecimento de que a regulamentação foge aos paradigmas internacionais, tanto que “justificou” o tratamento inovador “para o Brasil”. Ocorre que não apenas não houve resposta (análise custo-benefício ou custo-efetividade) para rebater o argumento de que a regulação gerará aumento de custos, como o próprio argumento “para o Brasil” se mostra absolutamente despido de fundamentação. A defesa de uma regulação consistente, que passa pela Análise de Impacto Regulatório, volta-se exatamente a evitar que se utilize de simples argumento de autoridade: “a Anatel entende que...”. É necessário que se demonstre não apenas por que ela assim “entende”, como igualmente quais estudos e perspectivas conduzem a esse “entendimento”. No caso concreto, resulta claro que a opção regulatória da Agência pela criação das metas se mostra – como já dito – um exercício de competência excepcional (já que a intervenção constitui exceção). Esse caráter excepcional se revela, ainda, no §3º do art. 1º. Ocorre que esse dispositivo deixa claro que sob a ótica do usuário as metas não são necessárias (dado que um usuário de Prestadora de Pequeno Porte não tem nelas o parâmetro mínimo de qualidade dos serviços contratados). A circunstância de haver certo grau de direcionamento, no Decreto que aprovou o PGMU, das decisões regulatórias da Agência acompanhadas da fixação de um prazo fatal para a regulamentação do tema não constitui elemento apto a afastar a necessidade de fundamentação mais profunda, acompanhada de estudos econômicos a lhe dar lastro. Em outras palavras, acima do dever de regulamentar a matéria “até 31 de outubro de 2011” (previsto no art. 2º do Decreto 7.512/2011) está o dever de promover as análises necessárias ao cumprimento dos incisos III a V do art. 128 da Lei Geral de Telecomunicações, sem as quais o regulamento se mostra ilegal. Assim, seja para demonstrar que não assiste razão à prestadora que interpôs o recurso e, antes, fizera as contribuições no processo de consulta pública, seja para acolher as razões por ela apresentadas, é imperativo que se promova a Análise de Impacto Regulatório em questão. Ressalvamos nos presentes comentários o fato de que dentro do prazo para manifestação neste processo de Consulta Pública, a Anatel não divulgou elementos importantes nos quais porventura pode constar adendo à motivação, a saber, os “estudos da International Telecommunication Union (ITU) e da European Telecommunications Standards Institute (ETSI) – fls. 02/20 e 21/57, respectivamente, expondo o cenário e metodologias para a determinação e aplicação de parâmetros referentes à qualidade do serviço de telecomunicações” e o “estudo do Office of Communications (Ofcom) – fls 58/93v, órgão regulador do setor no Reino Unido, abordando a percepção do consumidor quanto ao serviço de banda larga (fls. 58/82v) e a qualidade do serviço (fls. 84/93v).” É possível que tais documentos tragam insumos para a análise da motivação, mas de todo modo parece imprescindível que a análise não apenas citasse estudos internacionais, mas justificasse as decisões regulatórias avaliando seu real e efetivo impacto no mercado brasileiro. Isso se reforça à luz do fato de que a própria “Resposta da Anatel” ao Comentário 295 afirmou que a decisão se devia às particularidades do mercado brasileiro. Esse entendimento também se vê reforçado pelo teor da Análise 870/2011-GCJR em seus itens 4.2.2.7 e 4.2.2.8, nos quais está reconhecido expressamente que o Regulamento aprovado pela Resolução nº 574/2011 não se limitou a seguir as melhores práticas internacionais (exemplo do OFCOM), que alcançou a melhoria da qualidade como um resultado que foi naturalmente alcançado “por meio dos instrumentos de transparência e informação somente”. Lá, reconhece a Análise, as metas de qualidade “são utilizadas como referência pelas prestadoras”. No caso brasileiro, além de “maximizar a transparência”, “metas bem definidas, que deverão ser observadas de forma mandatória pelas prestadoras do SCM”. Logo, a própria motivação reconhece que inovou em relação às práticas internacionais. E não promoveu as análises dos impactos que essa inovação proporcionará à prestação do SCM no Brasil. Por esse conjunto de razões, entendemos que a tem razão o recurso apresentado ao concluir que houve motivação insuficiente das decisões regulatórias de altíssimo impacto impostas às prestadoras do SCM no país. Possivelmente, com este novo esforço de Consulta Pública, a Anatel possa suprir esta falha, alterando pontos do regulamento que tenham sido adotados de inopino ou ao menos fundamentando as razões e os estudos que motivaram tais decisões.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. O RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, tais como na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e no Decreto n° 7512/2011. De modo que a legislação em vigor não a considera como elemento obrigatório e necessário à tramitação de propostas regulamentares. Adverte-se ainda que a AIR se constitui em um elemento adicional ao processo regulamentar, sendo que as análises realizadas por ocasião de sua elaboração já se encontram incorporadas aos demais elementos instrutórios do processo, sobretudo, no caso da Anatel, às análises implementadas pela área técnica (Informes) e ao próprio Parecer do Conselheiro Relator, quando de sua submissão à avaliação do Conselho Diretor. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, os processos, nos quais tratam do acompanhamento da elaboração dos Regulamentos de Qualidade são públicos. Ademais, ao colocar uma proposta de regul+J3amento em Consulta Pública, insere-se arquivos eletrônicos, nos quais constam os principais motivos de fato e direito que levaram à aquela sugestão normativa. Também, consta publicado no sistema SACP da Agência, não só o processo, mas também as análises das contribuições recebidas em relação à proposta de ato normativo.
Anatel

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 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58282
Autor da Contribuição: Gláuber Patrick Silva Maciel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Art. 16. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir uma velocidade instantânea de conexão, tanto no download quanto no upload, em noventa e nove por cento dos casos, de, no mínimo: I – noventa e cinco por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, desde os primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento; Art. 17. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir uma velocidade média de conexão, tanto no download quanto no upload, de, no mínimo: I – noventa e cinco por cento da velocidade máxima contratada pelo Assinante, desde os doze primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento; Art. 19. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir que a variação de latência, tanto no download como no upload, seja de até trinta milissegundos em, no mínimo: I – noventa e cinco por cento dos casos, desde os primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento; Art. 20. Durante o PMT, a Prestadora deve garantir que a percentagem de pacotes descartados seja de até dois por cento em, no mínimo: I – noventa e nove por cento dos casos, desde os primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento; Art. 21. A Prestadora deve garantir disponibilidade mensal de noventa e nove por cento em, no mínimo: I – noventa e nove por cento, desde os primeiros meses de exigibilidade das metas, conforme estabelecido no art. 46 deste Regulamento;
Justificativa: São os valores mais compatíveis com o que o consumidor contrata e deve receber.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. As metas estabelecidas nos indicadores não são absolutas, uma vez que devem considerar as características técnicas do serviço prestado.
Anatel

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III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58492
Autor da Contribuição: Daniel Douek
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Recomenda-se a revisão da Resolução n.º 574/2011, nos termos dos Pedidos de Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., com a tomada das devidas diligências por parte desta agência de modo a sanar os vícios de motivação abordados na justificativa abaixo.
Justificativa: CONSULTA PÚBLICA N.º 02/2012 PEDIDO DE ANULAÇÃO AOS DISPOSITIVOS DOS REGULAMENTOS DE QUALIDADE DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO MULTIMÍDIA (SCM) E DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) 1. Pereira Neto, Galdino, Macedo Advogados, em atenção à Consulta Pública n.º 02/2012, vem à presença de Vossas Senhorias, tecer as considerações a seguir, acerca dos argumentos apresentados pela TNL PCS S.A. (“Oi”) no Pedido de Anulação em face de dispositivos constantes no Regulamento de Gestão de Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (“RGQ-SCM”), aprovado pela Resolução n.º 574/2011, bem como no Pedido de Anulação referente ao Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço Móvel Pessoal (“RGQ-SMP”), aprovado pela Resolução n.º 575/2011. 2. A nosso ver, com base na análise dos documentos disponibilizados pela Agência no âmbito desta Consulta Pública, é procedente a irresignação da Oi, notadamente em relação aos vícios de motivação apresentados na Consulta Pública n.º 46, 10 de agosto de 2011, e Consulta Pública n.º 27, de 12 de julho de 2010. Três aspectos fundamentam nosso posicionamento quando ao caso em questão. 3. Em primeiro lugar, é importante observar que o dever de motivação não consiste na mera indicação do fundamento legal, sendo requisito necessário a apresentação do elemento fático do ato administrativo para a sua composição. Isso pressupõe uma adequada ponderação dos apontamentos colhidos junto aos interessados, aspecto que se acentua quando ocorre um procedimento de consulta pública – como foi o caso. Ademais, faz-se essencial que tal ponderação demonstre, de forma clara, lógica e inequívoca, que a opção adotada deve preponderar, de modo que a motivação esteja em consonância com os termos do artigo 50, §1º, da Lei n.º 9.784/1999. 4. Em segundo lugar, à Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”) foi conferido poder normativo de assuntos técnicos relacionados ao setor regulado. Do mesmo modo, ao promover essa regulação, caberá à agência apresentar argumentos técnicos para fundamentar suas decisões. A experiência internacional, bem como de outras agências brasileiras, mostram que as práticas da Análise de Impacto Regulatório (“AIR”) deveriam ser incorporadas aos processos normativos da ANATEL, a fim de se assegurar o cumprimento ao princípio da motivação, mormente quando a nova regulamentação produz impacto evidente e profundo sobre os custos das operadoras de telecomunicações. 5. Em terceiro lugar, as Consultas Públicas que envolveram a aprovação do RGQ-SCM e do RGQ-SMP foram marcadas por um duplo vício de motivação. De um lado, não foi promovida uma análise técnica adequada para se estipular quais os indicadores de qualidade seriam exigidos, e seus respectivos valores. De outro, tampouco houve o exame adequado das contribuições recebidas, muitas vezes sendo negadas as questões apresentadas sem qualquer análise pormenorizada. 6. Tais aspectos, inclusive, ensejam a nulidade do RGQ-SCM e RGQ-SMP independentemente do pleito formulado pela Oi, considerando ser dever de ofício da Agência promover a anulação de atos ilegais – o que ocorre no caso, considerando o vício de motivação. É o que se passa a expor. I. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO: ELEMENTOS DE DIREITO E DE FATO 7. A motivação consiste em elemento legitimador do ato administrativo discricionário da Administração Pública, na medida em que possibilita a verificação da legalidade do ato, bem como da adequação entre os motivos invocados e os resultados obtidos – sendo reconhecido como um princípio constitucional implícito, tamanha sua importância. Trata-se, assim, de princípios pelo qual a Agência Reguladora deve se pautar, conforme expresso na Lei n.º 9.472, de 16 de julho de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) e Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999. 8. A precisão e suficiência da motivação exigem referência às circunstâncias do caso concreto de maneira detalhada. A mera indicação do fundamento legal e de expressões vagas descritivas dos elementos fáticos não permite a concatenação do ato administrativo com a realidade e, consequentemente, torna-se impossível aferir se determinada medida atende, de forma adequada e proporcional, ao interesse público(1) almejado. 9. Decisão do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento, exigindo da Administração Pública uma motivação suficientemente detalhada e precisa, in verbis: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DE AUTORIZAÇÃO PARA FUNCIONAMENTO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. 1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei 9.784/99). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato. 2. No caso, ao fundamentar o indeferimento da autorização para o funcionamento de novos cursos de ensino superior na "evidente desnecessidade do mesmo", a autoridade impetrada não apresentou exposição detalhada dos fatos concretos e objetivos em que se embasou para chegar a essa conclusão. A explicitação dos motivos era especialmente importante e indispensável em face da existência, no processo, de pareceres das comissões de avaliação designadas pelo próprio Ministério da Educação, favoráveis ao deferimento, além de manifestações no mesmo sentido dos Poderes Executivo e Legislativo do Município sede da instituição de ensino interessada. 3. Segurança parcialmente concedida, para declarar a nulidade do ato administrativo (STJ, 1ª Seção, MS 9944/DF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 13/06/05)(2) 10. Nesse mesmo sentido, para Celso Antônio Bandeira de Mello(3) a motivação do ato administrativo envolve uma série de elementos, como (i) o fato jurídico administrativo, que consiste naquele evento administrativo previamente tipificado pela lei ou mesmo considerado relevante pela autoridade administrativa, (ii) a exposição das normas jurídicas que fundamentaram a formulação do ato administrativo, e (iii) a apresentação da causa, isto é, “da relação de razoabilidade e de proporcionalidade que deve haver entre o motivo do ato e seu conteúdo, diante da finalidade [...]”(4) . 11. Destaca-se que, assim como a motivação, a proporcionalidade consiste em dos princípios norteadores da Administração (cf. art. 2º, da Lei n.º 9.784/99), sendo fundamental verificar a adequação entre os meios e os fins, de modo a evitar a imposição de obrigações que superem o necessário para o atendimento do interesse público (cf. art. 2º, parágrafo único, inc. VI, da Lei n.º 9.784/99). Em situações de conflito envolvendo princípios constitucionais, como se verifica no presente caso com os princípios da livre iniciativa, de um lado, e defesa do consumidor, de outro, o dever de motivação assume particular relevância como instrumento de ponderação de interesses e análise da proporcionalidade da intervenção estatal(5) . 12. Pode-se dizer, assim, que o princípio da proporcionalidade encontra-se fortemente correlacionado ao princípio da motivação, uma vez que da análise da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito se poderá apresentar a causa e revelar a razoabilidade do ato administrativo, conforme o entendimento doutrinário exposto acima. 13. Contudo, o que se nota da análise dos documentos que instruíram o processo normativo de elaboração dos RGQ-SCM e RGQ-SMP é que a Anatel não se desincumbiu do ônus de demonstrar que atendeu a este elevado standard de motivação. É dizer, não há nos autos do referido processo administrativo qualquer avaliação concreta da relação custo-benefício entre o direito sacrificado – livre iniciativa – e o fim pretendido – defesa do consumidor. Nessa medida, a motivação da Agência não está completa, pois não é possível verificar a compatibilidade da medida proposta com a finalidade almejada. É o que se passará a demonstrar mais detalhadamente nos itens II e III abaixo. II. DO DEVER DE MOTIVAÇÃO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: ANÁLISE DE IMPACTO REGULATÓRIO (AIR) 14. Deve-se ter em mente que o processo normativo da atividade regulatória prevê uma cuidadosa construção procedimental, de modo a assegurar à adequada motivação dos seus atos. Floriano Azevedo Marques Neto descreve sinteticamente como se deve proceder a atividade normativa das agências, sendo necessário que: “(i) passe a ter uma maior preocupação com a motivação, não meramente formal de seus atos; (ii) tenha um caráter marcadamente procedimental, processualizado, com sua subordinação a regras, ritos e procedimentos claros e preestabelecidos; (iii) envolva fortemente os administrados – mormente os atores relacionados ao setor específico objeto da regulação – no processo decisório, mediante o recurso a consultas e audiências públicas, por exemplo; (iv) não possa se desenvolver sem uma radical transparência, traduzida na radicalização do princípio da publicidade e na introdução de efetivos mecanismos de controle pelos sujeitos e interessados no exercícios desta atividade”.(6) 15. É importante observar que o poder normativo delegado às agências reguladoras, como a ANATEL, apresenta como fundamento lógico a possibilidade de editar normas de cunho técnico, de maneira rápida, em consonância com o forte dinamismo tecnológico presente nos setores regulados, notadamente o de telecomunicações. É exatamente por essa forte tecnicidade presente nas resoluções emitidas pela ANATEL que a sua motivação igualmente deve ser fundamentada a partir de uma análise técnica. 16. Dito de outro modo, se à ANATEL foi delegado poder normativo para a edição de normas técnicas para o setor de telecomunicações, do mesmo modo a agência deve apresentar em sua motivação parâmetros técnicos. Nesse mesmo sentido dispõe José Maria Pinheiro Madeira “a discricionariedade técnica existe apenas quando a decisão que nela se fundar poder ser motivada também tecnicamente. Esta é, quiçá, a limitação mais importante, pois afasta, ao mesmo tempo, o arbítrio, o erro, a impostura e a irrazoabilidade”(7) . 17. Portanto, assim como demonstrado nos Pedidos de Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., faz-se necessária uma análise técnica dos mercados atingidos pela relo RGQ-SCM e pelo RGQ-SMP. Uma alternativa seria a Análise do Impacto Regulatório (“AIR”) que vem sendo fortemente adotado pela experiência internacional. 18. A AIR consiste em uma ferramenta de análise sistemática dos impactos positivos e negativos dos regulamentos propostos e existentes(8) . Ou seja, a AIR permite a análise da probabilidade de benefícios, custos e efeitos de novos regulamentos, sendo um mecanismo de sistematização de dados empíricos que possibilitaria a correta dimensão do problema e a avaliação de diferentes alternativas para solucioná-lo. 19. De fato, algumas agências brasileiras, notadamente a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (“ANVISA”) e a Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”), buscam implementar práticas de AIR, fruto do Programa de Fortalecimento da Capacidade Institucional para Gestão em Regulação (“PRO-REG”), instituído pelo Decreto n.º 6.062, de 16 de março de 2007. 20. O PRO-REG, conforme indicado em seu artigo 2º, busca formular e implementar medidas que objetivem: (i) fortalecer o sistema regulatório de modo a facilitar o pleno exercício de funções por parte de todos os atores; (ii) fortalecer a capacidade de formulação e análise de políticas públicas em setores regulados; (iii) aprimorar a coordenação e o alinhamento estratégico entre políticas setoriais e processo regulatório; (iv) fortalecer a autonomia, transparência e desempenho das agências reguladoras; e (v) desenvolvimento e aperfeiçoamento de mecanismos para o exercício do controle social e transparência no âmbito do processo regulatório. 21. No caso ANVISA, por exemplo, havia necessidade de aprimorar o regulamento técnico para o controle dos Bancos de Células e Tecidos Germinativos (BCTG), que já se encontrava desatualizado em frente às novas práticas para atuação da vigilância sanitária e dos prestadores de serviço em reprodução humana assistida, o que afetava a qualidade e a segurança na prestação desses serviços. Diante desse cenário, a ANVISA traçou os seguintes objetivos: (i) estabelecer requisitos mínimos para funcionamento dos BCTG; (ii) garantir qualidade das amostras de células e tecidos; (ii) prevenir transmissão de doenças; (iii) prevenir riscos de procedimento cirúrgico; (iv) estabelecer padrões seguros para seleção de doadores e pacientes; e (v) definir normas menos específicas, tendo em vista o dinamismo do setor e o risco de obsolescência de normas com grau elevado de detalhamento. 22. Diante desse cenário, a ANVISA deu início a um processo de AIR a fim de considerar os impactos (a) da manutenção da regulação ou (b) de sua atualização, fixando os princípios e procedimentos pelos quais a análise deveria se pautar: necessidade, consistência, transparência e participação. A análise da necessidade de cada alternativa envolveu a verificação: (i) dos benefícios esperados de cada alternativa; e (ii) dos custos, dificuldades ou desvantagens esperados de cada alternativa. 23. No caso da ANEEL, foram identificados problemas no tocante à queda de qualidade do serviço de distribuição de energia elétrica, e uma possível solução seria a implantação de medidores eletrônicos. Diante desse cenário, a ANEEL iniciou uma AIR de modo a identificar a melhor maneira de lidar com esse problema, fixando três alternativas possíveis: (a) de não intervenção, deixando a substituição dos medidores para o final de sua vida útil (25 anos); (b) de intervenção, fixando prazos para troca e funcionalidades mínimas do novo medidor; e (c) de intervenção mais profunda, que além de fixar prazos e critérios técnicos mínimos para os medidores, estabeleceria sistema de comunicação com a Distribuidora. A partir da definição das alternativas foram levantados os custos e benefícios para cada uma delas. 24. Apenas essa breve indicação de exemplos de AIR adotadas pela ANVISA e pela ANEEL evidencia a diferença patente entre as medidas tomadas pela ANATEL na elaboração do RGQ-SCM e do RGQ-SMP, isto é, a ausência de levantamento de diferentes alternativas para o problema encontrado, bem com a absoluta ausência de uma avaliação do custo-benefício de cada uma dessas alternativas. 25. Vale destacar, ainda, na experiência brasileira o Decreto n.º 4.176, de 28 de março de 2002, que estabelece diretrizes e normas para projetos de atos normativos de competência dos órgãos do Poder Executivo Federal. O Anexo I do referido Decreto, conforme acertadamente apontado pelos Pedidos de Anulação submetidos pela TNL PCS S.A., fixa questões que devem ser analisadas na elaboração de atos normativos no âmbito do Poder Executivo, tais como a delimitação do problema, a identificação das alternativas disponíveis, o grau de densidade dos atos administrativos e se o momento para sua aplicação seria adequado. 26. Embora o Decreto n.º 4.176/2002 seja destinado aos órgãos subordinados ao Poder Executivo Federal, não sendo direcionado explicitamente às agências reguladoras, o seu modelo deveria ser observado pelas agências, como standard mínimo de motivação. Deve-se observar que, se o Poder Executivo Central estabelece as políticas públicas setoriais, as agências, por sua vez, procuram concretizar os objetivos nelas fixados. Nesse contexto, não é admissível que, para atos normativos das agências, não seja seguido qualquer procedimento mais criterioso de análise de impacto dos regulamentos no mercado, assim como aquele a que se submetem os Ministérios, conforme previsão do Decreto n.º 4.176/2002. 27. A disciplina prevista no RGQ-SCM e RGQ-SMP demanda minuciosa análise técnica, notadamente em relação aos efeitos que tais regulamentos podem exercer sobre os serviços (quer em termos de preço, quer em termos de efetiva melhora de sua qualidade) em decorrência da imposição de novas obrigações aos prestadores. Nesse sentido, seria impositiva a adoção de um mecanismo para sistematizar adequadamente a motivação da Agência – que corresponderia à AIR. 28. Contudo, não se observa que a ANATEL tenha coletado alternativas compatíveis com a legislação e tecnicamente viáveis, analisado cada uma delas em relação aos seus custos e benefícios, selecionando, motivadamente, aquela que melhor atendesse ao interesse público. É o que se passará a demonstrar a seguir. III. DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO NAS CONSULTAS PÚBLICAS DO RGQ-SCM E DO RGQ-SMP 29. No tocante às Consultas Públicas que ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP, nota-se uma patente afronta ao dever de motivação em dois momentos distintos: (i) antes da submissão das minutas das resoluções para contribuições da sociedade, na medida em que faltaram análises pormenorizadas passíveis de embasar os parâmetros utilizados para definição dos indicadores de qualidade no SCM e no SMP, assim como faltaram avaliações de custos associados aos parâmetros propostos; e (ii) após a submissão das contribuições da sociedade, uma vez que a ANATEL não apresentou uma análise criteriosa que justificasse a negativa da aceitação da quase totalidade das contribuições submetidas pela sociedade ao longo da consulta pública. 30. No primeiro vício de motivação, nota-se que a Agência limitou-se a justificar a elaboração da minuta do RGQ-SCM e do RGQ-SMP a partir da indicação da norma legal. Contudo, conforme apontado por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “a motivação não pode limitar-se a indicar a norma legal em que se fundamenta o ato (pressuposto de direito) e os fatos (pressupostos de fato).”(9) 31. No processo de elaboração do RGQ-SCM, foram apresentados estudos internacionais para justificar a adoção dos indicadores, notadamente os de rede. No entanto, conforme demonstrado acima, à ANATEL caberia, além de considerar outros parâmetros internacionais, (i) analisar a real extensão do problema com base nos elementos fáticos encontrados no mercado brasileiro, (ii) apontar as alternativas para superação do problema, (iii) promover uma análise dos custos e benefícios para cada uma das alternativas propostas para, somente então, (iv) determinar os indicadores que seriam mais adequados. Obviamente, na análise das possíveis alternativas, deveria ser dada plena publicidade para que os interessados pudessem realizar suas contribuições e sugestões. 32. Adicionalmente, especificamente no que tange ao RGQ-SMP, é inaceitável que os indicadores de conexão de dados (SMP 10 e SMP 11) sejam determinados a partir de critérios utilizados para a definição da qualidade da Banda Larga Fixa, conforme expresso no Informe n.º 127/2011/PVCPR/PVCP/SPV. A ANATEL deveria analisar o mercado de banda larga móvel antes de propor qualquer regulamento. De fato, do modo pelo qual foi conduzida a motivação técnica, nota-se a ausência de critérios metodológicos básicos. A ANATEL aparentemente definiu a existência do problema sem buscar analisar o mercado específico, bem como não buscou diferentes alternativas para solucionar o problema, apenas reproduzindo a medida adotada em um mercado claramente diferente. 33. No segundo vício de motivação, a análise das contribuições apresentadas nas Consultas Públicas foi demasiadamente superficial, sem a apresentação de justificativas claras e precisas para a sua não aceitação. Conforme previsão do artigo 42 da LGT, “As minutas de atos normativos serão submetidos à consulta pública, formalizada por publicação no Diário Oficial, devendo as críticas e sugestões merecer exame e permanecer à disposição do público na Biblioteca”. 34. Essa situação é ainda mais grave para as contribuições recebidas na Consulta Pública n.º 27/2010, que deram origem ao RGQ-SMP, em que os argumentos para aceitá-las ou rejeitá-las estavam descritas apenas nas fls. 716-717 do Processo n.º 53500.016120/2008, conforme indicado pelo próprio Informe n.º 1060/2011/PVCPR/PVCP/SPV. 35. Ademais, nota-se que em ambas as Consultas Públicas foram juntados detalhados pareceres e estudos econômicos nas contribuições, a fim de discutir os valores adotados pelos indicadores dos referidos regulamentos. Em alguns casos até mesmo foram indicadas alternativas para a regulação da qualidade do SCM e do SMP de maneira menos custosa para os agentes, o que por si só já seria suficiente para demonstrar a ausência de um dos elementos – necessidade – do princípio da proporcionalidade. 36. No caso concreto, observou-se que diversas empresas (como a própria Oi), bem como suas entidades representativas, acostaram aos autos das Consultas Públicas que originaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP uma série de estudos técnicos e econômicos para fundamentar a impossibilidade de se adotar o modelo na forma proposta pela ANATEL. Igualmente, foram indicados aspectos constitucionais e legais que inviabilizariam o regime de metas impositivas do RGQ-SCM e RGQ-SMP, além de referências às experiências estrangeiras neste assunto. 37. Contudo, não se observa que a Anatel tenha ponderado devidamente os elementos trazidos nessas diversas contribuições – conforme será abordado adiante. De fato, não há, por exemplo, um estudo econômico que indique e quantifique o impacto que a adoção das metas propostas terá nos valores dos serviços cobrados dos usuários. Uma vez que tal aspecto foi levantado e destacado por meio de estudos emitidos por instituições de reconhecida expertise, seria imprescindível que a Agência abordasse frontalmente essa questão, com base em estudos que gozassem da mesma credibilidade – o que não parece ter ocorrido. 38. Assim, foram aprovadas diversas obrigações para as prestadoras de serviço, sem que se tivesse qualquer idéia quanto ao seu impacto financeiro – o que pode comprometer a própria massificação dos serviços. À ANATEL, em observância ao princípio da eficiência, caberia analisar a existência de outras alternativas menos custosas e compatíveis com o ordenamento jurídico para atingir o objetivo de fomentar o incremento de qualidade nos serviços. 39. Trata-se de apenas um exemplo dos problemas da ausência de motivação no caso concreto. Com base no artigo 42 da LGT, bem como no princípio da motivação discutido na presente contribuição, fazia-se necessária a apresentação dos motivos para rejeição dessas contribuições de forma pormenorizada. 40. Conforme afirmado por Floriano Marques de Azevedo Neto(10) , o processo normativo das agências reguladoras deve envolver uma forte participação dos administrados. No entanto, ao não promover uma análise adequada das contribuições, a ANATEL não viola apenas o princípio da motivação, mas também a transparência que deve envolver esse processo e seu caráter participativo. 41. Conclui-se, assim, que tanto o RGQ-SCM quanto o RGQ-SMP padecem de sério vício de motivação, o que compromete a sua legalidade e, portanto, não resta outra alternativa para a Agência senão o acolhimento do pedido de anulação formulado pela Oi. IV. CONCLUSÃO 42. Diante do exposto, pode-se concluir que: a. A motivação dos atos administrativos envolve a indicação dos pressupostos de direito e de fato, nos termos do art. 2º, parágrafo único, inciso VII e do art. 50 da Lei n.º 9.784/1999; b. Na elaboração da motivação, igualmente deve ser considerado seu caráter qualitativo, assegurando sua clareza e congruência, nos termos do §1º, art. 50, da Lei n.º 9.784/1999; c. Pelo fato de o poder normativo da ANATEL estar relacionado com dinamismo técnico do setor em que atua, a motivação de seus atos igualmente deve apresentar essa tecnicidade, consistindo a aplicação da Análise de Impacto Regulatório (“AIR) uma alternativa para adequada motivação de seus atos, assim como vem sendo aplicado por outras agências brasileiras; d. Embora o Decreto n.º 4.176/2002, que fixa regras para a edição de atos normativos do Poder Executivo Federal, não seja direcionado à ANATEL, sua atuação na fixação de metas e planos para o setor de telecomunicações enseja que seus atos normativos obedeçam a procedimentos similares àqueles adotados pelo Poder Executivo Central, a fim de assegurar a adequada motivação de seus atos e adequação ao interesse público; e e. As Consultas Públicas que ensejaram o RGQ-SCM e o RGQ-SMP são marcadas por um duplo vício de motivação, haja vista a ausência de uma análise técnica para adoção dos valores para os indicadores de qualidade que considerasse as características específicas do mercado regulado, bem como de um exame cuidadoso das contribuições recebidas nas Consultas Públicas, sem qualquer esclarecimento mais detalhado das razões para não aceitação das contribuições e sugestões. 43. Em vista do exposto, recomenda-se a revisão da Resolução n.º 574/2011 e da Resolução n.º 575/2011, nos termos dos Pedidos de Anulação apresentados pela TNL PCS S.A., com a tomada das devidas diligências por parte desta agência de modo a sanar os vícios aqui abordados. ***** Notas: (1) Para Gustavo Binenbojm “o interesse público comporta, desde a sua configuração constitucional, uma imbricação entre interesses difusos da coletividade e interesses individuais e particulares, não se podendo estabelecer a prevalência teórica e antecipada de uns sobre outros. Com efeito, a aferição do interesse prevalecente em dado confronto de interesses é procedimento que reconduz o administrador público à interpretação do sistema de ponderações estabelecido na Constituição e na lei, e, via de regra, obriga-o a realizar seu próprio juízo ponderativo, guiado pelo dever de proporcionalidade.” (BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.105) (2) No mesmo sentido, confira-se decisão do TRF-1 (8ª Turma, MAS 2006.39.01.000667-7/PA, Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, DJ de 10/05/2007): “[...] 6.As decisões administrativas devem ser motivadas, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses dos particulares, nos termos do art. 50, I, da Lei 9.784/98. 7.A margem de liberdade de escolha de conveniência e oportunidade, conferida à Administração Pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explícita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, § 1º, da Lei 9.784/99) – MS 9944/DF, 1ª Seção do STJ, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 13/06/2005, p. 157, sendo que não atende a tal requisito a simples alegação genérica de falta de amparo legal. 8. Apelação do IBAMA e remessa oficial a que se nega provimento” (3) MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 22ª ed, pp. 382-383. (4) FRANÇA, Vladimir da Rocha. Estrutura e Motivação do Ato Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 97. (5) Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “a aplicação do princípio da proporcionalidade se dá quando verificada[o] (...) um conflito entre distintos princípios constitucionais de modo a exigir que se estabeleça o peso relativo de cada um dos direitos por meio da aplicação das máximas que integram o mencionado princípio da proporcionalidade. São três as máximas parciais do princípio da proporcionalidade: a adequação, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Tal como já sustentei em estudo sobre a proporcionalidade na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (...), há de perquirir-se, na aplicação do princípio da proporcionalidade, se em face do conflito entre dois bens constitucionais contrapostos, o ato impugnado afigura-se adequado (isto é, apto para produzir o resultado desejado), necessário (isto é, insubstituível por outro meio menos gravoso e igualmente eficaz) e proporcionalidade em sentido estrito (ou seja, se estabelece uma relação ponderada entre o grau de restrição de um princípio e o grau de realização do princípio contraposto.” (STF. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, IF 2257/SP, Rel. Min. Gilmar Ferreira Mendes, p. 116, DJ 01/08/2003.) (6) MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as Agências Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico, p. 79. (7) MADEIRA, José Maria Pinheiro. Administração Pública centrlizada e descentralizada. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2000, pp. 233 e 234 (8) Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Regulatory Impact Analysis (RIA) Inventory. 15.04.2004. Disponível em: http://www.oecd.org/dataoecd/22/9/35258430.pdf. (9) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, pp. 151-152. (10) MARQUES NETO, Floriano Azevedo. A nova regulação estatal e as Agências Independentes. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Direito Administrativo Econômico, p. 79.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, os processos, nos quais tratam do acompanhamento da elaboração dos Regulamentos de Qualidade são públicos. Ademais, ao colocar uma proposta de regul+J3amento em Consulta Pública, insere-se arquivos eletrônicos, nos quais constam os principais motivos de fato e direito que levaram à aquela sugestão normativa. Também, consta publicado no sistema SACP da Agência, não só o processo, mas também as análises das contribuições recebidas em relação à proposta de ato normativo. Ademais, o RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, tais como na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e no Decreto n° 7512/2011.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:64/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58507
Autor da Contribuição: Rafael A. F. Zanatta
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: 1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os pedidos de anulação têm como um de seus argumentos centrais a alegação de vício de motivação na aprovação das metas em questão. Sabe-se que a motivação é necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art. 40 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/97). Porém, como verificaremos a seguir, não é possível afirmar que tal condição não tenha sido suprida na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da Análise de Impacto Regulatório (AIR) Segundo a TNL PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede do SCM e das taxas de transmissão mínima e média do SMP apresenta vício de motivação pela ausência de Análise de Impacto Regulatório, citando as recomendações da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Conquanto o Idec, em diversas oportunidades, já tenha defendido a realização de AIR no processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação aplicável não exige a realização de análise nos termos apresentados pela operadora. Portanto, a ausência desta análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição formal de motivos foi observada pela Anatel em ambos os casos. Nos dois regulamentos houve o esforço da agência em demonstrar os elementos de fato e de direito que justificam a adoção de metas de qualidade. Quanto aos parâmetros técnicos das metas, a análise da Anatel apresenta estudos internacionais, além de contar com a experiência da pesquisa realizada em parceria com o CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e Inmetro. Além disso, a própria realidade da prestação do serviço fundamenta a necessidade de indicadores de rede e taxas de transmissão das conexões. São recorrentes as reclamações diante de problemas de conexão e variação de velocidade, sendo que a regulamentação até então vigente não oferecia respostas suficientes aos consumidores. Quanto às empresas, a resposta comumente dada ao usuário é a atenuação ou exclusão da responsabilidade diante do serviço prestado, prevendo cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A experiência internacional citada pela Anatel Mais especificamente no pedido de anulação do RGQ-SCM, a TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de motivação o fato de os estudos internacionais citados pela agência não terem resultado na adoção de padrões vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre notar que há uma ampla discussão internacional com relação à qualidade da banda larga e à necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo modelos regulatórios que respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até então em regulações vinculantes não significa que os indicadores e os métodos de medição não possam ser replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no Brasil é diferente do que se verifica nestes países. Neste sentido, devemos ressaltar a falta de competição na oferta do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados no mapa “Brasil Banda Larga 2012”, editado pela Converge Comunicações, permite-nos concluir que em cerca de 90% dos municípios brasileiros não há competição efetiva na oferta do serviço, fixo ou móvel. A medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o consumidor sem opção diante de um desempenho ruim de sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, a recorrente prática abusiva das empresas e a desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos serviços de telecomunicações e do cenário de concentração do mercado, conformam os elementos que tornam adequados os regulamentos recentemente aprovados.
Justificativa: 1. DOS SUPOSTOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO Os pedidos de anulação têm como um de seus argumentos centrais a alegação de vício de motivação na aprovação das metas em questão. Sabe-se que a motivação é necessária ao ato administrativo, o que se reflete no art. 40 da Lei Geral de Telecomunicações (Lei Federal n. 9.472/97). Porém, como verificaremos a seguir, não é possível afirmar que tal condição não tenha sido suprida na edição de ambos os regulamentos. 1.1 Ausência da Análise de Impacto Regulatório (AIR) Segundo a TNL PCS S.A., a aprovação dos indicadores de rede do SCM e das taxas de transmissão mínima e média do SMP apresenta vício de motivação pela ausência de Análise de Impacto Regulatório, citando as recomendações da OCDE (Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico). Conquanto o Idec, em diversas oportunidades, já tenha defendido a realização de AIR no processo de elaboração de atos da Anatel, a legislação aplicável não exige a realização de análise nos termos apresentados pela operadora. Portanto, a ausência desta análise não enseja a anulação das metas aprovadas. De outro lado, importa afirmar que a exigência de exposição formal de motivos foi observada pela Anatel em ambos os casos. Nos dois regulamentos houve o esforço da agência em demonstrar os elementos de fato e de direito que justificam a adoção de metas de qualidade. Quanto aos parâmetros técnicos das metas, a análise da Anatel apresenta estudos internacionais, além de contar com a experiência da pesquisa realizada em parceria com o CGI.br (Comitê Gestor da Internet no Brasil) e Inmetro. Além disso, a própria realidade da prestação do serviço fundamenta a necessidade de indicadores de rede e taxas de transmissão das conexões. São recorrentes as reclamações diante de problemas de conexão e variação de velocidade, sendo que a regulamentação até então vigente não oferecia respostas suficientes aos consumidores. Quanto às empresas, a resposta comumente dada ao usuário é a atenuação ou exclusão da responsabilidade diante do serviço prestado, prevendo cláusulas abusivas em seus contratos de adesão. 1.2 A experiência internacional citada pela Anatel Mais especificamente no pedido de anulação do RGQ-SCM, a TNL PCS S.A. alega que também enseja vício de motivação o fato de os estudos internacionais citados pela agência não terem resultado na adoção de padrões vinculantes nos países de origem. Quanto a isso, cumpre notar que há uma ampla discussão internacional com relação à qualidade da banda larga e à necessidade de se aproximar as velocidades anunciadas e contratadas das efetivamente entregues. Os países estão avaliando suas práticas e estabelecendo modelos regulatórios que respondam à sua realidade. O fato de os estudos citados pela Anatel não terem, nos países de origem, resultado até então em regulações vinculantes não significa que os indicadores e os métodos de medição não possam ser replicados aqui. O cenário da prestação do serviço no Brasil é diferente do que se verifica nestes países. Neste sentido, devemos ressaltar a falta de competição na oferta do serviço de banda larga no Brasil. Dados consolidados no mapa “Brasil Banda Larga 2012”, editado pela Converge Comunicações, permite-nos concluir que em cerca de 90% dos municípios brasileiros não há competição efetiva na oferta do serviço, fixo ou móvel. A medição e divulgação dos resultados, sem parâmetros obrigatórios e sanções, deixariam muitas vezes o consumidor sem opção diante de um desempenho ruim de sua prestadora. A vulnerabilidade do consumidor como Princípio da Política Nacional das Relações de Consumo, a recorrente prática abusiva das empresas e a desinformação quanto aos parâmetros de rede, além da responsabilidade da Anatel em garantir a qualidade dos serviços de telecomunicações e do cenário de concentração do mercado, conformam os elementos que tornam adequados os regulamentos recentemente aprovados.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, tais como na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e no Decreto n° 7512/2011. De modo que a legislação em vigor não a considera como elemento obrigatório e necessário à tramitação de propostas regulamentares. Adverte-se ainda que a AIR se constitui em um elemento adicional ao processo regulamentar, sendo que as análises realizadas por ocasião de sua elaboração já se encontram incorporadas aos demais elementos instrutórios do processo, sobretudo, no caso da Anatel, às análises implementadas pela área técnica (Informes) e ao próprio Parecer do Conselheiro Relator, quando de sua submissão à avaliação do Conselho Diretor. Os estudos utilizados para fundamentar o RGQ foram devidamente anexados aos Informes elaborados pelas áreas técnicas, os quais foram publicados quando da colocação em Consulta Pública no SACP. Desta forma, os processos, nos quais tratam do acompanhamento da elaboração dos Regulamentos de Qualidade são públicos. Ademais, ao colocar uma proposta de regul+J3amento em Consulta Pública, insere-se arquivos eletrônicos, nos quais constam os principais motivos de fato e direito que levaram à aquela sugestão normativa. Também, consta publicado no sistema SACP da Agência, não só o processo, mas também as análises das contribuições recebidas em relação à proposta de ato normativo.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58248
Autor da Contribuição: Ramiro Carlos Rocha Rebouças
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Vício de motivação, de ilegalidade, por violaçãod e Tratado Internacional, será favorecer o interesse privado posto acima do Direito Público, do Direito Internacional Público dos Tratatados Sobre Direitos Humanos
Justificativa: A questão da suprelagalidade dos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos, embora toda vasta jurisprudência, pode ser resumida em aresto de 2010 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. REsp 914253 / SP Relator: Ministro LUIZ FUX CE - CORTE ESPECIAL DJe 04/02/2010 PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. DEPOSITÁRIO INFIEL. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA. EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 45/2004. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NOVEL POSICIONAMENTO ADOTADO PELA SUPREMA CORTE. 1. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, em seu art. 7º, § 7º, vedou a prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese do devedor de alimentos. Contudo, a jurisprudência pátria sempre direcionou-se no sentido da constitucionalidade do art. 5º, LXVII, da Carta de 1.988, o qual prevê expressamente a prisão do depositário infiel. Isto em razão de o referido tratado internacional ter ingressado em nosso ordenamento jurídico na qualidade de norma infraconstitucional, porquanto, com a promulgação da constituição de 1.988, inadmissível o seu recebimento com força de emenda constitucional. Nesse sentido confiram-se os seguintes julgados da Suprema Corte: RE 253071 - GO, Relator Ministro MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ de 29 de junho de 2.006 e RE 206.482 - SP, Relator Ministro MAURICIO CORRÊA, Tribunal Pleno, DJ de 05 de setembro de 2.003. 2. A edição da EC 45/2.004 acresceu ao art. 5º da CF/1.988 o § 3º, dispondo que "Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados , em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais", inaugurando novo panorama nos acordos internacionais relativos a direitos humanos em território nacional. 3. Deveras, "a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa Rica, (art, 7º, 7), ambos do ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da constituição, porém acima da legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação. Assim ocorreu com o art. 1.287 do Código civil de 1916 e com o Decreto-Lei 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo Código Civil (Lei 10.406/2002)." (voto proferido pelo Ministro GILMAR MENDES, na sessão de julgamento do Plenário da Suprema Corte em 22 de novembro de 2.006, relativo ao Recurso Extraordinário n.º 466.343 - SP, da relatoria do Ministro CEZAR PELUSO). 4. A Constituição da República Federativa do Brasil, de índole pós-positivista, e fundamento de todo o ordenamento jurídico, expressa, como vontade popular, que a República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana como instrumento realizador de seu ideário de construção de uma sociedade justa e solidária. 5. O Pretório Excelso, realizando interpretação sistemática dos direitos humanos fundamentais, promoveu considerável mudança acerca do tema em foco, assegurando os valores supremos do texto magno. O Órgão Pleno da Excelsa Corte, por ocasião do histórico julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343 - SP, Relator MIn. Cezar Peluso, reconheceu que os tratados de direitos humanos têm hierarquia superior à lei ordinária, ostentando status normativo supralegal, o que significa dizer que toda lei antagônica às normas emanadas de tratados internacionais sobre direitos humanos é destituída de validade, máxime em face do efeito paralisante dos referidos tratados em relação às normas infra-legais autorizadoras da custódia do depositário infiel. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade. 6. No mesmo sentido, recentíssimo precedente do Supremo Tribunal Federal, verbis: "HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL - REVOGAÇÃO DA SÚMULA 619/STF - A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER DE SUPRALEGALIDADE DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS? - PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL, AINDA QUE SE CUIDE DE DEPOSITÁRIO JUDICIAL. - Não mais subsiste, no sistema normativo brasileiro, a prisão civil por infidelidade depositária, independentemente da modalidade de depósito, trate-se de depósito voluntário (convencional) ou cuide-se de depósito necessário, como o é o depósito judicial. Precedentes. Revogação da Súmula 619/STF. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea. HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (HC 96772, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 09/06/2009, PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-04 PP-00811) 7. Precedentes do STJ: RHC 26.120/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/10/2009, DJe 15/10/2009; HC 139.812/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 08/09/2009, DJe 14/09/2009; AgRg no Ag 1135369/SP, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 28/09/2009; RHC 25.071/RS, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 14/10/2009; EDcl no REsp 755.479/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 11/05/2009; REsp 792.020/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 19/02/2009; HC 96.180/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 09/02/2009) 8. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. A supralegalidade em questão não é restrita a um único dispositivo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, e sim aos Tratados Internacionais Sobre Direitos Humanos. Impende transcrever o dispositivo do Pacto de San Jose da Costa Rica cuja legislação infraconstitucional vem afrontando ostensivamente. Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência. Em que faremos demonstrar caírem por terra alegações de direito à propriedade, fundamento do direito ao empreendedorismo, visto disposições do mesmo Tratado Internacional. Artigo 21. Direito à propriedade privada 1. Toda pessoa tem direito ao uso e gozo dos seus bens. A lei pode subordinar esse uso e gozo ao interesse social. 2. Nenhuma pessoa pode ser privada de seus bens, salvo mediante o pagamento de indenização justa, por motivo de utilidade pública ou de interesse social e nos casos e na forma estabelecidos pela lei. 3. Tanto a usura como qualquer outra forma de exploração do homem pelo homem devem ser reprimidas pela lei. A adoção do regime privado para a prestação de serviço de Internet Banda Larga viola ostensivamente o parágrafo terceiro do artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, o que coloca o Brasil em risco de sofrer representação frente à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, visto mais, as justificativas apresentadas violam ostensivamente o parágrafo 3 do art. 21 do Pacto de San Jose da Costa Rica. A Lei Geral de Telecomunicações em tudo que conflite com os Tratados do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, todos os dispositivos que causem tal conflito ficam imediatamente com a eficácia suspensa. Importante destacar do aresto citado. Isso significa dizer que, no plano material, as regras provindas da Convenção Americana de Direitos Humanos, em relação às normas internas, são ampliativas do exercício do direito fundamental à liberdade, razão pela qual paralisam a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário, haja vista que não se trata aqui de revogação, mas de invalidade. O Regime Privado para regulamentação da banda larga ADSL, quer da banda larga móvel, no modo como vem sendo regulamentado, representa sim vício de motivação e vício de finalidade, aplicação política da Lei por parte da ANATEL visando favorecer as operadoras. A Banda Larga é um Direito Humano Protegido pela Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – Logo é incompatível com os princípios mercantilistas do regime privado atualmente vigente na Banda Larga, exigindo a imediata passagem para o Regime Público. A regulamentação frouxa, sem metas de universalização, a permissividade com a prevalência da lógica do lucro, em desfavor do interesse público, violam a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. A prevalência do Interesse Público sobre o Interesse Privado é gritante, como ululantemente violada pela ANATEL no regime de regulamentação da Banda Larga. Até agora não encontramos nenhum texto de direito administrativo pátrio que tenha enfrentado melhor a questão que a tradicional obra de Celso Antônio Bandeira de Mello, da qual nos socorremos para soterrar de vez com todos os argumentos cambaios sustentados pela OI. Convém reiterar, e agora com maior detença, considerações dantes feitas, para prevenir intelecção equivocada ou descabida sobre o alcance do princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado na esfera administrativa. A saber: as prerrogativas que nesta via exprimem tal supremacia não são manejáveis ao sabor da Administração, porquanto esta jamais dispõe de “poderes”, sic et simpliciter. Na verdade, o que nela se encontram são deveres-poderes, como a seguir se aclara. Isto por que a atividade administrativa é exercício de “função”. Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento de certa finalidade. Para desincubir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender a finalidade que deve perseguir para satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão ungidos: ou seja, são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá suprir. Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de cumprir bem a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função, tem na realidade, deveres-poderes. Não “poderes”, simplesmente. Nem mesmo satisfaz configurá-los como “poderes-deveres”, nomenclatura a partir de Santi Romano. Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de “poder”. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento do interesse alheio, de uma dada finalidade. (...) Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão-só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada, e por isso mesmo pode lhe ser referido e nele encarnar-se pelo simples fato de ser pessoa, mas que só pode ser validamente perseguido pelo Estado quando coincidente com o interesse público primário. Com efeito, por exercerem função, os sujeitos da Administração Pública têm que buscar o atendimento do interesse alheio, qual seja, o da coletividade, e não o interesse de seu próprio organismo, qua tale considerado, e muito menos o dos agentes estatais . (g.n.) No mais em que alegue a OI vício de motivo e vício de finalidade para tentar conduzir a ANATEL em ilícito internacional, temos a lição doutrinária de Helly Lopes Meirelles, mantido por seus revisores. O desvio de finalidade ou de poder verifica-se quando a autoridade, embora atuando nos limites de sua competência, pratica o ato por motivos ou com fins diversos dos objetivados pela lei ou exigidos pelo interesse público. O desvio de finalidade ou de poder, é, assim, a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para prática de um ato administrativo aparentemente legal (g.n.). Quando o Brasil ratificou a Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, e quando aprovou, o Congresso, não apenas o Tratado, como também deu nova orientação à matéria com a introdução do parágrafo terceiro no artigo 5º da CRFB-88, passou a ser defeso não apenas por Lei Nacional ou Complementar, mas por norma supralegal, defeso ao Administrador Público alegar prevalência de portarias e outros interesses menores contra a supralegalidade de Tratados Internacionais que definem Direitos Humanos Internacionalmente Protegidos. Reafirmamos o art. 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos. Isto sem entrar nas questões da supramacia legal do Código de Defesa do Consumidor, acima de qualquer portaria da ANATEL.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. O RGQ se fundamenta em diversos diplomas legais, tais como na Lei Geral de Telecomunicações (LGT), no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR) e no Decreto n° 7512/2011.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

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III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58468
Autor da Contribuição: Alexander Castro
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Conforme será detalhado ao longo dessa contribuição o Sinditelebrasil defende que o estabelecimento das metas para os Indicadores de Rede do SCM vão demandar investimentos em volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado para expansão de rede. O Sinditelebrasil defende que, com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de convergência tecnológica, a ANATEL adote, de forma similar ao que praticamente todas as Administrações do mundo adotam, diretrizes gerais de transparência e baixo grau de intervencionismo. O SindiTelebrasil defende que sejam realizadas medidas a partir da metodologia definida no novo Regulamento, e que os resultados obtidos, de todas as operadoras, para os indicadores de rede sejam objeto de ampla divulgação pela ANATEL em seu site. Um modelo diferente do que foi adotado pela Resolução 574, onde foram estabelecidas metas extremamente rígidas, a ponto de se definir uma meta de 80% para a velocidade média de navegação e 40% para a velocidade mínima em relação a velocidade ofertada, que em função das características do serviço prestado e das redes que lhe dão suporte propiciarão uma enxurrada de processos de apuração de descumprimento de obrigação, mesmo que as empresas invistam fortunas em suas redes, no sentido de buscar atender estas metas estabelecidas.
Justificativa: O Sinditelebrasil registra que a ANATEL não discutiu com as operadoras nem apresentou nenhum estudo de Análise de Impacto Regulatório demonstrando o impacto econômico que tais métricas trariam para as prestadoras de SCM e SMP. Tampouco, discutiu com as empresas ou apresentou algum estudo justificando tecnicamente a definição dos níveis mínimos de qualidade estabelecidos na proposta de regulamento e da falta de AIR – Análise de Impacto Regulatório. O Regulamento de Gestão da Qualidade do Serviço de Comunicação Multimídia (RGQ-SCM) estabelece, pela primeira vez, as metas de qualidade a serem cumpridas pelas Prestadoras do Serviço de Comunicação Multimídia (SCM), assim como os critérios de avaliação, de obtenção de dados e acompanhamento da qualidade da prestação do serviço. Deve ser registrado e enfatizado que se trata do estabelecimento de metas de qualidade de um serviço que já vem sendo comercializado há bastante tempo, com preços definidos em função da qualidade que é oferecida, dos custos de implantação, expansão, modernização e manutenção das redes que lhe dão suporte, assim como de toda a infraestrutura de pré e pós venda envolvida. O SindiTelebrasil ao longo das Consultas Públicas 27 e 46 apresentou inúmeras contribuições, a maioria delas elaboradas por organismos de terceira parte, que trataram da questão dos indicadores de Conexão à Internet (SMP) e dos Indicadores de Rede (SCM) de forma isenta e apenas dedicadas a apresentar uma abordagem técnica sobre o tema. Entre eles, podemos citar os trabalhos do CPqD, da Price Waterhouse Coopers e a apresentação feita pela SAMKNOWS no Seminário de Qualidade de Banda Larga promovido pelo SindiTelebrasil em 2011, todos eles entregues à ANATEL ao longo das mencionadas consultas públicas. Em todos os trabalhos apresentados ficou demonstrado a dificuldade e até mesmo a inviabilidade técnica de se garantir velocidades mínimas ou médias de navegação, além de ter sido demonstrado que praticamente todas as Administrações não optaram pelo caminho do intervencionismo e da ameaça de sancionamento como um modelo para se alcançar a excelência na oferta do serviço. Apesar da Oferta de Banda Larga no Brasil estar experimentando um grande crescimento, seja em termos de velocidade de acesso, seja em termos de uma melhor distribuição da oferta desses acessos em todo o território nacional, ainda temos um longo caminho a percorrer para colocarmos o Brasil no mesmo patamar das Administrações que estão no topo do ranking mundial de oferta de banda larga. Reconhecemos esse fato. Entretanto, deve ser considerado que o foco Governamental nos primeiros anos de privatização estava voltado para a universalização do Serviço Telefônico Fixo Comutado - STFC e na massificação do Serviço Móvel Pessoal e os resultados obtidos foram expressivos. Estamos na década da Banda Larga e dos Serviços convergentes. Acreditamos que no ritmo que estão sendo ofertados novos acessos em Banda Larga pelas empresas que exploram o SCM e o SMP, estimulado pela adoção de alavancas (políticas públicas) que fomentem a demanda e a expansão de infraestrutura em todo o território nacional, o Brasil em 2020 estará muito mais próximo das Administrações que mais se destacam a nível mundial na oferta de banda Larga. Não é necessário que a Administração Brasileira opte pelo caminho solitário do intervencionismo e da ameaça do sancionamento para buscar se atingir os mesmos objetivos. É natural que os organismos de defesa do consumidor tenham se posicionado favoravelmente a esse modelo aprovado pela ANATEL nas CP´s 27 e 46. Como consumidor queremos sempre ter a opção do acesso ao serviço, com a melhor qualidade possível e ao menor preço. Entendemos que não será diferente agora nesta Consulta Pública. Porém, acreditamos que cabe ao Órgão Regulador, minimizar a análise emocional e política do tema e de forma isenta observar a manutenção principalmente dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade estabelecidos na LGT ao estabelecer novos condicionamentos mesmo em face de relevantes razões de caráter coletivo. Mais uma vez registramos que as métricas e metas sugeridas não são adequadas para medir ou pautar o desempenho do SCM, tanto pelas características da entrega do serviço (best effort) e pela topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da prestadora do serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são detalhadas tais dificuldades. Os custos de readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos consumidores na forma de preços mais elevados, afetando negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço identificado como item prioritário para o desenvolvimento nacional; A seguir extraímos as principais considerações que fizemos por ocasião da CP 46. EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS PARA JUSTIFICAR ALTERAÇÃO DA METODOLOGIA PARA APURAÇÃO DOS INDICADORES DE REDE O Sinditelebrasil entende que a Consulta Pública Nº 46/2011 celebra uma intervenção regulatória contraproducente aos seus objetivos de gerir e avançar na qualidade do serviço, introduzindo estrutura de incentivos desfavorável à promoção dos investimentos necessários à oferta ampla e acessível do serviço, com impactos deletérios sobre o bem-estar do consumidor. Tal conclusão se justifica, em grande medida, por que: (i) As métricas e metas de velocidade instantânea e média, sugeridas no âmbito dos indicadores de rede para avaliação do desempenho da banda larga, não são adequadas para medir ou pautar o desempenho do SCM, tanto pelas características da entrega do serviço (best effort) e pela topologia estatística da rede IP, quanto pela presença de fatores e elementos da rede não gerenciáveis ou alheios à rede e à responsabilidade da prestadora do serviço; ...................................................................................................................................... Tal intervenção regulatória não é usual na experiência internacional e tampouco segue as recomendações da União Internacional das Telecomunicações – UIT; (ii) O atendimento progressivo da Consulta Pública No 46, no que se refere a metas e obrigações maiores de velocidade nos prazos especificados, demandará investimentos em volume expressivo, seja para readequação da rede e da planta de equipamentos atuais, seja pela revisão dos custos e projetos relativos ao investimento programado para expansão de rede, visto que a mesma não acompanhou estudo prévio feito pela Agência; (iii) Os custos supracitados de readequação da infraestrutura e dos novos acessos tendem a ser repassados aos consumidores na forma de preços mais elevados, afetando negativamente o consumo e a acessibilidade de um serviço identificado como item prioritário para o desenvolvimento nacional; Com vistas ao aprimoramento do serviço e dada a sua elevada importância em um cenário de convergência tecnológica, as melhores práticas regulatórias tem se pautado em diretrizes gerais de transparência e baixo grau de intervencionismo. Entendemos ser possível atingir os objetivos da ANATEL através da adoção de um código de prática em linha com o indicado pela experiência internacional, atendendo-se, simultaneamente, aos princípios destacados pela LGT para a regulação de serviços prestados em regime privado, e ao melhor interesse do consumidor em termos de qualidade e acessibilidade do serviço. O Sinditelebrasil já teve a oportunidade de submeter a essa Agência estudo do CPqD onde são abordadas as dificuldades inerentes à eleição da velocidade como variável determinante para a qualidade do serviço, bem como os problemas envolvidos em sua mensuração nos termos da consulta pública em questão. A seguir reiteramos as características das redes que dão suporte às conexões à Internet e elencamos as dificuldades existentes para aferição dos indicadores de rede. 1.1 Dinâmica de redes estatísticas O Serviço de Comunicação Multimídia é caracterizado pela disponibilização de capacidade de transmissão, emissão e recepção de tráfego multimídia (símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza), utilizando quaisquer meios, para usuários dentro de uma área de prestação de serviço. Esta oferta de capacidade é intermediada pelo Internet Protocol (IP), que organiza a transmissão de pacotes (datagramas) e armazena as informações de interesse do usuário (origem) e seu endereçamento para outro ponto (destino) da Rede IP (Internet). O protocolo permite, entre outras funções, que os pacotes trafeguem a partir de sua origem em rotas através de dispositivos de chaveamento intermediário (roteadores) localizados em redes independentes, que armazenam e despacham cada pacote (store-and-foward) para o dispositivo seguinte, até que ele atinja seu endereço de destino (Figura 2). Figura 2. Arquitetura de malha da Rede IP (Internet). Fonte: LCA. Diferentemente da comutação de circuitos (como no caso de sistemas de telefonia fixa convencionais), o sistema de comutação de pacotes adotado nas Redes IP não reserva circuito fim-a-fim: pacotes encaminhados a um roteador cujo enlace de saída esteja ocupado são armazenados e aguardam liberação do enlace (em fila) para serem encaminhados para o nó seguinte de sua rota na rede (Figura 3). Como não existe uma central de monitoramento de desempenho e os recursos físicos (infraestrutura) de transmissão e roteamento são compartilhados por todos os usuários e pacotes, o grau de disponibilidade de enlaces na rede é dinâmico e o desempenho de entrega de cada pacote é variável a cada instante. Figura 3. Comutação de pacotes em redes IP (tecnologia xDSL) Segundo destaca o “Estudo sobre as condições de oferta dos serviços e banda larga”, elaborado pelo CPqD , as redes estatísticas de comutação de pacotes empregam uma modalidade de endereçamento, transmissão e entrega dos pacotes conhecida como Melhor Esforço (best effort), que não oferece garantias de entrega e integridade dos dados. Através deste serviço, todos os usuários, aplicações e pacotes recebem tratamento equivalente nos roteadores e enlaces, desde a origem até o destino final, sem condições especiais para recuperação de dados perdidos ou corrompidos: Atualmente, todas as redes que compõem a Internet global possuem roteadores e tem este comportamento, resultando em uma entrega de pacotes baseadas no conceito de “melhor esforço” (best effort), onde os atrasos ou perda de pacotes são completamente imprevisíveis e a entrega dos pacotes é feita na base da “tentativa”. Pode-se dizer que hoje, a Internet não provê a garantia de qualidade para os serviços que utilizam o Protocolo IP, o que dificulta bastante a garantia de velocidade e o uso de aplicações interativas e de tempo real (como vídeo e voz sobre IP, por exemplo). (CPqD, 2010, p.83) Neste âmbito, são atribuídas taxas de transferência (bitrate) variáveis aos usuários e pacotes, a depender do nível corrente de utilização (ocupação) dos recursos da rede pela base de usuários conectados. A “velocidade”, assim, apresenta-se como produto de um número variado de parâmetros estruturais, sazonais e esporádicos, particularmente no que se refere à própria capacidade instantânea da rede em suportar múltiplas transações simultâneas e administrar um volume variável e potencialmente grande de dados fim-a-fim (isto é, entre os pontos terminais de origem e destino dos pacotes). Em decorrência destas características da Rede IP, o atendimento aos critérios de integridade, atraso (delay), variação de latência (jitter), taxa de descarte e perda de pacotes, etc., é referenciado pela probabilidade dos respectivos pacotes serem transmitidos com sucesso entre dois pontos da rede. No caso das redes móveis, estes critérios estão sujeitos a um número adicional de dificuldades, tanto pelas peculiaridades do meio “aéreo” de tráfego (espectro de radiofrequência), quanto pela mobilidade do usuário/terminal, o que aumenta a susceptibilidade do acesso à rede a ruídos, sombreamento e interferências, com riscos à queda de sinal e perda na transmissão de dados. Dado que a malha da Internet é formada por um conjunto complexo de tecnologias, equipamentos e redes independentes interligadas por enlaces e meios de transmissão, a gestão eficiente dos recursos colocados à disposição dos usuários pela prestadora deve ser pautada pela melhor relação custo-benefício no que se refere ao dimensionamento e ao gerenciamento da infraestrutura de rede, de modo a atender às distintas necessidades e demandas dos usuários em condições compatíveis de preço e qualidade do serviço. Sendo a capacidade um recurso escasso e de uso não-linear, sujeito, portanto, a intervalos de ociosidade e horários de pico, mas parcialmente gerenciável, a rede não precisa ser superdimensionada (isto é, trabalhar com muita capacidade ociosa) para acomodar um cenário hipotético em que todos os usuários estejam conectados e demandem, simultaneamente, toda banda à sua disposição . Como esclarece o CPqD: Geralmente, o enlace da saída do concentrador não equivale à soma de todas as velocidades de acesso dos usuários, já que a probabilidade de todos usarem 100% da velocidade simultaneamente é muito pequena, pois o uso não é linear e sim estatístico. Por isso, é factível que o enlace tenha velocidade menor do que a soma citada. (CPqD, 2010, p.25; grifos nossos) Em suma, como não há reserva prévia de recursos para cada usuário, os pacotes das aplicações que ingressam no tráfego estão sujeitos às condições do tráfego naquele instante (best effort), incluindo taxas distintas de atraso na entrega de pacotes (jitter), entregas de pacote fora de ordem, duplicidade, ou mesmo perda de integridade dos pacotes. Com efeito, um nível adequado de dimensionamento da rede deve comportar, paralelamente, ferramentas de gerenciamento de tráfego (como roteamento, enfileiramento e hierarquização) para tornar mais flexível e eficiente a banda disponível, acomodando melhor o tráfego de aplicações e conteúdos específicos em horários de pico e economizando (redirecionando) recursos ociosos da rede para outras aplicações em horários de menor utilização. Dadas as características do serviço atualmente ofertado através das licenças do SCM e do encaminhamento de pacotes em redes estatísticas através do melhor esforço, a proposta da Consulta Pública Nº. 46 em estabelecer obrigações e metas mínimas para parâmetros e indicadores de rede, como velocidade instantânea e média, implicaria um dimensionamento artificial e inadequado da rede, que passaria a adotar, no limite, características de prioridade de tráfego e ocupação de enlaces similares às verificadas em redes determinísticas. Neste caso, na medida em que as prestadoras são contratadas para fornecer ao cliente um circuito dedicado fim-a-fim, devem ser remuneradas de forma proporcional à ociosidade da rede, isto é, aos recursos alocados exclusivamente para cada cliente. Tal esforço, além de produzir uma margem de capacidade ociosa desnecessária por usuário, demandaria um volume significativo de investimentos em readequação da rede atual e uma revisão de projetos e investimentos de expansão do serviço. Ademais, do ponto de vista técnico, não seria possível garantir – por parte das prestadoras – tráfego pela rede IP em condições suficientemente controladas para satisfazer todos os critérios sugeridos pela Consulta Pública Nº. 46, dado que, como será mais bem explorada a seguir, há condicionantes na rede interna do cliente que afetam a qualidade do SCM sem que as prestadoras do serviço possam atuar. A seguir abordaremos em maiores detalhes as características técnicas do tráfego da rede que afetam a garantia mínima de qualidade de serviço por uma prestadora do SCM. 1.2 Características técnicas do tráfego da rede Em se tratando de uma rede interligada de computadores (e outras redes) notabilizada por sua natureza descentralizada, os esforços direcionados à adequação e compatibilização das redes ao tráfego crescente via protocolo IP esbarram em limitações tecnológicas naturais, com reflexos importantes sobre a experiência do usuário em termos de velocidade e qualidade do serviço fim-a-fim, que dependem de inúmeros fatores alheios ao controle das prestadoras. Há barreiras ao tráfego dos pacotes espalhadas pelo trajeto entre o terminal/aplicação do usuário e seu destino final, por exemplo, um servidor de conteúdo localizado em outro país. A depender da severidade destes obstáculos e da distância entre a origem e o destino do sinal, podem-se configurar gargalos importantes, com influência significativa sobre o desempenho da conexão (endereçamento, condições de integridade e latência do envio e entrega dos pacotes) e a percepção do assinante acerca da qualidade e adequação do serviço contratado (em termos de suporte às aplicações desejadas). As etapas a serem vencidas e os respectivos obstáculos são apresentados na figura e tabela abaixo. Como as características assimétricas de gestão e organização das plataformas e redes estão a cargo de diferentes entes, a oferta do serviço de acesso à banda larga fixa pelas empresas não é capaz de contemplar todos os fatores e garantias necessárias para assegurar aos clientes a entrega de um nível mínimo e/ou médio de velocidade de tráfego, sendo-lhes possível, tão somente, convencionar contratualmente um teto nominal para o serviço. Tal entendimento é compartilhado pelo Office of Communications (Ofcom, UK) que destaca, em seu Código de prática para Banda Larga, que estas disparidades podem ser resultado de um número extenso de fatores, incluindo as características da rede do cliente, a capacidade instalada das redes dos provedores de internet, o número de assinantes compartilhando a rede, o número de pessoas acessando um determinado website, etc. Complementarmente, o relatório da OOKLA , responsável pelas medições de velocidade disponíveis em websites como Speedtest.net e Pingtest.net, e pela elaboração do Net Index – uma compilação livre de resultados de mais de 1,5 milhão de resultados de teste, separados por regiões geográficas – aponta que a mensuração da banda larga é um processo altamente variável: a realização de testes entre pontos de maior ou menor distância podem introduzir latência, reduzindo a velocidade de download. Fora da rede da prestadora do serviço, a Internet é ainda em sua maior parte uma rede descentralizada, imprevisível e não gerenciável. O desafio do regulador, neste caso, deveria ser recolocado: o problema não passa, efetivamente, pela imposição de metas e obrigações de entrega de velocidade, mas buscar formas de se reduzir a diferença entre as expectativas do consumidor e a velocidade entregue do serviço. Este propósito, entretanto, exige de antemão a implementação de métodos e sistemas de aferição realizados de forma controlada e na rede da prestadora, de forma a minimizar, respectivamente, erros de medida e a influência de fatores não gerenciáveis na avaliação do desempenho. Como se verá a seguir, esta percepção é contemplada pela experiência internacional na oferta do serviço de banda larga. 1.3 Experiência Internacional Dadas as limitações expostas nas seções anteriores no que se refere à possibilidade de se atender a todos os usuários da forma típica de rede determinística; cujo desempenho seja consistente, embora não completamente administrável, fim-a-fim (isto é, em toda extensão de rede, equipamentos e aplicações, incluindo terminais dos usuários, servidores e redes de outras prestadoras); a prática internacional para regulação e prestação do serviço de SCM não acolhe a definição de limites mínimos e médios para parâmetros de velocidade, tampouco rege acerca de parâmetros de Qualidade do Serviço como latência, jitter e perda de pacotes. O trabalho da Price Waterhouse Coopers anexado a esta contribuição apresenta diversos estudos de caso e demonstra que a proposta de regulamento da ANATEL não apresenta similaridade em nenhuma das Administrações estudadas, que representam mais de 40% dos acessos em banda larga disponibilizados no mundo. Trabalho da consultoria Cullen International, avalia com detalhes o quadro regulatório relativo à qualidade do serviço em diversos países da OCDE, incluindo França, Alemanha, Itália, Holanda, Suécia, Espanha e Reino Unido. De modo geral, a prática internacional não dá suporte à aplicação de metas previstas pela Consulta Pública Nº 46. Os países pesquisados tem primado pela adoção de políticas e ações que aumentam a transparência e a padronização das informações no que se refere às características e desempenho dos serviços contratados, permitindo ao consumidor mais informações sobre o que lhe é entregue (capacidade de acesso), bem como favorecer uma maior comparabilidade entre as prestadoras e planos anunciados. Estas são, inclusive, as recomendações da UIT, que elenca, entre os pilares para incentivar a demanda pelo serviço de banda larga em países em desenvolvimento (“Building broadband: Strategies and policies for the developing world”), ações com o objetivo de “fornecer aos consumidores informações acerca dos provedores, opções de preço e tecnologia disponível”. Como destaca o Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial (Inmetro) em estudo recente sobre o desempenho das redes de banda larga, o processo de avaliação de qualidade do serviço deve ter como objetivo primordial: “ (...) informar ao consumidor brasileiro sobre a adequação de produtos e serviços aos critérios estabelecidos em normas e regulamentos técnicos, contribuindo para que ele faça escolhas melhor fundamentadas em suas decisões de compra ao levar em consideração outros atributos além do preço e, por consequência, torná-lo parte integrante do processo de melhoria da indústria nacional;” A mensuração e auditoria de indicadores de rede em condições controladas e com metodologia adequada de amostragem e coleta, aliada a uma política de divulgação ampla dos resultados em canais de venda encontra consonância com a prática internacional na regulação do serviço, que privilegia a concorrência e as preferências do consumidor como força motriz da melhoria dos serviços e a iniciativa das firmas em adequar seus produtos a padrões técnicos e diferenciá-los em relação aos outros players. Como expõe o “Guia do Policymaker para Gerenciamento de Rede”, elaborado pela The Information Technology & Innovation Foundation: “Consumers expect the advertised bandwidth to be the guaranteed bandwidth, and if they are throttled below the peak advertised performance, they get dissatisfied. The obvious solution to this problem is clear disclo¬sure, but no ISP wants to come out and advertise the minimum and maximum performance of its services unilaterally while its competitors continue to em¬bellish their offerings by touting peak performance. Government can play an important role in helping to solve this problem by mandating broadband advertis¬ing rules that require both the guaranteed and peak performance figures to ensure an even playing field between ISPs providing broadband.” Em sintonia com as melhores práticas, o FCC americano tem tratado o tema, provendo aos consumidores e à sociedade maior informação acerca dos serviços de banda larga correntemente oferecidos no país (ver, a respeito, o relatório Measuring Broadband America ). Adicionalmente, publicou o Guia do Consumidor para Banda Larga Residencial (Broadband Service for the Home: A Consumer's Guide), que busca informar melhor os consumidores sobre como medir, comparar e escolher as melhores prestadoras do serviço e os melhores planos de acordo com as suas necessidades. A diferenciação dos serviços, possível através do correto dimensionamento e gerenciamento da rede, permite que usuários de perfil menos intensivo acessem a rede a preços menores, enquanto os usuários mais intensivos, que ocupam maior banda e/ou requerem condições diferenciadas de tráfego, arquem com um preço proporcionalmente maior, compatível com um serviço de maior valor agregado. Deve ficar claro ao consumidor, entretanto, que mesmo serviços de alto desempenho estarão submetidos a um grau de imprevisibilidade e instabilidade no acesso (jitter e congestionamento em horários de pico, por exemplo), graças às características da rede IP (melhor esforço e topologia estatística). A tarefa de um regulador, como o FCC, deve passar pela orientação dos consumidores: Several factors can slow down your Internet speed: an old or slow router, an old or slow computer, using the Internet at peak times (7 p.m – 11 p.m.), using high-bandwidth applications or sites, or having several household members online at once. Your network configuration, including wireless networks, can also affect speed. If your broadband speed is slower than you expected, start by seeing whether changing equipment or changing the way you use the Internet improves your broadband experience. However, don’t hesitate to call your service provider if these measures don’t work and your internet connection simply seems too slow. Do ponto de vista das prestadoras, a responsabilidade deve recair sobre uma maior clareza contratual no serviço entregue ao consumidor, particularmente quanto aos fatores limitantes de velocidade, e em serviços de pós-venda, colaborando para solução tempestiva de conflitos e problemas que possam afetar a experiência do usuário. A AT&T, uma das empresas líderes no segmento de banda larga, detalha aspectos similares em seus termos de serviço: The speeds identified at http://www.att.com/speedtiers are Service Capability Speeds, which are the downstream rates at which your line transfers Internet access data between the network interface device at your home, office or apartment building to the first piece of routing equipment in AT&T's network. Service Capability Speeds should not be confused with Throughput Speed, which is the speed at which your modem receives and sends Internet access data ("Throughput Speed."). These speeds may vary and are not guaranteed. Throughput speed depends upon many factors including customer location, destination and traffic on the Internet, interference with high frequency spectrum on your telephone line, wiring inside your home, office or apartment, the capacity or performance of your computer or modem, the server with which you are communicating, internal network factors, and the networks you and others are using when communicating. In order to provide a consistently high-quality video service, AT&T U-verse High Speed Internet throughput speeds may be temporarily reduced when a customer is using other U-verse services in a manner that requires high bandwidth. This could occur more often with higher speed Internet access products. No caso da Espanha, também não há obrigação de prestação do serviço a uma velocidade mínima garantida, mas as prestadoras de serviços de banda larga fixa e móvel são orientadas para evitar que as velocidades informadas na comercialização dos produtos não excedam o limite teórico permitido pela respectiva tecnologia. Além disso, as empresas têm o dever de informar os usuários finais dos fatores relevantes que podem restringir a velocidade efetiva da banda larga que será entregue, previamente à assinatura do contrato. A agência regulatória do Reino Unido (Ofcom) favorece a adoção de inovações e mecanismos regulatórios de baixo impacto (não interventivos), que preservem princípios de transparência, proporcionalidade e eficiência na gestão dos recursos. Neste sentido, a solução do Ofcom para lidar com questões de qualidade no serviço de banda larga foi a criação de um mecanismo de autorregulação: o Broadband Speeds Code of Practice. Este “Código de Práticas” estabelece uma série de princípios, aos quais as prestadoras do serviço podem acatar voluntariamente e, assim, sinalizar diferenciais competitivos em relação a outras prestadoras do mesmo serviço. Entre os princípios elencados no código, pode-se citar: (i) treinamento e capacitação adequados da equipe de vendas e de representantes comerciais; (ii) provisão de informações no ponto de venda; (iii) acurácia das informações sobre velocidade ofertadas pelos provedores; (iv) suporte à solução de problemas dos usuários relacionados à velocidade; (v) apresentação das informações sobre banda larga nos websites; (vi) adequação ao cronograma do código; (vii) monitoramento da adequação ao código e cooperação com o Ofcom; (viii) alertar e informar o consumidor sobre o Código de prática no processo de venda. O consumidor, melhor informado, é o responsável pela escolha do serviço que melhor lhe oferece garantias, condições e a melhor experiência do serviço. Sob a ótica das melhores práticas, portanto, cabe ressaltar que a intenção da ANATEL em aumentar e refinar as informações disponíveis sobre desempenho e qualidade do SCM encontra respaldo internacional, na medida em que busca resguardar a transparência na oferta do serviço, com vistas à manutenção dos direitos e do bem-estar dos consumidores. Tal intento, entretanto, quando convertido em insumo para criação de metas e obrigações artificiais de velocidade e desempenho de rede, como pretende a Consulta Pública No 46, consuma uma intervenção regulatória sem paralelo relevante no estado da arte da regulação mundial, cujos impactos podem se revelar negativos e significativos para o setor de telecomunicações e para o bem-estar dos consumidores, como tratado na próxima seção.
Comentário da Anatel
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Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não acatada. A metodologia da aferição da qualidade por meio de indicadores já é adotada por esta Agência há mais de 10 anos.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58348
Autor da Contribuição: Marcelo Laboissière Camargos
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Não há vício de motivação.
Justificativa: O pedido de anulação carece de fundamentação pois o argumento utilizado pela Oi atende apenas a lógica da empresa. Pela ótica do usuário, o Regulamento editado pela Anatel deveria existir desde o princípio pois utiliza a premissa básica da defesa do usuário. Não há sentido em deixar as prestadoras de serviços enganar os usuários com promessas de velocidade que nunca nem de perto serão cumpridas. Este engano aos usuários é revestido de termos técnicos pomposos mas que tem um único significado: vender uma coisa e entregar outra.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Um dos objetivos do RGQ é de fiscalizar a qualidade do serviço, de estimular à melhora da qualidade do serviço, dentre outros.
Anatel

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 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58476
Autor da Contribuição: Diogo Moyses Rodrigues
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO ENVIADA EM NOME DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU! Não devem ser acatados os pedidos.
Justificativa: 1. A empresa alega que exposição de motivos foi insuficiente e inapta e que deveria haver uma análise de impacto regulatório. Em primeiro lugar, os motivos são intrínsecos à própria natureza da regulamentação. Por sua vez, a ausência de Análise de Impacto Regulatório é realmente negativa e deveria ter sido realizada pela Anatel. Contudo, ela não é obrigatória pela legislação e não justifica o pedido de anulação das metas. 2. Em relação às experiências internacionais, somamo-nos à contribuição enviada pelo Clube de Engenharia e outras entidades, que mostra a tendência de vários países adotarem parâmetros em linha com o que propõe a Anatel. 3. Consideramos ainda inadequada a comparação feita pela Oi com o caso do Reino Unido, uma vez que naquele país as redes são desagregadas e há quatro grandes competidores (mais de 5% de participação no mercado) competindo em todo o território. No Brasil, em 90% dos municípios não há competição nem na banda larga fixa nem na móvel. Se a prestadora não oferece um serviço de qualidade, o consumidor não tem opção.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58376
Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: III. Métodos alternativos, são necessários. III a. A LGT é clara em relação a necessidade de se regulamentar a qualidade do serviço
Justificativa: 12. Métodos alternativos patra coleta de dados, são necessários, uma vez que, são inerentes a qualquer processo de auditoria e de maneira alguma se relacionam com insegurança jurídica. O que não se pode é somente aceitar dados fornecidos pelo fiscalizado, fosse assim, não haveriam auditores na Receita Federal. 13 em diante... Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências. Art. 2° O Poder Público tem o dever de: I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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 Item:  III. e III.A

III. DOS INDICADORES DE REDE: ARTS. 16 A 21 DO RGQ-SCM

III.A)  PRELIMINARMENTE - DOS VÍCIOS DE MOTIVAÇÃO

ID da Contribuição: 58376
Autor da Contribuição: ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: III. Métodos alternativos, são necessários. III a. A LGT é clara em relação a necessidade de se regulamentar a qualidade do serviço
Justificativa: 12. Métodos alternativos patra coleta de dados, são necessários, uma vez que, são inerentes a qualquer processo de auditoria e de maneira alguma se relacionam com insegurança jurídica. O que não se pode é somente aceitar dados fornecidos pelo fiscalizado, fosse assim, não haveriam auditores na Receita Federal. 13 em diante... Art. 1° Compete à União, por intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e Legislativo, organizar a exploração dos serviços de telecomunicações. Parágrafo único. A organização inclui, entre outros aspectos, o disciplinamento e a fiscalização da execução, comercialização e uso dos serviços e da implantação e funcionamento de redes de telecomunicações, bem como da utilização dos recursos de órbita e espectro de radiofreqüências. Art. 2° O Poder Público tem o dever de: I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários;
Comentário da Anatel
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Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada. A Anatel agradece sua contribuição.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:71/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III.B)
III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE
ID da Contribuição: 58377
Autor da Contribuição: Alexandre Elias de Andrade Oliveira
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: - Não existe ilegalidade
Justificativa: - LGT artº 2º inciso III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; - A defesa citou a Índia, e considerou que essa políticade velocidade de rede é pouco efetiva por lá, entretanto, pode-se se considerar que a efetividade de uma lei passa também pelo seu cumprimento, que se dá, pela qualidade da fiscalização e rapidez na aplicação de sanção. Um exemplo a se considerar no Brasil é o da universalização da telefonia, mesmo com legislação suficientemente clara, as localidades menos atrativas comercialmente tem problemas graves com a disponibilidade de telefonia.
Comentário da Anatel
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Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:72/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III.B)
III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE
ID da Contribuição: 58377
Autor da Contribuição: ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: - Não existe ilegalidade
Justificativa: - LGT artº 2º inciso III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; - A defesa citou a Índia, e considerou que essa políticade velocidade de rede é pouco efetiva por lá, entretanto, pode-se se considerar que a efetividade de uma lei passa também pelo seu cumprimento, que se dá, pela qualidade da fiscalização e rapidez na aplicação de sanção. Um exemplo a se considerar no Brasil é o da universalização da telefonia, mesmo com legislação suficientemente clara, as localidades menos atrativas comercialmente tem problemas graves com a disponibilidade de telefonia.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
Anatel

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 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:73/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III.B)
III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE
ID da Contribuição: 58477
Autor da Contribuição: Diogo Moyses Rodrigues
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO ENVIADA EM NOME DA CAMPANHA BANDA LARGA É UM DIREITO SEU! Não devem ser acatados os pedidos.
Justificativa: 1. A Oi apresenta o questionamento de que a Anatel teria considerado sua rede como determinística, mesmo sendo uma rede estatística. A afirmação se mostra inverídica ao analisar os indicadores de rede determinados. A velocidade mínima medida deve ficar entre 20%-40% (metas escalonadas a cada ano) da máxima em 95% dos casos, a média deve ficar entre 60% e 80% (no mesmo escalonamento de implantação). Se a rede fosse tratada como determinística, não haveria motivo de ter velocidades mínimas ou médias menores que a velocidade vendida como máxima. 2. Além disso, a ideia de que a lógica de ‘melhores esforços’ seria suficiente para garantir a qualidade do serviço tem se mostrado inverídica para o consumidor brasileiro. Há anos, as teles estão no topo das reclamações dos consumidores, demonstrando que não têm disposição para resolver esse problema por conta própria. A lei dos ‘melhores esforços’ tem sido, na prática, a lei do ‘mínimo esforço’. 3. Não é possível alegar, como fazem as empresas, que elas não podem garantir a qualidade por incidir sobre partes da rede que não estão sob seu controle. Os parâmetros de qualidade para o usuário final gerarão um positivo efeito de replicação das exigências na contratação de links e acessos a backhauls e backbones. Em todos os mercados cabe a quem negocia com o usuário final a responsabilidade pelo bem ou serviço. Não há porque ser diferente nas telecomunicações, serviço público sob regulação estatal. 4. A alegação de que por se tratar de regime privado as empresas não poderiam ser impostas obrigações de qualidade é absurda. Conscientes do absurdo, a Oi diz que o regime privado é regulado pelos artigos 126 e 128 da Lei Geral de Telecomunicações. Salta justamente o artigo 127, que diz: Art. 127. A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I - a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade; (...) III - o respeito aos direitos dos usuários; (…) V - o equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços; (...) VIII - o cumprimento da função social do serviço de interesse coletivo, bem como dos encargos dela decorrentes; (...) X - a permanente fiscalização. 5. Também alega a Oi que o regime privado só impõe obrigações de ‘não fazer’. A afirmação desconsidera todo o arcabouço da LGT e as regras de regime privado previstos no regulamento dos serviços de telecomunicações. Já no artigo 2º da LGT estão previstos deveres do poder público. Entre eles está: III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; Na mesma linha, prevê o artigo 3º: Art. 3° O usuário de serviços de telecomunicações tem direito: I - de acesso aos serviços de telecomunicações, com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza, em qualquer ponto do território nacional; (…) Também no artigo que trata dos condicionamentos previstos no regime privado estão previstas obrigação de fazer: Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, ENCARGOS ou SUJEIÇÕES [grifo nosso], a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público; II - nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante; III - OS CONDICIONAMENTOS DEVERÃO TER VÍNCULOS, TANTO DE NECESSIDADE COMO DE ADEQUAÇÃO, COM FINALIDADES PÚBLICAS ESPECÍFICAS E RELEVANTES [grifo nosso]; IV - O PROVEITO COLETIVO GERADO PELO CONDICIONAMENTO DEVERÁ SER PROPORCIONAL À PRIVAÇÃO QUE ELE IMPUSER [grifo nosso]; V - haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos. O regulamento dos serviços de telecomunicações, em seu artigo 54, define ENCARGOS como “os condicionamentos administrativos que impuserem deveres positivos ou obrigações de fazer” e SUJEIÇÕES como “os condicionamentos administrativos que impuserem deveres de suportar ”. Assim, não há dúvidas da legalidade de tais condicionamentos no regime privado. 6. Por fim, alega a Oi que a medida não passaria no teste de ser adequada, necessária e proporcional. A nosso ver, as três exigências são atendidas. a. A medida é adequada por cobrir todos os diferentes parâmetros necessários para garantir ao usuário final a fruição plena do serviço de banda larga segundo as características contratadas, em linha com o que prevê a LGT. b. Ela é necessária por três motivos: primeiramente, como já foi apontado, há anos as teles estão no topo das reclamações dos consumidores, demonstrando que não têm disposição para resolver esse problema por conta própria. Em segundo lugar, como também já dito, em 90% dos municípios brasileiros, não há competição entre os serviços de banda larga. Se a prestadora não oferece um serviço de qualidade, o consumidor não tem opção. Em terceiro lugar, mesmo nas localidades em que há competição, não há garantia alguma de que, em um mercado com grandes barreiras à entrada, a competição gere qualidade. A experiência brasileira mostra justamente o contrário, com as empresas pactuando entre si de forma tácita um baixo padrão de qualidade do serviço. c. Ela é proporcional porque impõe às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento de rede equilibrado, evitando investimentos desnecessários (o que aconteceria se houvesse a exigência, por exemplo, de atendimento permanente de 100% da velocidade máxima).
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Acatada parcialmente. Dentre as finalidades do RGQ está a fiscalização da qualidade do serviço e o estímulo à melhora da sua qualidade.
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 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:74/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III.B)
III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE
ID da Contribuição: 58249
Autor da Contribuição: Ramiro Carlos Rocha Rebouças
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: O artigo 13 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos é bem claro. Os indicadores de rede, bem como os limites de dados são violações de Tratado Internacional e podem levar o Brasil a ser denunciado junto a CIDH-OEA por ilícito internacional.
Justificativa: Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão 1. Toda pessoa tem direito à liberdade de pensamento e de expressão. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informações e idéias de toda natureza, sem consideração de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artística, ou por qualquer outro processo de sua escolha. 2. O exercício do direito previsto no inciso precedente não pode estar sujeito a censura prévia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei e ser necessárias para assegurar: a. o respeito aos direitos ou à reputação das demais pessoas; ou b. a proteção da segurança nacional, da ordem pública, ou da saúde ou da moral públicas. 3. Não se pode restringir o direito de expressão por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqüências radioelétricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difusão de informação, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicação e a circulação de idéias e opiniões. 4. A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao ódio nacional, racial ou religioso que constitua incitação à discriminação, à hostilidade, ao crime ou à violência.
Comentário da Anatel
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Data do Comentário: 29/11/2013
Comentário: Não se aplica. O RGQ-SMP e o RGQ-SCM não tratam de questões relacionadas ao conteúdo dos dados transacionados pelos usuários.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:16/06/2021 04:03:38
 Total de Contribuições:184
 Página:75/184
CONSULTA PÚBLICA Nº 2
 Item:  III.B)
III.B) DO MÉRITO - ILEGALIDADE DOS INDICADORES DE REDE
ID da Contribuição: 58508
Autor da Contribuição: Rafael A. F. Zanatta
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO Outro argumento central da empresa para a anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados em regime privado não estão sujeitos à observância de metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal conduta da agência como “ingerência indevida” na atividade econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT. Contudo, é com base em ambas que devemos defender o contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre metas de qualidade também aos serviços prestados em regime privado. Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento, trazido pela operadora, que envolve a definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em discussão altera o perfil da prestação do serviço ao pretender aproximar uma rede estatística de uma rede determinística, em que ocorre a reserva de capacidade remunerada pelo usuário mesmo quando ociosa. A construção do argumento é complicada em si, na medida em que a existência de metas para a variação mínima e média da velocidade contratada demonstra, justamente, a permissão para a sua variação em decorrência da característica das redes. Neste sentido, os patamares exigidos, de variação mínima de 20%-40%, em 95% dos casos, e variação média de 60%-80%, são plenamente compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto posto, importa demonstrar a base constitucional e legal da competência da Anatel para prever metas de qualidade também aos serviços de telecomunicações prestados em regime privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e legal na fixação de metas de qualidade para os serviços de telecomunicações explorados no regime privado Inicialmente, devemos recordar que a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, postula que compete à União explorar os serviços de telecomunicações no país. A exploração pode se dar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Sendo de competência da União a prestação destes serviços, como considerar “ingerência indevida” a disposição, pelo órgão regulador das telecomunicações, de regras relativas à qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da qualidade é não só permitida, como devida e necessária. Corroborando este entendimento, estabelece o art. 2º, III da LGT: Art. 2º O Poder Público tem o dever de: III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. [grifo nosso]. Previsão semelhante está presente no Título específico dos serviços prestados em regime privado, do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127 A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I – a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso] Conforme se verifica das previsões acima, a garantia de padrões de qualidade não é incompatível com o regime jurídico do Serviço de Comunicação Multimídia ou do Serviço Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua necessidade. Da mesma forma, a determinação de padrões de qualidade na prestação do serviço não fere os princípios constitucionais da atividade econômica – base da exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado, segundo o art. 126 da LGT. Em primeiro lugar, porque não se pode considerar a exigência de qualidade na prestação de um serviço como uma afronta à livre iniciativa. Faz parte da atividade de qualquer fornecedor a responsabilidade pela execução adequada do serviço oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se dirigem a serviços de interesse coletivo, cuja exploração é de competência da União. Em segundo lugar, porque também a defesa do consumidor é princípio da atividade econômica e se encontra entre as atribuições da agência. Segundo seu regulamento, é competência da Anatel atuar na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do Decreto 2.238/1997), estando clara na LGT a autoridade da agência para reprimir as infrações aos direitos dos consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação de padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um dos princípios da atividade econômica e não constitui violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na atividade das prestadoras dos serviços em questão feriria o princípio da intervenção mínima e da liberdade como regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto seriam as metas de universalização, restritas aos serviços prestados no regime público. Omite a operadora, porém, que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições a serem observadas pela agência quando da imposição de condicionamentos à exploração dos serviços no regime privado. Condicionamentos que podem significar deveres de abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou deveres de suportar (sujeições). A liberdade como regra enseja exceções; a intervenção mínima na vida privada exige justificativa para a previsão de condicionamentos. Por isso, dispõe o art. 128, III, que limites, encargos ou sujeições deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes. O inciso IV complementa afirmando que o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser. Os incisos III e IV dizem respeito, portanto, à aplicação do princípio da proporcionalidade com seus três elementos: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Conforme demonstraremos adiante, os indicadores contestados passam por este teste, ao contrário do que afirma a operadora TNL PSC S.A. Deste modo, os condicionamentos recentemente aprovados pela Anatel estão de acordo com os preceitos constitucionais e o regime jurídico, privado, de prestação dos serviços modelado pela LGT. Por fim, importa ressaltar mais uma característica do regime privado: a inexistência de direito adquirido, das prestadoras do serviço, à permanência das condições vigentes quando da expedição da autorização ou do início das atividades (art. 130). Por conta disso, as empresas têm a obrigação de observar os novos condicionamentos impostos por lei e pela regulamentação. É dever da agência conceder prazos suficientes para adaptação aos novos condicionamentos, o que ocorre no presente caso. Mesmo assim, os termos de autorização do SCM firmados entre prestadoras e Anatel já estabelecem claramente a competência da agência para impor condicionamentos, bem como para definir parâmetros de qualidade ao serviço. Entre os parâmetros expressamente previstos no termo constam “o fornecimento do transporte de sinais respeitando as características estabelecidas na regulamentação” e “a disponibilidade do serviço nos índices contratados”. Já nos termos de autorização do SMP, há referência expressa ao Plano Geral de Metas de Qualidade do serviço, além da reprodução da disposição já citada, de que a prestadora deve observar os novos condicionamentos legais e regulamentares. 2.2 O reforço advindo da publicação do Decreto n. 7.512/2011 e seu contexto Não fosse suficiente toda a base constitucional e legal anteriormente exposta, o Decreto 7.512/2011, aprovado em 30 de junho de 2011, vem reforçar a necessidade de parâmetros de qualidade para a banda larga fixa e móvel. Dispõe o seu art. 2º que a Anatel deverá adotar as medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade para serviços de telecomunicações que suportam o acesso à Internet em banda larga, definindo, entre outros, parâmetros de velocidade efetiva de conexão mínima e média, de disponibilidade do serviço, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários. Com relação à previsão acima e aos argumentos apresentados pela TNL PSC S.A., temos quatro pontos a ressaltar: (i) O Decreto não estabelece as metas de qualidade em si, mas prevê moldes e prazos para a sua definição por meio de instrumento adequado e de acordo com a legislação setorial. Em que pese a competência normativa da Presidência da República e do Ministério das Comunicações, a redação do mencionado artigo 2º é clara ao atribuir à Anatel a adoção dos referidos padrões, em conformidade com o art. 19, X da LGT e art. 17, XIV do regulamento da agência (Decreto 2.338/1997); (ii) O fato de a previsão se referir a “padrões” e “parâmetros” não significa que silencie quanto à imposição de “metas” de qualidade. Ao contrário, o artigo preconiza a adoção de “medidas regulatórias necessárias” para o estabelecimento de padrões de qualidade dos serviços. “Padrões”, “parâmetros” e “metas” são todas palavras que fazem referência a medidas regulatórias que dêem respostas suficientes à realidade e aos problemas da prestação dos serviços. (iii) A adoção de metas de qualidade é prática recorrente na atividade regulatória da agência, inclusive para serviços explorados no regime privado. Neste sentido, o RGQ-SMP vem substituir o Plano Geral de Metas (PGMQ) do serviço, assim como há o PGMQ dos serviços de televisão por assinatura e do serviço de telefonia fixa, que se aplica a concessionárias e autorizatárias. A previsão do Decreto se insere neste contexto e reflete a até então inexistente regulação de qualidade para o SCM e a necessidade de atualização das metas do SMP. Tarefas, aliás, previstas no PGR aprovado por meio da Resolução 516/2008. (iv) Com base nos pontos acima, não podemos concordar que o mencionado dispositivo se refira apenas ao estabelecimento de parâmetros que seriam objeto de identificação pelas medidas de transparência. O art. 2º citado determina que a Anatel “adote medidas regulatórias necessárias para estabelecer padrões de qualidade necessários ao SCM e ao SMP, bem como regras de publicidade e transparência que permitam a aferição da qualidade percebida pelos usuários”. 2.3 A proporcionalidade da medida regulatória questionada: a presença da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito nos regulamentos de qualidade A partir do exame a seguir será possível demonstrar que os indicadores de rede do SCM, assim como as taxas de transmissão de conexão de dados do SMP, observam o princípio da proporcionalidade e as condições do art. 128 da LGT para imposição de encargos e sujeições. Antes de iniciarmos, é preciso frisar que a análise apresentada pela operadora TNL PSC S.A. está viciada já em seus pressupostos. O art. 2º do Decreto 7.512/2011 não tem apenas o objetivo de reduzir a assimetria de informações entre os usuários e as prestadoras do SCM e do SMP. Em sua redação também está clara a determinação para a adoção de medidas regulatórias que respondam de maneira suficiente aos problemas verificados na prestação destes serviços. Contudo, interessa ressaltar que os regulamentos aprovados não têm como base normativa somente o mencionado Decreto, mas considerável referência legislativa e constitucional. Por fim, é importante que o teste de proporcionalidade tenha como pressuposto o cenário atual da prestação dos serviços e de violação do direito dos consumidores já exposta, nesta contribuição, nas considerações acerca da motivação dos regulamentos de qualidade. Fixados os pressupostos, passemos à análise da aplicação do princípio da proporcionalidade ao caso concreto: ADEQUAÇÃO – as metas são aptas a cumprir os objetivos propostos. São regras relativas à qualidade do serviço que atingem problemas recorrentes de conexão e apresentam parâmetros objetivos para a fiscalização da Anatel e o acompanhamento do consumidor. O argumento da prestadora de que a observância de tais regras aumentará os preços do serviço ou diminuirá as velocidades ofertadas soa como alegação da própria torpeza e confirma a necessidade dos regulamentos, já adiantando o elemento seguinte de análise. Se a exigência de que a empresa entregue no mínimo 20%, e na média 60%, da velocidade anunciada no primeiro ano de aplicação destes critérios gera os efeitos mencionados, significa que a atual situação de prestação do serviço é realmente inadequada. NECESSIDADE – conforme introduzido acima, tais medidas são necessárias. A superação dos problemas na prestação do serviço não pode abrir mão da estipulação de metas vinculantes para se valer somente de um código de boas práticas. Se o Código de Defesa do Consumidor, lei federal vigente há anos no Brasil, ainda conta com disposições recorrentemente violadas pelas empresas de telecomunicações, o que dirá um “código de boas práticas”. A compulsoriedade das metas e a aplicação de sanções diante do descumprimento não são supérfluas neste caso. Também por isso, a mera medição e divulgação dos resultados não podem ser consideradas formas menos gravosas de se atingir a mesma finalidade. Além das razões já apresentadas, é preciso ter em vista a alta concentração de mercado na prestação do serviço de banda larga no Brasil, seja fixa ou móvel. Em muitas localidades há apenas um ou, no máximo, dois provedores do serviço. Neste cenário pouco competitivo, o consumidor fica praticamente sem opção diante do baixo desempenho da sua operadora. Os critérios aqui discutidos, ao prever porcentagens mínimas e médias de variação de velocidade, entre outros indicadores de rede, têm entre seus objetivos justamente combater uma prática recorrente e comum às maiores prestadoras do serviço – a prática de garantir em seus contratos de adesão apenas 10% da velocidade contratada; isto quando há garantia expressa. O equilíbrio das relações entre prestadoras e usuários dos serviços, algo que a disciplina da exploração no regime privado também se destina a garantir (art. 127, III da LGT), não é possível sem metas específicas e vinculantes. PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO – as medidas são proporcionais porque impõem às prestadoras parâmetros que permitem um planejamento de rede equilibrado e com prazos definidos. Neste sentido, não pode prosperar o argumento de que os custos gerados pelas metas afetam a própria atividade econômica da empresa. Como já vimos, a adequada prestação de um serviço não pode ser caracterizada como empecilho à realização da atividade. A exigência progressiva de uma variação mínima de 20% a 40% da velocidade contratada, e média de 60% a 80%, até o final de 2014, não pode ser considerada exagerada em relação aos problemas que visa enfrentar. Além disso, a experiência internacional demonstra que tais parâmetros podem ser alcançados, como o próprio exemplo do Reino Unido citado pela empresa em seu pedido de anulação. 2.4 Direito do consumidor: da LEGALIDADE na fixação de metas É no mínimo enganoso afirmar que a legislação consumerista considera ilegal a fixação de metas de qualidade de um serviço de interesse coletivo e de competência da União. A legislação de proteção ao consumidor, ao contrário do que alega a TNL PCS S.A., soma-se ao marco legal setorial na defesa de metas de qualidade para o serviço de banda larga. Ainda que não houvesse disposições expressas quanto à exigência de qualidade na prestação de serviços, o art. 7º do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal n. 8.078/1990) afirma que os direitos nele previstos não excluem outros decorrentes da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade. Contudo, já do art. 4º, II, alínea d do referido diploma legal consta a seguinte disposição: Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho. [grifo nosso] Embora os regulamentos não se refiram propriamente a um procedimento de certificação, suas regras estabelecem medidas que visam garantir a prestação dos serviços (SCM e SMP) a partir de padrões adequados de qualidade e desempenho. Além disso, o Código de Defesa do Consumidor arrola entre os direitos básicos do consumidor a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral (art. 6º, X) e apresenta um capítulo específico sobre a qualidade de produtos e serviços, que trata da responsabilidade do fornecedor, diante do consumidor, quando da exploração de sua atividade. Assim, o efetivo equilíbrio entre fornecedor e consumidor nas relações de consumo vai além da transparência e do direito à informação, abrangendo, entre outras, ações do poder público na garantia de padrões de qualidade e a responsabilidade dos prestadores pelas atividades desenvolvidas. Todavia, é fato que não podemos desprezar o peso que a transparência e o direito à informação têm para a legislação consumerista. Quanto a isso, as metas aqui questionadas contribuem também para a efetivação destes postulados e desvelam prática abusiva das empresas. A definição de parâmetros mínimos e médios de qualidade da conexão confere ao consumidor expectativa realista e mensurável do serviço adquirido, dando-lhe instrumentos para exigir a sua adequada prestação. A própria argumentação da operadora demonstra que com estas medidas as ofertas de velocidade ficarão mais próximas do que efetivamente se entrega ao consumidor. A isto se dá o nome de “transparência”.
Justificativa: 2. DA COMPETÊNCIA DA ANATEL PARA FIXAÇÃO DE METAS DE QUALIDADE NO REGIME PRIVADO Outro argumento central da empresa para a anulação dos indicadores de rede do SCM (arts 16 a 21) e das taxas de transmissão de conexão de dados do SMP (arts 22 e 23) é a alegação de que os serviços prestados em regime privado não estão sujeitos à observância de metas de qualidade. A operadora chega a classificar tal conduta da agência como “ingerência indevida” na atividade econômica das autorizatárias dos referidos serviços. Para tal classificação, abriga-se na Constituição e na LGT. Contudo, é com base em ambas que devemos defender o contrário, isto é, a prerrogativa da Anatel em dispor sobre metas de qualidade também aos serviços prestados em regime privado. Para demonstrar a compatibilidade de tal prerrogativa ao marco regulatório brasileiro das telecomunicações, cumpre, inicialmente, refletir acerca do argumento, trazido pela operadora, que envolve a definição de redes estatísticas e redes determinísticas. A TNL PSC S.A. alega que o estabelecimento das metas em discussão altera o perfil da prestação do serviço ao pretender aproximar uma rede estatística de uma rede determinística, em que ocorre a reserva de capacidade remunerada pelo usuário mesmo quando ociosa. A construção do argumento é complicada em si, na medida em que a existência de metas para a variação mínima e média da velocidade contratada demonstra, justamente, a permissão para a sua variação em decorrência da característica das redes. Neste sentido, os patamares exigidos, de variação mínima de 20%-40%, em 95% dos casos, e variação média de 60%-80%, são plenamente compatíveis com a natureza estatística do serviço. Isto posto, importa demonstrar a base constitucional e legal da competência da Anatel para prever metas de qualidade também aos serviços de telecomunicações prestados em regime privado. 2.1 Compatibilidade constitucional e legal na fixação de metas de qualidade para os serviços de telecomunicações explorados no regime privado Inicialmente, devemos recordar que a Constituição Federal, em seu art. 21, XI, postula que compete à União explorar os serviços de telecomunicações no país. A exploração pode se dar diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão. Sendo de competência da União a prestação destes serviços, como considerar “ingerência indevida” a disposição, pelo órgão regulador das telecomunicações, de regras relativas à qualidade dos mesmos? Neste contexto, a regulação da qualidade é não só permitida, como devida e necessária. Corroborando este entendimento, estabelece o art. 2º, III da LGT: Art. 2º O Poder Público tem o dever de: III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. [grifo nosso]. Previsão semelhante está presente no Título específico dos serviços prestados em regime privado, do mesmo diploma legal. Dispõe o art. 127: Art. 127 A disciplina da exploração dos serviços no regime privado terá por objetivo viabilizar o cumprimento das leis, em especial das relativas às telecomunicações, à ordem econômica e aos direitos dos consumidores, destinando-se a garantir: I – a diversidade de serviços, o incremento de sua oferta e sua qualidade. [grifo nosso] Conforme se verifica das previsões acima, a garantia de padrões de qualidade não é incompatível com o regime jurídico do Serviço de Comunicação Multimídia ou do Serviço Móvel Pessoal. Ao contrário, a legislação enuncia sua necessidade. Da mesma forma, a determinação de padrões de qualidade na prestação do serviço não fere os princípios constitucionais da atividade econômica – base da exploração dos serviços de telecomunicações no regime privado, segundo o art. 126 da LGT. Em primeiro lugar, porque não se pode considerar a exigência de qualidade na prestação de um serviço como uma afronta à livre iniciativa. Faz parte da atividade de qualquer fornecedor a responsabilidade pela execução adequada do serviço oferecido. Não bastasse isso, os pedidos de anulação se dirigem a serviços de interesse coletivo, cuja exploração é de competência da União. Em segundo lugar, porque também a defesa do consumidor é princípio da atividade econômica e se encontra entre as atribuições da agência. Segundo seu regulamento, é competência da Anatel atuar na proteção e defesa dos usuários (art. 16, XIX do Decreto 2.238/1997), estando clara na LGT a autoridade da agência para reprimir as infrações aos direitos dos consumidores (art. 19, XVIII da LGT). A determinação de padrões de qualidade, assim, atende diretamente a um dos princípios da atividade econômica e não constitui violação aos outros. A operadora cita ainda o art. 128 da LGT, argumentando que a intervenção da Anatel na atividade das prestadoras dos serviços em questão feriria o princípio da intervenção mínima e da liberdade como regra. Complementa afirmando que a única exceção a isto seriam as metas de universalização, restritas aos serviços prestados no regime público. Omite a operadora, porém, que o referido artigo 128 trata, na verdade, das condições a serem observadas pela agência quando da imposição de condicionamentos à exploração dos serviços no regime privado. Condicionamentos que podem significar deveres de abstenção (limites), obrigações de fazer (encargos) ou deveres de suportar (sujeições). A liberdade como regra enseja exceções; a intervenção mínima na vida privada exige justificativa para a previsão de condicionamentos. Por isso, dispõe o art. 128, III, que limites, encargos ou sujeições deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes. O inciso IV complementa afirmando que o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser. Os incisos