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Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:1/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57172
Autor da Contribuição: ABTA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A ABTA entende que, na elaboração do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), o mercado de televisão por assinatura não teve os seus indicadores de concorrência devidamente apurados e analisados, sendo esta uma condição básica para se falar em Poder de Mercado Significativo – PMS, pois carece de fundamento de fato e de direito a aplicação de medidas assimétricas em mercados onde há concorrência.
Justificativa: Se forem analisados os números setoriais, verificar-se-á que eles demonstram, de maneira insofismável, que o mercado de televisão por assinatura é um mercado competitivo, no qual não cabe falar de posição dominante ou em poder de mercado significativo, como bem demonstra o trabalho desenvolvido pelo Dr. Pedro Dutra e pelo Professor Arthur Barrionuevo, protocolado como contribuição a esta consulta pública em 05.10.2011, sob o nº 53500.022309.2011. Não obstante as condições atuais mostrarem que o setor opera em um mercado competitivo, a edição da Lei nº 12.485/11 impulsionará ainda mais a competição com novos entrantes, o que leva a acreditar que a imposição de medidas assimétricas às empresas atuantes no mercado de televisão por assinatura poderá ter um impacto nocivo e danoso ao mercado, trazendo resultados contrários aos desejados por essa agência reguladora.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.256 a 5.4.259 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:2/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57287
Autor da Contribuição: AlexanderC
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Contribuição do SindiTelebrasil: Antes de se iniciar qualquer análise da proposta de Plano deve se ter em mente uma premissa básica adotada em sistemas jurídicos regidos pelo princípio da livre iniciativa e da livre concorrência, tal como o brasileiro: A intervenção do estado na economia dá-se em caráter excepcional. Conforme expomos ao longo dessa contribuição a Constituição Federal e o marco Legal aplicável definem as condições e os limites da intervenção do Estado. A proposta do Plano de metas de Competição, em nosso entender e também no entender de especialistas jurídicos e econômicos contratados pelo Sinditelebrasil, extrapola os limites estabelecidos pela legislação brasileira. O Sinditelebrasil protocolou a correspondência SINDI 172/2011, em 19 de outubro de 2011 na ANATEL apresentando os relatórios finais dos estudos técnicos e econômicos realizados pela Price Waterhouse Coopers –PWC e pela consultoria Tendências, assim como os Pareceres Jurídicos contratados junto a Manesco, Ramires, Peres, Azevedo Marques; Professor Carlos Ari Sundfeld e do Ministro Sidney Sanches. Mais os problemas existentes nessa proposta de Plano Geral de Metas de Universalização vão mais além do que a extrapolação dos limites estabelecidos pela legislação brasileira. Em nosso entender, a proposta de Plano apresentada pela ANATEL não é clara e estabelece critérios subjetivos, sem o estabelecimento de prioridades entre si. Na implementação da metodologia sugerida pela ANATEL para a definição de grupos com PMS, por exemplo, a Agência estabelece uma lista de critérios, onde todos eles possuem o mesmo peso e não é feita nenhuma análise integrada dos mesmos. Tal simplificação introduz grandes distorções no resultado. O correto seria que a Agência, entre outros, considerasse a evolução histórica das frações de mercado, preços, nível de migração de clientes entre as empresas que atuam em uma referida área analisada. Nenhum estudo nesse sentido foi apresentado. Também não concordamos com a posição da Agência de estender a caracterização de Poder de Mercado Significativo ao Grupo empresarial ao qual pertence uma empresa identificada com PMS, em um determinado Mercado Relevante. A doutrina e a jurisprudência da defesa da livre concorrência não identifica na pessoa do controlador o poder de mercado apurado em cada uma das empresas que o integram. No que tange os critérios utilizados para se identificar os mercados relevantes a Agência também simplifica a sua análise e não considera ou pelo menos não apresentou dados que comprovassem que realizou estudos para identificar áreas e produtos onde há a existência de uma empresa com PMS e que ela estaria exercendo sua condição de dominante e, mais do que isso, abusando do seu poder de mercado, em seu proveito exclusivo, em detrimento de terceiro competidor e impondo preços ao referido mercado a sua vontade. Assim sendo, as distorções na identificação dos mercados relevantes são inúmeras. Mercados competitivos são identificados como sendo não competitivos, pela ausência da realização de uma cuidadosa análise concorrencial que observe uma metodologia própria à defesa da concorrência. Até mesmo mercados caracterizados como sendo resultantes de universalização, onde é óbvia que a ausência de competição não se dá pelo abuso do Poder de Mercado Significativo da empresa lá presente por obrigações regulamentares decorrentes de metas de universalização ou de compromissos de abrangência, são identificados como Mercados Relevantes. Quanto às medidas assimétricas sugeridas nessa proposta de Plano, elas não encontram paralelo em nenhuma Administração que tenha experimentado um processo similar a este que pretende estabelecer o Órgão Regulador. Tampouco a Agência Reguladora apresentou estudo criterioso e detalhado quanto às falhas de competição existentes em cada um dos mercados relevantes identificados e a comprovação de que as medidas corretivas estabelecidas são proporcionais às falhas detectadas, suas metas e objetivos e uma análise objetiva de que os efeitos colaterais dessas medidas não aumentam o custo da prestação dos serviços no Brasil e não desestimulam as atuais prestadoras de realizar os pesados investimentos na expansão e modernização das redes de telecomunicações fixas e móveis, tão vitais para o restante dessa década. Assim, o Sinditelebrasil defende que a ANATEL deveria definir – para os remédios propostos – a natureza da falha de mercado à qual devem ser aplicados e incluir uma declaração específica sobre os objetivos e metas que o referido remédio pretende alcançar e a importância relativa atrelada a esses objetivos. Em virtude de sua relevância para essa conjuntura, somos da opinião que a referida declaração sempre deverá incluir uma análise das implicações dos remédios tendo em vista a preservação de incentivos para investimentos em infraestrutura. Os trabalhos da PWC e da consultoria LCA, ambos anexados a supracitada correspondência protocolada na ANATEL, reforçam a afirmação do Sinditelebrasil de que ao longo dessa década serão necessários investimentos extraordinários. Só no que tange a banda larga, os valores atingem patamares da ordem de 160 bilhões de reais, para levar o Brasil, em 2020, a um patamar próximo das grandes Administrações Asiáticas e Europeias. A garantia de que teremos políticas públicas e medidas regulatórias que estimulem a iniciativa privada a realizar tais investimentos é condição necessária e fundamental para que eles ocorram. A seguir procederemos a uma análise pontual de aspectos que julgamos de grande relevância e que devem ser objeto de consideração pela ANATEL. Dos Prazos disponibilizados para Análise da Proposta de Consulta Pública O SindiTelebrasil considera que da forma como está atualmente proposto na Consulta Pública, o PGMC cria distorções que imporão diversas ineficiências ao setor, gerando um enfraquecimento da concorrência no longo prazo e desestimulando futuros investimentos produtivos. Por conta da complexidade e do dinamismo que caracteriza a indústria de telecomunicações e, sobretudo, da tênue fronteira que separa um arcabouço regulatório eficiente de um arcabouço que impõe medidas regulatórias excessivas (gerando um quadro de ‘sobrerregulamentação’), a experiência internacional mostra que este debate deve ser extenso e conduzido com cautela. Por isso, consideramos que o horizonte de tempo disponibilizado pela Anatel para as contribuições tenha sido demasiadamente curto. Por essa razão solicitamos a dilação de prazo por um período de 120 dias, pleito que não foi atendido pela Agência, fato que prejudicou demasiadamente a análise da proposta e impossibilitou ao SindiTelebrasil apresentar alternativas para os pontos considerados falhos nessa proposta de Plano Geral de Metas de Competição. Assim sendo, nestas contribuições estarão explicitadas as falhas, as ilegalidades que julgamos que a proposta contém e, ainda, a desproporcionalidade das medidas assimétricas que se pretende adotar para os grupos que detém PMS nos mercados relevantes. Entretanto, não foi possível se elencar as alternativas para correção das imperfeições da proposta de regulamento devido à exiguidade do tempo. Idealmente, o processo de construção de um arcabouço regulatório pró-competitivo deve ser dividido em quatro etapas: (i) definição dos objetivos e das falhas passíveis de regulação em cada mercado; (ii) definição dos critérios e metodologias para identificação das falhas; (iii) definição das medidas que serão adotadas para correção das falhas identificadas; e (iv) implementação da metodologia em cada mercado relevante, considerando suas respectivas peculiaridades. A Consulta não adota esta hierarquia (ordem de análise), ou algo que o valha. O PGMC proposto pretende abordar simultaneamente as três primeiras etapas apresentadas acima, e o documento de Análise dos Mercado Relevantes deveria versar sobre a quarta etapa. Entretanto, devido ao acúmulo de temas para a discussão simultânea destas quatro etapas, os documentos sob consulta não atingem este objetivo, principalmente no que se refere às etapas I e III. Por exemplo, não há no PGMC uma demonstração/avaliação da correspondência entre a falha concorrencial passível de atuação do regulador, a medida regulatória que pretende revolvê-la e os impactos gerados por tal medida – ou seja, um estudo do resultado líquido da medida assimétrica (benefícios à concorrência, menos custos e ineficiências geradas), em linha com o prenunciado na etapa III. Esta sobreposição de etapas dificulta a análise e pode ter sido responsável por falhas importantes identificadas na construção do PGMC, detalhadas ao longo de nossa contribuição. Portanto, o SindiTelebrasil vem propor que esta seja a primeira rodada de um conjunto de consultas que devem ser realizadas para discutir um tema de tão alta relevância. O SindiTelebrasil considera fundamental que a partir das contribuições recebidas a ANATEL proceda a uma adaptação na proposta e a submeta a novas consultas, e que a semelhança do que se observa na experiência internacional, o PGMC seja discutido e construído por etapas, separando-se, em momentos independentes, a elaboração da metodologia de conceituação/definição dos mercados relevantes e de caracterização de PMS, e a sua aplicação mercado a mercado e a avaliação e definição dos remédios cabíveis em cada caso, comprovando a sua proporcionalidade com os problemas a serem corrigidos na competição em cada mercado relevante. Para cada medida regulatória a ser adotada deve estar devidamente explicitada qual falha se pretende corrigir e devem ser apontados os objetivos e metas que se pretende atingir. Adicionalmente, deve ser comprovada a proporcionalidade da medida com a falha que se pretende corrigir e seus impactos econômicos, principalmente no que diz respeito a um eventual desestimulo a futuros investimentos. Por fim, o documento de “análise dos mercados relevantes” apresenta uma série de pontos críticos na interpretação e implementação da metodologia proposta no PGMC. Isto reforça a importância de que o arcabouço regulatório definido no PGMC seja discutido e construído por etapas, garantindo um resultado final uniforme e consistente. Do Benchmarking Internacional Diversos aspectos abordados na referida proposta de regulamento são considerados pelo SindiTelebrasil como iniciativas que destoam daquelas que a maioria das Administrações Mundiais, que já passaram por um processo semelhante, praticou ou ainda pratica. O SindiTelebrasil contratou um estudo benchmarking mundial junto à Price Waterhouse Coopers que fez uma análise de 13 países. Este estudo foi apresentado à ANATEL por meio da correspondência SINDI 172/2011, protocolada na Agência em 19 de outubro de 2011. Apesar dos técnicos da ANATEL afirmarem que basearam a proposta do PGMC em experiências internacionais, principalmente na experiência da União Européia, o trabalho elaborado pela Price demonstra que as diferenças são profundas e que a proposta brasileira não encontra similaridade na experiência internacional. Foi realizada uma análise detalhada dos quatro tópicos principais do PGMC (modelo regulatório; definição de mercado relevante; PMS; medidas assimétricas). Os países analisados foram: Austrália, Chile, Alemanha, Índia, Itália, Japão, México, Holanda, Portugal, Coréia do Sul, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos. A seleção dos países analisados seguiu os três critérios apontados abaixo. • Boas Práticas em Termos de Modelo Regulatório:  Regimes bem desenvolvidos em termos de:  Definição de Mercado;  Poder Significativo de Mercado;  Medidas regulatórias assimétricas;  Princípios de Concorrência de Mercado;  Leis de Competição Ex-Post • Resultados dos Investimentos em Telecom:  Países que apresentaram bons resultados em termos de:  Investimento;  Penetração;  Velocidade e Preço;  Qualidade do Serviço.  Políticas ou Objetivos regulatórios com foco na competição de infraestrutura;  Políticas ou foco regulatório em investimentos em banda larga. • Características Similares ao Brasil:  Países com grandes extensões territoriais;  Países na mesma região geográfica;  Nível de penetração (telefonia fixa, móvel e banda larga)  Nível de Investimentos no setor;  Estrutura do mercado;  Número de players;  Concentração do mercado;  Integração vertical;  Segmentação Geográfica;  PIB per capita A experiência internacional, notadamente o caso europeu, revela que políticas regulatórias baseadas em PMS são bastante semelhantes às políticas de Defesa da Concorrência em Atos de Concentração. Entretanto, seja pela generalidade e falta de clareza de suas definições, ou por inversões no uso de alguns conceitos, a metodologia proposta no PGMC não apresenta sintonia com a doutrina de Defesa da Concorrência. Neste sentido, como recomendação geral, sugerimos uma revisão nos textos e procedimentos da Anatel com o intuito de alinhá-los melhor às práticas amplamente difundidas e consolidadas pela literatura antitruste e que, embora já tenham sido absorvidas pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), acabaram não sendo adequadamente contempladas pela Anatel na presente Consulta Pública. Exemplo disso é a distinção entre “deter poder de mercado” e “exercer abusivamente poder de mercado”, que notadamente precisa ser considerada na construção de um arcabouço regulatório baseado no conceito de PMS. Sobretudo em um setor que engloba “mercados de universalização ou decorrentes de compromissos de abrangência”, ou seja, regiões que não geram lucros para as empresas, mas cuja presença é imposta em decorrência das políticas públicas de universalização ou compromissos de abrangência, para o caso do SMP prestado o regime privado. Nessas localidades, em face da regulamentação existente, das obrigações regulatórias e das características da demanda, não há possibilidade de exercício de poder de mercado. Desta forma, impor as medidas regulatórias assimétricas que estão contidas na proposta do regulamento terá o efeito de tornar as operações destas empresas mais custosas e ineficientes. Da Metodologia para Caracterização de PMS – Mercados Relevantes O SindiTelebrasil vai detalhar em suas contribuições que a metodologia adotada pela ANATEL nesta proposta de PGMC não respeita as melhores práticas e aplica equivocadamente o conceito de Poder de Mercado, distorcendo os conceitos antitrustes. A Agência desconsidera que participação significativa no mercado não é poder de mercado, menos ainda abusiva. E poder de mercado não é comportamento é um fato. A simples existência de poder de mercado não pode levar a imposição de condutas. Como estamos enfatizando ao longo desta contribuição, resta claro e expresso no Artigo 173, parágrafo 4°, da CF, bem como na Lei 8.884/94 que somente o abuso de poder econômico- ou caso se prefira, o abuso de posição dominante – deve ser objeto de repressão estatal. O poder de mercado é um fato econômico que, por si só, não tem o condão de suscitar a ação estatal para atenuá-lo. Lê-se no artigo 173, § 4° da CF que “ (a) lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros”. Isso é a ordem constitucional não ignora que é própria da economia de mercado a existência de firmas que, em razão de seu desempenho, adquirem uma posição que as levam a possuir vantagens face as demais competidoras. É consoante aos valores da livre iniciativa (artigo 170, caput, CF) e da livre concorrência (artigo 170, IV, CF) admitir que as empresas possam vir a ocupar uma situação indicativa de capacidade de se posicionar no mercado tendo em vista o aumento de seus ganhos; se isso decorre de sua eficiência, sem a adoção de práticas ilícitas, estão se está no legítimo âmbito da disputa por clientela. A ordem constitucional, pois, aceita que o poder econômico se manifeste na medida em que ele é apenas expressão do bom desempenho de uma firma. Daí que somente o abuso desse poder é que pode ser tutelado- e a respeito disso o texto constitucional não poderia ser mais claro. Obviamente também a Lei n° 8.884/94 assume que somente o exercício abusivo do poder de mercado é que enseja a tutela estatal. Isso é o que decorre claro e expresso do artigo 1°, que estabelece que “a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica” é orientada pelo ditame constitucional da repressão ao abuso do poder econômico, dentre outros. Também é cediço que, no regime instituído pelo Artigo 20, a posição dominante de uma firma não enseja em si, a ação da autoridade de defesa da concorrência, eis que somente o exercício abusivo da posição dominante é que reclama alguma providencia (altigo 20, IV), ao passo que a “conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores” (artigo 20, §1°) não é tido como fato punível por si só. O exercício abusivo do poder de mercado não pode ser presumido. Não existe norma legal que estabeleça a premissa de que o simples fato de uma firma possuir uma fatia considerável de mercado implique, por si só, que ela praticará abuso. Caso a regulamentação administrativa resolva criar tal pressuposto, então ela estará em franca contradição com o modelo legal de repressão às condutas anticoncorrencias, ferindo gravemente o valor da livre inciativa porquanto limitará a ação do privado, mesmo que independentemente de ele ter realizado qualquer ato ilícito. Como a proposta de CP não faz menção a “repressão de comportamentos eventualmente danosos” não há que se falar de regulação ex ante para prevenir condutas que possam, segundo o entendimento da Agência Reguladora, eventualmente, prejudicar a competição livre, ampla e justa entre as prestadoras de serviço. É preciso esclarecer que a regulamentação ex ante, tal como prevista no artigo 6° da LGT, se presta a criar condições para que o mercado se desenvolva livre de travas e abusos, o que não significa, nem se confunde, com coibir ex ante condutas ou concentrações estruturais, sem que elas apresentem comprometimentos do funcionamento livre dos respectivos mercados. Por isso (também) é que o PGMC não pode prosseguir como proposto. Não pode ele assumir o abuso de poder de mercado e de, antemão, interferir tão gravemente nos ativos dos grupos com PMS. Reparemos que, no regime da Lei n° 8.884/9, medidas dessa natureza constituem sanções que podem sofrer um infrator quando envolvidos em fatos graves. Mas isso não é tudo. O PGMC estabelece restrições diversas aos Grupos com PMS, tal como se eles estivessem exercendo práticas ilícitas de toda sorte. Como se a simples existência de poder de mercado pudesse ensejar a ação estatal. Mas não há na Constituição, na Lei n° 8.884/94, nem mesmo na LGT, dispositivo qualquer que autorize o Poder Público a coibir uma ação do privado no mercado por simples receio de que ele possa vir a eventualmente exercer sua capacidade mercadológica de modo contrário ao Direito. A ANATEL bem sabe que o controle de condutas se dá de forma repressiva, como resposta ao comportamento ilícito do agente de mercado. Caso a conduta ilegal ocorra, existem diversos instrumentos, e alguns bastante drásticos, para coibir a ação do privado. Todavia, nada justifica o controle de estruturas sem ato de concentração e nem o controle de condutas sem o ilícito. Dado que a proposta de PGMC não faz distinção entre os conceitos de deter e exercer abusivamente poder de mercado – tanto na identificação de PMS, quanto na definição das medidas assimétricas –, sugerimos que os critérios e metodologias descritos no PGMC sejam revistos para expressar claramente esta diferença e suas consequências, sobretudo na etapa de definição das medidas regulatórias assimétricas. O texto do PGMC e a sua aplicação no documento de “análise dos mercados relevantes” indicam uma inversão dos procedimentos comumente adotados para definição dos mercados relevantes. A Agência define estes mercados considerando, sem adequada demonstração, a existência de falhas concorrenciais. Na prática, as dimensões produto dos mercados já estão pré-estabelecidas pela Anatel, de acordo com uma visão muito mais associada ao lado da oferta (tecnologias de produção) do que ao lado da demanda (substituição de produtos/tecnologias), como seria de se esperar. A forma como é empregado o conceito de “mercado relevante” também reforça a evidencia de que não foi realizada uma discussão preliminar acerca de quais produtos e tecnologias devem ser considerados substitutos e, portanto, concorrentes no mesmo mercado. Este debate deve preceder a definição dos mercados que demandam regulação ex ante, até para que este segundo aspecto não contamine o primeiro. Portanto, sugerimos que a Anatel reveja o uso do conceito de “mercado relevante” e sua metodologia de definição, alinhando-se as práticas usuais da doutrina de Defesa da Concorrência. Quanto à definição de PMS, os critérios propostos no PGMC se adequam a análise antitruste comumente aplicada em casos de atos de concentração. Todavia, o texto sob consulta não apresenta qualquer hierarquização ou ponderação dos critérios e nem deixa claro o uso da “regra da razoabilidade” na sua adoção e interpretação – uma importante prerrogativa diante da heterogeneidade dos segmentos da indústria. Além disso, a metodologia de emprego destes critérios também não foi devidamente abordada e fundamentada. Certos parâmetros demandam cuidados especiais no seu uso e questões como as variáveis que serão adotadas como proxies e a leitura dos resultados obtidos com estas variáveis são fundamentais para o sucesso da análise. Não abordar adequadamente todos estes aspectos que envolvem a definição de PMS abre espaço para que futuras implementações do Plano sejam realizadas em desacordo com as melhores práticas, conforme foi visto na própria implementação feita pela Anatel no documento de Análise. Desta forma, sugerimos uma revisão dos textos do PGMC que abordam a identificação de PMS, propondo, mais uma vez, que eles sejam alinhados com a metodologia e os critérios comumente usados na doutrina de Defesa da Concorrência. Das Medidas Regulatórias Assimétricas Quanto às medidas regulatórias assimétricas previstas no PGMC, o Sinidtelebrasil registra que em nenhuma Administração estudada se encontra a adoção de medidas que para atenuar as falhas concorrenciais identificadas, impõem novos custos e obrigações de investimentos aos grupos detentores de PMS, sem nenhuma garantia de remuneração adequada para esse investimento, e outras ineficiências que tornem o resultado líquido da regulamentação irrelevante ou negativo. Ademais, o benefício de um Plano de Competição, para que seja implantado, deve ser demonstrado considerando-se o ambiente de competição, observados o princípio do maior benefício ao usuário e ao interesse social e econômico. Portanto, a necessidade de adequação não pode ser ignorada. De mais a mais, percebe-se que a liberdade de iniciativa e de concorrência que a Constituição e a LGT atribuem aos agentes de mercado no setor de telecomunicações, o que inclui autonomia decisória sobre investimentos e gestão de capital das empresas, resta praticamente confiscada pela Anatel. A Agência passa a substituir o mercado em relação às decisões de investimento, praticamente impossibilitando as fornecedoras de decidirem a respeito, por exemplo, dos seus investimentos em ampliação de redes ou de expansão de ofertas de serviços. Exatamente por isso que artigo 128 deixa bastante claro que a imposição de novas condicionantes deve observar uma série de regras, que no PGMC vemos desobedecidas. Desta forma, a definição das medidas que serão adotadas mercado a mercado deve ser precedida de estudos que indiquem: (i) qual é o risco associado a cada falha de mercado; (ii) qual medida assimétrica é proporcional a este risco; e (iii) quais serão os impactos desta intervenção. Sempre buscando responder se os custos e benefícios compensam o uso de novas medidas regulatórias. Todavia, nenhuma dessas análises foi desenvolvida nos documentos submetidos à Consulta. Por exemplo: as medidas de transparência não estão adequadamente definidas e podem arrefecer a concorrência; as obrigações de investimento geram dispêndios ineficientes, desviando recursos que seriam investidos em projetos eficientes; reserva de infraestrutura, além de ser de difícil operacionalização e fiscalização, desestimula o investimento produtivo, gerando no longo prazo uma concentração de infraestruturas nas empresas com PMS. Além disso, por conta do fenômeno da convergência tecnológica (que reforça a concorrência entre plataformas), o conceito de “essential facility” na indústria de telecomunicações é cada vez mais irrelevante. Outra distorção que o SindiTelebrasil aponta é a definição de valores cautelares sem a devida fundamentação que impõe distorções no mercado, gerando ineficiências competitivas relevantes. Além disso, já existe uma série de medidas regulatórias impostas ao setor cuja efetividade não foi analisada pela Anatel. É fundamental que os estudos acerca da correspondência entre as medidas assimétricas e as falhas a serem corrigidas, assim como os estudos sobre os efeitos cumulativos destas intervenções com as demais regulações, precedam a definição das medidas regulatórias no PGMC. Das Ilegalidades apontadas pelo SindiTelebrasil Embora as medidas sugeridas na Consulta Pública n° 41 tenha como alegada finalidade incrementar a competitividade no setor, não é possível implantá-las se não houver respaldo legal para tanto. A Lei Geral de Telecomunicações – LGT esteve muito longe de conferir à ANATEL uma carta branca para, a pretexto de fomentar a competição, criar qualquer regra que considere oportuna e útil para atingir o referido objetivo. Existem balizas muito firmes que delimitam precisamente os instrumentos jurídicos disponíveis à implantação dos objetivos institucionais da Agência. As contribuições do SindiTelebrasil aqui apresentadas estão suportadas pelos Pareceres Jurídicos contratados junto a Manesco, Ramires, Peres, Azevedo Marques, assim como os pareceres do professor Carlos Ari Sundfeld e do Ministro Sidney Sanches, todos apresentados à ANATEL por meio da correspondência SINDI 172/2011, protocolada na Agência em 19 de outubro de 2011, e têm como objetivo demonstrar as ilegalidades que serão cometidas pela Agência em se aprovando o Plano Geral de Metas de Competição com a redação apresentada na Consulta Pública. Boa parte dos nossos comentários são transcrições dos referidos relatórios e desde já enfatizamos que os mesmos, na sua íntegra, compõem as nossas contribuições. A Constituição Federal (artigo 174), ao cuidar da ordem econômica e financeira do país, determinou que o Estado como agente normativo e regulador da atividade econômica exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. O manejo dos mecanismos de planejamento da economia do Estado não deve afetar, de modo determinante, a atividade privada. O Poder Público pode estabelecer metas e objetivos para si próprios, jamais para os agentes de mercado. Obrigar os privados a se desfazer de ativos, firmar contratos ou assumir obrigações decorrentes de planificação, tendo em vista uma determinada configuração de mercado que será desenhada pelo Estado, então, é completamente descabido. Essa regra de não intrusão na atividade privada encontra exceções pontuais, registradas na própria CF e na LGT. Especificamente, no setor de telecomunicações a atenuação da livre iniciativa e livre concorrência mediante a ação direta do Estado pode se dar apenas em razão da persecução das metas de universalização. O teor geral do regime que a ANATEL pretende estabelecer nos moldes da proposta apresentada nesta Consulta Pública do PGMC não se coaduna com a liberdade de mercado instaurada pela CF e confirmada pela LGT, na medida em que a desconcentração por ela pretendida se encaixa no conceito de planejamento econômico e não pode por isso ser imposta ao privado. No mais, ainda que o Estado pudesse planejar as atividades econômicas privadas, ele teria que respeitar os direitos patrimoniais das empresas reguladas, ou seja, as obrigações estabelecidas pela ANATEL não poderiam implicar em sacrifícios de direito ou qualquer espécie e de perda econômica. E, é de se convir, o regime proposto pelo PGMC, em verdade, condena a empresa detentora de rede a se transformar numa executora de investimentos para a promoção da competição, mesmo que a competição artificialmente promovida não favoreça os usuários e mesmo quando os investimentos lhes pareçam inoportunos do ponto de vista econômico financeiros. O SindiTelebrasil defende que o desenvolvimento da concorrência deve ser fruto da liberdade de atuação, devendo o Estado intervir no setor privado somente quando ali forem criadas barreiras artificiais, que impeçam a normal desenvoltura dos agentes envolvidos. Dessa forma, considerando o prescrito pelos artigos 170, 173 e 174 da CF, temos que o conceito constitucional de planejamento estatal da atividade econômica se resume a (i) determinar, para o setor público, o planejamento do desenvolvimento econômico; (ii) indicar, para o setor privado, as linhas de ações governamentais que poderão influenciar o mercado, de modo que cada agente privado tome, por si, as decisões que lhe caibam à luz das decisões públicas de investimento e (iii) reprimir o abuso do poder econômico exercido pelo setor privado ou público, que vise, a grosso modo, à supressão do ambiente competitivo, isso é – a concorrência integra a atividade de planejamento tão somente no sentido de que o Estado pode, mediante Lei, estruturar mercados de forma a fomentar a livre competição entre os agentes. Assim, o Estado terá o poder de ingerência sobre a atividade econômica desenvolvida por privados somente quando tenha sido constatada a criação de barreira artificial que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Entender diferente implicaria em confundir defesa de concorrência com o planejamento. A legislação antitruste, na verdade, pode ser considerada como Plano de não intervenção, salvo quando as regras do jogo são desrespeitadas. Portanto, afronta os ditames constitucionais a criação, por uma Agência Reguladora, de um Plano que, em essência, destina-se à planificar a competição, estabelecendo diretrizes de investimentos e planejamentos para as detentoras de redes, ainda que estas não tenham adotado conduta que pudesse criar barreiras artificiais obstando o livre desenvolvimento econômico e o ingresso de novos agentes no mercado. O SindiTelebrasil defende que não existe na CF permissão para a intervenção voltada à repressão de “conduta potencialmente abusiva”; esta deve ser comprovada e se destinar a dominar mercados, eliminar a concorrência ou aumentar, arbitrariamente , os lucros. Tal como está concebida esta proposta de Plano Geral de Metas de Competição, com estabelecimento de medidas assimétricas que estabelecem a obrigação das empresas detentoras de PMS de realizar investimentos extras em sua rede para garantir uma reserva de capacidade para ofertar a terceiros, inclusive em ambientes onde não há qualquer demanda, função do baixo IDH, que justifique a presença de mais de um operador, que lá está por obrigação regulatória referente às metas de universalização, caracteriza-se uma extrapolação do dever do Poder Público de adotar medidas que promovam a competição, conforme prevê a LGT. Promover a competição só deve significar a autorização para que o órgão Regulador maneje medidas regulatórias necessárias a: (i) suprimir as barreiras artificiais à entrada de novos competidores; (ii) coibir comportamentos anticompetitivos e (iii) fomentar a existência de mais e melhores prestadores suprimindo reservas regulatórias de mercados e incentivando a disputa. Portanto, não é papel do Estado forjar competição, sobretudo em ambiente livre de indícios de abuso do poder econômico, afinal , a ausência de múltiplos prestadores de serviço não indica necessariamente que a competição não esteja sendo promovida. Ainda que haja entrantes com dificuldades de ingressar em determinados setores do mercado, o papel do Estado é, tão somente, coibir atitudes de empresas que, eventualmente, estejam criando barreiras para os entrantes, o que não se confunde, em absoluto, em facilitar ou promover o ingresso dos entrantes a qualquer custo, ou, pior, a custo daqueles que já estão regularmente estabelecidos no mercado. Em suma: não se admite à luz da Constituição e da LGT que se tente promover a competição com a introdução de assimetrias regulatórias baseadas exclusivamente no poder econômico do competidor dominante. Isto seria dar à promoção da competição um caráter de política distributiva, algo inaceitável, em se tratando de arbitrar oportunidades e ganhos entre agentes econômicos privados. A proposta de PGMC extrapola as competências da Anatel, na medida em que se tratou, não de um plano de coibição de conduta, mas sim da imposição de medidas extruturais que não têm por base atos de concentração mas sim um mero fato econômico (posição no mercado). O fato de uma prestadora ter ou não PMS não é critério usado pela LGT, em nenhum momento, para definir a intensidade de regulação à qual uma prestadora de serviço se submeterá ou para manejar assimetrias regulatórias. As assimetrias podem e devem existir, porém devem ser baseadas em condutas, e não na condição de “dominante de mercado”, pura e simplesmente. Até porque é inegável que parte da condição de PMS decorre da eficiência. Então, ao sujeitar uma detentora de rede com PMS a um regime diferenciado, o que a legislação faz é criar desvantagens para quem é eficiente, ou seja, a legislação vai de encontro ao que seria a principal vantagem da competição: promover a eficiência. É dizer, existem obrigações no PGMC a serem impostas à concessionária (tais como determinar que as concessionárias invistam em redes ou que abram seus custos) que extrapolam os limites da atividade regulatória da Anatel e que podem, a médio prazo, comprometer a própria continuidade da prestação no regime público. Pelo exposto nesta argumentação do SindiTelebrasil sobre as ilegalidades do PGMC na versão colocada em Consulta Pública fica claro que tal proposta que se diz pró competição, na verdade parece caminhar para a ineficiência competitiva, na medida em que: (i) Desatende ás regras de proporcionalidade e adequação especificadas no artigo 128 da LGT; (ii) É uma mudança regulatória que tem por mote beneficiar competidor no regime privado tido como supostamente hipossuficiente; (iii) Assume o risco de desatender o usuário, restringindo a atuação de um prestador eficiente; (iv) Aproxima o regime privado do público, trazendo para aquele setor conceitos de obrigação, tarifação, transparência típica do setor público; (v) Impõe a realização de investimentos e determina que o detentor seja remunerado por preço tarifado, concorrendo para vincular investimentos dos prestadores sem considerar (a) o custo de oportunidade e (b) os limites que a concessionária tem para se financiar (nesse contexto, há que se ter em vista que as empresas têm metas e deveres de universalização a cumprir respeitando os limites de endividamento) Justificativa: Já está inserida na contribuição. ''
Justificativa: Já incluídas nas contribuições
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.1 a 5.4.6; 5.4.12 a 5.4.26; 5.4.33 a 5.4.38; 5.4.44 a 5.4.76; 5.4.77 a 5.4.85; 5.4.124 a 5.4.143; 5.4.207 a 5.4.249 e 5.4.250 a 5.4.390 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57695
Autor da Contribuição: andrefelip
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Acrescentar item : XXIV – Prestadora de Pequeno Porte (PPP): Prestadora de telecomunicações com até cinqüenta mil assinantes;
Justificativa: Assim como na Consulta Pública de n.o 45, de 08 de Agosto de 2011 (Regulamento dos Serviços de Comunicação Multimídia) faz-se necessário a inclusão do conceito de PPP (prestadora de pequeno porte). Seguindo assim a inovação trazida pela Agência Nacional de Telecomunicações na Consulta Pública de n.o 45, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) também deve observar os critérios inseridos na Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, justamente, no que se refere ao tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas. Isto, principalmente, para que prestadoras de pequeno porte (PPP) não sejam erroneamente taxadas de empresas detentoras de PMS (Poder de Mercado Significativo).
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. É possível que uma empresa de pequeno porte seja detenotra de PMS, uma vez que não há relação unívoca entre os dois conceitos.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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 Data:12/08/2022 02:04:25
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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57361
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Primeiramente, a Claro gostaria de parabenizar a iniciativa desta r. Agência em colocar em discussão com toda a sociedade um marco tão importante para a evolução do setor de telecomunicações no Brasil. O Plano Geral de Metas de Competição - PGMC vem para consolidar a postura que a Agência vem tratando a competição no mercado nacional, incentivando novos players e possibilitando que, atualmente, rincões que não usufruíam da possibilidade de comunicação através das telecomunicações, possam ser facilmente acessados. É inegável que os esforços que a Agência e as empresas vem realizando ao longo do tempo só confirmam o comprometimento de fazer com que o Brasil seja um país conectado. Outro ponto importante a se destacar nesta Consulta Pública é o processo democrático ao qual ela vem atrelada, ampliando desta forma o debate para a sociedade, empresas, associações de defesa do consumidor e estudiosos da área. O Plano Geral de Metas de Competição é um importante marco no setor e deve ser tratado com cautela, face os impactos que poderá ensejar no mercado de telecomunicações. Por esse motivo, o Sindicato Nacional de Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal – SINDITELEBRASIL contratou Pareceres de ordem técnica, econômica e jurídica de experts no assunto, no intuito de analisar detidamente a minuta do PGMC, especialmente sua adequação e legitimidade. Referidos Pareceres foram apresentados à Agência, em 20 de outubro de 2011, por meio da correspondência SIND172/11, protocolizada sob o n.º 53500023417/2011, sendo os estudos de cunho técnico e econômico elaborados pela Price Waterhouse Coopers e Tendências Consultoria Integrada e os de natureza jurídica de autoria do Ministro Sidney Sanches e dos professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto. Um aspecto que chama a atenção, se refere ao fato de o texto do PGMC, submetido à Consulta Pública, não contar com o prévio envolvimento de uma das entidades mais respeitadas em assuntos relacionados à competição, a saber, a Secretaria de Acompanhamento Econômico - SEAE, fato este que causa grande estranheza. Ademais, observa-se que a metodologia utilizada pela Anatel nesta minuta do PGMC não considera aquela adotada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência - SBDC. As propostas expostas na Consulta Pública acarretam impactos imensos para as empresas e a forma que estão estruturadas no mercado nacional. Entendemos, portanto, que este Plano deveria ser alvo de abrangentes estudos, amplas discussões, não limitadas apenas a única audiência pública proposta pela Agência neste processo. É inegável que um dos mercados mais competitivos do mundo é o mercado de telefonia móvel brasileiro. Com 4 grandes players disputando todas as regiões do mercado nacional e cuja competição é fortemente refletida no market share apresentado por estas empresas mensalmente. Como é de pleno conhecimento, a empresa que detinha a terceira colocação no mercado móvel em números de clientes até o mês de Julho, avançou e conquistou a segunda posição, fato este que apenas reforça a ampla competição a qual são submetidas as empresas presentes neste mercado. Preocupa-nos a questão gerada por esta Consulta Pública referente ao desestímulo ao investimento ao atribuir Poder de Mercado Significativo - PMS a Grupos que utilizam sua própria infraestrutura para interconectar suas ERBs. Na prática, o resultado é penalizar estes Grupos Econômicos justamente por terem investido, enquanto o uso da infraestrutura de terceiros é incentivada, pois não gera PMS. A América Móvil divulgou recentemente que fará investimento adicional de R$ 10 bilhões a serem destinados às empresas Claro, Embratel e Net. Medidas como as contidas neste Plano Geral de Metas de Competição trazem um desestímulo ao investimento. Sem a pretensão de esgotar o tema e conforme restará demonstrado adiante, em alguns momentos, todo o arcabouço normativo concebido para promover a segurança jurídica é desconsiderado na minuta de PGMC, o que certamente afeta a previsibilidade, característica imprescindível num sistema regulatório sério. Nas palavras do Prof. Carlos Ari Sundfeld, em Parecer de sua autoria já protocolizado na Anatel sob o n.º 53500023417/2011, “o planejamento financeiro e operacional realizado pelas empresas seria destruído por norma posterior e específica.” Nesse contexto, embora existam nobres propósitos no PGMC, é cediço que somente poderão ser levados adiante se houver o devido respaldo legal e econômico para tal. Nesse sentido, para que o debate seja favorecido, seria importante ampliar o prazo da Consulta, garantindo assim o perfeito envolvimento de todos. Face os motivos expostos inicialmente, a Claro agora passa a contribuir em cada um dos temas específicos, incluindo contribuições do documento “Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competição (PGMC)” anexo à consulta pública e coloca-se a inteira disposição desta r. Agência para qualquer esclarecimento adicional ou aprofundamento na análise que por ventura seja solicitada à fazer. É importante destacar que a Anatel leve em consideração como contribuição ao PGMC da Claro os seguintes documentos protocolizados na Anatel: - Protocolo 53500 023385 2011 (CT-GRE 10.032/2011 – Estudo da Consultoria Price Waterhouse Coopers) - Protocolo 53500 023386 2011 (CT-GRE 10.031/2011 – Parecer do Professor Doutor Arthur Barrionuevo da IM Partners Consultoria Econômica) - Protocolo 53508 014621/2011 (CT. DAR 22/2011 – Parecer econômico da M.Possas Associados, assinado pelos professores da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Mário Possas e João Pondé.
Justificativa: Conforme exposto na contribuição.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.1 a 5.4.6; 5.4.12 a 5.4.26; 5.4.33 a 5.4.38; 5.4.44 a 5.4.76; 5.4.77 a 5.4.85; 5.4.124 a 5.4.143; 5.4.207 a 5.4.249 e 5.4.250 a 5.4.390 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:5/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57486
Autor da Contribuição: brtelecom
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: I. INTRODUÇÃO 1. O Grupo Oi vem, pela presente contribuição, apresentar seu posicionamento quanto à proposta da ANATEL de um Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), cujo objetivo seria o de “incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas.” (art. 1º, caput do PGMC proposto). 2. A proposta de PGMC, em conjunto com o documento também disponibilizado na Consulta Pública denominado “Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC” (doravante, ‘Análise dos Mercados Relevantes’), possui diversos aspectos problemáticos que, se não sanados, produzirão graves efeitos deletérios ao desenvolvimento do setor de telecomunicações brasileiro. As regras, tal qual propostas, inibirão seriamente a realização dos investimentos necessários à continuidade da atualização e expansão da capacidade das redes de telecomunicações no Brasil. 3. A lógica que inspira a elaboração do PGMC é conhecida. Sinteticamente, busca-se fazer uso de regulação assimétrica, baseada especialmente no conceito de Poder de Mercado Significativo (PMS), por meio de remédios orientados a disciplinar a atuação dos agentes supostamente detentores de PMS, visando-se, ao menos em tese, a promoção da competição em mercados de varejo e de atacado. 4. Trata-se de abordagem utilizada especialmente no âmbito da Comunidade Européia. Em que pese, porém, a intenção de fazer-se uso de referencial conceitual e analítico já consolidado em outras jurisdições, a ANATEL, ao tentar adaptá-lo ao ambiente regulatório brasileiro, acabou por realizar opções no mínimo temerárias, que trazem numerosas preocupações em razão dos seus riscos para o setor de telecomunicações no Brasil. 5. A primeira dessas preocupações diz respeito à tentativa de transposição do arcabouço conceitual e analítico/metodológico baseado em PMS, a qual não foi bem sucedida, para dizer o mínimo. Esse resultado decorre de diversos fatores: a. A adoção do critério de PMS pelas regras comunitárias européias é instrumento para viabilizar um programa bem sucedido e consistente de desregulamentação do setor de telecomunicações, algo oposto ao previsto pelo PGMC. Isto porque o PGMC afirma textualmente que os remédios nele previstos se somarão às obrigações, algumas das quais assimétricas, já presentes em regulamentos relacionados aos serviços que pretende regular (art. 12), introduzindo um claro viés de sobre-regulamentação. b. No mundo todo, a tendência recente das políticas regulatórias para o setor de telecomunicações é a de promoção de competição inter-plataformas (i.e., entre empresas com redes distintas, a competir entre si por meio da oferta de diversos serviços convergentes). Todavia, a ANATEL claramente optou por promover a competição intra-plataforma, o que contraria o premente imperativo de um país em desenvolvimento como o Brasil de promover novos investimentos para a expansão e melhoria de sua infraestrutura de comunicações. c. Ao contrário do alegado pela ANATEL, a metodologia proposta pela Agência para a delimitação/identificação de mercados relevantes, caracterização de agentes detentores de PMS e imposição de medidas assimétricas (ou remédios) não segue os critérios de análise adotados pelas autoridades concorrenciais (inclusive as brasileiras), e, por conta disso, está repleta de desacertos, inconsistências e lacunas, entre os quais se destacam a ausência: i. de análise e demonstração das fronteiras de substituição entre produtos concorrentes e, por consequência, dos limites que demarcam cada um dos mercados relevantes a serem analisados; ii. de análise apropriada da dinâmica competitiva em cada um dos mercados propostos, implicando injustificável omissão na apresentação das supostas falhas de mercado que se busca resolver pela imposição de medidas assimétricas; iii. de qualquer análise quanto à suficiência dos regulamentos já existentes e das regras de defesa da concorrência, plenamente aplicáveis ao setor (LGT, art. 7º); iv. de avaliação quanto à adequação e proporcionalidade das medidas assimétricas propostas frente aos supostos problemas concorrenciais (reitere-se: não apontados) em cada mercado; v. de avaliação de custo-benefício das medidas propostas. d. Ainda quanto à metodologia proposta pela ANATEL, erro extremamente grave a ser destacado é a adoção, para fins de identificação dos grupos com PMS (e portanto sujeitos a medidas assimétricas), de um procedimento simplificado, consistente na aplicação de check-list composto por características estruturais dos grupos que atuam no setor brasileiro de telecomunicações, em substituição a uma análise das condições de rivalidade e das barreiras à entrada verificáveis em cada mercado, que é a abordagem empregada pelas autoridades antitruste. e. Como resultado da não observação aos princípios e etapas de análise empregados pela doutrina jurídica e econômica de defesa da concorrência, a classificação dos agentes supostamente detentores de PMS apresentada no Documento de Análise disponibilizado pela ANATEL no âmbito desta Consulta Pública acaba por produzir um viés sobre-regulatório, em flagrante contradição com o preconizado pelo modelo europeu que lhe serviu de inspiração. f. Ademais, esse documento – maculado por tais problemas - apresenta um conjunto numeroso de resultados surpreendentes, tais como a caracterização da Oi como PMS em mercados em que a empresa não dispõe de participação de mercado minimamente significativa ou, em contraste, o fato de a TIM, a segunda maior operadora de telefonia móvel e a maior em serviços de longa distância nacional, ter sido classificada como detentora de PMS somente em uma área de registro (71) do Mercado Relevante de Infraestrutura Móvel. 6. A esse quadro soma-se o açodamento da ANATEL no processo de discussão de política regulatória tão abrangente e impactante como é a proposta do PGMC. Em primeiro lugar, a Agência busca implementar em espaço extremamente curto de tempo modelo que na Europa foi discutido pelo Parlamento e Conselho Europeus, regulamentado pela Comissão Europeia, e internalizado por leis e regulamentos nos vários países membros ao longo de vários anos. Para cumprir seu desiderato de aprovação acelerada desse verdadeiro pacote regulatório, a Agência chegou a extremo de discutir, em uma mesma consulta pública, tanto os critérios para análise dos mercados conforme a abordagem de PMS, quanto estudo com sua aplicação ao setor brasileiro de telecomunicações em mais de 10 mercados distintos! 7. Ou seja: a Agência estruturou amplo (e, como se viu, descuidado) estudo de identificação de grupos com PMS, e o submeteu à apreciação da sociedade simultaneamente aos critérios mesmos que o fundamentaram. Trata-se de sequência por evidente inadequada; primeiro deveriam ser analisados e aprovados os critérios de análise de PMS, e depois, sua aplicação para os diversos mercados relevantes, tal qual observado na experiência europeia na qual a ANATEL afirma se inspirar. 8. Não menos graves que os problemas verificados na definição e na aplicação de metodologia para identificação de falhas de mercado a serem tratadas são as medidas regulatórias assimétricas escolhidas para tal tratamento. Tais medidas são pouco apropriadas do ponto de vista econômico, tendo em vista que: a. Ao estabelecerem medidas de compartilhamento compulsório de redes por meio de bitstream e unbundling, que privilegiam a concorrência intra-plataforma, a qual está em desuso por desestimular os necessários investimentos em novas redes. b. Prevêem mecanismo de cautelares para estabelecer preços provisórios de acesso a infraestrutura, os quais foram definidos sem análise minimamente aprofundada e, ante sua precariedade, gerarão forte incerteza no mercado. c. Estipulam obrigações que implicam investimentos em capacidade adicional de Pontos de Troca de Tráfego (PTTs), infraestrutura de suporte, e backhaul, sem qualquer vinculação com a demanda observada ou planejamento estratégico das empresas, o que implica desvio de escassos recursos financeiros para inversões que tendem a gerar capacidade ociosa em detrimento de investimentos realmente competitivos. 9. Além de o mérito de tais medidas ser no mínimo questionável, muitas delas padecem de evidente ilegalidade, pois representam descumprimento de regras tanto da Lei Geral de Telecomunicações quanto da Constituição da República. Ao estabelecer para serviços prestados sob o regime privado regras próprias do regime público – notadamente a regulação tarifária e obrigações de investimentos – a ANATEL adota mecanismos defesos na LGT. 10. Ainda, ao obrigar a Oi a investir na construção e expansão de rede na Região III, a Agência descumpre o dispositivo constitucional que determina que os planos são determinantes apenas para o setor público, sendo indicativos para o setor privado. 11. Finalmente, o PGMC traz proposta de criação e organização de novas entidades associativas (como as Entidades representantes e supervisoras), que ao invés de facilitar a resolução de conflitos entre as operadoras – como afirma pretender a ANATEL –, estabelece complexo sistema de governança no setor, o que pode dificultar sobremaneira a obtenção de consensos pretendidos pela Agência. Isso é ainda mais provável tendo em vista a falta de orientações minimamente claras quanto à forma de organização e funcionamento dessas entidades. 12. Essas quatro ordens de preocupações – (i) graves problemas na metodologia de análise e em sua aplicação, causando sobre-regulamentação inconsistente; (ii) açodamento na implantação das etapas deste verdadeiro pacote regulatório; (iii) patente ilegalidade e inadequação das medidas assimétricas; e (iv) incremento da complexidade institucional a gerar forte incerteza sobre as regras de funcionamento do setor – serão melhor detalhadas ao longo dessa manifestação, a qual é suportada por um conjunto de estudos e pareceres de renomados especialistas que avaliaram o conteúdo do PGMC a pedido da Oi e do SindiTelebrasil, protocolados em 21.10.2011, por meio da CT/Oi/DPR/6876/2011, SICAP 535000235282011: a. “Comentários à metodologia, à definição de mercados relevantes e às medidas assimétricas”, da F&A Consultoria Econômica (‘Parecer F&A’) b. Nota Técnica sobre (i) o desenho institucional proposto pelo PGMC, notadamente o papel das Entidades Representantes e da Entidade Supervisora, (ii) a eficiência da proposta para Composição de Conflitos do PGMC, (iii) propostas para tornar mais ágeis e eficientes os métodos de solução de conflitos entre Operadoras no âmbito do PGMC, elaborada por Koury Lopes Advogados (‘Parecer KLA’). c. Parecer do Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Eros Roberto Grau (‘Parecer Eros Grau’). d. Parecer do Professor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo Tércio Sampaio Ferraz Jr (‘Parecer Sampaio Ferraz’). e. Relatório preparado pelo escritório internacional Freshfields Bruckhaus Deringer sobre aspectos da regulação comunitária europeia do setor de telecomunicações, versão em inglês e tradução para português (‘NT Freshfields’). f. Relatório Final “Considerações sobre PGMC”, elaborado pela PwC, a pedido do SindiTelebrasil, versão em inglês e tradução para português, (‘Parecer PwC’). g. Parecer da Tendências Consultoria Integrada sobre Discussão do Plano Geral de Metas de Competição, elaborado a pedido do SindiTelebrasil, (‘Parecer Tendências’). h. Parecer do Escritório Manesco, Ramires, Perez, Azevedo Marques Sociedade de Advogados sobre Panorama Geral de Inconsistências e Ilegalidades no PGMC, elaborado a pedido do SindiTelebrasil, (‘Parecer Floriano’). i. Parecer do Professor Carlos Ari Sundfeld sobre a legalidade das principais propostas lançadas no PGMC, elaborado a pedido do SindiTelebrasil, (‘Parecer Carlos Ari’). II. DAS INADEQUAÇÕES NO EMPREGO DO REGIME DE PMS POR PARTE DA ANATEL a. ASPECTOS GERAIS 13. É salutar a intenção, anunciada pela ANATEL nos documentos que integram a CP, de empregar a metodologia de defesa da concorrência para estruturar regulação mais eficaz, valendo-se, por exemplo, do conceito de Poder de Mercado Significativo (“PMS”). 14. Todavia, conforme demonstrado pelo Parecer F&A, não se pode dizer que essa intenção tenha sido levada a cabo de forma bem sucedida, como também apontam pareceres elaborados por PwC e Tendências Consultoria a pedido do SindiTelebrasil. Ao contrário, e como se mostrará em maior detalhe adiante, a ANATEL não observa os critérios básicos da análise econômica de poder de mercado aceitos pela doutrina e pela jurisprudência antitruste nacionais e internacionais. 15. Ademais, embora a ANATEL alegue ter se valido de experiência da Comunidade Europeia no emprego da sistemática de PMS, a regulação proposta no PGMC desconsidera amplamente os objetivos e procedimentos adotados por aquela jurisdição. 16. Isso porque as diretivas e recomendações adotadas pelos órgãos comunitários europeus quanto ao setor de comunicações eletrônicas procuram: (i) reduzir a amplitude da regulação específica dos Estados-Membros; (ii) ampliar espaço para a atividade pontual da defesa da concorrência; e (iii) estabelecer um processo de convergência entre conceitos regulatórios e de defesa da concorrência (cf. NT Freshfields). A adoção do arcabouço técnico-regulatório ao uso do conceito de PMS se insere, assim, numa vertente de clara e progressiva desregulamentação do setor de telecomunicações, dada a constatação de um quadro de crescente concorrência, notadamente em razão dos desenvolvimentos tecnológicos e da diminuição da escala necessária para entrada de novas empresas no setor . 17. Para verificar se o mercado necessita de regulação ex-ante, a Comissão Européia aplica o “Teste dos Três Critérios” (The Three-Criteria Test – “TCT”), pelo qual a regulação ex-ante será aplicada em um determinado mercado quando, simultaneamente: (i) forem constatadas barreiras à entrada elevadas e não transitórias; (ii) avaliar-se que tais mercados que não tendem à competição em um horizonte de tempo razoável; e (iii) avaliar-se a insuficiência da legislação concorrencial. Se um desses três critérios não for atendido, o mercado relevante não será alvo de regulação ex-ante. 18. A experiência européia estabelece, portanto, que a regulação ex-ante seja aplicada somente em situações em que se faça realmente necessária, o que exige a utilização de metodologia apropriada de modo a evitar uma regulação excessiva. 19. Não é o que ocorre com a proposta de PGMC sob Consulta, o qual tem viés nitidamente sobrerregulatório. Em parte, esse viés decorre de opção pelo incentivo à competição intraplataforma no setor de telecomunicações brasileiro. Essa abordagem, todavia, contraria frontalmente tendência adotada em diversas partes do mundo e amplamente recomendada por especialistas, qual seja, o incentivo à competição interplataformas, que hoje se justifica pela constatação da forte diminuição dos custos de implantação de infraestruturas concorrentes no setor. 20. O ponto a destacar aqui é que o foco na competição intraplataforma acaba por estimular a adoção de medidas que afetam de forma extremamente negativa os incentivos a investimento em redes de telecomunicações, quer por parte das operadoras incumbentes, quer pelas empresas entrantes. Por um lado, as incumbentes deixam de investir em novas redes já que se verão obrigadas a compartilhá-las com novas entrantes a preços e condições estipulados de maneira discricionária, como deixam claras as regras para adoção de cautelares previstas no PGMC proposto; de outra parte, cria-se incentivo para que as novas entrantes se acomodem com o uso de infraestrutura das incumbentes, ao invés de realizar investimentos em plataformas alternativas (que – repitam-se – tem custos associados cada vez menores). 21. Logo, embora a sistemática de PMS possa ser útil, a forma com que a ANATEL a propõe não está correta, e deve ser revista antes da aprovação da versão definitiva do PGMC. Por esse motivo, a Oi entende ser de extrema importância procedimentos de Consulta Pública com contornos compatíveis com a abrangência e complexidade do assunto. A esse respeito, é indiscutível que a presente CP contou com período sobremodo reduzido para análise do documento proposto, em particular quando se considera que a metodologia de caracterização de PMS e a sua aplicação em diferentes mercados foram submetidas a uma mesma e única Consulta, discrepando, também nesse aspecto, das melhores práticas internacionais. 22. Uma vez apresentados os problemas gerais da metodologia adotada pelo PGMC – completa desconsideração dos critérios empregados em análise concorencial; incongruência com a prática decisória da União Européia, que lhe serviu de inspiração; e viés sobrerregulatório informado pela inadequada promoção de competição intraplataforma – passaremos a detalhar e a demonstrar as falhas e imprecisões cometidas pela ANATEL no que se refere à metodologia de análise e identificação de PMS prevista no PGMC. b. METODOLOGIA PARA DEFINIÇÃO DE MERCADOS RELEVANTES E IDENTIFICAÇÃO DE PMS (TÍTULOS II E III; ANEXO II) 23. No Anexo II da minuta de Regulamento são apresentadas as “Diretrizes Metodológicas para Identificação de Mercado Relevante e dos Grupos com PMS”. Essas diretrizes são supostamente a base utilizada pelos técnicos da ANATEL para a definição dos Mercados Relevantes e dos Grupos considerados detentores de PMS em cada um dos mercados analisados, constante na Análise dos Mercados Relevantes. 24. Os princípios gerais apontados pela ANATEL para a definição de mercados relevantes e identificação de grupos com PMS são, à primeira vista, adequados e consistentes com a metodologia de análise consagrada pelas autoridades de defesa da concorrência. Todavia, análise mais atenta do PGMC e da Análise dos Mercados Relevantes demonstra que o emprego de tais princípios se deu de forma, no mínimo, pouco cuidadosa, a qual só pode ser interpretada pelo objetivo não declarado de submeter grupos que controlem concessionárias de STFC a um regime ainda mais rígido de regulação, sem a apresentação de qualquer justificativa racional para tanto. 25. A Oi detalha abaixo tais pontos, ao descrever (i) as incorreções presentes nos métodos de definição de mercado relevante e identificação dos grupos com Poder de Mercado Significativo, e (ii) alguns exemplos dos problemas apresentados por meio de análise mais específica da definição de PMS em alguns mercados relevantes. i. Das incorreções nos métodos de definição de mercado relevante e identificação de grupos com Poder de mercado Significativo (“PMS”) 26. A Oi entende que o PGMC deve pautar-se, tecnicamente, pela metodologia típica da análise concorrencial, já consagrada pelos órgãos de defesa da concorrência tanto do Brasil quanto do exterior, com as adaptações necessárias para aplicação na esfera regulatória. Isso porque o conceito central da regulamentação proposta – Poder de Mercado Significativo (“PMS”) – é também o elemento nuclear da legislação de defesa da concorrência. Ao adotar métodos distintos daqueles empregados pelos órgãos antitruste, o regulador, além de correr o risco de praticar erros conceituais, impõe custos desnecessários de desenvolvimento e monitoramento de regras, e impede o aproveitamento de conceitos e técnicas já testadas por outras autoridades de fiscalização do mercado. 27. O Parecer F&A demonstra que essa não foi a abordagem da ANATEL ao elaborar o PGMC e a Análise de Mercados Relevantes. A Oi esperava que, ao definir os grupos detentores de PMS, a ANATEL iria pautar-se por uma delimitação cautelosa e baseada em critérios técnicos, de forma a evitar uma regulamentação assimétrica excessivamente abrangente. 28. A Agência, porém, buscou desenvolver metodologia própria que, conforme amplamente demonstrado no Parecer F&A, não é respaldada pela consolidada doutrina antitruste. O que se criou, na verdade, foi uma metodologia enviesada que atribui PMS quase que exclusivamente aos grupos que controlam concessionárias de STFC. 29. Definição de Mercado Relevante. Primeiramente, a Agência incorreu em erro conceitual na própria definição do conceito de “mercado relevante”, ao defini-lo como “mercado onde há risco de exercício de poder de mercado” (art. 3º, XVI). Isso indica uma confusão por parte da ANATEL entre a forma com que tal conceito é adotado pelas autoridades concorrenciais, e a própria necessidade de aplicação de regulação ex-ante. Para o direito da concorrência, o mercado relevante nada mais é do que a unidade de análise de eventuais condutas ou estruturas consideradas potencialmente anticompetitivas. E somente após a delimitação do mercado relevante é que se passa à identificação de eventual (ou futuro) abuso de poder de mercado, para então decidir-se pela aplicação ou não de intervenção estatal. 30. Essa confusão é mantida quando a Agência estabelece os critérios para identificação de mercados relevantes (art. 4º a 8º). A ANATEL aponta que, na própria definição de mercado relevante, deveriam ser consideradas “eventuais barreiras à entrada”, “presença ou ausência de rivalidade” e a “suficiência ou não da legislação concorrencial” para lidar com potenciais falhas de mercado (art. 5º), o que demonstra que ela erroneamente inclui nesta definição elementos que deveriam ser considerados somente em um momento posterior de análise concorrencial. Apenas após a demarcação efetiva deste lócus de competição – por meio da avaliação da substitubilidade pelo lado da oferta e pela demanda – é possível analisar a dinâmica de competição (i.e. entradas, rivalidade e suficiência da legislação concorrencial para lidar com eventuais falhas). 31. Não bastasse esse equívoco fundamental, a Agência incorre em outros, ao desconsiderar a substitutibilidade entre produtos pelo lado da oferta e ao justificar de forma superficial a substitutibilidade pelo lado da demanda quanto pelo lado da oferta, conforme bem explicado no Parecer F&A. 32. Com efeito, não há qualquer indicação de eventuais testes de substitutibilidade feitos pela agência em cada mercado relevante específico; ao invés disso, constam apenas considerações genéricas sobre eventuais substituições. Tampouco verifica-se a aplicação do teste do Monopolista Hipotético, largamente aceito tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência antitruste nacional e internacional como método central para a definição de mercados relevantes. A ampla aceitabilidade deste teste, muito além de ser mera visão da Oi, é acolhida por SEAE e a SDE, que em seu “Guia Para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal” dispõem literalmente que: “Etapa I: Definição do Mercado Relevante 28. A definição de um mercado relevante é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos - o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores - é maior do que fora destes limites. O teste do “monopolista hipotético”, descrito adiante, é o instrumental analítico utilizado para se aferir o grau de substitutibilidade entre bens ou serviços e, como tal, para a definição do mercado relevante. 29. Definição. O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou serviços (de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste do “monopolista hipotético”, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços”. (grifos não presentes no original). 33. Identificação de Grupos com PMS. Diversas outras incongruências foram identificadas pela F&A na metodologia proposta pela ANATEL também no que diz respeito à identificação dos grupos detentores de PMS. 34. Em primeiro lugar, a F&A destaca que a utilização de 20% de market share no mercado relevante como indicação de probabilidade de exercício de poder de mercado não encontra respaldo na jurisprudência do CADE (que tem adotado o patamar de 35%), nem está de acordo com a realidade de um setor com grandes economias de escala e escopo. Assim, a Oi propõe que, como primeiro filtro para identificação de Grupos com PMS para os mercados relevantes de telecomunicações, deve ser adotado o percentual de 40% de participação de mercado. Trata-se inclusive de patamar adotado na prática decisória europeia, como apontado pela NT Freshfields. 35. A Nota Técnica também demonstra que a consideração simultânea e em conjunto de todos os sete critérios adotados como necessários para a caracterização do PMS, conforme a metodologia definida pela Agência – a abordagem checklist –, não encontra qualquer respaldo na análise antitruste brasileira ou internacional. 36. Uma metodologia baseada na ampla experiência obtida neste ramo deveria considerar critérios definidos hierárquica e seqüencialmente, de forma que um critério “A” fosse preliminarmente atendido como condição para se avançar à análise do critério “B”. O que se deve fazer, então, é primeiro identificar se a empresa controla uma parcela substancial do mercado (i.e 40% de market share), pois sem tal controle ela jamais poderá condicionar unilateralmente a oferta ou os preços do mesmo. Constatado isso, passa-se a analisar as condições de entrada em tal mercado, em seguida as condições de rivalidade, e assim por diante, de forma que qualquer fator de contestabilidade pode isoladamente afastar preocupações concorrenciais. 37. Os problemas decorrentes da abordagem desenvolvida pela ANATEL são inúmeros. Não só o posicionamento da Agência é pouco técnico – o que gera insegurança regulatória no setor a cada revisão da definição de grupos detentores de PMS –, como também demanda mais recursos dela própria. Isso pois, no método tradicionalmente empregado pelas autoridades de defesa da concorrência, quando se constata que uma das características consideradas relevantes não estão presentes no mercado, a empresa sob avaliação é automaticamente considerada sem PMS, não havendo a necessidade de dispêndio de tempo e recursos em análises subseqüentes pela autoridade. 38. Ademais, a ANATEL também se afasta da prática do direito antitruste brasileiro e mundial ao pautar sua análise quase que exclusivamente nas características dos grupos atuantes no mercado de telecomunicações, ao invés de considerar as características estruturais de cada mercado relevante, em particular as condições de entrada e rivalidade existentes. De fato, os sete critérios definidos a priori no checklist da Agência podem até ser úteis para se fazer uma análise das características de cada grupo econômico atuante em um mercado, mas pouco dizem sobre o risco de exercício abusivo de poder de mercado por parte de algum agente. 39. Tome-se, por exemplo, a avaliação de economias de escala e de escopo. Quando a ANATEL verifica simplesmente se existem economias de escala e escopo relevantes na oferta de um determinado grupo econômico, ela está apenas comparando o tamanho dos grupos presentes neste mercado, o que já foi feito através da análise de market share. Ao invés de analisar o mesmo fator duas vezes, a Agência deveria focar suas atenções na determinação de qual a escala mínima viável para a entrada de um novo player no mercado relevante, o que impossibilitaria o exercício abusivo de poder de mercado. Da mesma forma, economias de escopo consideráveis refletem o fato de que o custo marginal de oferecer um novo produto é menor do que se fossem necessários investimentos para a criação de nova infraestrutura. Assim, elas representam incentivos para que outros grupos que atuam em mercados conexos também adentrem um mercado relevante, gerando competição no mesmo, ou seja, economias de escopo podem refletir menores barreiras à entrada e conseqüentemente maior contestabilidade. 40. Este mesmo ponto pode ser estendido a quase todos os critérios definidos pela Agência. O que a ANATEL deveria verificar é se estas são características que de fato impediriam a entrada de novos players, no contexto específico de um dado mercado relevante. 41. O Parecer F&A ainda aponta que uma das principais imprecisões metodológicas cometidas pela Agência tenha sido sua posição de, após constatada a presença ou não de cada um destes critérios em determinado mercado, pautar sua análise específica em mero escore binário (1 = tem o critério; 0 = não tem o critério), em que os grupos a somar sete foram considerados com PMS. Neste sentido, o Parecer é claro ao afirmar que: “O algoritmo criado pela ANATEL, além de simplista, fere conceitos básicos da análise antitruste. De fato, conforme exposto nos itens anteriores, a análise antitruste é bem mais complexa e possui inúmeras nuances que não podem ser captadas no formato de um escore. Não temos conhecimento de qualquer autoridade antitruste que realize este tipo de procedimento no mundo. Além das críticas já realizadas (foco no grupo e não na condição de entrada), na visão da ANATEL, a análise de cada critério é binária: um grupo, por exemplo, tem economias de escala ou não tem; não existe um meio termo. De forma análoga, uma empresa possui acesso a fontes de financiamento ou não possui. Perde-se, desta forma, a visão de uma gradação de critérios.” (Parecer F&A, p. 72 - Grifos presentes no original). 42. Não só a simples pontuação não encontra qualquer respaldo na experiência brasileira ou internacional, como, somada aos critérios rígidos previamente apontados, cria distorções e ignora características específicas de cada mercado relevante, o que mina por completo a credibilidade do processo de análise. 43. Por fim, este algoritmo sem precedentes criado pela ANATEL é ainda mais preocupante, pois ignora completamente um dos mais importantes critérios da análise concorrencial tradicional: a existência de rivalidade em um determinado mercado. Conforme já afirmado anteriormente, as características específicas dos mercados do setor de Telecomunicações tornam perfeitamente possível constatar a existência de competição plena mesmo quando apenas dois rivais estão presentes. Além do mais, qualquer metodologia definida pela Agência deveria considerar de forma clara a competição prospectiva, isso é, avaliar as tendências do setor e determinar se ele já não é competitivo, se tende ou não naturalmente à competição no curto/médio-prazo e, caso o contrário, se a legislação defesa da concorrência já não é suficiente para coibir eventuais abusos. Esta é uma análise complexa que deve ser pautada em estudos e dados de mercado capazes de mostrar a realidade e as perspectivas do setor, o que definitivamente não ocorreu no presente caso. 44. Um último aspecto a que o Parecer F&A chama a atenção é a importância de se considerarem as peculiaridades dos serviços de telecomunicações no Brasil e, com base nisso, a necessidade de se classificar os municípios em três grandes classes: (a) municípios com competição; (b) municípios de universalização; e (c) municípios com probabilidade de exercício de poder de mercado. 45. Quanto ao primeiro conjunto (i.e. municípios com competição), haverá quantidade tal de competidores que a possibilidade de qualquer grupo nele atuante deter PMS é irreal. Trata-se, portanto, de mercados em relação aos quais seria desnecessária e até contraproducente qualquer intervenção regulatória assimétrica. 46. Quanto ao segundo conjunto de municípios (i.e. municípios de universalização), deve-se considerar o fato de que as metas de universalização já cumpridas pelas concessionárias de STFC (como a Oi) levaram a expansão da rede de telecomunicações a localidades nas quais, muitas vezes, não há sequer demanda que justifique a fruição dos serviços suportados por tal rede. Nestes municípios, portanto, o fato de uma concessionária de STFC deter 100% de mercados locais não implica que tal empresa detenha e/ou exerça poder de mercado em relação a outros possíveis competidores. Dessa forma, a eventual adoção de remédios ex-ante implicará aumento de custos sociais, sem qualquer contrapartida em benefícios à sociedade. 47. Somente no terceiro conjunto de municípios é que se poderia cogitar em possibilidade e utilidade da aplicação de eventual medida regulatória assimétrica com base no conceito de PMS. Todavia, mesmo dentre estes municípios, nem sempre a adoção de medidas ex-ante será justificável. A existência de somente dois players num determinado mercado não significa que não haja grau adequado de competição. Isso porque pode ocorrer entrada provável nesse mercado, mesmo na ausência de medidas adicionais, por conta das características da demanda. Da mesma forma, a intensa rivalidade entre dois players pode ser suficiente para impedir a caracterização de PMS de determinada operadora. 48. O que se percebe então é que a análise realizada pela ANATEL é incapaz de apontar concretamente quais serão as falhas/insuficiências concorrenciais específicas presentes em cada mercado relevante definido. Tal inconsistência metodológica impossibilita igualmente a sustentação de que os remédios elencados pela Agência seriam adequados para corrigir os defeitos citados. Sem tal análise, qualquer imposição remédios decorrentes da identificação de Grupos detentores de PMS no setor cria sérios riscos de distorcer a competição de forma a fortemente prejudicar os investimentos, uma vez que impede a empresa detentora de PMS de competir efetivamente com suas rivais. 49. Nesse contexto, e para que não haja dúvidas, a Oi propõe que a imposição de regulação assimétrica baseada no conceito de PMS siga pelo menos os seguintes passos, detalhados minuciosamente no Parecer F&A: a. Seja excluído qualquer tipo de regulação assimétrica no que tange a municípios de universalização; b. Em relação aos demais municípios, sugere-se em primeiro lugar que a ANATEL identifique aqueles em que uma determinada operadora possui mais de 40% de market share em determinado mercado relevante, sendo esta uma condição necessária, mas não suficiente para a caracterização de PMS; c. Nos municípios em que for atingido o patamar de market share, seja realizada uma análise das condições de competição, especialmente no que tange a condições de entrada e de rivalidade, com vistas a verificar a existência efetiva de poder de mercado da operadora supostamente dominante; d. Neste subgrupo de municípios – i.e. municípios com potencial caracterização de PMS em que uma operadora detenha mais de 40% de determinado(s) mercado(s) relevante(s), e nos quais a entrada seja improvável e a rivalidade insuficiente – deve-se ainda a avaliar a suficiência da legislação de concorrência bem como dos instrumentos regulatórios já em vigor; e. Apenas se a legislação de defesa da concorrência e os instrumentos regulatórios em vigor não forem suficientes, é que se deve avaliar a possibilidade de tipo de regulação assimétrica e mesmo neste caso, deve-se ponderar custos e benefícios de eventuais medidas assimétricas. ii. Exemplos de inconsistência: avaliação de alguns mercados relevantes 50. Para corroborar o entendimento exposto acima, tanto o Parecer F&A quanto a produzida pela consultoria Tendências para o SindiTelebrasil apontam diversos exemplos em que a metodologia adotada pela ANATEL produz resultados totalmente inadequados e inconsistentes, quer em relação à abordagem antitruste, quer em relação ao próprio método adotado pela ANATEL. 51. Feito este apontamento, seguem abaixo as considerações da Oi acerca da definição de grupos com PMS realizada para alguns mercados relevantes. As críticas específicas em relação aos demais mercados definidos pela ANATEL podem ser encontradas no Parecer F&A. 52. Interconexão em rede móvel. A análise do Mercado Relevante de Interconexão em Rede Móvel representa exemplo particularmente gritante das incorreções da metodologia formulada pela ANATEL. 53. Após definir o mercado relevante por região do PGA e identificar todas as empresas com licenças de operação em tais áreas, a Agência levanta a participação de mercado de cada player através da quantidade de acessos móveis por eles detidos em cada região. Este levantamento aponta a predominância de quatro grandes grupos – Vivo, TIM, Claro e Oi, conforme sintetizado na tabela abaixo. 54. Sobre tal tabela, a ANATEL faz a seguinte consideração: “Diante de um cenário como o apontado, uma análise simplista poderia concluir que o mercado se encontra em equilíbrio em torno dos 4 grupos listados, em especial na região I, em que todos possuem uma participação acima de 20%. No entanto, “carimbar” todos os grandes grupos como PMS não leva a qualquer alteração significativa no mercado, tendo em vista que todos estarão sobre igualdade de condições, o que contradiz a própria noção do estabelecimento de assimetrias ” 55. Assim, para determinar o market share relevante, a ANATEL estabelece o limite mínimo de 20% de participação de mercado, e conclui que os seguintes grupos são detentores de participação significativa: Claro, Oi, TIM e VIVO na região I; Claro, TIM e VIVO na região II; e Claro, TIM e VIVO na região III. 56. Posteriormente, a Agência passa à análise da presença de economias de escala e poder de negociação na compra de insumos, equipamentos e serviços. A ANATEL então apresenta tabelas com a participação de mercado de cada empresa em cada região e faz considerações absolutamente genéricas e sem fundamentação sobre as características do oligopsônio, concluindo que Claro, Oi, TIM e VIVO preenchem este requisito em todas as regiões . 57. A ANATEL volta-se então para a análise das economias de escopo. Nesta, ela faz mais uma vez considerações genéricas, afirmando basicamente que as redes de telecomunicações possuem intrinsecamente economias de escopo, atribuindo então esse valor a todos os players do mercado . 58. A próxima análise da Agência diz respeito ao controle de infraestruturas de difícil duplicação. Inicialmente, conceitua o que são essential facilities, então discute como a evolução da tecnologia diluiu tal conceito nos mercados relevantes de telecomunicações móveis, para então concluir que, como ainda existe o monopólio de terminação em tais mercados, existe a essential facility, de forma que novamente todas as prestadoras preenchem tal requisito . 59. A ANATEL então aprecia o critério da integração vertical, e, após considerações genéricas, elege como critério de distinção do que seria um grupo integrado verticalmente a presença em um mesmo grupo de uma concessionária de STFC junto com uma autorizatária de SMP ou SME, de forma absolutamente arbitrária. Estes grupos então são: Algar, Claro e Oi na região I; Algar, Claro, Oi e Sercomtel na região II; e Algar, Claro e Vivo na Região III . 60. Para concluir os sete pontos elencados, a Agência avalia então o critério de acesso privilegiado a fontes de financiamento, que possibilitaria menor custo de capital em relação a concorrentes. Neste, a tomada de empréstimos do BNDES nos últimos quatro anos por um determinado grupo é eleito como fator de diferenciação, o que permite a conclusão de que Claro, Oi, TIM e VIVO preenchem este requisito nas três regiões . 61. Após todo este processo, a Agência faz a soma do escore binário e conclui que Oi e Vivo somam sete nas regiões I e III, respectivamente, sendo detentoras de PMS nas mesmas. Já na região II, a ANATEL percebe que seu escore não indica que qualquer grupo some os sete pontos necessários. Isso não a impede, porém, de subitamente eleger a integração vertical como um critério “particularmente relevante” neste mercado específico, indicando-o como diferenciador e atribuindo à Oi a característica de grupo detentor de PMS dessa região, mesmo a empresa possuindo apenas 15,72% de market share - praticamente a metade da líder VIVO – e sendo a quarta e última entrante no mercado. Não há como justificar a posição da Agência de se atribuir Poder de Mercado Significativo a uma empresa que sequer tem poder de mercado, conforme o próprio critério – já sobremodo conservador – de 20% adotado pela própria agência . 62. Por outro lado, a TIM, segunda maior empresa de telefonia móvel do país e também verticalmente integrada – tanto em telefonia fixa local e de longa distância, backbones e redes – não foi identificada como grupo com PMS em nenhum mercado, o que é, no mínimo, inconsistente, e, no limite, exemplo extremamente grave de descumprimento do princípio da isonomia. Mais do que isso, trata-se de evidente ausência de motivação, o que já é suficiente para macular o resultado da análise realizada. Isso deixa claro que a ANATEL emprega de forma errática diversos conceitos da metodologia importada do direito da concorrência, o que gera forte insegurança regulatória. 63. Originação de chamadas na rede fixa. Quanto a esse mercado, de início a ANATEL afirmou que não seria objeto das medidas previstas no PGMC, uma vez que já é submetido a diversas assimetrias regulatórias decorrentes da sua submissão ao regime público, além de tratar-se de tecnologia em declínio. 64. Contudo, verifica-se que a ANATEL acabou por classificar a Oi como detentora de PMS em diversos municípios. Caso essa determinação se confirme, haverá a possível imposição de inúmeras obrigações para a Oi com relação a esse mercado, além daquelas com as quais a Oi já cumpre por estar sujeita ao regime público estabelecido pela LGT. 65. A respeito da própria definição deste mercado relevante, é possível verificar nos estudos que basearam a proposta do PGMC não ter havido uma análise minimamente aprofundada acerca da substitutibilidade pelo lado da demanda entre a originação de chamadas na rede fixa e na rede móvel. Esse tipo de análise já foi empreendida por um órgão antitruste, a Secretaria de Direito Econômico do Ministério de Justiça no âmbito do Processo Administrativo n.º 08012.008501/2007-91, no qual concluiu pela substitutibilidade entre as duas tecnologias. 66. A respeito da identificação do PMS, o Parecer F&A demonstra que a análise dos requisitos para definição de PMS baseou-se em proxys bastante simplistas, que muitas vezes foram utilizadas com viés de forma a caracterizar as duas maiores concessionárias de STFC do país como detentoras de PMS em quase toda a sua respectiva região de atuação. Ademais, não houve qualquer análise sobre a capacidade que novos entrantes teriam de exercer pressão sobre as incumbentes, o que deveria ter sido feito por meio da análise de entradas e rivalidade. 67. Acesso a Infraestrutura de Comunicação de Dados em Redes Fixas. A ANATEL, em sua análise do mercado varejista de acesso em comunicação de dados, estendeu a este mercado as conclusões sobre o mercado de atacado de comunicação de dados. 68. O estudo econômico em questão ressaltou os graves erros cometidos pela ANATEL quando da análise da existência de PMS no mercado de comunicação de dados, feita, mais uma vez, com base no check list simplista proposto pelo PGMC. De forma sucinta, os erros apontados no citado estudo foram os seguintes: a. O mercado foi analisado de forma estática, apenas no ano de 2009, sem qualquer avaliação sobre a evolução, a volatilidade e a entrada de novos competidores. b. A Agência incorreu em erro ao supor que a infraestrutura para prestação do serviço não poderia ser duplicada em nenhum mercado relevante geográfico. c. A avaliação sobre integração vertical nesse mercado foi significativamente diferente da realizada em outros mercado relevantes e sempre com o uso de proxies simplistas. d. Houve diferenças também na avaliação sobre fontes de financiamento, já que acrescentou-se a consideração da presença de entidades governamentais na estrutura acionária como critério de análise. e. A presença de economias de escopo foi analisada de forma extremamente simplista, levando-se em consideração a mera oferta de mais de um serviço de telecomunicações, sem qualquer ponderação sobre a importância disso para redução de custos médios. f. Os critérios de economias de escala e o poder de negociação de insumos foram avaliados em termos de quantidade de municípios onde o grupo está presente. 69. Muito embora tenham sido verificados estes erros na avaliação conduzida pela ANATEL, é louvável a verificação feita pela Agência, no sentido de que em 1.210 municípios há “nível adequado de competição”, isto é, estes municípios possuem população superior a cem mil habitantes e dispõem ao menos de três competidores com mais de 10% de participação de mercado. 70. Ainda assim, a Oi acredita que há diversos outros municípios em que a existência de competição efetiva deve ser reconhecida, mesmo que inexistam três competidores no município, algo que só pode ser constatado por meio de análise mais detalhada sobre as condições de concorrência nesses mercados – algo que não foi feito pela Agência. III. MEDIDAS ASSIMÉTRICAS (TÍTULOS II E III; ANEXO II) a. Aspectos Gerais 71. Os equívocos associados à delimitação de mercados relevantes e identificação de grupos detentores de PMS afetam diretamente a abrangência da imposição de obrigações assimétricas, fazendo com que a regulamentação proposta seja excessivamente ampla, restringindo a atuação de agentes econômicos muito além do que seria razoável e proporcional. Mas os problemas da proposta de PGMC colocada em consulta pública não param aí. 72. Ainda que todos os mercados tivessem sido delimitados corretamente e os grupos detentores de PMS identificados de forma adequada – o que se afirma apenas para argumentar –, os remédios propostos pela Agência padecem de graves equívocos, que podem afetar de maneira significativa os próprios objetivos da ANATEL de promover a competição no setor de telecomunicações. Tais problemas, como já destacado, decorrem do claro viés da Agência de promover a competição intraplataformas, estratégia regulatória inadequada, pois desincentiva investimentos tanto de entrantes quanto de incumbentes. 73. Em particular, verifica-se que a abordagem empregada pela ANATEL se ampara na hipótese de entradas eficientes amparadas pela teoria da escada de investimentos, segundo a qual a criação de condições favoráveis para o acesso a infraestrutura de empresas estabelecidas por firmas entrantes – notadamente por meio do unbundling – permitiria a estas investir, paulatinamente, na construção de suas próprias redes. Nas palavras do Parecer F&A, “o unbundling seria um primeiro passo ou um suporte inicial para o incremento paulatino da utilização dos ativos da própria rede na oferta do serviço. Haveria, portanto, uma complementaridade intertemporal entre o unbundling hoje e o investimento futuro do entrante.” 74. Todavia, tal hipótese tem sido fortemente contestada pela realidade e por estudos empíricos sérios, todos detalhadamente descritos no Parecer F&A. Mesmo se considerando a realidade dos países desenvolvidos, onde as redes fixas já possuem abrangência expressiva, tais estudos questionam a adequação de regras que tão fortemente impactam os incentivos a investimento. Isso deveria ser levado em consideração de forma ainda mais especial pela ANATEL, tendo em vista tratar-se o Brasil de país em desenvolvimento, com redes menos desenvolvidas e que necessitam de expansão expressiva. 75. Além dessa concepção errônea sobre entradas eficientes nos setor de telecomunicações, as medidas regulatórias assimétricas propostas pela ANATEL padecem dos seguintes problemas: a. Não há avaliação específica sobre a adequação e a proporcionalidade das medidas, até mesmo porque não são identificados os problemas concorrenciais de cada mercado relevante a serem tratados por tais medidas regulatórias assimétricas. Trata-se de grave problema em termos de correção de política regulatória. b. A ausência de avaliação clara sobre os impactos das medidas afetam a legalidade dessas medidas. Se adotado nos termos propostos na presente Consulta Pública, o PGMC padecerá de evidentes vícios de motivação, o que permitirá seu pronto afastamento pelo Judiciário caso tal medida seja buscada nas cortes. c. Finalmente, diversas das medidas propostas pela ANATEL no âmbito do PGMC não encontram amparo na Lei Geral de Telecomunicações, notadamente no que se refere a (i) obrigações de investimento em infraestrutura para oferta a terceiros; (ii) regulação de preço de serviços em regime privado por parte da ANATEL; e (iii) criação de Entidades para-reguladoras. b. Medidas Assimétricas: Oferta de Referência (Título VII) 76. Em relação às Ofertas de Referência obrigatórias, a Oi entende ser este, em tese, um remédio que encontra respaldo na experiência internacional e que pode ser adequado para lidar com eventuais problemas decorrentes da identificação de grupos detentores de PMS em certos mercados de atacado. Trata-se essencialmente de uma medida de transparência e que deve ser estruturada como tal. 77. Mas é recomendável que a ANATEL proceda com grande cautela em sua operacionalização, de forma a não tornar um remédio potencialmente útil em medida inadequada e desproporcional. Para atingir esse fim, a Oi entende que o sistema de Ofertas de Referência (ORs) obrigatórias deveria ser implementado com as seguintes características: a. Obrigatoriedade de apresentação de OR apenas em situações onde houver capacidade disponível (i.e. capacidade ociosa); b. Obrigação de tratamento transparente e não discriminatório por parte dos grupos com PMS , sem regulação de preço por parte da Agência; e c. Ampla publicidade como requisito suficiente para validade de ORs, sem a necessidade de homologação por terceiros ou pela Agência. 78. A Oi entende que somente assim se desenvolverá um sistema que efetivamente seja capaz de proporcionar maior transparência e eficiência nas Ofertas de atacado, bem como promover investimentos por parte de empresas estabelecidas e entrantes. 79. A proposta do PGMC, porém, não atende estes requisitos. Da forma como hoje dispostos, os artigos 3º, 4º, 7º e 8º do Anexo I ao PGMC criam sistema repleto de incertezas regulatórias que provavelmente farão com que os players do setor tenham de ofertar e adquirir serviços/produtos do atacado baseados em medidas cautelares ou em autorizações precárias concedidas por parte da Agência. 80. O desenho do que potencialmente acontecerá com o setor não é de difícil visualização. Inicialmente, a Agência impõe a grupos com PMS (identificados, como se viu, de maneira bastante questionável) a publicação das Ofertas de Referência para os mais diversos produtos do mercado de atacado. Todas estas Ofertas deverão passar pelo crivo de uma Entidade Supervisora ainda inexistente, que deverá ter seu Código de Conduta das Ofertas de Atacado aprovado pela ANATEL, o que demandará tempo. Ademais, deverá ser desenvolvida uma metodologia de análise destas Ofertas que assegure os princípios elencados no artigo 7º do Anexo I. São medidas de difícil operacionalização, pois não se forneceu diretrizes suficientemente claras do que se espera das Ofertas. Finalmente, após tal análise pela Entidade Supervisora, as Ofertas de Referência deverão ser homologadas pela ANATEL. 81. Estes órgãos dificilmente conseguirão analisar todas as Ofertas de Referência de todos os players considerados com PMS em todos os Mercados Relevantes de atacado dentro do prazo de 30 dias estipulado no PGMC. Como decorrência, serão concedidas as autorizações precárias previstas no parágrafo único do art. 8º do Anexo I ao PGMC, permitindo aos grupos com PMS ofertar produtos nos valores e condições apresentados. Por fim, não está claro se, a partir de então, as empresas beneficiadas com cautelar terão que seguir a nova Oferta de Referência autorizada precariamente. 82. Ademais, a atual redação do PGMC prevê apenas três critérios genéricos e abertos para o processo de homologação das ORs por parte da ANATEL: i) a possibilidade de os grupos sem PMS duplicarem as ofertas de varejo dos grupos com PMS; ii) a orientação dos preços ao custo de oferta dos produtos de atacado; e iii) o incentivo ao investimento na modernização e ampliação de infraestruturas, considerando os prazos para recuperação dos investimentos. Isso resultará em possível exercício de discricionariedade da ANATEL na avaliação das ORs, o que pode implicar demora em sua homologação. 83. Enquanto todo este processo complexo não for finalizado, os grupos sem PMS poderão, imediatamente após a aprovação do PGMC, acessar a ANATEL por meio dos mecanismos de Resolução de Conflitos do PGMC, visando obter cautelarmente a definição de preços e volumes das ofertas de atacado com base em um critério arbitrário de tarifação (retail minus), bem como a reserva de capacidade ofertada obrigatoriamente pelos grupos detentores de PMS enquanto suas ORs não forem homologadas. 84. Ao final, teremos um mercado que será regulado basicamente por intermédio de medidas cautelares, concedidas pela ANATEL, baseadas em critérios de retail minus e reserva de capacidade, e nas autorizações precárias que os grupos detentores de PMS obtiverem pelo transcurso do tempo de análise previsto na regulamentação. Trata-se de ambiente de grande insegurança regulatória e consequente desincentivo aos investimentos em infraestrutura. 85. De forma a impedir essa espiral de insegurança, a Oi acredita que as seguintes medidas deveriam ser incorporadas ao PGMC no que se refere à validação das ORs: a. Determinação de que as ORs sejam estruturadas com base em critérios claros definidos pela ANATEL, com destaque para aqueles relacionados à transparência e não discriminação. b. Previsão de plena e imediata validade das Ofertas de Referência a partir de sua publicação, sem necessidade de homologação da Agência, e com possibilidade de questionamento a posteriori por empresas interessadas em acesso. c. Caso tal alternativa não seja considerada adequada pela Agência, desenvolvimento de critérios objetivos e claros para análise das Ofertas de Referência por parte de uma Entidade a ser criada (sobre a entidade a ser criada, vide item V.d, desta manifestação). d. Redefinição do papel das Entidades Supervisoras, de forma a que não se torne apenas mais uma etapa burocrática para aprovação das Ofertas de Referência – conforme se verá adiante. Nesse sentido, a Oi propõe a criação de uma única denominada Entidade de Certificação, Mediação e Arbitragem - ECMA, conforme descrito no item V.d desta manifestação. 86. A Oi entende que a sistemática acima respeita os princípios da livre iniciativa, mínima intervenção e da liberdade de preços que formam a base dos serviços de telecomunicações prestados sob o regime privado, como é o caso dos serviços de atacado. Nesse sentido, as Ofertas de Referência somente deveriam ser obrigatórias quando houver disponibilidade (capacidade ociosa). Ademais, os preços nelas constantes devem ser livremente estipulados pelas empresas ofertantes, atendendo as diretrizes fixadas pela Agência de transparência e tratamento não discriminatório. 87. Caso contrário, a ANATEL transformaria um regime marcado pela livre determinação de preços em um regime tarifário, invertendo o comando legal que lhe fornece competência. Conforme bem explicado pelo professor Carlos Ari Sundfeld em parecer solicitado pelo SindiTelebrasil e juntado a esta Consulta Pública: “A homologação de preços é ferramenta exclusiva do regime tarifário. Apenas nesse ambiente de intensa intervenção estatal é que a empresa deve sujeitar os valores que serão cobrados pelos seus serviços à prévia homologação. Na prática, nesse sistema, quem fixa os valores é quem os homologa, ou seja, o poder concedente. Esse sistema é legalmente previsto para as tarifas, vale dizer, para controlar a prestação de serviços em regime público. Entretanto, não há o menor respaldo legal para a Agência impor, a qualquer prestadora de serviços de telecomunicações (com ou sem PMS), a homologação prévia de preços de serviços prestados em regime privado. A LGT assegura a liberdade de preços. Preços livres não precisam de homologação prévia. A prestadora recebeu da lei liberdade para fixar e aplicar seus preços. A sujeição de determinadas ofertas à prévia homologação é violação clara dessa garantia fixada expressamente pela LGT.” (citações omitidas) (fls. 10 e 11 do parecer). c. Medidas Assimétricas: Base de Dados de Atacado (BDA) (Anexo I, art. 14) 88. A Oi entende que a ANATEL não procedeu à avaliação de dois pontos fundamentais ao propor a criação da Base de Dados de Atacado, a saber: (i) medidas de transparência não são necessariamente benéficas, a depender de como venham a ser estruturadas; e (ii) deve-se fazer uma ponderação quanto aos custos decorrentes da implantação deste sistema vis a vis os benefícios por ele gerados. 89. De acordo com o Parecer Tendências, juntado pelo SindiTelebrasil, o aumento da transparência, ao possibilitar um compartilhamento de informações sensíveis e estratégicas entre os diversos players do mercado, pode facilitar a adoção de medidas colusivas que acabariam por produzir um fim oposto ao pretendido neste PGMC. Isso pois, uma importante assimetria informacional que pode induzir a competição no mercado seria suprimida se todos os grupos tiverem acesso a informações detalhadas sobre condições de acesso a redes de e por seus concorrentes. 90. Ademais, o desafio de se criar uma base de dados com acesso remoto em tempo real para todos potenciais clientes (solicitantes) dos produtos do mercado de atacado não pode ser subestimado. O setor de telecomunicações é especialmente marcado por ser uma indústria dinâmica e fortemente baseada na tecnologia, estando em constante transformação. Igualmente, esta complexa base dados teria de refletir tais mudanças por meio não só de atualizações dos novos dados de contratações de cada agente, mas também tendo sua metodologia constantemente readaptada às mudanças na realidade setorial, gerando altíssimos custos às operadoras com PMS. 91. Logo, pode-se concluir que, embora a implementação da Base de Dados de Atacado possa resultar em maior transparência para as Ofertas de Atacado, sua implementação não é trivial. Na linha do que defende ao longo desta manifestação, a Oi acredita que qualquer intervenção deste quilate deveria necessariamente estar acompanhada de um minucioso estudo capaz de indicar os problemas que serão abordados através da adoção desta medida, os custos e os benefícios a ela inerentes e quais remédios alternativos poderiam ser adotados, mostrando-se ser a criação da BDA a alternativa mais eficiente dentre um leque de opções. 92. Todavia, não há como negar que a transparência é um “remédio” usualmente utilizado tanto na experiência internacional quanto no arcabouço regulatório nacional. Exemplo importante dessa medida foi o Termo de Compromisso de Desempenho celebrado entre a Oi e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE quando da aprovação concorrencial da aquisição da Brasil Telecom, em Outubro de 2010. De acordo com tal instrumento, a Oi possui as seguintes obrigações de transparência: a. Sistema de controle de fila e de seqüência de atendimento de pedidos, com as seguintes informações: i. Identificação do solicitante e da solicitada; ii. Serviços de telecomunicações envolvidos no pedido (Local, LDN ou LDI); iii. Localização geográfica (bairro, cidade, UF); iv. Data da solicitação; v. Especificações do pedido. b. Envio de comunicação eletrônica diária ou sempre que for requerido aos clientes de atacado, incluindo diversas informações sobre o pedido, tais como Prazo estimado (regulamentar ou contratual) estabelecido para atendimento da demanda; Setor e fase em que se encontra o pedido; e Status da fila de pedidos do respectivo cliente. c. Envio mensal, ou sempre que solicitado, a cada um dos clientes de atacado, de relatório com o prazo médio de atendimento da infraestrutura objeto do pedido (ou com informação sobre quantos dias o pedido está em aberto), por tipo de solicitação (Interconexão por classe / EILD Padrão / EILD Especial), em cada área de Código Nacional (CN) onde estes possuírem pedidos em aberto. 93. Considerando tal precedente, a Oi propõe, alternativamente, que a BDA seja um sistema com uma fila de pedidos, na qual a prestadora demandante de determinado oferta de atacado possa acompanhar o andamento de sua solicitação, inclusive por meio de envio de informe diário por parte da operadora com PMS. Assim, todas as prestadoras terão informações adequadas sobre o atendimento de seu pedido, mas não terão informações sobre demandas de suas concorrentes. d. Medidas Assimétricas: Construção de PTTs (Anexo I, art. 30) 94. O PGMC proposto prevê que as empresas detentoras de PMS (leia-se, as concessionárias de STFC) deverão fazer a instalação de novos Pontos de Troca de Tráfego (“PTTs”) em cada uma das Áreas de Registro em que atuam, de acordo com as regras definidas pela ANATEL e também pelo Comitê Gestor da Internet (“CGI.br.”). Segundo a ANATEL, essa medida irá aumentar o número de PPTs de 16 para 67, o que reduziria o custo de oferta de banda larga no Brasil. 95. O aspecto mais problemático dessa medida é o fato de a ANATEL não ter apresentado (i) o problema concorrencial a ser tratado por tal remédio; e (ii) como a competição na banda larga seria incentivada com este tipo de obrigação por parte das detentoras de PMS. 96. Ademais, tendo em vista as características de funcionamento do setor, o Parecer F&A demonstra que a instalação de um PTT implica custo adicional para os grupos com PMS, sem previsão de fonte de receita que possa custear tal investimento. 97. Não bastasse isso, mais de 90% do tráfego gerado no Brasil está concentrado em São Paulo e Rio de Janeiro. A implantação de novos PTTs fora destas duas cidades deveria considerar se o volume de tráfego gerado na região onde se pretende instalá-lo justifica sua instalação, sob pena de instalar um ativo que não será plenamente utilizado. 98. De fato, a ANATEL não apresentou estudos que demonstrem que todas as áreas de registro do país têm volume de tráfego que justifique a implantação do PTT, e nem estudos que demonstrem que os investimentos realizados serão remunerados em níveis minimamente aceitáveis. 99. Finalmente, o Parecer F&A deixa claro que medidas no âmbito do PGMC “não deve[m] ser confundida[s] com novas obrigações de universalização ou como forma de incrementar a regulação em relação aos incumbentes.” 100. Levando isso em conta, a Oi sugere que tal medida seja suprimida do PGMC. e. Medidas Assimétricas: Bitstream e Full Unbundling (Anexo I, Art. 3º) 101. A minuta do PGMC proposta pela ANATEL prevê duas espécies de desagregação de rede (“unbundling”) destinadas aos grupos detentores de PMS no Mercado Relevante de Atacado de Infraestrutura e Acesso em Comunicação de Dados: (a) Desagregação de Canais Lógicos (bitstream) e (b) Desagregação Plena do Enlace Local (full unbundling). Ressalta-se que existem diversos tipos de unbundling, mas a ANATEL escolheu estas duas modalidades como medidas assimétricas. 102. A respeito dessas obrigações, o Parecer F&A esclarece como o tema foi tratado tanto na doutrina especializada como pelos reguladores americano e europeus, tecendo diversas críticas ao modelo proposto pela ANATEL. 103. A política de unbundling tem origem na ideia de que, ao facilitar a entrada de novos operadores, estimular-se-ia a competição, dando fôlego a estes entrantes para ganhar escala e construir sua própria rede. Ou seja, em tese, o unbundling seria um meio para reduzir uma barreira à entrada em mercados de telecomunicações: construção de rede própria. 104. Após analisar o status da regulação da EU, o estudo econômico citado comenta inúmeras críticas ao sistema de unbundling utilizado na Europa. Cite-se, como exemplo, que alguns autores entendem que não se deve estender o unbundling às redes de nova geração (NGNs). Nesse caso, os autores são contrários ao unbundling, tendo em vista os riscos e as incertezas que tal medida poderia gerar sobre o desenvolvimento destas novas infraestruturas, as quais exigem substanciais investimentos por parte das operadoras. Isto demonstra que, mesmo na Europa, onde o unbundling é adotado de forma mais disseminada, há críticas recentes e contundentes à sua adoção. 105. Já nos EUA, o unbundling teve papel de destaque até 2003, mas depois a regulamentação evoluiu na direção do estímulo à competição entre plataformas (e não intraplataformas). Tal mudança ocorreu pois, segundo alguns autores, as regras de unbundling levaram novas entrantes a se acomodarem, desistindo da construção de novos segmentos de rede. Nesse sentido, a teoria de que o entrante usaria unbundling como um primeiro passo para depois construir suas próprias redes (i.e., a hipótese da ‘escada de investimentos’ - ladder of investment) não foi comprovada pelos fatos. 106. Ao contrário, a regra de unbundling acabou desestimulando a construção de novas redes por entrantes (acomodados com o acesso a rede de terceiros) e por incumbentes (que não podiam extrair toda a rentabilidade potencial de suas redes), impondo claros obstáculos ao crescimento da rede e sua conseqüente chegada a locais mais distantes. 107. Atualmente, o unbundling para provimento do serviço de banda larga nos EUA tem importância bastante reduzida, tendo em vista a vasta presença das redes de TV a cabo. Ademais, investimentos do tipo greenfield em redes de fibras foram totalmente excluídos das obrigações de unbundling. 108. Já no caso de países em desenvolvimento, como o Brasil, apesar da evidente expansão do setor de telecomunicações nos últimos anos, a capacidade e a capilaridade da rede de telefonia fixa das incumbentes é ainda hoje inferior àquela encontrada em vários países desenvolvidos. Além disso, estas redes são frequentemente inadequadas à expansão do serviço de banda larga, sobretudo no contexto das NGNs. 109. Portanto, o desestímulo aos investimentos por parte das incumbentes ou por parte das entrantes pode ser ainda maior nestes países. Neste sentido, reitera-se que o foco da regulamentação brasileira deveria ser o incentivo à realização de investimentos em infraestrutura, de forma a superar as deficiências ainda existentes no país, e não no compartilhamento de redes que podem desestimular investimentos. 110. Em particular, a modalidade bitstream não demanda quaisquer investimentos por parte dos entrantes, o que é exatamente o contrário do que a literatura propõe: competição entre plataformas. Ademais, o bitstream traz à tona a difícil questão de escolha da forma de precificação mais eficiente, de maneira a disponibilizar a rede ao entrante, mas não reduzir os incentivos de investimento. 111. Observa-se que o bitstream, em particular, não é a modalidade mais utilizada no mundo. Na verdade, em apenas três países, o bit stream chega a representar mais de 10% do mercado total (França – FR, Irlanda – IE e Itália – IT). 112. Por fim, a eventual adoção do unbundling como remédio deve estar sintonizada com o processo de convergência tecnológica do setor, que permite a prestação de serviços similares por meio de plataformas tecnologicamente distintas. Neste contexto, o unbundling não pode ser associado a tecnologias específicas, sob pena de causar distorções entre concorrentes. 113. Em vista do acima exposto, a Oi sugere que seja retirada, da lista de medidas assimétricas aplicáveis a Grupos com PMS, ao menos a obrigação de apresentação de Oferta de Referência de bitstream. f. Medidas Assimétricas: estabelecimento cautelar de preços com base em critério conhecido como ‘retail minus’ (Anexo I, artigos 20 e 21) 114. Enquanto não forem homologadas as Ofertas de Referência, a proposta de PGMC prevê a possibilidade de a ANATEL fixar como valor de referência, cautelarmente, em composição de conflitos, determinado percentual do menor preço praticado no varejo pelas prestadoras com PMS. No caso das Ofertas de Referência de Desagregação de Canais Lógicos (i.e. bitstream e de EILD) o percentual seria de 80% sobre o menor preço de varejo, enquanto que para as Ofertas de Referência de Desagregação Plena do Enlace Local (i.e. full unbundling) o percentual seria de 60% sobre o menor preço de varejo, conforme previsto nos artigos 20 e 21 do Anexo I do PGMC sob consulta. 115. Referido critério de precificação é denominado na literatura internacional como retail minus: a fixação de preços de atacado com base em um desconto sobre os preços praticados no varejo. A princípio, poder-se-ia dizer que a medida assimétrica aqui tratada teria impacto reduzido, devido à sua limitação temporal até a homologação da Oferta de Referência da ANATEL. 116. Contudo, como já apontado acima quando do tratamento das Ofertas de Referência (item IV.b acima), a conjugação da falta de critérios claros no tocante ao processo de homologação da Oferta de Referência com a possibilidade de descumprimento do prazo de 30 (trinta) dias para homologação por parte da ANATEL (cf. art. 8º, do Anexo I, do PGMC), faz do retail minus medida muito preocupante, contribuindo para forte insegurança jurídica na relação entre as prestadoras, com efeitos não desprezíveis no desenvolvimento do setor. 117. Além desses problemas causarem insegurança jurídica (e por conseguinte desestimularem investimentos), faz-se agora necessário avaliar: (i) a legalidade da fixação de valores de referência a partir de percentual do menor preço praticado no mercado downstream; e (ii) a motivação para a implantação desse medida assimétrica pela ANATEL, mais especificamente no que tange à justificativa econômica para a adoção do percentual de 80% sobre o menor preço praticado no mercado de varejo para bitstream e EILD, e de 60% sobre o menor preço do varejo para full unbundling. i. Da ilegalidade do “retail minus”: tarifação imprópria: 118. Deve-se ter mente que os serviços de telecomunicações prestados sob o regime privado apresentam como regra a liberdade (cf. art. 128, I, da LGT), apresentando como referência os princípios da atividade econômica, conforme disposto art. 170 da Constituição Federal. Nesse sentido, a liberdade na fixação dos preços igualmente consiste em um elemento importante presente na exploração desses serviços (cf. art. 129, da LGT). Contudo, é inegável que a prática do retail minus (cf. artigos 20 e 21, do Anexo I, do PGMC) promove uma espécie de tarifação de preços privados, que viola frontalmente o art. 129 da LGT. 119. No caso concreto, é possível afirmar que a definição de valor de referência do retail minus como medida de caráter acautelatório acaba por criar um “teto remuneratório” para a prestação do EILD, bitstream e full unbundling, que muito se assemelha ao modelo de price cap adotado nas concessões de STFC. Vale evidenciar que, para o STFC, serviço prestado sob o regime público, é obrigatório o oferecimento de um plano básico de serviços, no qual são fixados valores máximos de cobrança para cada item que compõe a cesta tarifária. 120. Por outro lado, às concessionárias igualmente é permitido ofertar um plano alternativo de serviços, que acaba por apresentar condições mais vantajosas das ofertadas no plano básico, não incidindo o teto tarifário. De acordo com o Prof. Carlos Ari Sundfeld em seu Parecer juntado à presente Consulta Pública por meio do SindiTelebrasil, “Os planos alternativos não precisam ter valores previamente estipulados para que, efetivamente, em função da própria racionalidade econômica, propiciem valores mais baixos do que os compulsoriamente ofertados nos planos básicos” (p. 7). 121. Nota-se, portanto, que a prática do retail minus muito se assemelha a noção do “plano básico” do STFC, de modo a “forçar” as prestadoras com PMS a fornecer um “plano alternativo” com valores ainda mais reduzidos. No entanto, é bom entender que a LGT autoriza a ANATEL a regular os preços de forma ex-ante apenas e tão somente para serviços prestados sob o regime público, serviços estes objeto do contrato de concessão (cf. art. 89, VIII, art. 93, VII, art. 103, art. 106, art. 108 e art. 109, da LGT), enquanto para a exploração sob o regime privado é assegurada a liberdade de preços (cf. art. 129, da LGT). 122. A fixação dos preços de atacado, conforme previsto nos artigos 20 e 21 do Anexo I da proposta do PGMC, gera, portanto, uma espécie de tarifação do serviço privado. O prof. Floriano de Azevedo Marques Neto sintetiza em seu parecer uma série de problemas por trás da previsão dos artigos 20 e 21 do Anexo I do PGMC: Ora a partir destas regras resulta incontornável que deixa de existir liberdade dos prestadores considerados detentores de PMS em fixar seus preços pois ainda que pratiquem preços razoáveis e ponderados, compatíveis com sua estrutura de custos, estes prestadores (i) só poderão praticar seus preços (chamados Ofertas de Referência) após a homologação da ANATEL, o que pressupõe a prerrogativa de não homologação; (ii) desde o advento do PGMC ficarão a depender de decisão homologatória que, inexistindo (e o histórico de celeridade da ANATEL não permite imaginar que tal análise e homologação seriam prontas e imediatas), impossibilitaria a sua prática; e (iii) imediatamente passam a conviver com valores teto que ainda, ainda que em alguns casos fixados com referência aos preços de varejo, não tem qualquer correspondência com as bases de precificação do prestador do serviço de atacado. Inaugura o PGMC, portanto, uma verdadeira tarifação de serviços e utilidades que, a seguir-se do regime da LGT, deveriam se submeter ao regime da liberdade de preços. (p. 40). 123. Nesse contexto, as referidas medidas cautelares ensejam verdadeiro regime de tarifação ilegal, devendo ser excluídas da versão final do PGMC. ii. Vício de motivação: falta de análise técnica para a identificação dos percentuais do “retail minus” 124. Além da ilegalidade, a ANATEL não apresentou qualquer justificativa para o emprego dos percentuais de 80% e 60% sobre o menor preço praticado nos mercados de varejo com vistas a fixar as ofertas de bistream, EILD e de full unbundling na ausência de uma Oferta de Referência homologada. Em outros termos, a definição dos valores do retail minus carece de motivação, haja vista a ausência de qualquer análise pormenorizada que aponte as razões técnicas para a definição dos percentuais a serem empregados, cautelarmente, na composição de conflitos entre operadoras. 125. Conforme previsto na LGT, qualquer ato da ANATEL deve ser acompanhado de exposição formal de motivos que os justifiquem (cf. art. 40, da LGT). A Lei n.º 9.784/1999 prevê no § 1º do seu art. 50 que “A motivação deve ser explícita, clara e congruente”. A motivação, portanto, consiste em um dos princípios pelos quais a Administração deve ser pautar (cf. art. 2º da Lei n.º 9.784/1999). 126. Contudo, nota-se que na Análise n.º 488/2011-GCJR não foram indicadas as circunstâncias que sustentam a adoção do mecanismo de retail minus, nesses patamares, cautelarmente, antes da homologação da Oferta de Referência. É importante observar, conforme indicado no art. 50 da Lei n.º 9.784/99, que os atos administrativos devem incluir em sua motivação os elementos de fato e de direito que levaram a Administração a adotar uma determinada postura. 127. De fato, a Análise n.º 488/2011-GCJR, do Conselheiro Relator João Batista de Rezende, afirma que tais valores foram adotados de forma arbitrária. Tal arbitrariedade teria sido atenuada ao se utilizar como referência os valores empregados pela Autoridade Nacional de Comunicações (“ANACOM”) de Portugal: Evidentemente, tendo em vista que a Agência não dispõe de informações relativas aos custos de oferta de desagregação de elementos de rede, o percentual mínimo de diferença entre as ofertas de atacado e de varejo é, em última análise, estabelecido de forma arbitrária. Com o intuito de reduzir a arbitrariedade de tal definição, considero importante buscar os percentuais definidos na experiência internacional. Assim, identificou o percentual de 40% de margem para a oferta de full bundling foi definido com base na experiência portuguesa, especificamente no que diz respeito à Deliberação da ANACOM relativa à Oferta Atacadista “Rede ADSL PT” da PT Comunicações [...]. (Análise n.º 488/2011-GCJR, 2011, p. 45). 128. Cabe salientar que a simples reprodução de valor aplicado em uma realidade completamente distinta da brasileira, sem qualquer análise técnica minimamente aprofundada, não serve como justificativa para adoção do retail minus nos artigos 20 e 21 do Anexo I da proposta do PGMC. Embora a análise de políticas adotadas em outros países seja salutar, tais modelos não devem ser copiados em sua integralidade ou de forma acrítica em nosso ordenamento. Deve-se ter em mente que os estudos em outros países usam como referência dados empíricos de seus respectivos mercados, e não devem ser aplicados de forma indiscriminada no mercado brasileiro. 129. O Parecer Tendências, também produzido a pedido do SindiTelebrasil, corrobora o entendimento de completa ausência de uma análise técnica que justifique os valores adotados no modelo cautelar de retail minus, destacando ainda os possíveis efeitos negativos para o mercado: Mais uma vez, esse tipo de intervenção exige um estudo prévio das conseqüências das medidas previstas, incluindo nesta análise a definição do nível adequado para os valores de referência cautelares. A imposição de tais valores de forma arbitrária e artificial (sem fundamentação) pode gerar ineficiências para a operação das empresas e, conseqüentemente, do mercado de atacado, o que tende a impactar também os mercados de varejo relacionados. Desta forma, sugerimos que a ANATEL promova este estudo, e seu correspondente debate, para fundamentar tais valores antes que eles sejam prescritos no PGMC (p. 25). 130. A ausência de uma avaliação das circunstâncias fáticas, a fim de fundamentar economicamente os percentuais do retail minus, acabou por empregar um valor que subestima por completo o valor de acesso, o que pode acarretar incentivos distorcidos no mercado como, por exemplo, o desestímulo dos prestadores sem PMS em buscar um acordo com as detentoras de PMS. De acordo com o parecer do Prof. Carlos Ari Sundfeld, in verbis: A indicação prévia, em regulamento, de um preço que será observado em toda e qualquer situação de ausência de acordo traz como conseqüência prática a criação de um teto remuneratório. De fato, nenhuma empresa aceitará pagar mais do que o tal “valor de referência” posto na regulamentação. As negociações quanto a preço, portanto, ficam restritas à redução desse valor. A possibilidade de se cobrar mais do que o pré-fixado, efetivamente, deixaria de existir, porque as empresas sem PMS poderão sempre recorrer ao procedimento de solução de conflitos e obter, como medida cautelar automática, o direito de fruição do bem ou serviço pelo tal “valor de referência”. (p. 4). 131. Assim, nota-se que a adoção da regra de retail minus não foi precedida de qualquer análise econômica substantiva pelo órgão regulador , mas, simplesmente, adotou-se um percentual de forma indiscriminada, sem verificar as circunstâncias fáticas do mercado brasileiro. Tampouco foi elaborada uma análise que ponderasse os efeitos positivos e negativos dessa medida e suas potenciais distorções no mercado. Pelo contrário, nota-se que a ANATEL adotou um valor de forma arbitrária, arbitrariedade esta que teria sido “amenizada” pela reprodução de valor empregado em outro país, ao invés de optar por uma análise que considerasse a realidade do mercado brasileiro. g. Medidas Assimétricas: Reserva de Capacidade (Anexo I, arts. 23, 28, e 29) 132. A proposta de PGMC submetida a presente Consulta Pública prevê as obrigações de disponibilizar: (i) 20% de sua capacidade física de servidão administrativa, dutos, condutos, e postes, enquanto não forem homologadas as Ofertas de Referências das Prestadoras (cf. arts. 23 e 28, do Anexo I, da proposta de PGMC); e (ii) 50% de sua capacidade de backhaul (cf. art. 29, do Anexo I, da proposta de PGMC). 133. A Oi questiona a criação de medidas assimétricas no que tange à reserva de capacidade de infraestrutura passiva, haja vista que o compartilhamento consiste em obrigação prevista pelo art. 73 da LGT que, por sua vez, já foi devidamente regulamentada pela ANATEL por meio do Regulamento de Compartilhamento de Infraestrutura entre Prestadoras de Serviços de Telecomunicações, aprovado pela Resolução n.º 274, de 05 de setembro de 2001, bem como pelas Resoluções Conjuntas ANEEL/ANATEL/ANP n.º 01/1999 e n.º 02/2001. 134. A regra é o dever de compartilhar postes, dutos, condutos e servidões que se encontram disponíveis. A Resolução n.º 274/2001 prevê o compartilhamento exclusivamente no que se refere à utilização da capacidade excedente, isto é, “infraestrutura instalada e não utilizada, disponível para compartilhamento” (cf. art. 2º, I, e art. 9º, da Resolução n.º 274/2001). 135. No entanto, a proposta do PGMC não respeita a regra da disponibilidade de infraestrutura, impondo às prestadoras com PMS a obrigação de assegurar sua capacidade mesmo quando não estiverem disponíveis. Pode-se dizer, assim, que a reserva de capacidade presente na proposta no PGMC apresenta uma série de problemas que demandam uma revisão por parte do órgão regulador. 136. Em primeiro lugar, a reserva de capacidade obrigatória é ilegal, afrontando a LGT, bem como os termos dos contratos de concessões e das autorizações dos serviços de telecomunicações. É importante observar que a LGT assegura que a prestação do serviço público não seja preterida em relação ao serviço prestado sob regime privado (cf. art. 66 da LGT). Contudo, a obrigação de disponibilidade de capacidade afeta, essencialmente, as concessionárias, e, por conseguinte, a prestação do STFC no regime público – obrigação relacionada ao serviço e não à infraestrutura de terceiros, como qualquer forma de investimento ocioso para atendimento a outras prestadoras. 137. Ademais, no que tange a serviços prestados sob regime privado (e.g. SCM), a fixação de obrigações de reserva de capacidade de infraestrutura geraria um desequilíbrio na relação entre os direitos e os deveres das autorizatárias – sem a indicação da fonte de recursos para compensar essa nova obrigação. Trata-se, assim, de clara violação ao regime privado estabelecido pela LGT. 138. Em segundo lugar, em face da disponibilização obrigatória de percentual mínimo de capacidade de infraestrutura, a prestadora com PMS poderia (i) correr o risco de expandir sua infraestrutura além de sua necessidade efetiva, afetando a sua viabilidade econômica em razão do ônus excessivo, ou mesmo (ii) romper relações contratuais pré-estabelecidas para cumprir a percentagem de disponibilidade, gerando ociosidade do sistema e afetando negativamente usuários finais do serviço público. Conclui-se, assim, que se trata de medida inadequada, que contraria os princípios da eficiência e da razoabilidade. 139. Em terceiro lugar, ainda que se pudesse, superar as questões de legalidade mencionadas acima, o que se afirma para argumentar, a proposta do PGMC dispõe que a obrigação de disponibilidade de capacidade da infraestrutura das prestadoras com PMS seja por tempo determinado, isto é, até a homologação da Oferta de Referência da Prestadora pela ANATEL. 140. Em relação a esse aspecto, deve-se evidenciar o risco de a obrigação ser ainda mais onerosa em razão de interpretações equivocadas, tais como o entendimento de a reserva de capacidade não apresentar qualquer restrição temporal. Vale destacar ainda que as prestadoras com PMS não podem ficar a mercê da ANATEL na hipótese de descumprimento do prazo para homologação da Oferta de Referência. Nesse sentido, faz-se necessário posicionamento claro desta agência de modo a assegurar a correta interpretação do PGMC e a estabilidade das relações jurídicas. Ou seja, é preciso esclarecer que não existe qualquer reserva de capacidade prevista após a publicação da Oferta de Referência. 141. Nesse contexto, a seguir serão evidenciados: (i) a ilegalidade da medida, devido ao enorme risco de gerar obstáculos para o cumprimento das metas de universalização e continuidade do serviço público; (ii) a ausência de qualquer previsão nos contratos de concessão e nos termos de autorização de disponibilização de infraestruturas a terceiros; (iii) a ofensa aos princípios da razoabilidade e da eficiência; e (iv) os riscos de interpretação dos dispositivos referentes à reserva de capacidade da infraestrutura, tendo em vista que, dentro da própria ANATEL, já se verificou interpretações antagônicas quanto ao seu limite temporal. i. Do prejuízo ao cumprimento das metas de universalização e à sustentabilidade da concessão: violação da LGT 142. A obrigatoriedade de reserva de capacidade de infraestrutura passiva e de backhaul para prestadoras sem PMS gera empecilhos para a execução das atividades em regime público, o que poderia colocar em risco a sua viabilidade econômico-financeira, em afronta direta ao art. 66 da LGT. Nesse sentido: Ao se impor a uma concessionária com PMS o direcionamento de recursos (do caixa de uma companhia ou do seu limite de captação de recursos de terceiros) para realização de investimentos (i) de interesse exclusivo de competidores em regime privado ou, na melhor das hipóteses, de usuários de serviços privados; (ii) com forte propensão de serem inversões antieconômicas (pois determinadas para criar capacidade de atendimento – ociosidade – não necessariamente a ser utilizada), a ANATEL está tomando medida que, ainda que dita pró-competitiva, onera prestador em regime público em favor de serviços prestados em regime privado. Em uma palavra, inverte o comando legal. Em outra palavra, comete ilegalidade crassa. (Parecer de Floriano Marques Neto para o SindiTelebrasil, p.51) 143. A obrigação de investimentos para assegurar reserva de capacidade viola ainda o art. 127, IV, da LGT, na medida em que prejudica o interesse público e a convivência entre a prestação de serviços sob diferentes regimes, ao impor o equivalente a investimentos compulsórios pela prestadora, uma vez que ela ocupa a infraestrutura a ser compartilhada. As obrigações de investimentos tratadas no PGMU , são referentes apenas à prestação do STFC no regime público (cf. art. 63, parágrafo único, e art. 79 da LGT), e não para serviços explorados sob o regime privado. Portanto, não é cabível a criação de novas obrigações de universalização sob o rótulo de “estímulo à concorrência” – devendo, inclusive, prevalecer uma neutralidade no tocante à concorrência (cf. art. 80, §1º, da LGT). 144. A Oi entende que o art. 155 da LGT não justifica a obrigação de disponibilização da infraestrutura como instrumento promotor da competição. A LGT deve ser interpretada de forma sistemática, a fim de evitar equívocos na interpretação de dispositivos isolados. O art. 71 da LGT esclarece que qualquer restrição, limite ou condição – como a disponibilização compulsória da capacidade de infraestrutura de concessionárias e autorizatárias – somente pode ocorrer no momento da obtenção da outorga ou de sua transferência, e não em momento posterior. ii. Contratos de Concessão: ausência de obrigações de investimentos não relacionados com o serviço concedido 145. Os Contratos de Concessão não englobam obrigação de investimento para além do estritamente necessário para servir de suporte à atividade concedida (i.e. STFC). Todos os investimentos compulsórios são previstos de modo a garantir a continuidade e a atender as metas de universalização e de qualidade da prestação do serviço (cláusula 1.1 do Contrato de Concessão), e não para disponibilização de infraestrutura a terceiros. 146. Os investimentos previstos limitam-se à “expansão e a modernização do serviço concedido” (cláusula 5.1 do Contrato de Concessão). De acordo com o parágrafo único da cláusula 1.3, serão relacionados com o objeto da concessão “prestações, utilidades ou comodidades que, a juízo da ANATEL, sejam consideradas inerentes e complementares à plataforma do serviço ora concedido, sem caracterizar outra modalidade de serviço ou, ainda, serviço de valor adicionado”. 147. Portanto, a necessidade de expansão da infraestrutura, de modo a garantir reserva de 20% de sua capacidade física referente a postes, dutos, condutos e servidões, bem como de 50% de sua capacidade de backhaul para prestadoras sem PMS, seguramente afetaria a equação econômico-financeira do contrato administrativo, exigindo sua imediata recomposição (cf. art. 108, §4º, da LGT), gerando um STFC com preço mais elevado. iii. Autorizatárias de SCM: atuação sob o regime privado 148. Os serviços de telecomunicações que são explorados em regime privado têm suas regras definidas pelos arts. 126, 128, I, e 129 da LGT. O art. 126 da LGT é claro ao fixar a liberdade de iniciativa como regra de atuação das autorizatárias de serviços de telecomunicações – o que pressupõe um grau mínimo de intervenção pública. 149. Com isso, os limites de intervenção da ANATEL, no caso de operadoras submetidas ao regime privado, são bastante restritos, não podendo o PGMC delimitar parcelas da capacidade de infraestrutura que empresas autorizatárias serão obrigadas a disponibilizar para prestadoras sem PMS, sob pena de violar de forma patente os princípios de intervenção mínima (art. 128, caput, da LGT) e da liberdade como regra (art. 128, inc. I, da LGT). Nesse sentido: É difícil enquadrar a obrigação de investir em infra-estrutura para uso exclusivo de terceiros numa destas categorias. Afinal proibições e restrições correspondem a deveres de não fazer, inconfundíveis com obrigações de fazer (investir ou descontratar). Por seu turno, interferências não podem ser compreendidas no sentido que o PGMC atribui às obrigações de assegurar ou garantir disponibilidades de porcentuais importantes (até 50% do backhaul) das infra-estruturas de rede. (Parecer de Floriano Marques Neto para o SindiTelebrasil, 2011, p. 52). 150. Ademais, qualquer limite, condição ou restrição dita pró-competitiva deve ser fixado no momento da outorga ou de transferência da autorização (cf. art. 71, da LGT). Nesse sentido: Num caso, quando houver serviço explorado em regime público, fixando metas de universalização (art. 80). Noutro, se o serviço for explorado em regime privado, impondo, como condição para obtenção da respectiva autorização, a assunção de compromissos de interesse da coletividade (art. 135). Na primeira hipótese, envolvendo a exploração de serviços públicos, ou o concessionário assume o investimento como ônus da concessão ou, necessariamente, devem ser apontadas as fontes de financiamento de tais obrigações (art. 80, §1º). Na segunda hipótese, a de compromisso de prestadora de serviço em regime privado, a LGT determina que a obrigação seja posta como condição para obtenção da autorização, ou seja, só teria cabimento no início da exploração econômica do serviço, momento no qual os interessados poderão avaliar previamente se lhes convêm assumir esse tipo de ônus (cf. art. 135, caput). (Parecer de Carlos Ari Sundfeld para SindiTelebrasil, 2011, p. 16). 151. Os termos de autorização com obrigações de investimento, como os termos relativos às faixas de radiofreqüência de 3,5 GHz e 10,5 GHz, tiveram seus compromissos de abrangência previamente fixados no Edital de Licitação n.º 002/2006/SPV-ANATEL, em completa conformidade com o art. 71 da LGT. 152. Nem se invoque a inexistência de direito adquirido acerca das condições vigentes quando da expedição da autorização (cf. art. 130, da LGT), pois os “condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades do serviço no regime privado” devem apresentar uma “relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras e os direitos a elas reconhecidos” (cf. art. 128, V, da LGT) – conseqüência de uma interpretação sistemática da lei. 153. Em suma, no tocante às autorizatárias, pode-se dizer que: (i) a regra é a intervenção mínima e liberdade da execução de suas atividades (cf. art. 128, caput, inc. I, da LGT); (ii) as exceções à liberdade são restritas a obrigações de não fazer (i.e. restrições e proibições), não sendo possível enquadrar a exigência de reserva de capacidade nessa categoria, tampouco na noção de interferência da agência; (iii) a regra é que qualquer condicionamento com fins pró-competitivos deve ser fixado no momento da obtenção da outorga, ou de sua eventual transferência (cf. art. 71, da LGT); e (iv) os condicionamentos administrativos impostos excepcionalmente em momento posterior, por via legal ou regulamentar, devem apresentar equilíbrio com os direitos das prestadoras, não sendo possível fixar obrigações que ultrapassem até mesmo aquelas previstas para o regime público (cf. art. 128, inc. V, da LGT). iv. Da ofensa aos princípios da eficiência, da razoabilidade e da motivação 154. Deve-se ter em mente que qualquer investimento realizado pela prestadora com PMS, de acordo com o PGMC, sempre deverá considerar uma reserva de capacidade, com risco de a prestadora com PMS investir em infraestrutura que não será necessariamente utilizada no futuro. Conforme demonstrado pelo Parecer Tendências: [...] se o grupo estabelecido está usando toda sua capacidade de rede em determinada região, ele é obrigado a investir em capacidade adicional para manter uma reserva que atenda a necessidade de compartilhamento definida pelo PGMC. Isto impõe ao grupo um investimento ineficiente, dado que esta capacidade adicional pode nunca ser usada [...] (Parecer Tendências, 2011, p. 23). “As empresas sem PMS terão o incentivo de não investir em novas infra-estruturas, simplesmente esperando que as empresas com PMS ampliem suas redes para que, por conta da obrigação de reserva da infraestrutura, passem a usufruir desta oferta” (Parecer Tendências, 2011, p. 23). 155. Pode-se dizer, assim, que a previsão de reserva de capacidade na proposta do PGMC consiste em afronta direta ao princípio da eficiência, previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal. Além de impor limites à discricionariedade da ANATEL, tal princípio exige que a Agência realize análise os custos vis a vis os benefícios da proposta do PGMC. 156. Contudo, não foi promovida uma avaliação que apontasse os efeitos da imposição de obrigação de reserva de capacidade, e tampouco acerca dos percentuais que poderiam ser adotados. Conforme indicado no Parecer F&A: Toda a medida assimétrica deve ser o resultado de um longo processo de análise que avalie a probabilidade de exercício do poder de mercado, a suficiência dos mecanismos existentes (de defesa da concorrência e da regulamentação já existente) e proponha um remédio que maximize o resultado líquido de benefícios sociais da medida descontados os custos sociais gerados pela medida (daqui a “B-C”). (p. 45). 157. Embora a Consulta Pública n.º 41/2011 seja acompanhada pela Análise n.º 488/2011-GCJR, do Conselheiro Relator João Batista Rezende, bem como pelo Informe Técnico n.º 10/2010-SPB/SPV/SCM/SUE, nenhum desses documentos apresenta uma análise de viabilidade técnica. Não foram avaliados dados reais das prestadoras ou uma ponderação dos custos e benefícios acerca da fixação da obrigação de reserva de no mínimo 50% da capacidade do backhaul e de 20% dos elementos referentes à Resolução n.º 274/2001. Conforme apontado no Parecer PwC: A conseqüência dessa abordagem cria ineficiência, decorrente de uma má apropriação de capital e o alto risco de criar capacidade de reserva desnecessária. O prazo e o nível de investimento em reserva de capacidade devem ser unicamente informados por previsões de demanda reais e críveis das operadoras, e não em função de suposições da entidade reguladora. (Parecer PwC, p. 36). 158. Ademais, tal medida revela-se completamente inadequada, ao prever uma obrigação de investimento que onera demasiadamente as prestadoras detentoras de PMS, notadamente as concessionárias, o que contribui diretamente para um STFC mais caro para o usuário final. 159. Desse modo, considerando que a fixação de reserva de capacidade de infraestrutura impactaria investimentos para expansão da rede, haja vista o desestímulo gerado às prestadoras com PMS, tal assimetria regulatória deve ser revista. Vale destacar, justamente nesse sentido, a conclusão do Parecer PwC: Certas propostas da ANATEL envolvem uma orientação para que as operadoras com PMS façam investimentos de capital acima e além do que as considerações comerciais exigem. Os principais exemplos disso são a manutenção de um nível estabelecido (20%) de capacidade de reserva para os que buscam acesso [...]. Nosso benchmarking das entidades reguladoras mostra que são raros os casos de remédios implicando custos significativos de capital para as operadoras. De fato, o modelo regulatório europeu expressamente comenta que o investimento das operadoras não deveria ser diretamente considerado: “’Investimento’ como variável estratégica não pode ser diretamente afetado pelos remédios do novo modelo regulatório (Grupo das Entidades Reguladoras Européias)”. (PwC, 2011, p. 35). 160. Vê-se, por isso, que a proposta de PGMC submetida à Consulta Pública n.º 41/2011 consiste em violação direta ao princípio da eficiência e da razoabilidade, sob pena de ofensa ao art. 37, caput, da Constituição Federal, além do art. 38 da Lei n.º 9.472/97 e do art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei n.º 9.784/99. v. A título de argumentação: questões interpretativas da Oferta de Referência 161. Quanto ao tempo: Ainda que fosse possível sustentar a existência desse tipo de obrigação, é preciso circunscrever sua aplicação, de acordo com o próprio texto submetido à Consulta Pública. A Oi entende que a obrigação de reserva de capacidade para os elementos de infraestrutura passiva (arts. 23 e 28, do Anexo I, do PGMC) e para o backhaul (art. 29, do Anexo I, do PGMC) seria vigente até a entrada em vigor da Oferta de Referência das Prestadoras. 162. Enquanto o Informe Técnico n.º 10/2010-SPB/SPV/SCM/SUE afirma que “A medida inova ao determinar à detentora de PMS, por tempo limitado e definido pelo órgão regulador, a responsabilidade de ofertar infra-estrutura de suporte a redes”, a Análise n.º 488/2011-GCJR, de 15.07.2011, do Conselheiro Relator João Batista de Rezende, dispõe que não se verifica qualquer limite temporal para a reserva da capacidade física de elementos das prestadoras com PMS. 163. Tal divergência destaca que não houve uma discussão detalhada acerca das possíveis interpretações dadas pela redação dos artigos, e tampouco dos impactos econômicos para implantação de tais obrigações. Desse modo, considerando a divergência presente no Informe Técnico da Superintendência e na Análise do Conselheiro Relator, e a magnitude das conseqüências decorrentes da prevalência de uma ou outra interpretação, faz-se necessária elaboração de esclarecimento quanto à interpretação de tais dispositivos. 164. De todo modo, a Oi entende a proposta de redação dos dispositivos do PGMC relativos à disponibilidade obrigatória de elementos de infraestrutura passiva e de backhaul para prestadoras sem PMS conduz à conclusão de que esta obrigação perduraria apenas até a homologação da Oferta de Referência. Contudo, se existem divergências internas na ANATEL quanto a esse ponto, os dispositivos merecem reparos com o objetivo de esclarecer sua abrangência. 165. Quanto à forma de cálculo da capacidade física: Falta clareza aos artigos 23, 28 e 29 do Anexo I quanto às percentagens fixadas para reserva de capacidade. Nesse sentido, “o PGMC não deixa claro a que se referem os percentuais estabelecidos no Anexo I. Ou seja, como exatamente serão calculados os 20% e 50% de reserva de infraestrutura” (Parecer Tendências, 2011, p. 30). 166. Digamos que uma prestadora apresente uma capacidade de postes, dutos, condutos e servidões equivalentes a 100 e utilize 90% de sua capacidade física. Nesse caso, de modo a garantir o cumprimento do PGMC, e evitar descontratação com seus clientes, a prestadora com PMS poderia expandir sua infraestrutura em 10% do tamanho atual, isto é, ampliando sua infraestrutura para 110. A princípio, poder-se-ia concluir que a prestadora estaria cumprindo os 20%, entretanto, a prestadora com PMS na verdade ocuparia 82% (90/110). Cria-se, assim, uma espécie de obrigação de investimento compulsório eterno, onerando as prestadoras com PMS por uma infraestrutura que elas não apresentam. 167. Quanto aos efeitos da mora da ANATEL na homologação das ofertas: Finalmente, falta clareza no PGMC quanto às situações em que a prestadora apresente a Oferta de Referência, mas a ANATEL não promova a homologação no prazo de 30 (trinta) dias (cf. art. 8º, do Anexo I do PGMC). Conforme o parágrafo único do art. 8º do Anexo I, vencido o prazo de 30 (trinta) dias para análise, seria possível a comercialização dos produtos de atacado nos termos da Oferta de Referência, mesmo sem sua homologação. No entanto, não foi indicada qualquer referência quanto à exigência de disponibilização da capacidade de infraestrutura depois de transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias. As prestadoras detentoras de PMS não podem ficar a mercê da aprovação da ANATEL por tempo indeterminado, na medida em que a garantia de fornecimento de capacidade de elementos relativos à Resolução n.º 274/2001 e de backhaul requere substanciais investimentos. Inclusive, também por essa razão, a Oi sugere a exclusão da obrigação de homologação. 168. Dessa forma, a Oi entende que o parágrafo único do art. 8º do Anexo I deve ser revisado a fim de evidenciar – caso sejam superadas as questões de legalidade apontadas acima e fixadas as obrigações de reserva de capacidade – que na hipótese de descumprimento da ANATEL do prazo de 30 (trinta) dias para homologação da Oferta de Referência, as prestadoras detentoras de PMS fiquem desobrigadas de garantir as capacidades de no mínimo 20% e 50% para elementos relativos à Resolução n.º 274/2001 e de backhaul, respectivamente. g Medidas assimétricas: Exigência de Diretoria Estatutária (Anexo I, art. 13) 169. A obrigação prevista na proposta de PGMC de estruturação de uma diretoria estatutária obrigatória (conforme art. 13 da minuta em Consulta Pública ) viola o princípio da finalidade dos atos administrativos, pois representa ingerência na estrutura organizacional de determinado agente regulado, exclusivamente em razão de seu vínculo especial de sujeição – o que ultrapassa e muito os limites do poder regulatório. 170. Nesse sentido, nos dizeres de Floriano de Azevedo Marques Neto “(...) tal medida é de uma intrusividade absolutamente surpreendente. Já vimos problemas na intrusão no modo de organização dos serviços, na liberdade de contratar, na liberdade de decidir e gerir seus investimentos. Agora a intrusão ilícita alcança a estrutura da empresa prestadora de serviços de telecomunicações, atingindo o âmago da liberdade empresarial na medida em que não se contenta em determinar a criação de uma diretoria, mas dá-lhe o status de estatutária, impondo via reflexa um dever não apenas à prestadora, mas aos seus acionistas!” 171. Isto decorre, especialmente, da falta de previsão legal desta exigência e de sua ausência quando da formalização do contrato de concessão, o que limita o poder normativo da Agência, sendo assim intangível a estrutura organizacional da empresa regulada. Isso porque, “a delegação do serviço público pressupõe a transferência da organização e da gestão da atividade explorada, o que exige, por sua vez, a garantia dos meios necessários para esse fim. Nesse assunto, obrigações que não sejam estritamente necessárias para garantir a continuidade do serviço poderão onerar gravemente a sua prestação, sem qualquer benefício para o Poder Público ou para os consumidores (...) a fiscalização do poder concedente sobre o concessionário deve obedecer a certos limites de modo a não prejudicar a execução do serviço, sob pena de se configurar abuso de poder”. 172. Portanto, ao transgredir limites da lei e do próprio contrato de concessão, a intromissão de gerência corporativa caracteriza-se como um verdadeiro abuso do poder normativo por parte da agência reguladora. IV. MEDIDAS PARA GRUPOS QUE CONTENHAM CONCESSIONÁRIAS DO STFC EM MAIS DE UMA REGIÃO DO PLANO GERAL DE OUTORGAS – PGO (ART. 36) 173. Outro aspecto que merece destaque diz respeito ao art. 6º, § 1º, inciso I, do Plano Geral de Outorgas (“PGO”), aprovado pelo Decreto 6654/2008, que condiciona a autorização para a realização de operações que envolvam a integração, em um mesmo grupo econômico, de concessionárias do Serviço Telefônico Fixo Comutado (“STFC”) atuantes em regiões distintas, nos seguintes termos: Art. 6º As transferências de concessão ou de controle de concessionária do serviço a que se refere o art. 1º deverão observar o princípio do maior benefício ao usuário e ao interesse social e econômico do País. § 1º As transferências que resultem em Grupo que contenha concessionárias em Setores de mais de uma Região definida neste Plano Geral de Outorgas implicam: I - atuação obrigatória nas demais Regiões, por parte de prestadora de serviços de telecomunicações pertencentes ao Grupo que contenha as respectivas concessionárias, conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Competição a ser editado pela Agência Nacional de Telecomunicações, observado o disposto no § 5º; (...) 174. Diante desse dispositivo, a Telemar (Oi) (Concessionária de STFC com outorga na Região I do PGO), quando concluiu, após a edição do Decreto 6.654/08, a aquisição da Brasil Telecom (Concessionária de STFC com outorga na Região II do PGO), considerou que estava obrigada a atuar nas Regiões III e IV do PGO por meio de qualquer empresa do Grupo que estivesse autorizada a prestar qualquer serviço de telecomunicações. 175. Tal entendimento decorreu do fato de que: a. as concessionárias Telemar (Oi) ou Brasil Telecom não poderiam atuar, enquanto concessionárias nas Regiões I e II, respectivamente, nas demais regiões do PGO, dada a vedação constante do artigo 6º, §2º do PGO, restando, portanto, a atuação do Grupo apenas por meio de suas autorizatárias . b. o comando genérico e amplo do artigo 6º, §1º, I, do PGO, permitiu a que a atuação obrigatória pudesse ocorrer por “prestadora (QUALQUER) de serviços (PLURAL) de telecomunicações pertencentes (DESDE QUE INTEGRANTES) ao Grupo que contenha as respectivas concessionárias” . 176. Ou seja, a atuação nas Regiões III e IV do PGO só poderia ocorrer por meio de empresa autorizatária integrante do Grupo Oi. E, sendo empresa autorizatária, necessariamente uma empresa prestadora de serviços de telecomunicações no regime privado da LGT. 177. Contudo, nos termos do Capítulo VII da proposta de PGMC submetida à Consulta Pública, a ANATEL pretende que atuação obrigatória referida no dispositivo acima transcrito seja determinada e planificada pelo órgão regulador. Em especial, pretende-se obrigar o Grupo Oi a construir “infraestrutura e redes de transporte” (“backhaul”) em todas as sedes municipais da Região III, por meio do cumprimento de um cronograma pré-determinado pelo órgão regulador, em um prazo de sete anos. 178. A fim de verificar se a proposta da ANATEL encontra respaldo jurídico, a Oi procurou ouvir a opinião de especialistas com notável conhecimento em regulação - os Professores Eros Roberto Grau, Tércio Sampaio Ferraz Júnior e Floriano de Azevedo Marques Neto - que emitiram sua opinião acerca dos limites de atuação da ANATEL no caso. O Professor Eros Roberto Grau é ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, além de ser Professor Titular do Departamento de Direito Econômico e Financeiro da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. O Professor Tércio Sampaio Ferraz é Professor Titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, bem como da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. O Professor Floriano de Azevedo Marques Neto, por sua vez, é Professor Associado de Direito Administrativo da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. 179. Ademais, os aspectos econômicos relativos a essa obrigação foram tratados pela F&A, por meio da Nota Técnica “Atuação do Grupo Oi em São Paulo e o cumprimento do artigo 6º do PGO”, protocolada na Anatel em 23.12.2010, por meio da carta CT/Oi/DR/7924/2010, SICAP 535000307992010. 180. É indiscutível o conhecimento jurídico específico destes acerca das formas e dos limites de intervenção do Estado na economia. E suas conclusões vão no sentido da absoluta impossibilidade de imposição de obrigações de investimento que determinem como e quando uma empresa de telecomunicações em regime privado deva entrar em um determinado mercado. 181. Os professores são taxativos ao observar que (i) há vedação constitucional ao planejamento econômico pelo Estado de forma vinculativa para a iniciativa privada, conforme expresso no artigo 174 da Constituição Federal; e (ii) a ANATEL não tem competência legal na LGT para estabelecer “planejamento da atividade econômica” de empresas privadas, especialmente no regime privado da LGT. 182. Conforme esclarecido nos pareceres dos Professores Eros Grau, Tércio Sampaio Ferraz Jr. e Floriano de Azevedo Marques Neto, a ANATEL não tem competência para determinar como as empresas devem realizar os seus investimentos ou quais os serviços que devem ou não ser explorados pelas empresas, especialmente no regime privado da LGT. Tal pretensão é absolutamente incongruente com a Constituição Federal, a LGT e os princípios que regem as atividades econômicas em sentido estrito, conforme detalhadamente abordado pelos ilustres professores. 183. Nesse contexto, a Oi entendeu que a atuação obrigatória nas Regiões III e IV deveria ocorrer “conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Competição a ser editado pela Agência Nacional de Telecomunicações”, observando os limites das competências da ANATEL de promoção da concorrência e aplicação das normas gerais de proteção da ordem econômica, além do exercício de poder de polícia da autarquia para fiscalizar o cumprimento de obrigações estabelecidas. 184. Ou seja, a definição pela ANATEL de um Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) no que tange as obrigações previstas no artigo 6º, §1º, I, do PGO deveria observar os limites legais de suas competências legais para regular normas de competição no setor de telecomunicações. 185. O PGMC poderia, nesse sentido, criar regra de natureza procedimental para, dentro das competências legais da ANATEL previstas na LGT e dos limites constitucionais dos artigos 170 e 174 da Constituição Federal, fiscalizar e monitorar os investimentos declarados do Grupo Oi na Região III do PGO, avaliando o grau de rivalidade decorrente dos mesmos e sua efetividade. Trata-se, portanto, de uma previsão que fomentaria a transparência dos dados de investimento realizados na Região III – mas jamais uma imposição regulatória com caráter de planejamento econômico. 186. Conclui-se que o órgão regulador encontra óbices severos, tanto constitucionais quanto legais, para definir como e quando uma prestadora em regime privado possa ou deva entrar em um determinado mercado. Deste modo, atuação da ANATEL, caso mantida a intenção de estabelecer obrigações de investimento com o perfil acima descrito (i.e. estabelecimento de metas e objetivos para a implantação de backhaul), seria passível de anulação, por: (i) inequívoca ofensa ao art. 174 da Constituição Federal, pela impossibilidade de imposição de planejamento econômico em atividades exploradas em regime privado; (ii) falta de amparo legal, o que ofende tanto o art. 5º, inciso II, quanto o art. 37, caput, ambos da Constituição Federal; (iii) distorção competitiva que gera ofensa ao princípio da neutralidade concorrencial do Estado; e (iv) haver alternativa menos onerosa para a Oi para se atingir o mesmo objetivo – inclusive já em fase de implementação pelo Grupo (entrada por meio do SMP e do SCM para mercado corporativo). V. COMPOSIÇÃO DE CONFLITOS DO PGMC (TÍTULO VI) 187. Como já apontado ao longo desta manifestação – quando tratados os temas das Ofertas de Referência, das medidas cautelares com descontos (retail minus), e da reserva de capacidade – o principal problema do Procedimento de Composição de Conflitos é que ele incentiva a litigiosidade por parte dos grupos sem PMS perante a Agência. Suas regras representam alternativa mais simples para obter benefícios comerciais (não necessariamente justificáveis) do que a negociação. 188. Esta parte da manifestação demonstra em maior grau de detalhe como se dá esse incentivo à litigiosidade administrativa. Depois, trata de outros aspectos relacionados ao Procedimento, a saber: a. Inobservância das regras contidas na Lei Federal de Processo Administrativo, aplicáveis à ANATEL; b. Aspectos jurídicos da adoção de cautelares; 189. Com base nesses apontamentos, a Oi propõe a supressão dos dispositivos relacionados especificamente à criação de um mecanismo próprio de composição de conflitos no âmbito do PGMC. Em seu entendimento, eventuais divergências devem ser preferencialmente solucionadas por meio de um procedimento arbitral (conforme será exposto adiante) e, subsidiariamente, por meio dos instrumentos que a ANATEL já dispõe em seu Regimento Interno – sempre com observância da Lei 9.784/99. 190. Por fim, no último tópico, a Oi apresenta uma série de sugestões para incentivar alternativa privada à composição administrativa de conflitos, a qual poderia ser estruturada no âmbito de uma Entidade específica, à qual a adesão deve ser voluntária a fim de evitar discussões quanto à legalidade de eventual regra a determinar participação obrigatória das operadoras, contudo, a participação pode ser licitamente incentivada pela ANATEL. a. Do incentivo à litigiosidade por parte da Agência Reguladora 191. Afora as inconsistências com os princípios constitucionais da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa, que serão apontadas abaixo, o procedimento proposto pela ANATEL cria incentivos à litigiosidade administrativa e judicial, não apenas entre prestadoras detentoras e não detentoras de poder de mercado, mas também destas com a própria Agência. 192. O primeiro incentivo decorre da possibilidade das prestadoras não detentoras de PMS acionarem a Comissão de Conflitos do PGMC sem um critério objetivo que assegure a seriedade da demanda. Isso porque, no art. 19 da proposta da ANATEL, somente se exigem, para a apresentação da demanda, “as razões que impedem um acordo voluntário entre as partes envolvidas e a necessidade de intervenção da ANATEL”, sem a apresentação de qualquer prova da impossibilidade deste acordo. Possibilita-se a instauração do procedimento sem motivos plausíveis, mesmo diante de proposta razoável e competitiva. 193. Nesse sentido, a própria ausência de parâmetros mais precisos para a concessão de medidas acautelatórias pela Comissão de Conflitos do PGMC contribui para que as prestadoras sem PMS abandonem qualquer negociação em prol do litígio perante a ANATEL. 194. O segundo incentivo refere-se aos descontos previstos nos arts. 20, 21, 26 e 27 do Anexo I da Proposta de PGMC, os quais poderão ser adotados inclusive por medida cautelar. Não há motivos para que as prestadoras sem PMS esforcem-se por chegar a uma composição por meio de negociação, sem intervenção da ANATEL, diante da possibilidade de se obter, ainda em sede cautelar, descontos bastante expressivos sobre os serviços que pretendem contratar. 195. Ademais, a fixação de descontos expressivos em sede cautelar revela-se desaconselhável também em razão dos efeitos nefastos que poderiam ter no mercado, com ou sem o repasse dos descontos aos usuários finais (mercado de varejo). 196. Na primeira hipótese (repasse dos descontos), além de desequilibrar a concorrência com os demais prestadores que não obtiveram essa benesse da ANATEL, há sério risco de que os contratos se mostrem insustentáveis, principalmente caso a demanda seja julgada improcedente e os descontos concedidos revogados. 197. Na segunda hipótese (sem repasse dos descontos), teríamos pura e simplesmente uma transferência de recursos entre empresas com PMS (normalmente concessionárias em regime público) para empresas sem PMS (na maioria das vezes autorizatárias em regime privado), em clara subversão das diretrizes gerais previstas na LGT, que colocam o serviço público em primazia em relação ao serviço privado. 198. Qualquer que seja o cenário, é inegável o prejuízo a ser experimentado pelos usuários dos serviços de telecomunicações. Assim, é imprescindível que o regime de solução de conflitos exclusivo para o PGMC, proposto pela Anatel e os referidos descontos sejam suprimidos, sob pena de colocarem em risco a concorrência e o bem estar do consumidor, além de incentivarem as prestadoras sem PMS a privilegiar a composição de conflitos em detrimento da negociação. 199. Nesse contexto, as prestadoras com PMS, diante das medidas assimétricas abrangidas pelo procedimento, que claramente violam seus direitos e garantias fundamentais, não teriam outra alternativa senão recorrer ao Judiciário para ver respeitados seus legítimos interesses. b. Do princípio da legalidade e da necessidade de observância da Lei 9.784/99 200. Qualquer iniciativa da ANATEL deve pautar-se em disposições legalmente previstas – em linha com o princípio da legalidade, com previsão constitucional (art. 37, caput) e infraconstitucional (e.g. Lei 9.784/99, art. 2.º e Lei 9472/97, art. 38). Deve-se, ainda, observar os princípios atinentes ao direito de petição dos administrados (CF, art. 5.º, XXXIV), do devido processo legal (CF, art. 5.º, LIV) e do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5.º, LV), além das disposições da Lei n.º 9.784/99. 201. Dentre outras disposições, a Lei n.º 9.784/99 prescreve: a atuação administrativa conforme a lei e o direito (art. 2.º, I); a vedação da imposição de obrigações, restrições ou sanções em medida superior àquela estritamente necessária (art. 2.º, VI); a observância das formalidades necessárias à garantia dos direitos dos administrados (Art. 2.º, VIII); e a garantia, dentre outros, dos direitos à apresentação de alegações finais, produção de provas e interposição de recursos nas situações de litígio ou quando possa resultar a aplicação de sanções (art. 2.º, X). Essas diretrizes constitucionais e legais contrastam com diversos pontos do procedimento proposto pela ANATEL, exigindo assim a sua supressão. 202. O primeiro ponto refere-se à restrição da iniciativa do procedimento de Composição de Conflitos do PGMC às prestadoras não detentoras de PMS (cf. art. 16), por: (i) afrontar o direito constitucional de petição, outorgado indistintamente a todos os administrados; (ii) se mostrar inexistente qualquer razão para restringir o caminho mais célere à apenas uma parcela dos conflitos que possam surgir – o que contraria o próprio objetivo de celeridade; (iii) por ofender o princípio da isonomia ao criar vantagens procedimentais para apenas uma das partes envolvidas nos conflitos submetidos à sua apreciação; (iv) ou ainda, criar critério inseguro para a definição das prestadoras elegíveis ao procedimento, tendo em vista que a própria definição das prestadoras detentoras de PMS, em cada região geográfica, mostra-se controversa e imprecisa . 203. O segundo ponto refere-se à possibilidade, facultada à Comissão de Composição de Conflitos, de adotar mecanismos de “flexibilização” para a participação de não detentora de PMS nas Reuniões de Composição de Conflitos, uma vez que, novamente, não se encontram razões a justificar a distinção. De acordo com o parecer do professor Floriano Azevedo Marques: “o que a LGT não permite é que a ANATEL adote critérios puramente subjetivos (é dizer, pautados exclusivamente na condição subjetiva do prestador, na sua participação no mercado ou na pujança do seu poderio econômico). Reitere-se que a Constituição não permite eleger o poder econômico como um mal em si a ser saneado (determinando sim a coibição do seu abuso, mas não do fato em si).” 204. O terceiro ponto é referente às ilegalidades nas seguintes disposições, tendo em vista as garantias previstas na legislação: (i) o prazo para apresentação de defesa, estabelecido em apenas 2 (dois) dias úteis (art. 20), enquanto pela Lei seria de 5 (cinco) dias; (ii) o prazo para a interposição de recurso administrativo, fixado em 5 (cinco) dias úteis (art. 28), quando o prazo legal seria de 10 (dez) dias; (iii) a impossibilidade de se dotar o recurso administrativo de efeito suspensivo (art. 28); e (iv) a impossibilidade de apresentação de pedido de reconsideração das decisões do Conselho Diretor (art. 28, §2º). Todos esses pontos afrontam aos princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, sem mencionar as disposições da Lei n.º 9.784/99. 205. Por fim, observa-se a criação de dois procedimentos paralelos (medidas cautelares e a análise de mérito do conflito), sem distinção clara entre o momento em que cada um deles se inicia ou mesmo sobre disposições regulamentares aplicáveis a cada procedimento. Tampouco se observam razões suficientes para a segregação de uma única composição de conflitos em dois processos/autos separados. 206. Tais pontos militam, por si só, em favor da supressão do procedimento específico proposto na presente Consulta Pública. Mas ainda existem outros aspectos que levam a esse mesmo desfecho. c. Aspectos jurídicos da adoção de medidas cautelares pela ANATEL 207. O art. 24 dispõe que “A Comissão do PGMC poderá, em caso de risco iminente; ou verificada resistência injustificada das partes ou de uma delas; e constatada a existência de elementos suficientes, adotar medida cautelar, inclusive sem a prévia manifestação do interessado nos termos do artigo 45, da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999”. Existem dois aspectos relacionados às medidas cautelares que merecem destaque; (i) limites a sua concessão sem a oitiva da parte contrária; e (ii) impossibilidade de a decisão liminar ser, na prática, definitiva no âmbito do procedimento. 208. O primeiro aspecto do instituto jurídico da medida cautelar que se pretende criar na resolução da ANATEL é o fato de que se distancia e muito do previsto na Lei n.º 9.784/99 – até por não haver o “risco iminente” do art. 45 da Lei 9.784/99 em qualquer das hipóteses de aplicação do PGMC. Nesse sentido, conforme apontado no Parecer KLA, o emprego de medidas cautelares inaudita altera pars só é possível quando a ciência do réu sobre o procedimento instaurado puder tornar ineficaz o provimento a ser concedido (arts. 796 e 804 do Código de Processo Civil), in verbis: Nos procedimentos a serem instaurados no âmbito do PGMC, contudo, essa possibilidade inexiste. A representada não tem como tornar ineficaz uma futura decisão da ANATEL, pelas simples ciência da instauração do procedimento. Essa circunstância demonstra que a concessão de medidas acautelatórias pela ANATEL, sem a oitiva da parte contrária, tem como único objetivo apressar o resultado final do processo administrativo, em nítida violação ao devido processo legal 209. Não é caracterizado o “risco iminente” exigido como pressuposto legislativo para a adoção de cautelares sem a prévia notificação e oitiva dos envolvidos, considerando: (i) as atividades envolvidas; e (ii) os prazos para a apresentação de manifestação a partir da notificação do órgão regulador – i.e. prazo legal mínimo de 5 (cinco) dias; e (iii) inexistência de qualquer contrapartida pela parte beneficiada pela cautelar – como uma garantia. Qualquer que seja o objeto do litígio no âmbito do PGMC, não há motivo para que se considere que a observância do contraditório e ampla defesa inviabiliza o exercício de qualquer direito. 210. Portanto, não há justificativa apta a amparar a ANATEL a manter a possibilidade regulamentar de concessão de medida cautelar sem a oitiva das partes envolvidas nos litígios instaurados no âmbito do PGMC, que são de natureza estritamente privada, não envolvendo risco ao interesse público. 211. O segundo aspecto a ser abordado é relativo aos efeitos da medida cautelar. Durante o julgamento administrativo de um caso concreto, as decisões cautelares destinam-se a propiciar condições para a efetividade de uma decisão final do órgão administrativo – conforme apontado acima. São medidas essencialmente transitórias aplicáveis apenas para garantir que a decisão futura tenha proveito para a parte vencedora. 212. O julgamento administrativo de mérito deve ser realizado com celeridade suficiente para que a medida cautelar não se torne perene e passe a gerar grave insegurança jurídica no setor, principalmente em um contexto de incentivo à litigiosidade – segundo o desenho procedimental da atual proposta. Evidentemente, o prazo para conclusão dos trabalhos deve ser exíguo até em atenção ao art. 44 da Lei 9.472/97, que prevê a conclusão do procedimento em até 90 dias, mas sempre observando-se as garantias do devido processo legal, contraditório e ampla defesa – materializadas na Lei 9.784/99. 213. Assim, também em virtude das falhas no que tange à disciplina de medidas cautelares, a Oi sugere a supressão do sistema especial de resolução de conflitos atrelado ao PGMC ora submetido à Consulta Pública. d. Da revisão da figura da Entidade Supervisora 214. Um destaque deve ser feito sobre a forma como está prevista a organização da Entidade Supervisora na atual proposta. Não há, seja no PGMC, seja na análise do Conselheiro Relator do tema perante o Conselho Diretor, qualquer explicação clara sobre o papel e justificativa para adoção de Entidades Supervisoras – notadamente acerca dos motivos que levaram à transferência de funções de competência da ANATEL para um órgão privado. 215. Ademais, além da falta de motivação para tal transferência, os professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto, nos pareceres elaborados para o SindiTelebrasil, destacam que esta transferência de competências viola o princípio da legalidade, ao qual a ANATEL deve obediência. Destaque-se a manifestação do professor Sundfeld, in verbis: “Referida entidade, portanto, configuraria uma espécie de subsidiária da Agência, (...) A proposta padece de um vício flagrante: falta-lhe base legal. A Agência não pode, por mera resolução administrativa, atribuir a entidade privada o papel de autêntica subsidiária sua e lhe conferir competências de cunho evidentemente regulatório. Não importa se a entidade terá gênese privada e, nos termos da proposta, vier a ser contratada pelas prestadoras sujeitas à sua regulação. De fato, ela atua como ente regulador, subsidiário e delegado, sob a batuta da ANATEL. Para tanto seria imprescindível uma autorização legislativa específica, como impõe a Constituição Federal (Art. 37, XIX e XX)”. (citações omitidas) (fls. 22 e 23 do parecer). 216. Nesse contexto, a Oi entende que uma Entidade pode ter papel importante quanto à facilitação da composição privada de conflitos no âmbito do PGMC, o que leva à necessidade de revisão da definição de Entidade Supervisora na regulamentação proposta. É o que se verá a seguir. e. Do incentivo à composição privada de conflitos 217. A Oi entende que o acatamento de suas sugestões contidas nos itens (a) a (d) acima contribuiriam para fomentar um desenvolvimento mais harmonioso do setor brasileiro de telecomunicações, ao incentivar a composição privada de conflitos, por meio de arbitragem, nos termos da Lei n.º 9.307/96. Trata-se possibilidade que já consta no PGMC, mas poderia ser detalhada a fim de que todo seu potencial seja aproveitado. 218. Poder-se-ia estimular que prestadoras com ou sem PMS se engajassem em resolver seus conflitos em torno do PGMC por meio do procedimento privado de arbitragem, a cargo de uma Entidade de Certificação, Mediação e Arbitragem (“ECMA” ou “Entidade”), imparcial e que congregasse todas as empresas de serviços de telecomunicações, sob a supervisão da ANATEL. 219. A arbitragem privada dos conflitos entre prestadoras com e sem PMS – possibilidade, de certa, forma já prevista no art. 37 da proposta da Agência – apresenta inúmeras vantagens em relação ao procedimento administrativo no âmbito da ANATEL: (i) desonera a Agência; (ii) apresenta procedimento célere; (iii) elimina questionamentos sobre a inobservância direitos e garantias fundamentais, pois resguardados pela Lei n.º 9.307/96; (iv) evita o surgimento de litígios no âmbito do poder judiciário, seja entre prestadoras, seja em questionamento de atos da ANATEL, tendo em vista que a sentença arbitral não pode ser submetida a recurso ou homologação pelo poder judiciário, constituindo título executivo no caso de condenação; (v) permite a escolha dos árbitros pelas próprias partes, que normalmente são selecionados entre especialistas; (vi) e pode reduzir a assimetria de informações entre prestadoras com e sem PMS. 220. Assim, em primeiro lugar, a Oi propõe maiores incentivos para o emprego da arbitragem privada, por meio das seguintes medidas: a. Criação de condições para a implantação de uma Entidade com funções de auto-regulação, auto-fiscalização e de Câmara de Arbitragem, congregando todas as prestadoras de telecomunicações, em que participem voluntariamente (inclusive da repartição de custos), em condições isonômicas, tanto empresas com e sem PMS. Com isso, não haveria, como não há, necessidade da figura das entidades representativas de empresas sem PMS certificadas pela ANATEL; b. Estabelecimento, sob supervisão da ANATEL, de Câmara de Arbitragem no âmbito de tal entidade comum, com árbitros especialistas e regulamento de arbitragem aprovado pela ANATEL; c. Adesão estritamente voluntária à Entidade de Certificação, Mediação e Arbitragem - ECMA e à sua Câmara de Arbitragem. d. Em nenhum momento, retirar-se-ia a competência da ANATEL de analisar conflitos das operadoras nos termos da LGT e de seu Regimento Interno, mas há claro incentivo para conciliação privada. 221. A implementação da arbitragem como forma alternativa à solução de conflitos, no lugar de um novo procedimento administrativo, de legalidade duvidosa, no âmbito da ANATEL, traria vantagens tanto para a Agência, que teria menos conflitos para administrar, como para as prestadoras com ou sem PMS, que teriam maior segurança jurídica e despenderiam menos recursos e tempo com disputas de acesso. 222. Como forma de incentivar a participação das operadoras nessa Entidade, a ANATEL poderia ainda adotar as seguintes medidas relacionadas às Ofertas de Referência: a. Essa Entidade, com participação voluntária de empresas com e sem PMS, poderia criar código de autoregulação pelo qual certificaria Ofertas de Referência apresentadas voluntariamente pelas empresas com PMS, de maneira análoga ao papel da ANBIMA – Associação Brasileira das Entidades dos Mercados Financeiro e de Capitais (sucessora da Associação Nacional dos Bancos de Investimento – ANBID) no mercado de capitais. No longo prazo, chegar-se-á a um equilíbrio de mercado semelhante ao que ocorre hoje no mercado de capitais, em que todas as ofertas públicas são necessariamente certificadas pela ANBIMA, embora isso não seja obrigatório. b. A ANATEL, como forma de incentivar participação na Entidade, pode presumir (iuris tantum) em processos administrativos envolvendo Ofertas de Referência que aquelas voluntariamente certificadas pela ECMA são adequadas, cabendo ao demandante de acesso demonstrar que a Oferta não cumpriu os requisitos de transparência e não discriminação estipulados pela Agência. 223. Ao incentivar tais mecanismos voluntários de resolução privada, a ANATEL não teria a legalidade de suas regras impugnada, e poderia obter resultados bastante satisfatórios quanto ao gerenciamento dos conflitos existentes no setor. VI. CONCLUSÃO 224. Em vista do exposto, a Oi entende que, afim de que possa cumprir com os objetivos a que se propõe, o PGMC deve ser alterado, ao menos, quanto aos seguintes pontos: a. Adoção efetiva da metodologia de análise de definição de mercados relevantes e identificação de possibilidade de poder de mercado empregada pelas autoridades concorrenciais. b. Implementação de tal metodologia nos mercados de telecomunicações para identificação de grupos com PMS em etapa distinta e posterior, por meio de consulta pública própria. c. Revisão geral das medidas regulatórias assimétricas, de forma a que promovam a competição interplataformas, ao invés de incentivar apenas a competição intraplataformas tal qual se verifica atualmente. Em particular, deve-se suprimir a previsão de oferta obrigatória de bitstream, o qual não implica qualquer investimento significativo por parte de empresas entrantes. d. Obrigação de apresentação obrigatória de Ofertas de Referência apenas quando da existência de capacidade excedente. e. Desnecessidade de homologação das Ofertas de Referência por parte da Anatel, sendo a obrigação de empresas com PMS cumprida pela plena publicidade de tais ofertas; alternativamente, estabelecimento de critérios claros e precisos para a homologação, a qual deve dar-se tacitamente após 30 dias de sua submissão à Agência. f. Supressão da previsão de Entidade Supervisora, ou, alternativamente, reformulação de sua estrutura, de forma a que possa ser empregada como promotora de composição privada de conflitos, sob a denominação de Entidade de Certificação, Mediação e Arbitragem - ECMA. g. Reformulação das regras da Base de Dados de Atacado, de forma a que seja estruturada como uma fila de pedidos, por meio da qual a prestadora demandante de determinada oferta de atacado possa acompanhar o andamento de sua solicitação. h. Supressão das obrigações de oferta de capacidade mínima de infraestrutura e de backhaul, por serem inadequadas e ilegais. i. Supressão de obrigação de investimento em PTTs, por ser inadequada e ilegal. j. Supressão de obrigação de criação de diretoria estatutária para lidar com demandas de atacado, por ser inadequada e ilegal. k. Supressão do direcionamento, pelo regulador, dos investimentos a serem realizados pela Oi na Região III do PGO, por ser inadequada e inconstitucional; alternativamente, propõe-se regra de natureza procedimental de forma a permitir que a Anatel monitore a atuação da Oi nessa região. Supressão do Procedimento de Resolução de Conflitos do PGMC, de forma a incentivar a composição privada de conflitos por meio da arbitragem privada, sem prejuízo da manutenção dos atuais mecanismos de solução de conflitos na Anatel. SEM PREJUÍZO AO EXPOSTO NESTA INTRODUÇÃO, A OI APRESENTA O DETALHAMENTO DE SUA CONTRIBUIÇÃO “ARTIGO A ARTIGO” CONFORME A SEGUIR.
Justificativa: .
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. A contribuição está distribuída ao longo da CP e será analisada pontualmente
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 56629
Autor da Contribuição: chirlane
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu apóio todo o documento na sua íntegra.
Justificativa: Que os serviços de telecomunicações do Brasil sejam universalizados aos brasileitos, em sua diversidade, como por exemplo, voz, internet banda larga, tv por assinatura, etc. Não importanto o posicionamento geográfico do cidadão brasileiro.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Não há contribuição
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57501
Autor da Contribuição: cogcm
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: MINISTÉRIO DA FAZENDA Secretaria de Acompanhamento Econômico Parecer Analítico sobre Regras Regulatórias nº COGIR/SEAE/MF Brasília, 22 de agosto de 2011. Assunto: Contribuição à Consulta Pública nº 41 da ANATEL sobre o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). ____________________________________ I – Introdução A Coordenação Geral de Indústrias de Rede e Setor Financeiro da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda apresenta parecer analítico sobre proposta de proposta de Plano Geral de Metas de Competição (PGMC), que é objeto da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, da Agência Nacional de Telecomunicações. Segundo a exposição de motivos que acompanha a consulta, o Plano Geral de Metas de Competição tem por objetivo estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição Federal, da Lei Geral de Telecomunicações e da Lei no. 8.884 de 11 de junho de 1994, que rege a defesa da concorrência no Brasil. II – Análise Concorrencial No que tange aos aspectos concorrenciais, entende-se que determinada norma tem potencial de desestabilizar o ambiente competitivo quando seus efeitos recaem em ao menos uma das seguintes hipóteses[1]: (A) Limite o número ou a variedade de ofertantes – esta hipótese é provável no caso de a norma ou o projeto de regulamentação: • Conceder direitos exclusivos a um único fornecedor de bens ou serviços; • Estabelecer regimes de licenças, permissões ou autorizações como requisitos de funcionamento; • Limitar a alguns tipos de fornecedores a capacidade para a produção de bens ou prestação de serviços; • Aumentar significativamente os custos de entrada ou saída no mercado; ou • Criar uma barreira geográfica à aptidão das empresas para fornecerem bens ou serviços, mão-de-obra ou realizarem investimentos. (B) Limite à concorrência entre empresas – esta hipótese é provável no caso de a norma ou projeto de regulamentação: • Controlar ou influenciar substancialmente os preços de bens ou serviços; • Limitar a liberdade dos fornecedores de publicitarem ou comercializarem os seus bens ou serviços; • Fixar normas de qualidade do produto que beneficiem apenas alguns fornecedores ou que excedam o que consumidores bem informados escolheriam; ou • Aumentar significativamente o custo de produção de apenas alguns fornecedores (especialmente no caso de haver diferenciação no tratamento conferido a operadores históricos e a concorrentes novos). (C) Reduza os incentivos dos ofertantes em competir de maneira mais vigorosa – essa hipótese é provável no caso de a norma ou o projeto de regulamentação: • Estabelecer um regime de auto-regulamentação ou de co-regulamentação; • Exigir ou estimular a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas; • Isentar um determinado setor industrial ou grupo de fornecedores da aplicação da legislação geral da concorrência; ou • Reduzir a mobilidade dos clientes entre diferentes fornecedores de bens ou serviços por meio do aumento dos custos explícitos ou implícitos da mudança de fornecedores. A SEAE considera oportuna a elaboração do Plano Geral de Metas de Competição. A regulação assimétrica proposta pelo PGMC visa, justamente, aumentar o número de ofertantes e o vigor da competição entre eles – ou, segundo o texto da própria resolução proposta, à “competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população”. O PGMC visa criar mecanismos para tornar efetivo o compartilhamento de infraestrutura/rede entre as operadoras – garantindo, em especial, o acesso dos grupos sem poder de mercado à infraestrutura essencial detida pelos grupos com poder de mercado, elevando o número de competidores. A fim de alcançar esse objetivo, já no seu art. 3º o PGMC enuncia como Oferta de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado a “oferta pública isonômica e não discriminatória que estabelece todas as condições para contratação de Produtos no Mercado de Atacado, devendo ser homologada pela Anatel,”. O regulamento ainda determina que o grupo com Poder de Mercado Significativo (PMS) em qualquer mercado relevante de atacado deva apresentar Oferta de Referência envolvendo o produto relevante (infraestrutura, interconexão em redes móveis, interconexão em redes fixas, TV por assinatura, infraestrutura e rede de transporte). A Oferta de Referência visa fornecer o produto relevante ao valor do custo da sua disponibilização justamente com o objetivo de evitar que o domínio sobre a infraestrutura/rede acarrete vantagem natural concorrencial do grupo com PMS sobre o grupo sem PMS – esta vantagem facilitaria o recurso a práticas predatórias, como o price squeeze. Trata-se de obrigação instrumental de compartilhar infraestrutura/rede com o objetivo de reduzir os custos de entrada de novos players, visando a que esses futuramente construam a sua própria rede ou criem tecnologia que supere essa necessidade. O efeito é, portanto, uma redução de barreiras à entrada. A assimetria do tratamento dispensado aos atores com PMS visa, justamente, criar mecanismos que coíbam o exercício abusivo do poder de mercado pelos detentores da infraestrutura/rede que deve ser acessível a qualquer prestador de serviços de telecomunicação de interesse coletivo[2], incrementando a concorrência no varejo – objetivo último da política pública de compartilhamento de infraestrutura/rede. Nesse sentido, o controle sobre as ofertas de atacado deve ser entendido como conditio sine qua non para a efetiva concorrência no varejo e, portanto, para o aumento da quantidade de ofertantes disponíveis ao consumidor em geral e da qualidade dos seus serviços[3]. Embora o escopo da norma regulatória sob consulta pública seja amplamente favorável à questão concorrencial, foram encontrados na proposta do PGMC mecanismos que podem ter efeitos adversos no incentivo à competição mais vigorosa entre as empresas, mais precisamente por pretender introduzir a publicação de dados sobre níveis de produção, preços, vendas ou custos das empresas e um regime de auto-regulamentação ou de co-regulamentação. II.1 – Publicação de dados das empresas A fim de instrumentalizar o registro das Ofertas de Referência, o PGMC determina a criação da Base de Dados de Atacado, que “deverá conter, no mínimo, informações acerca do título e da descrição da oferta, do nome da Prestadora demandante, da identificação se a Prestadora solicitante pertence ao Grupo ofertante ou não, do(s) município(s) de origem e de destino abrangidos no pedido, da data de solicitação, da situação ou status do pedido, da data de conclusão ou instalação da oferta e da posição seqüencial do pedido na fila, além de informação do preço praticado” (art. 14, §4º). Complementa que “[n]enhuma comercialização de produtos no mercado de atacado poderá ser realizada sem que a operação de oferta e demanda esteja registrada na Base de Dados de Atacado, incluindo aquela efetuada por prestadora pertencente ao grupo com PMS” (art. 14, §6º). Em outras palavras, a Base de Dados de Atacado é um banco de informações comercialmente relevantes cujo registro é condição para a comercialização dos produtos relevantes definidos no PGMC. O PGMC também prevê obrigações de transparência relacionadas à disponibilidade de dados de atacado no sítio eletrônico das operadoras com PMS, no art. 14, §1º: “Art. 14. O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Atacado deve desenvolver uma Base de Dados de Atacado (BDA) com acesso remoto e atualizada em tempo real, que contenha mecanismos de controle e acompanhamento seqüencial da fila de pedidos feitos pelos Grupos demandantes das ofertas a que se refere o caput do art. 3º, incluindo os pedidos de Prestadoras pertencentes ao próprio Grupo com PMS, bem como os pedidos internos da própria prestadora ofertante. § 1º A Base de Dados de Atacado deverá estar disponível para acesso e visualização na página principal do sítio na Internet da Prestadora do Grupo com PMS responsável pela execução da oferta.” (grifo nosso) Em que pese o Termo de Compromisso de Desempenho assinado no processo da fusão Oi-Brasil Telecom já obrigar informações aos clientes sobre a fila de pedidos de EILD e interconexão[4], é importante esclarecer neste dispositivo que o acesso às informações colocadas na Internet deve ser restrito, com filtros que impeçam o acesso a dados comercialmente relevantes de outras empresas. A criação de bancos de dados com acesso a informações comerciais estratégicas de todos os concorrentes desperta preocupações acerca da forma com que os dados serão acessados pelas operadoras. Informações desagregadas e atuais sabidamente carregam potencial de dano concorrencial, pois criam incentivos ao alinhamento estratégico entre concorrentes ou ao comportamento predatório entre agentes que conhecem, reciprocamente, as suas estruturas de custos. É digno de nota que a própria necessidade de registro prévio na Base de Dados de Atacado pode ser instrumento para o movimento de uniformização dos preços, como indica o caso ATPCO (Airline Tariff Publishing Company)[5], julgado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica em setembro de 2004. Nesse sentido, a Base de Dados de Atacado pode padecer do mesmo problema se permitir identificar de forma desagregada dados comerciais como preço, prestadora, municípios de origem e de destino abrangidos no pedido e data de solicitação. Primeiro, porque a divulgação desses dados poder repercutir em desvantagem comercial ao first mover, que terá a sua estratégia revelada. Segundo, porque o preço pode, por si só, divulgar as condições de compatibilidade entre as infraestruturas da ofertante e da solicitante, facilitando o acesso a informações acerca dos custos operacionais de cada concorrente. Em se tratando de informações sensíveis, o formato concorrencialmente recomendável seria que a base de dados se mantivesse na ANATEL, com acesso restrito e a criação de níveis de acesso de acordo com as demandas de utilização legítima dos demais agentes envolvidos. Seria possível a ampla divulgação apenas de forma agregada e histórica (diferida no tempo) dos dados das operadoras em geral. II.2 - Regime de auto-regulamentação ou de co-regulamentação A fim de instrumentalizar a regulação assimétrica, o PGMC cria três entidades: (i) a Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado, (ii) a Entidade Representante e (iii) a Entidade Comparadora das Ofertas de Atacado. A Entidade Supervisora tem como objetivo central monitorar as ofertas de Produtos no Mercado de Atacado e deve ser contratada pelo grupo ou pelos grupos com PMS, que arcam com o ônus da contratação. Ela centralizaria o acesso às Bases de Dados de Atacado e às Ofertas de Referência de Atacado dos grupos com PMS nos mercados de atacado (sobre este ponto, ver o item II.1 deste documento). Apesar de ser financiada pelos grupos com PMS, o PGMC prevê (art. 35, I) que a Entidade Supervisora deverá ser pessoa jurídica dotada de autonomia financeira e patrimonial. Ademais, ela deve permitir a livre participação de prestadores de serviços de telecomunicações, nos termos de seus atos constitutivos. A Entidade Representante faz as vezes de uma associação dos grupos sem PMS em mercados relevantes de atacado com a finalidade de defesa dos seus interesses enquanto competidores dos grupos com PMS dentro do âmbito estabelecido pela Anatel. O PGMC dá-lhe acesso aos pedidos de suas representadas nos Bancos de Dados de Atacado das prestadoras com PMS para acompanhamento de atendimentos das demandas. A Entidade Representante será mantida pelos grupos sem PMS que integrem os quadros de uma Entidade Representante. Aos olhos das análises societária e antitruste, estas estruturas apresentam possíveis incentivos à coordenação, à influência relevante/ao controle externo[6] e à captura. A Entidade Supervisora, por exemplo, é financiada pelo próprio agente a ser fiscalizado – o que demandaria regras mais rígidas para que os recursos sejam fornecidos não apenas em sintonia com o atendimento às expectativas do patrocinador. Do mesmo modo, deve haver regras quanto à indicação e remuneração dos dirigentes dessa entidade de modo a eliminar incentivos a que eles colaborem com o financiador. A previsão de que prestadores de serviços de telecomunicações tenham livre participação na entidade segundo regras definidas no seu ato constitutivo pode ser tomado como um incentivo a que a Entidade Supervisora seja foro institucionalizado de reunião das operadoras. Agrava-se a preocupação por esta entidade também manter a Base de Dados de Atacado, que inclui os preços praticados. Quanto à Entidade Representante, o acesso irrestrito às informações da Base de Dados de Atacado – e, antes, a própria publicidade no sítio eletrônico do grupo com PMS – aumenta, na opinião desta SEAE, a possibilidade de colusão, dado que a base de dados congrega, no mínimo, informações sobre o título e a descrição da oferta; o nome da prestadora demandante; a identificação se a prestadora solicitante pertence ao grupo ofertante ou não; os municípios de origem e de destino abrangidos no pedido; a data de solicitação; o status do pedido; a data de conclusão ou instalação da oferta e da posição sequencial do pedido na fila; além de informação do preço praticado. Trata-se de base de dados comercialmente sensíveis e cujo acesso irrestrito, para fins de fiscalização, deveria ficar restrito à ANATEL. Observe-se que a existência de determinado ou determinados grupos com PMS não impede que grupos isoladamente sem PMS detenham, em conjunto, PMS. O PGMC fulcra-se na ideia de criação de poder compensatório por parte dos grupos sem PMS pela associação destes em uma entidade que, de forma conjunta, pode deter PMS. Isso implica dizer que, conjuntamente, os grupos sem PMS teriam hipoteticamente o potencial de causar dano concorrencial. Nesse sentido, a administração da Entidade Representante não deveria ficar a cargo dos seus associados, mas de indivíduos que não estejam ligados aos interesses de qualquer concorrente[7]. É, por fim, importante ressaltar ser concorrencialmente mais útil o conceito de influência relevante que aquele de controle – mais adequado ao direito societário[8]. Desse modo, a previsão do art. 34 no sentido de que os grupos com PMS nos mercados relevantes de atacado não devem exercer “domínio” sobre a Entidade Supervisora não minora a preocupação concorrencial, segundo a qual é objeto de preocupação a mera capacidade de influenciar a adoção de determinada decisão ou de captar informações que possam ser utilizadas ao seu favor. Portanto, sob o ponto de vista concorrencial, em que pese o poder compensatório, associações entre concorrentes devem ser sempre vistas com ressalvas e sujeitas a certos limites[9]. Desse modo, parece-nos que o entendimento do Conselheiro-Relator de que deva haver intervenção mínima, permitindo a livre interação entre os agentes de mercado (p. 23/24), deve ser balizada pelos pontos aqui suscitados. III – Análise Econômica Suplementar 1) Incentivos à construção de rede A preocupação com o desincentivo ao investimento por parte da incumbent está no parecer do Conselheiro-Relator (p. 38): “Tendo em vista a essencialidade dos serviços de telecomunicações para a sociedade moderna e a necessidade de levar esses serviços aos rincões mais isolados do Brasil, considero fundamental que as assimetrias regulatórias definidas no PGMC não prejudiquem os investimentos em modernização e expansão de redes de telecomunicações.” Em primeiro lugar, é bom relembrar que, no caso do STFC, as incumbents estão sujeitas ao Plano Geral de Metas de Universalização, que impõe obrigações de investimento. Com base na experiência internacional, a SEAE vislumbra que os possíveis remédios para as demais situações seriam um feriado regulatório, como ocorre nos EUA[10]; ou a adoção de preços diferenciados para o compartilhamento de infraestruturas durante os primeiros anos de sua implantação, a exemplo da Europa[11]. Além disso, a ausência no PGMC de um critério rígido quanto ao percentual da capacidade a ser compartilhada após a apresentação da Oferta de Referência admite que o compartilhamento seja flexível, sendo maior nas regiões nas quais a incumbent tenha maior capacidade ociosa, ou nas redes mais antigas. Ademais, tal política é recomendável em termos concorrenciais, pois evita o compartilhamento de dado comercial estratégico (capacidade ociosa) da detentora da infraestrutura/rede com concorrentes. Porém, o PGMC é silente quanto às obrigações dos grupos sem PMS nesse processo. O sucesso do unbundling depende da qualidade da informação passada pelo entrante à incumbent acerca da suas necessidades. O excessivo comprometimento de capacidade por parte do detentor da infraestrutura/rede, por força de informações pouco acuradas dos agentes sem PMS, impõe ônus ao grupo com PMS que o regulador deveria atribuir aos entrantes[12]. Mais do que isso, gera externalidade negativa sobre a concorrência, ao se dedicar aos demais competidores capacidade menor que aquela que seria possível, em tese, deixar à sua disposição caso as informações disponibilizadas pelos demais grupos sem PMS fossem mais precisas. Nesse sentido, recomendamos avaliar a viabilidade de exigir informações prévias e compromissos firmes de contratação para evitar comportamento do tipo carona por parte das empresas sem PMS[13]. 2) Definição do PMS A Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de agosto de 2001, que aprova o Guia para Análise Econômica e Atos de Concentração Horizontal, traz os passos para a definição do mercado relevante, assim como para constatação da presença de poder de mercado e do seu exercício abusivo. Embora se utilize de alguns conceitos ali existentes, o PGMC cria uma estrutura de análise bem mais rígida e, em alguns casos, conflitante com conceitos antitruste tradicionais. Havendo uniformidade de entendimento quanto ao que seja poder de mercado e quanto ao objetivo de evitar o abuso da posição dominante, a sua verificação não deveria, a não ser em casos excepcionais, provocar constatações divergentes. A excepcionalidade decorre, como sugere o modelo europeu, de situações específicas em que o caráter essencialmente preventivo da regulação, a supervisão ativa praticada e a periódica revisão dos atos determinem solução diversa daquela concorrencial[14]. Embora visando à identificação do mercado relevante, o parágrafo único do art. 5º mescla elementos para a definição de mercados relevantes e elementos para a identificação do PMS. Os itens (i) existência de ativos de difícil replicação; (iv) evidência de falhas de mercado; (v) ausência de perspectiva de competição de longo prazo; e (vii) existência de barreiras à entrada; são todos tradicionais elementos de análise do poder de mercado, e não de definição de mercado relevante Merece também atenção o dispositivo do Anexo II (II.4), segundo o qual o mercado em que o risco concorrencial puder ser tratado pela lei e regulamentação de concorrência no Brasil não será considerado relevante para efeito do PGMC. Todos os casos de risco concorrencial estão na competência que a Lei 8.884/94 atribui ao CADE. Mais do que isso, o CADE tem, por tradição, reafirmado a sua competência até mesmo nos mercados mais regulados. Neste caso, o ideal seria substituir a noção de risco concorrencial tratado pela lei e regulamentação de concorrência pelo conceito de simetria de poder de mercado. Mercados nos quais haja simetria de poder de mercado não serão considerados para efeito do PGMC. Alertamos que a leitura do art. 6º do PGMC acerca do mercado relevante sob a ótica do produto pode dificultar uma análise antitruste baseada na crescente convergência e substituibilidade dos atuais mercados de telecomunicações – como SMP e STFC, conforme anunciado pela própria ANATEL[15] e na melhor doutrina[16]. Não nos parece que o art. 8º supra satisfatoriamente essa questão na redação atual, dado se poder argumentar que a prevista avaliação de “outros produtos” não se confunde com a convergência dos produtos já descritos no art. 6º. Outra questão a ser levantada está na lista para identificação do PMS. Os critérios ali adotados são (art. 9º): (i) participação de mercado; (ii) presença de economias de escala; (iii) presença de economias de escopo; (iv) controle sobre infraestrutura cuja duplicação não seja economicamente viável; (v) poder de negociação nas compras de insumos, equipamentos e serviços; (vi) atuação concomitante nos mercados de atacado e varejo; e (vii) acesso privilegiado a fontes de financiamento. Feita a opção pela identificação do PMS, por uma lista numerus clausus, seria recomendável dar prefêrencia a critérios objetivos, condição em que não se enquadram os itens (v) e (vii) da listagem. Além disso, é necessário reavaliar a necessidade de que os 7 critérios do art. 9º incidam concomitantemente sobre o mesmo caso para que se considere a existência de PMS. Segundo o art. 9º, §2º: “Os critérios acima deverão ser considerados em conjunto para a identificação do Grupo com PMS no Mercado Relevante.” A interpretação é confirmada ante a aplicação prática do conceito no anexo “Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC”: “Considerando o aspecto analisado no presente documento no que diz respeito às avaliações dos 7 (sete) critérios constantes no PGMC, verifica-se que são considerados detentores de PMS os Grupos que cumprem todos os critérios analisados.” (p. 75) “Pela avaliação dos escores acima, considerou-se relevante todos grupos que obtiveram uma pontuação de todos os 7 (sete) itens avaliados. Ademais, conforme pode ser observado, verifica-se que nenhum Grupo Econômico alcançou todos os critérios analisados na Região II. Em princípio, poderia ser observada a ausência de Detentor de PMS nesse mercado.” (p. 99) Dois problemas podem decorrer da exigência cumulativa de todos os itens listados: (1) a não identificação da PMS nos municípios onde não exista economia de escopo, mesmo em casos onde o operador é monopolista e, por definição, tem PMS; (2) a escolha de apenas um agente com PMS em cada mercado relevante – o que poder conferir, em uma política regulatória assimétrica, vantagens competitivas artificiais a determinados agentes econômicos tão dominantes quanto o agente que cumpre todos os critérios listados. Por fim, a ANATEL usou como critério para identificar níveis adequados de competição nos mercados de infraestrutura e redes para transporte local e de longa distância a presença de pelo menos 4 ofertantes de infraestrutura e redes de transporte no município. A escolha foi fundamentada na redução do Índice de Lerner[17] à medida que novos competidores entram em um oligopólio nos moldes do oligopólio de Cournot. Não há, porém, consideração a um percentual mínimo de participação de mercado por parte desses 4 ofertantes. Sob o ponto de vista antitruste, a análise quantitativa é insuficiente para a verificação do PMS – há diferenças qualitativas entre mercados com participação de mercado paritária (elevada probabilidade de coordenação), mercados dotados de um maverick e mercados em que haja price leadership. Nesse sentido, é recomendável adotar uma regra que identifique a qualidade competitiva desses ofertantes, antes de excluir a necessidade de adoção de regulação assimétrica. Propõe-se também a inclusão de um percentual mínimo de market share por parte de cada um dos quatro ofertantes, ou, alternativamente, o recurso ao índice Herfindahl-Hirschman (HHI). 3) Vinculação da apresentação da oferta de referência aos grupos com PMS no mercado relevante As alusões do PGMC às Ofertas de Referência são bastante genéricas. Apesar de haver clareza quanto à limitação da obrigação da apresentação de Ofertas de Referência aos grupos com PMS, o texto deixa pendente a ideia de que os grupos com PMS possam ter de apresentar Ofertas de Referência mesmo nos mercados em que não detenham PMS. Art. 9º do Anexo I. O Grupo com PMS em qualquer Mercado Relevante de Atacado deve apresentar Oferta de Referência de infraestrutura envolvendo dutos, condutos, postes e torres em toda sua área de prestação.” Até o art. 3º, mais genérico, é lacônico quanto ao mercado relevante em relação ao qual deve ser feita a Oferta de Referência: “Art. 3º do Anexo I. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado deverão elaborar Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado para homologação pela Superintendência responsável, após avaliação prévia da Entidade Supervisora.” Essa situação se repete ao longo do PGMC, como por exemplo n o art. 18 do Anexo I: “O Grupo com PMS no Mercado Relevante de Atacado de Infraestrutura e Acesso em Comunicação de Dados em Redes Fixas deve: I - Apresentar Ofertas de Referência de Desagregação de Canais Lógicos (bitstream), de Desagregação Plena do Enlace Local (Full Unbundling), e de acesso a elementos de infraestrutura passiva (dutos, condutos, postes e torres), nos termos do Art. 3º do Anexo I. Recomendamos fazer explícita menção a que a Oferta de Referência deva restringir-se ao mercado no qual o grupo detenha PMS, no entendimento de que deve haver vinculação entre a detenção de PMS em dado mercado relevante e a obrigação de apresentação de oferta de referência naquele mesmo mercado relevante, nas suas dimensões geográfica e produto. Essa vinculação visa conferir nexo causal entre a regulação assimétrica e o poder de mercado. 4) TV por assinatura O art. 34 do PGMC obriga o grupo com PMS no mercado relevante de oferta de TV por assinatura a habilitar na rede decodificador certificado pela ANATEL escolhido pelo assinante. O Conselheiro-Relator apresentou a seguinte justificativa para a assimetria: “Entretanto, destaco que tal medida deveria ser aplicada a todos os prestadores de serviços de TV por assinatura, e não somente aos Grupos detentores de PMS, uma vez que a vedação dessa conduta não só tem objetivos de promoção da competição, mas também de defesa dos direitos dos usuários. Por outro lado, tendo em vista que o PGMC se propõe a estabelecer medidas regulatórias assimétricas baseadas em PMS, proponho que tal medida seja prevista no regulamento dos serviços de TV por assinatura, mas sugiro também que tal vedação já esteja prevista no PGMC para os Grupos detentores de PMS na oferta de TV por assinatura.” A alteração tem o mérito de introduzir a concorrência no mercado de receptores, afastando o efeito lock-in. Contudo, a obrigação assimétrica, aqui, não parece adequada. Primeiro, porque cria benefícios adicionais ao assinante do detentor de PMS, o que lhe torna mais atrativo aos olhos do consumidor. Segundo, porque a assimetria em si não é instrumental ao provimento de um serviço melhor ao consumidor. Antes, a assimetria nivela o grupo sem PMS abaixo do padrão de qualidade do grupo com PMS. Sugerimos que a obrigação se estenda a todos os competidores, conforme sugerido pelo Conselheiro-Relator e por esta mesma SEAE em contribuição à Consulta Pública nº 31 da ANATEL, que aqui reafirmamos: “[O] desenvolvimento de um mercado secundário de receptores pode ser desejável do ponto de vista concorrencial, por diminuir os custos de troca, aumentando a mobilidade de clientes entre diferentes fornecedores. Isso porque não seria necessário, como ocorre hoje no caso do comodato, retirar e devolver os equipamentos já instalados para mudar de operadora. Também tende a deixar mais claro qual o custo do conteúdo e qual o custo do equipamento, hoje indissociavelmente somados no valor da assinatura, contribuindo para dirimir situações regulatórias frequentemente contestadas por órgãos de defesa do consumidor, como por exemplo a questão do ponto extra.” IV – Conclusão Do ponto de vista concorrencial, avalia-se que a proposta tem o potencial de gerar efeitos positivos sobre o ambiente concorrencial. Porém, a SEAE apresenta sugestões no sentido (i) de que as informações sensíveis a serem coletadas fiquem em poder da ANATEL, com divulgação restrita de acordo com o uso legítimo de cada parte interessada; (ii) que nas entidades criadas pela proposta sejam seguidas diretrizes robustas de defesa do ambiente concorrencial, tais como as presentes no Guia de Avaliação da Concorrência da OCDE e na cartilha de Combate a Cartéis em Sindicatos e Associações da SDE; (iii) de aprimoramento do modelo concorrencial de análise, (iv) de desincentivo ao comportamento de carona por parte dos grupos sem PMS. Além disso, avalia-se que há esclarecimentos que se fazem necessários na redação da proposta. À apreciação superior. ROBERTO DOMINGOS TAUFICK Assistente RODRIGO RIBEIRO NOVAES Coordenador-Geral de Indústrias de Rede e Setor Financeiro, substituto De acordo. PRICILLA MARIA SANTANA Secretária-Adjunta ANTONIO HENRIQUE PINHEIRO SILVEIRA Secretário de Acompanhamento Econômico Notas 1 Hipóteses baseadas no Guia de Avaliação da Concorrência, versão 1.0, OCDE 2007. 2 Conforme já ditado pelo art. 19, XIV da Lei Geral de Telecomunicações, pelo art. 38 do Regulamento Geral de Interconexão e pelo Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada. 3 Segundo Salomão Filho [Regulação da Atividade Econômica (princípios e fundamentos jurídicos). São Paulo: Malheiros Editores, 2001. P. 41], “é tarefa mínima da regulação garantir, de forma ativa, condições de concorrência.” 4 Termo de Compromisso de Desempenho firmado no AC nº 08012.005789/2008-23 (Oi-BrT), item 3.2 5 Processo Administrativo nº 08012.000677/99-70, em que foram representados representados Viação Aérea Rio-Grandense – VARIG S/A, Transportes Aéreos Regionais S/A – TAM, TRANSBRASIL S/A Linhas Aéreas e Viação Aérea São Paulo S/A – VASP, e seus respectivos administradores, Fernando da Cruz Pinto (VARIG), Rolim Adolfo Amaro (TAM), Wagner Canhedo Azevedo (VASP) e Celso Cipriani (TRANSBRASIL), de relatoria de Thompson Andrade. 6 “A dependência econômica é um conceito útil para identificar situações em que pode haver controle externo. As duas hipóteses (dependência econômica e controle externo) não se identificam, no entanto. A primeira procura individualizar situações negociais relevantes para o direito concorrencial, já a segunda é um conceito eminentemente societário.” [COMPARATO. Fabio Konder/SALOMÃO FILHO, Calixto. O poder de controle na sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 2008. P. 97] 7 The Study [Twenty-forth Report on Competition Policy, Annex IV p. 642] notes with regard to the exchange of aggregate data through trade associations: ‘(…) 5. Trade associations should not be run by managers of participating firms.’ [RITTER, Lennart/BRAUN, David. European competition law: a practitioner´s guide. 3rd ed. The Hague: Kluwer Law International, 2004. Pg. 250/251] 8 “A expressão ‘influência dominante’ é de utilização muito freqüente no direito societário. Com ressalta F.K. Comparato, a expressão engloba, de um lado, as hipóteses de controle minoritário interno, e até mesmo de controle gerencial e, de outro, aquelas de controle externo. Nesse último caso, a noção de influência dominante engloba tanto os casos de controle de direito quanto de fato. [SALOMÃO FILHO, Calixto. Direito concorrencial: as estruturas. 3ª edição. São Paulo: Malheiros, 2007. PP. 281-288] 9 The line between competitively neutral and anticompetitive exchanges of information is difficult to draw and depends, in particular, on the nature of the information exchanged, on the frequency with which it was disseminated and on the persons to whom it is disclosed. […] Information systems which include commercially sensitive and sufficiently current (e.g., monthly) information which competitors normally keep secret and not reveal to other competitors, such as capacity utilization, output, orders received and order backlog, selling prices, price announcements, costs and marketing plans, may have as their object or effect a distortion or restraint of competition by increasing market transparency and allowing one competitor to detect in advance another competitor’s strategy or to identify competitive behavior such as parallel imports. An anticompetitive exchange of information may lead to the imposition of fines even if the exchange is encouraged by a public authority. [European competition law: a practitioner´s guide/Lennart Ritter, David Braun. 3ª edição. A Haia: Kluwer Law International, 2004. PP. 248/249] 10 Após a decisão United States Telecom Association. v. FCC, 299 F.3d 415.422 (D.C. Cir. 2002), cert. Denied, 123 S. Ct. 1571 (2003) 11 Paul W.J. de Bijl, Martin Peitz. Local loop unbundling in Europe: experience, prospects and policy challenges. Communications & Strategies. Jan 2005. 12 Regulators may not only care with incumbent’s behavior. Introducing compatible equipment for unbundling requires time from the incumbent, even with his best goodwill. And a successful business for entrants require timely deliver for interested clients. So, successful unbundling requires previous estimates from entrant about the number of lines and even the initial and future collocation space, besides network information. Entrants tend to make overoptimistic forecasts, which can oblige the incumbents committing excessive resources. On the other hand, as stressed by Jorde, Sidak and Teece (2000, p. 21), “the requesters, however, are not required to make firm commitments to take specified volumes of the UNE for a minimum contract duration”. So, the regulator must care about the proper distribution of risks on planning unbundling infrastructure. Costs must be imposed on entrants in case of overoptimistic estimates. (Mattos, op. cit., P. 35) 13 Tal como ocorre em outros setores de infraestrutura, vide p.ex. a Lei nº 11.909/2009. 14 “A competition authority does not, in principle, have the opportunity to conduct a periodic review of its decision in the light of market developments, whereas NRAs are bound to review their decisions periodically under Article 16(1) of the framework Directive. This factor can influence the scope and breadth of the market analysis and the competitive assessment carried out by NRAs, and for this reason, market definitions under the new regulatory framework, even in similar areas, may in some cases, be different from those markets defined by competition authorities. Whilst a prospective analysis of market conditions may in some cases lead to a market definition different from that resulting from a market analysis based on past behaviour (22), NRAs should nonetheless seek to preserve, where possible, consistency in the methodology adopted between, on the one hand, market definitions developed for the purposes of ex-ante regulation, and on the other hand, market definitions developed for the purposes of the application of the competition rules. Nevertheless, as stated in Article 15(1) of the framework Directive and Section 1 of the guidelines, markets defined under sector-specific regulation are defined without prejudice to markets that may be defined in specific cases under competition law.” [Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services (2002/C 165/03). §§25,26, 29 e 37] 15 “É importante mencionar que, ainda diante do limitado escopo do serviço, trata-se de um mercado em claro declínio e que ainda vem sendo, mesmo que discretamente, alvo de alguma rivalidade por parte dos Grupos sem PMS, o que, de certa forma, justifica a ausência de imposição de assimetrias regulatórias no PGMC”. (Análise dos Mercados Relevantes Tratados no Plano Geral de Metas de Competição – PGMC. P. 118) 16 Incluindo CAVE et alli (2002), Handbook of Telecommunications Economics, vol. 1: structure, regulation and competition. 17 A respeito do uso do índice de Lerner em telecomunicações, Luiz Carlos Prado fez importante ressalva no caso Telmex-Net (P. 43): “Além disso, como os custos irrecuperáveis em telecomunicações são dinâmicos, fica difícil aplicar medidas de competição estáticas, tal como o índice de Lerner. Se as empresas competem mais em termos de novos serviços e melhor performance, a análise convencional de substitutibilidade da demanda e oferta baseada apenas em termos de elasticidades-preço pode se tornar irrelevante. A definição do mercado relevante deve, portanto, levar em consideração variáveis de performance (pelo lado da demanda), assim como incluir o número mais abrangente possível de empresas potenciais (pelo lado da oferta) que possam oferecer novos serviços e tecnologias para satisfazer os consumidores.”
Justificativa: -
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.1 a 5.4.6; 5.4.12 a 5.4.26; 5.4.33 a 5.4.38; 5.4.44 a 5.4.76; 5.4.77 a 5.4.85; 5.4.124 a 5.4.143; 5.4.207 a 5.4.249 e 5.4.250 a 5.4.390 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 56631
Autor da Contribuição: EDIVA
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Eu apóio todo o documento.
Justificativa: Que os serviços de telecomunicações na sua diversidade como voz, dados, tv por assinatura etc. Sejam garantidos a todos os brasileiro de forma satisfatória e eficiente. E principalmente o programa de banda larga para as escolas públicas do setor rural.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Não há contribuição
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57188
Autor da Contribuição: Embratel_
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONSIDERAÇÕES INICIAIS SOBRE A CP 41/11
Justificativa: 1. Considerações Iniciais: Há na proposta do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC – uma aparente contradição entre os objetivos de sua emissão e várias de suas disposições. Conforme comentado a seguir, os objetivos explícitos da Agência são fomentar e a competição e o investimento, simultaneamente. Esses objetivos não são contraditórios e podem ser atingidos por regulamentação, dentro dos preceitos legais. No entanto, introduzir regras para atingir os objetivos almejados, aumentando custos e imputando novas obrigações, sem previsão legal, às empresas que têm atuação expressiva no país, não nos parece o bom caminho para alcançar qualquer dos dois objetivos. Investir em redes, modernização tecnológica e massificação de serviços, deveria ser objeto de premiação e não de maior regulação. A dominância abusiva de mercados, ou monopólio, é que deve ser combatida e isto só é passível de realização justa com uma atuação “ex-post” que, aliás, já é prática no Brasil utilizando o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, e a própria LGT. É difícil para qualquer investidor conviver com a regra subjacente ao PGMC que sinaliza com medidas “assimétricas” ex-ante para quem quer crescer e investir. O momento atual é de incertezas em todo o mundo quanto ao desenvolvimento da economia e ao fluxo de capitais, o que não recomenda uma postura contra os investimentos, ao contrário, deveria haver uma desregulamentação que, diminuindo custos, aumentasse a capacidade de investimento das prestadoras. No caso brasileiro há um desafio ainda maior, a realização dos dois maiores eventos esportivos do mundo, Copa FIFA 2014 e as Olimpíadas de 2016, que, isoladamente, exigirão significativos investimentos. O Governo Federal sinaliza que seguirá o caminho de incentivo ao investimento, vide isenção de impostos de produção e tentativas de diminuição de impostos sobre o consumo. O Poder Legislativo acaba de aprovar a lei do Serviço de Acesso Condicionado que amplia o mercado para as concessionárias locais e acaba definitivamente com restrições à origem do capital. Aparentemente a Anatel caminha em direção oposta e lança um conjunto de regras no PGMC que além de não incentivar, desestimula o investimento. 2. Comentários sobre a premissa: “Incentivo ao Investimento”: A Anatel considera como meta do PGMC a competição entre plataformas. Para sua implementação a Anatel impõe a obrigação de cessão de meios pelas empresas que caracteriza com PMS para prestadores entrantes, como um incentivo ao seu estabelecimento. Num segundo momento a expectativa é que o entrante passe a investir em rede própria, construindo sua própria plataforma de prestação de serviço, atingindo o objetivo proposto. A grande questão é que essa expectativa de “escada de investimentos” não se verificou no mundo. Ao contrário, o que se observou foi uma continua dependência da entrante pelos meios das chamadas PMS. A entrante se estabelece quase como uma revendedora numa relação de dependência e de baixos investimentos. A experiência brasileira é oposta. A competição exitosa que se estabeleceu no Brasil foi, de fato, a competição de plataformas, resultado de grandes investimentos em redes próprias, o que permitiu que as entrantes na modalidade local atingissem participação de quase 20% do mercado do STFC. No caso proposto pela Anatel o efeito pode ser duplamente contrário: não resultar em investimentos pelas entrantes e inibir os investimentos pelas chamadas PMS. 3. Comentários sobre a premissa:“ Incentivo a Competição”: 3.1. Metodologia adotada para definição dos mercados relevantes e definição dos detentores de PMS Há questões conceituais que suscitaram dúvidas e que abordaremos na nossa contribuição, como a aderência dos critérios adotados para a definição dos mercados relevantes e detentores de PMS às melhores práticas, a necessidade de imposição de medidas assimétricas, entre outros. Por mais que pareça óbvio, o objetivo do Plano Geral de Metas de Competição deve ser estimular a competição, mas estimular a competição não é sinônimo de estimular os competidores! Este estímulo poderá, ao contrário do que é o objetivo principal do PGMC, arrefecer a competição já existente nos mercados. Pode ser mais benéfico para o consumidor, em termos de qualidade e preço, duas empresas grandes e rivais, cada uma com sua rede própria, competindo livremente pelo cliente do que cinco ou seis pequenas empresas, compartilhando rede de uma grande. Para suportar as considerações feitas à metodologia desenvolvida pela Anatel, principalmente no que se refere à aplicação desta na elaboração do documento “Análise dos Mercados Relevantes do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC”, a EMBRATEL protocolizou no dia 19 de outubro (CT. DAR 22/2011, SICAP 53508.014621/2011) nos autos do processo desta Consulta Pública, como uma contribuição preliminar, o parecer econômico da M.Possas Associados, assinado pelos professores da Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) Mário Possas e João Pondé. 3.2. Aspectos Jurídicos na Imposição de Obrigações: A Embratel apresenta as cruciais conclusões do irretocável Parecer de lavra do Exmo. Senhor Ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal Sydney Sanches, a respeito das ilegalidades e inconstitucionalidades afetas à imposição de obrigações pretendida pela Anatel na proposta de PGMC colocada em Consulta Pública. No entendimento do Ilustríssimo Ex-Ministro do STF, o Estado não pode pretender, sobpena de subverter os papéis, que a empresa privada oriente sua atividade para a consecução dos princípios-fins da ordem econômica como um todo, com sacrifício da livre iniciativa. Nesse sentido, o Poder Público não pode obrigar as empresas privadas a assumir obrigações decorrentes de planejamento por ele idealizado. Com relação à defesa da concorrência, não pode o Estado confundir esta com a atividade de planejamento, posto que este último, de acordo com a Constituição Federal Brasileira, é apenas indicativo para o setor privado e não pode assumir caráter impositivo. Nesse sentido, é entendimento do Ex-Ministro do STF que a proposta da Anatel submetida à Consulta Pública, de planificação de condutas (planejamentos impositivos), ainda que não incorra em abusos, contraria, de forma inquestionável, os ditames constitucionais vigentes – princípios da livre iniciativa, da livre concorrência e do planejamento meramente indicativo e não impositivo. Por fim, no que diz respeito às assimetrias regulatórias baseadas exclusivamente no poder econômico do competidor dominante, assevera o Ilustríssimo Ex-Ministro que o pesado ônus financeiro para os Grupos com Poder de Mercado Significativo, a pretexto de fomentar a competição, reveste-se de evidente desvio de poder regulamentar, uma forma inaceitável de dirigismo estatal, posto que as medidas recairiam sobre serviços e redes em pleno funcionamento, envolvendo e afetando investimentos já realizados. Se todos os argumentos até agora expostos já não bastassem, tem-se ainda o posicionamento do professor Carlos Ari Sundfeld a respeito do PGMC, manifestado em parecer fornecido a pedido do Sinditelebrasil, e protocolizado por meio da CT. SINDI 172/11, protocolizada em 20 de outubro último (SICAP 53500.023417/2011), e que será referido ao longo destas contribuições, cabe expressar que a minuta proposta pela Anatel traz a imposição de algumas obrigações e conceitos que conflitam com dispositivos legais e até mesmo, em certos casos, constitucionais. Trata-se, principalmente, da a) instituição de um dever às prestadoras com PMS de manter entidade privada de autorregulação; b) da adoção de mecanismos de “tarifação” de determinados insumos e c) da imposição da obrigação de investir às prestadoras com PMS em favor de suas concorrentes sem PMS. a) Entidade Supervisora: A criação da Entidade Supervisora dá margem a questionamento jurídico sobre sua ilegalidade, conforme bem pontuado nos pareceres jurídicos já juntados a esta Consulta Pública pelo Sinditelebrasil, tendo em vista, principalmente, a atribuição à terceiros pela Anatel de competência indelegável, por ausência de instrumento normativo adequado. b) Adoção de mecanismos de fixação de preços de insumos para serviços privados e submissão de ofertas: A fixação de price cap sobre determinados insumos e a sujeição à controle prévio de preços praticados por prestadoras com PMS contrariam a Lei Geral de Telecomunicações, que assegura preços livres aos serviços prestados em regime privado; c) Imposições aos grupos PMS: No campo obrigacional, o comprometimento de pelo menos 20% da capacidade de redes das prestadoras com PMS, para atender aquelas sem PMS, e o dever de instalar PTT em cada área de registro em que atuem representa desvio de poder regulamentar, uma forma inaceitável de dirigismo estatal, na medida em que se pretende impor às prestadoras com PMS o dever de realização de investimentos – financiamento – de infraestrutura em benefício de terceiros. No campo da defesa da competição, o Estado somente pode regulamentar a atividade econômica até o ponto que essa regulamentação não chegue a caracterizar planejamento econômico, pois o Estado não está autorizado a forjar competição, mormente se inexistem indícios de abuso de poder econômico. Finalmente, ainda sobre o tema da imposição de obrigações e ônus, parece-nos pertinente um comentário, partindo do pressuposto de que a Anatel tem poderes para punir condutas contrárias à regulamentação. No PGMC em discussão, contudo, ao menos nos termos propostos, a Anatel acaba por penalizar não condutas, mas simplesmente, e de forma automática, os grupos detentores de PMS, como se tal condição em si mesma pudesse ser considerada passível de punição. Ignora, por exemplo, que frequentemente a situação de PMS decorre de eficiência econômica e não de práticas abusivas, estas sim passíveis de punição pela Anatel. Assim, criam-se obrigações, ônus de natureza diversa como se a condição de PMS tivesse sido adquirida necessariamente por meio de ganhos artificiais de mercado ou práticas abusivas. Ressaltamos desde já que não há respaldo legal (nem no contrato de concessão) para medidas dessa natureza – como, por exemplo, a necessária disponibilização de percentuais mínimos de capacidade física a grupos não detentores de PMS. O ponto foi muito aprofundado pelo eminente jurista Floriano de Azevedo Marques Neto em parecer disponibilizado às associadas do Sinditelebrasil, sendo merecedor de consideração por essa d. Agência na ponderação sobre o PGMC. 4. PMS no Transporte de Longa Distância: Para a determinação do Grupo Telmex com PMS no transporte de Longa Distância, observamos a utilização de critérios que, a nosso ver, devem ser revistos. Primeiramente, aplicando-se o conceito que a própria Agência desenvolveu, tem-se que o Grupo Telmex seria PMS em 894 municípios (ao invés de 1093). A nosso ver, mesmo nestes 894 municípios a avaliação deve ser reconsiderada. Em muitos destes municípios o Grupo Telmex foi determinado com tendo PMS simplesmente pelo fato de a operação móvel do grupo possuir Estações Rádio-Base (ERBs), que são utilizadas exclusivamente para a transmissão de serviço móvel e, em muitos casos, decorrentes do compromisso de abrangência do 3G, sendo impossível sua utilização para o transporte de longa distância. Ou ainda, se há um único atendimento via satélite em uma determinada modalidade de serviço isso não pode servir de parâmetro de comparação ou de pontuação para efeitos de presença relevante. Ainda mais: a tecnologia rádio não oferece suporte suficiente para a grande demanda futura de transporte de longa distância considerando a exponencial demanda de dados e vídeo, não vemos alternativa factível além do transporte suportado por fibra óptica. Portanto, a avaliação dos municípios onde o Grupo possui ou não PMS não deve ser feita considerando somente se há ou não infraestrutura, mas sim em quais condições existe ou qual é esta estrutura. Buscando uma melhor compreensão de sua visão e a evolução do modelo proposto, a Embratel, de forma complementar, registrou em 19 de outubro de 2011, por meio da CT. DAR 22/2011 (SICAP 53508.014621/2011) uma contribuição específica sobre este tema, onde ficam melhor caracterizados/exemplificados as distorções produzidas pelo mesmo. 5. Comentários Finais: As contribuições a essa Consulta Pública representaram para Embratel um esforço tremendo considerando: o prazo limitado, a metodologia proposta não estar em linha com as melhores práticas, uma rodada única sem o aprimoramento que seria possível por etapas sucessivas com maior debate e uma avaliação para cada mercado relevante através de consultas públicas posteriores a publicação do PGMC. A pressa e a simplificação propostas pela Anatel ao concentrar em uma única Consulta Pública várias etapas de um processo que deveria ser mais cauteloso, onde a reflexão em cada etapa permitiria um avanço mais qualificado para a próxima etapa, produziram uma cadeia de exigências e decisões que conspiram, pela complexidade, contra o sucesso do todo. Some-se a isso a insegurança jurídica estabelecida com o aparente conflito com os dispositivos legais existentes, conforme as já citadas afrontas a Lei Geral de Telecomunicações e à Constituição Federal, expostas nos anexos pareceres de lavra do Exmo. Ex-Ministro do STF Sydney Sanches e do Ilustríssimo Professor Carlos Ari Sundfeld. Tudo isso poderá gerar instabilidade e apreensão junto aos investidores, já que a premissa parece ser a de exigir contrapartidas para quem se dispõem em acreditar no Brasil e a investir. Justamente numa fase que precisamos construir uma nova rede de acesso de ultra banda larga e multiplicar a nossa rede de transporte, para atender aos objetivos governamentais e sociais de massificação do acesso aos serviços de telecomunicações, em especial da banda larga à internet.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Ver itens 5.4.7 a 5.4.33 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:10/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57257
Autor da Contribuição: fabiolaac
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Atendendo a demanda da Associação Brasileira de TV por Assinatura – ABTA, o professor Doutor em Economia, Dr. Arthur Barrionuevo Filho, e o advogado especializado em concorrência e telecomunicações, Dr. Pedro Dutra, concluíram que, na elaboração da proposta de texto relativo ao Plano Geral de Metas de Competição, não foi desenvolvida uma análise prévia fundamentada quanto à existência ou não de concorrência nos mercados de telecomunicações envolvidos, diferentemente do que ocorre na Europa. A proposta apresentada não considerou, por exemplo, os indicadores de concorrência dos quatro mercados mais significativos do setor de telecomunicações do ponto de vista concorrencial (telefonia fixa, telefonia móvel, banda larga e televisão por assinatura), quais sejam: ARPU; evolução da participação das prestadoras no mercado; margens de EBITDA; churn; novos entrantes; e crescimento da demanda. O conceito de PMS proposto, portanto, não se mostra consistente com os pilares da defesa da concorrência, pois não guarda relação com a realidade do mercado, tampouco com a experiência europeia. A ausência de uma análise prévia dos fatos e dados concretos relacionados ao setor pode trazer consequências ainda mais negativas ao mercado de televisão por assinatura, pois este já se demonstra competitivo – e isto sem considerar a abertura total do mercado que se dará, de fato, com a edição da Lei 12.485/11. Ou seja, no mercado de TV por assinatura, ainda que o conceito de PMS tivesse sido elaborado considerando-se a experiência europeia, não haveria razão para se falar em PMS, em especial, após a promulgação da Lei 12.485/11, por meio da qual deixa de existir qualquer barreira de entrada neste mercado com número ilimitado de autorizações. Por fim, é importante ressaltar que a pedido da SINDITELEBRASIL, a PricewaterhouseCoopers elaborou um estudo de benchmarking, através do qual foram analisados os perfis concorrenciais do mercado de telecomunicações em 13 países (Austrália, Alemanha, Chile, Índia, Itália, Japão, México, Holanda, Portugal, Coréia do Sul, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos) e, em nenhum deles, o prestador de serviço de TV por Assinatura foi considerado como detentor de Poder Significativo de Mercado.
Justificativa: Atendendo a demanda da Associação Brasileira de TV por Assinatura – ABTA, o professor Doutor em Economia, Dr. Arthur Barrionuevo Filho, e o advogado especializado em concorrência e telecomunicações, Dr. Pedro Dutra, concluíram que, na elaboração da proposta de texto relativo ao Plano Geral de Metas de Competição, não foi desenvolvida uma análise prévia fundamentada quanto à existência ou não de concorrência nos mercados de telecomunicações envolvidos, diferentemente do que ocorre na Europa. A proposta apresentada não considerou, por exemplo, os indicadores de concorrência dos quatro mercados mais significativos do setor de telecomunicações do ponto de vista concorrencial (telefonia fixa, telefonia móvel, banda larga e televisão por assinatura), quais sejam: ARPU; evolução da participação das prestadoras no mercado; margens de EBITDA; churn; novos entrantes; e crescimento da demanda. O conceito de PMS proposto, portanto, não se mostra consistente com os pilares da defesa da concorrência, pois não guarda relação com a realidade do mercado, tampouco com a experiência europeia. A ausência de uma análise prévia dos fatos e dados concretos relacionados ao setor pode trazer consequências ainda mais negativas ao mercado de televisão por assinatura, pois este já se demonstra competitivo – e isto sem considerar a abertura total do mercado que se dará, de fato, com a edição da Lei 12.485/11. Ou seja, no mercado de TV por assinatura, ainda que o conceito de PMS tivesse sido elaborado considerando-se a experiência europeia, não haveria razão para se falar em PMS, em especial, após a promulgação da Lei 12.485/11, por meio da qual deixa de existir qualquer barreira de entrada neste mercado com número ilimitado de autorizações. Por fim, é importante ressaltar que a pedido da SINDITELEBRASIL, a PricewaterhouseCoopers elaborou um estudo de benchmarking, através do qual foram analisados os perfis concorrenciais do mercado de telecomunicações em 13 países (Austrália, Alemanha, Chile, Índia, Itália, Japão, México, Holanda, Portugal, Coréia do Sul, Turquia, Reino Unido e Estados Unidos) e, em nenhum deles, o prestador de serviço de TV por Assinatura foi considerado como detentor de Poder Significativo de Mercado.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar. A aplicação da nova metodologia para identificação dos mercados relevantes fez com que fosse retirado da análise o mercado de TV por assinatura, uma vez que se trata de mercado de varejo.
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 Página:11/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57487
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÕES DA ALGAR TELECOM À CONSULTA PÚBLICA Nº 41 PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO A Algar Telecom, detentora das marcas CTBC Telecom, CTBC Celular, CTBC Multimídia e Image Telecom, grupo econômico que congrega outorgas do serviço telefônico fixo comutado, do serviço móvel pessoal, do serviço de comunicação multimídia, e de televisão por assinatura, vem respeitosamente à presença da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) expor suas contribuições à Consulta Pública n° 41/2011, que levou à sociedade brasileira a proposta de um Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) para o setor de telecomunicações. I – INTRODUÇÃO: “A segunda etapa da reforma é a que está sendo proposta no momento. Ela visa alterar profundamente o atual modelo brasileiro de telecomunicações, de forma que a exploração dos serviços passe da condição de monopólio à de competição e que o Estado passe da função de provedor para a de regulador dos serviços e indutor das forças de mercado, fazendo, ao mesmo tempo, com que o foco da regulamentação seja deslocado da estrutura de oferta de serviços, como era tradicional, para os consumidores desses serviços. Adicionalmente, pretende-se criar um ambiente de estabilidade regulatória que estimule investimentos no setor.” O texto acima foi destacado da Exposição de Motivos da Lei Geral de Telecomunicações (EM 231/MC, de 10/12/1996), e, assim, preliminarmente, a Algar Telecom ratifica seu apoio à iniciativa da ANATEL e expressa que sua participação no processo de construção do PGMC será colaborativa, em busca da eficácia e da correta dosimetria regulatória das medidas então propostas nessa Consulta Pública. Passados 14 anos de vigência da Lei Geral de Telecomunicações (LGT - Lei 9.472/1997) percebe-se uma substancial evolução do setor de telecomunicações brasileiro. Aquele marco legal estabeleceu alguns pilares fundamentais que, aliados à evolução tecnológica percebida nesse período e às políticas públicas estabelecidas pelo Poder Executivo, transformaram a experiência da sociedade brasileira quando do uso dos serviços de telecomunicações. A universalização do acesso à telefonia fixa, a massificação do uso da telefonia móvel pessoal e a já corrente ampliação das ofertas de televisão por assinatura e de banda larga cumpriram e cumprem o propósito de levar os serviços de telecomunicações a toda população brasileira. A qualidade da prestação desses serviços tem sido aprimorada nesses 14 anos, ao ponto da ANATEL ter o conforto necessário em alterar o foco dos indicadores de qualidade exigíveis, evoluindo do patamar meramente técnico de performance de rede para o patamar da percepção do assinante. Somam-se a isso os constantes investimentos realizados pelas operadoras de telecomunicações que atuam no mercado brasileiro, sempre em busca da ampliação da infraestrutura utilizada, na atualidade da tecnologia e dos equipamentos empregados na prestação dos serviços. Percebe-se, no entanto, que esse ciclo de evolução do setor de telecomunicações brasileiro ainda carece de um aprimoramento do ambiente competitivo, que pode ser viabilizado através da construção de um modelo de regulação econômica e concorrencial. Foi em busca desse aprimoramento e com vistas ao benefício social da competição que, acertadamente, o Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR), aprovado pela Resolução n° 516/2008 da ANATEL, previu a elaboração de um Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) com o intuito de fomentar o ambiente de competição e a diversidade de prestadores de serviços de telecomunicações no Brasil. O PGMC, objeto dessa Consulta Pública n° 41/2011, foi elaborado com esse fim: ser um instrumento dinâmico que congregará os critérios e as metodologias para identificação de mercados relevantes e os respectivos Grupos Econômicos detentores de Poder de Mercado Significativo, bem como prescreverá assimetrias e medidas regulatórias para o aperfeiçoamento do ambiente competitivo no setor de telecomunicações brasileiro. É importante ressaltar que o instrumento regulatório então proposto, apesar de trazer em seu vocabulário uma ênfase à competição percebida no setor de telecomunicações brasileiro, possui um viés preponderantemente voltado a garantir o cumprimento do interesse público tal qual previsto na Lei Geral de Telecomunicações e ressaltado aqui na sua Exposição de Motivos, ordenamento esse que estabeleceu diretrizes e objetivos claros para o Poder Público, dentre os quais merecem destaque aqueles previstos em seu artigo 2°. Dada a complexidade e sensibilidade do tema, espera-se, sem qualquer reserva, um debate rico em ideias, críticas, elogios e opiniões jurídicas diversas e muitas vezes antagônicas. Ao apresentar suas contribuições, o objetivo prevalente da Algar Telecom é avaliar o texto submetido à consulta pública em face dos limites de competência da ANATEL na edição de regulamento contendo normas para a regulação da competição no setor de telecomunicações, a legalidade dos procedimentos instituídos, e os conceitos apresentados no regulamento proposto. Assim, as contribuições da Algar Telecom serão apresentadas obedecendo seguinte estrutura: a) Análise da legalidade do Plano Geral de Metas de Competição e os limites de competênica da ANATEL; b) Regulação da Essential Facility; c) Questões conceituais que merecem aprimoramento para a adequada aplicação do PGMC; d) Análise dos remédios regulatórios estruturantes. II) ANÁLISE DA LEGALIDADE DO PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO – LIMITES DE COMPETÊNCIA DA ANATEL II.1 – Objetivo da regulação econômica – concretização de políticas públicas governamentais e setoriais – livre iniciativa A regulação econômica não se limita a fiscalizar e punir ilícitos concorrenciais ou controlar atos de concentração econômica que possam trazer prejuízos ao mercado, mas, pelo contrário, deve incentivar o funcionamento dos mercados e o exercício da atividade econômica de forma a garantir o interesse público ressaltado no caput do art. 170 da Constituição. A inexistência de um direito amplo e irrestrito à liberdade de iniciativa é clara em toda a Constituição Econômica, na qual os limites ao exercício da atividade econômica estão expressos nos artigos 170 e seguintes. A utilidade pública [vide nota 1 abaixo] do serviço de telecomunicações deve ser efetivada por meio da implantação de um sistema de concorrência, como forma de criar eficiência alocativa e diminuir o comportamento monopolista clássico (cite-se: estratégias de alavancagem vertical e dominância de mercado: escassez de oferta, produtos de baixa qualidade, produção ineficiente e preços excessivos). [Nota 1: Segundo CALIXTO SALOMÃO FILHO, ”é preciso uma intervenção ativa, que não se restringe ao controle, mas à verdadeira criação da utilidade pública através de regulação. A utilidade pública, nos setores reguláveis, consiste exatamente na efetiva criação de um sistema de concorrência.” In Regulação da atividade econômica, pág. 37.] Por isso, a leitura que se faz do art. 170 da Constituição leva à compreensão de que o fundamento da livre iniciativa deve ser analisado à luz dos seus princípios conformadores, dentre eles, a função do social da propriedade (inciso III) e a livre concorrência (inciso IV), cabendo ao Estado direcionar a atividade econômica para os fins traçados no mesmo artigo, quais sejam, existência digna e justiça social. A regulação tem, ainda, o objetivo de concretizar políticas públicas governamentais e setoriais. A garantia da liberdade de iniciativa impõe a intervenção do Estado, sobretudo naqueles setores da economia com forte tendência a verticalização ou que manifestam falhas de mercado [vide nota 2 abaixo] e, especialmente em mercados onde o investimento necessário à implantação de infraestrutura e o acesso limitado ao usuário final, como o caso das telecomunicações, constitui-se barreira à entrada de competidores, justificando a regulação, de forma a evitar os efeitos prejudiciais dos monopólios ou da ausência de condições estruturadas para uma competição efetiva, o que levaria o mercado a não operar em seu estágio perfeito. [Nota 2: Ocorre uma falha de mercado quando os resultados econômicos esperados e desejados não são atingidos em decorrência de alguma deficiência do mercado. Segundo aponta Fábio Nusdeo em seu Curso de Economia (pág. 193), o mercado em geral pode apresentar cinco tipos de falhas principais (i) quanto à mobilidade de fatores; (ii) quanto ao acesso à informação; (iii) quanto à concentração econômica; (iv) quanto aos efeitos externos ou externalidades; (v) quanto ao suprimento de bens coletivos.] Doutrinariamente é unanime que uma das funções da regulação é a consecução de interesses públicos que, pelo mercado, não seriam alcançados. Assim sendo, o Estado, ao retirar-se da atividade econômica (intervenção direta), reservou a si as atividades de regulação (fiscalização, incentivo e planejamento) previstas no art. 174 da CF/88. Dessa ordem, conclui-se que os objetivos centrais da regulação econômica são: (i) a promoção da eficiência econômica e do bem-estar econômico do consumidor através da promoção do ambiente concorrencial; (ii) a promoção da justiça distributiva; e (iii) promoção do interesse nacional, expressado em políticas públicas legitimamente estabelecidas. II.2 – Modelo de regulação Brasileiro: funções estatais de fiscalização, incentivo e planejamento O modelo de regulação adotado no Brasil e consagrado na Constituição consiste na ação indireta sobre a atividade econômica, sujeitando-se à observância dos parâmetros disciplinados nos art. 170 a 175 da CF/88, especialmente o art. 174 da CF/88, que disciplina as funções estatais de fiscalização, incentivo e planejamento. Desse modo, a função de agente normativo e regulador do Estado é a que confere a ANATEL a competência para edição de normas de conduta no sentido de conduzir o mercado aos resultados esperados, razão pela qual ela se materializa, na prática, pela imposição de “deveres” de natureza técnica. Essa competência, portanto, vem acompanhada do dever imposto pelo legislador de, por outro lado, atuar respeitando os limites de competência conferidos em lei (atuação conforme a lei). Assim sendo, no setor de telecomunicações, os limites de competências e os correspondentes objetivos estão previstos tanto na Lei Geral de Telecomunicações – LGT (incisos I, IV, V, X e XIX do art. 19), como também, e de forma mais evidente, no Decreto nº 4.733 de 10/06/2033 (inciso IX do art. 3°, inciso IV do art. 4°, incisos V e VI e §2° do artigo 7°) e no Decreto nº 2.338 de 07/10/1997 que aprova o Regulamento da ANATEL (arts. 16 a 19). Ou seja, a competência normativa e reguladora da ANATEL é estabelecida por meio de Decreto Presidencial (competência delegada). Por sua vez, a função de planejamento (entendida como conjunto de metas e diretrizes de ação governamental que tenham como objetivo concretizar as políticas públicas nacionais, regionais e setoriais), também foi constitucionalmente prevista no art. 174 da CF/88, sendo realizada de forma determinante para o setor público (inclusive empresas privadas prestadoras de serviço público, tais como as concessionárias) e indicativa para o setor privado. Não se pode olvidar que a exploração de atividade econômica subordina-se a um planejamento estatal previamente normatizado. Nessa seara, a insurgência do setor pode ocorrer tão somente quanto a intensidade do planejamento, mas não sobre sua utilidade e legalidade. II.3 – Competência regulatória da ANATEL para normatizar e implementar as políticas do setor Isso posto, o inciso I do art. 19 da LGT atribui à ANATEL competência para implementar a política nacional de telecomunicações, prevista, dentre outros, no Decreto nº 4.733/2003. Uma das políticas é o estabelecimento de mecanismos que antecipem os efeitos da competição. Atuação em prol da persecução da competição ampla, livre e justa entre as prestadoras (vide art. 6° da LGT e art. 3º e 7º do Decreto 4.733/2003). LGT, artigo 6°: Art. 6° - Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir infrações à ordem econômica. Decreto n° 4.733/2003: Art. 3° - As políticas para as telecomunicações têm como finalidade primordial atender ao cidadão, observando, entre outros, os seguintes objetivos gerais: IX - estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população. (...) Art. 7° - A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1o de janeiro de 2006, deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: V - o acesso ao enlace local pelas empresas exploradoras concorrentes, prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, será garantido mediante a disponibilização de elementos de rede necessários à adequada prestação do serviço; VI - a revenda do serviço de telecomunicações das concessionárias deverá ser garantida às empresas exploradoras concorrentes; Por isso, parece óbvia a função da ANATEL [vide nota 3 abaixo] de conduzir o mercado à consecução das metas sociais consignadas nos instrumentos de planejamento setoriais, já que pressupõe serem as desejáveis para o desenvolvimento socioeconômico da Nação. Todavia, a demarcação do espaço de atuação da ANATEL, por exigência do modelo jurídico concebido pelos arts. 21 e 174, caput, da CF/88 ao delegar a competência regulatória sobre o setor para a ANATEL, impõe, por via reversa a compatibilização ao regramento constitucional e legal da matéria. [Nota 3: DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO ensina que a “regulamentação é uma função política, no exercício de uma prerrogativa do poder político de impor regras secundárias em complemento às normas legais, com o objetivo de explicitá-las e dar-lhes execução, sem que possa definir quaisquer interesses públicos específicos, nem tampouco criar, modificar ou extinguir direitos subjetivos”. A regulação seria então uma “função administrativa e decorre da abertura pela lei, de um espaço decisório reservado a uma ponderação politicamente neutra de interesses concorrentes em conflitos setoriais, potenciais ou efetivos.” In Direito Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar. 2003. Pág. 132.] No exercício da função regulatória das telecomunicações, a ANATEL para executar suas funções pode editar regulamentos e normas de conduta (art. 214, I da LGT). Coerentemente, não há que se falar em poder absoluto. A agência exerce sua função de regulação dentro de um espaço de competência pré determinado em lei, uma vez que esta lhe serve de fundamento de validade. II.4 – Competência da ANATEL para regular a competição no setor de telecomunicações A LGT delineou o modelo institucional do setor, disciplinando os serviços de telecomunicações e os regimes de prestação, que encontram no pilar da competição sua sustentação. A proposta de reestruturação do setor de telecomunicações colocou a competição no cerne das discussões como se observa da Exposição de Motivos da Lei e conforme depreende-se do artigo 2°, inciso III, da LGT. Art. 2° - O Poder Público tem o dever de: III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários. Idealizou-se a implementação de uma política regulatória com forte incentivo a competição e com a criação de assimetrias em favor das empresas entrantes, necessária como forma de contrapeso ao poder monopolístico das empresas que já operavam no sistema, detentoras de vantagens competitivas, como infraestrutura implantada e acesso ao usuário final do serviço. Ou seja, previu-se um cenário de competição, com regulamentação diferenciada entre operadoras, especialmente até que o mercado atingisse o nível de maturidade competitiva. Sob o ponto de vista econômico, o sistema que operava as telecomunicações até então gerava distorções, que desestimulavam os agentes do setor e não favorecia o crescimento. Pode-se citar as seguintes características que induzem a essa conclusão: (i) Estado explorando os serviços na condição de empresário em prejuízo à função reguladora; (ii) características de monopólios naturais embora afetados pela inovação tecnológica, ainda nas mãos de empresas estatais; (iii) ausência de incentivo à entrada de competidor, (iv) ausência de regulação, especialmente o controle sobre as tarifas e sobre a oferta, que limitam o acesso aos serviços pela população. Com efeito, a leitura da LGT não pode ocorrer de forma descasada de seus objetivos e fundamentos. Logo, o núcleo central da LGT, sem sombra de dúvida, é a implantação de um regime concorrencial nos serviços, concomitante a introdução da regulação estatal. É o que também se verifica do enunciado do art. 84 da LGT que imprime a livre concorrência como regra, admitindo a exclusividade apenas como exceção. Art. 84 da LGT: “As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras.” No mais, depreende-se da leitura de diversos dispositivos da Lei, que a mesma prevê certo nível de interferência regulatória, especialmente para incentivar a eficiência sobre o mercado com: a) redução das barreiras de entrada no mercado de telefonia e incentivo ao ambiente competitivo (arts. 70, 71, 84); b) garantia de preços baixos e elevados níveis de produção (arts. 73, 104, 106, 130, 135); c) adoção da livre, ampla e justa competição entre as prestadoras, evitando concentração do mercado e reprimindo infrações à ordem econômica (arts. 84, 87, 126, 127, 128, 129, 136, 155); d) operação integrada das regras em atendimento aos princípios da função social da propriedade (art. 146, 152). Para tanto, a Lei previu, especialmente em relação à utilização dos recursos de rede, a implantação e operação integrada, em atendimento à função social da propriedade, considerando a dificuldade de uma nova entrante operar em mercado com elevadas barreiras. Outras assimetrias, não menos importantes, foram previstas na Lei, como a definição de serviços de telecomunicações, com diferenciação aos serviços de valor adicionado (art. 60 e 61), a classificação dos serviços, quanto à abrangência dos interesses (art. 62 - coletivo e restrito), quanto ao regime jurídico de prestação (art. 63 - público e privado), com obrigações distintas. Assim, é fato que a leitura conjunta da Ordem Econômica Constitucional (art. 170 e seguintes), da LGT e do Decreto 4.733/2003, evidencia a garantia e promoção da livre concorrência como função do Estado, e a proposta de um Plano Geral de Metas de Competição colocada em Consulta Pública, coaduna-se com a competência institucional da ANATEL. Conclui-se, portanto, que existe uma base jurídico-econômica consistente para a intervenção da ANATEL no mercado em prol da competição. III – REGULAÇÃO DA ESSENTIAL FACILITY – MEDIDAS REGULATÓRIAS ASSIMÉTRICAS PARA MERCADO DE REDE III.1. Introdução A análise da doutrina sobre essential facilities demonstra que é função básica da regulação garantir aos agentes econômicos acesso a bens necessários à atividade empresarial, intimamente ligado ao princípio da livre iniciativa, especialmente quando no mercado em análise (a) existem condições estruturais que impedem o estabelecimento da concorrência ou (b) quando as condições fazem com que esta se torne inviável. A origem de grande parte dos problemas de competição no setor está associada à existência de barreiras de entrada, especialmente no acesso à facilidade essencial – a rede. Por esse motivo a LGT, notadamente nos artigos 146 e 152, destacou o atendimento ao princípio constitucional da função social da propriedade, especialmente para as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, como forma de garantir a integração de vias de circulação do serviço de telecomunicações. O compartilhamento racional de recursos de rede se justifica, também, no caso de infraestrutura de rede de suporte a operação de telecomunicações, na necessidade de incentivar o aproveitamento de economias de escala, escopo, evitar a duplicação de redes e o compartilhamento das eficiências econômicas em prol do maior benefício público e da eficiência alocativa. Indiscutivelmente, a parte relevante do mercado de telecomunicações é a infraestrutura de rede (mercado de atacado) que possibilita o atendimento do usuário (mercado de varejo). Por isso, a regulamentação da infraestrutura de acesso a telecomunicações é importante sob os prismas concorrencial e do consumidor, pois objetiva minimizar as barreiras de entrada no mercado, reduzir as vantagens competitivas dos detentores de infraestrutura, garantir a diversidade de ofertas e o poder de escolha do usuário dos serviços. Assim sendo, afirmar que a função de normatização da competição, vinculada ao prévio planejamento estatal (art. 174 da CF/88), não poderia ser exercida sobre empresas detentoras de rede, seria desconsiderar o próprio arcabouço institucional do setor, já que, no caso do setor de telecomunicações, a competição enquanto meta socialmente desejável é prevista desde o projeto da Lei Geral de Telecomunicações e institucionalizada em outros dispositivos legais do setor, como o Decreto 4.733/2003. E, obviamente, a efetiva competição somente pode ser incentivada a partir da regulação do acesso às redes. III.2. – Regulação ex-ante do mercado de atacado Conforme exposto, o regime legal da matéria permite a regulação do mercado de atacado: (i) para as concessionárias em razão do regime público da relação jurídica regulada, (ii) para as autorizadas (regime privado de operação), em razão da essencialidade da rede e da necessidade do suprimento do mercado (que passa pelo suprimento do acesso: bem essencial a este tipo de atividade empresarial). Diante do já exposto, o estabelecimento de medidas estruturantes para o mercado de atacado parece razoável e condizente com os fundamentos legais acima citados, já que, enquanto obrigações de caráter impositivo, fundam-se na necessidade de garantir a concorrência efetiva no mercado em prol do bem social. Deve-se ressalvar, porém, que a imposição de condicionamentos compulsórios, de construção, disponibilização e expansão da capacidade das redes, não pode ser confundida com a universalização, a qual, por Lei, deverá indicar a fonte de financiamento a custear a obrigação (art. 80, LGT). Nesse contexto, o que poderá ser questionado, de fato, é o benefício social da medida frente aos custos incorridos. Todavia, tal condição depende da análise de cada mercado e das medidas impostas. Por isso, superada a legalidade da regulação ex-ante, a análise de adequabilidade das medidas (dosimetria regulatória) é extremamente recomendável, já que pode levar a invalidade dos mecanismos regulatórios. III.3. – Imposição da obrigação de desagregação de elementos de rede às empresas com Poder de Mercado Significativo. Conforme citado, a interpretação sistemática do princípio da livre iniciativa (suprimento de bens indispensáveis), com os artigos 146 e 152 da LGT, justificam a regulação da infraestrutura de redes. A desagregação de elementos de rede já era prevista pela LGT e foi reforçada pelo Decreto 4.733/2003, razão pela qual, a medida estruturante é, indiscutivelmente, legítima, e, portanto, deve ser levada a efeito. Pode-se questionar o peso da medida para a empresa, em face do benefício social almejado. Todavia, eventuais desequilíbrios impostos às empresas com Poder de Mercado Significativo podem ser recompostos, se comprovados, como por exemplo, por meio de mecanismos de revisão tarifária (quando concessionárias) ou mediante a desoneração de outras obrigações regulatórias. III.4. – Imposição de medidas regulatórias para empresas em regime de autorização Como ressaltado, a LGT, no intuito de equilibrar a competição no setor de telecomunicações em prol do bem social, buscou distinguir e criar assimetrias entre regimes legais – autorização e concessão – estabelecendo instrumentos de política regulatória distintos, dos quais pode ser destacado, sem prejuízo de outros, o regime legal de prestação em razão da natureza e abrangência dos serviços (público e privado), com obrigações de universalização e controle de preços para as concessionárias e liberdade de oferta e tarifária para as autorizadas. Também disciplinou o regime de concorrência, ao submeter as concessionárias ao regime de competição, incentivando a redução das barreiras à entrada, com a adoção da livre, ampla e justa competição entre as prestadoras. A fixação de limites à propriedade sobre as redes das concessionárias, como ressaltado, fundamenta-se em previsão constitucional e legal. No caso das empresas no regime privado (interesse público e apelo social do serviço), o fundamento constitucional da livre iniciativa (na hipótese de fomentar a competição no setor) foi endossado pelo art. 155 da LGT, abaixo transcrito: Art. 155 - Para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo. Por certo, a margem de discricionariedade da ANATEL em face da obediência da legalidade, quando da fixação das condições de assimetria, estão estabelecidas na LGT e devem ser proporcionais, de forma a não causar entraves ou restrições à livre iniciativa privada. Logo, as medidas propostas pelo PGMC devem assentar-se em razões compatíveis com o regime de competição existente e assegurado ao mercado. A análise de compatibilidade e legalidade da regulação, neste caso, deve levar em conta, na prática, o peso das medidas para o mercado em análise, o que depende de fatores econômicos. IV – QUESTÕES CONCEITUAIS QUE MERECEM APRIMORAMENTO PARA A ADEQUADA APLICAÇÃO DO PGMC IV.1 – Definição de Mercado Relevante A doutrina clássica econômica estabelece que, como ponto de partida, devem ser determinados todos os mercados relevantes existentes em determinado setor regulado. Esses mercados relevantes podem ser usados para fins concorrenciais ou regulatórios, mas a ausência de sua determinação não possibilita prosseguir na averiguação de uma situação de poder de mercado. Estabelecidos os mercados, devem ser apurados todos os problemas concorrenciais e regualtórios potenciais e ou observados, que se caracterizam pelo exercício indevido do poder de mercado. Em suma, a doutrina e a prática antitruste entendem o mercado relevante como o lugar onde se travam ou deveriam ser travadas as relações de concorrência. A existência de mercados relevantes independe de probabilidade de exercício de poder de mercado. Apenas o exercício indevido do poder de mercado, ainda que potencial, é que sugere a adoção de remédios regulatórios e concorrenciais para desestimular o abuso econômico. Já no art. 3º do texto em consulta, que contém as definições para fins do Plano Geral de Metas de Competição, o conceito de mercado relevante é estabelecido, no inciso XVI, como “mercado onde há risco de exercício de poder de mercado”. Os artigos 5° e 6° indicam que os mercados relevantes serão identificados, analisados e acompanhados, levando-se em consideração critérios e produtos pré-estabelecidos. Sugere-se, portanto, que a ANATEL realizou estudos para determinação dos mercados relevantes previstos no PGMC, optando por limitá-los àqueles em que há possibilidade de exercício de poder de mercado. Observa-se que o PGMC adota o conceito de mercado relevante diferente da definição pacificamente compreendida pela doutrina e prática concorrencial. Em todo o texto submetido à consulta, o mercado relevante seria o mercado que importa para a regulação ora pretendida, ou que mereça a atenção do regulador, em virtude de pontencialidade de exercício de poder de mercado. A adoção pelo PGMC de um conceito inovador e mais restritivo daquele já adotado pela doutrina e prática concorrencial pode dificultar a interpretação da regulamentação, mas é fato que essa escolha não prejudica ou invalida a aplicação do PGMC e pode ser encarada como exercício do poder discricionário do Agente Regulador. O artigo 5° corrobora essa escolha ao incluir as diretrizes utilizadas para identificação de probabilidade de exercício de poder de mercado entre os critérios para a definição de mercado relevante, tais como, a existência de ativos de difícil replicação, barreiras à entrada, falhas de mercado, entre outros. Sem prejuízo da opção realizada pela ANATEL, propõe-se que as diretrizes para a definição de mercado relevante em um Plano de Metas de Competição obedeçam o teste do monopolista hipotético, que vem sendo observado de forma consensual pelas autoridades de concorrência, conforme sugerido pelo “Horizontal Merger Guidelines” (DoJ e FTC – vide nota 5) e que engloba todos os parâmetros também considerados pela análise européia. [Nota 5: DOJ and FTC. Horizontal Merger Guidelines. www.ftc.gov, 1992.] No mesmo sentido, no Brasil, a Portaria Conjunta SEAE/SDE nº 50, de 1º de Agosto de 2001, sugere o mesmo método de definição de mercado relevante. No art. 4º, que trata das diretrizes para a definição dos mercados relevantes, a substitutibilidade pelo lado da demanda e da oferta apresenta-se como critério de destaque, em consonância com as diretrizes clássicas de definição de mercado relevante, o que deve ser ressaltado como um ponto forte da proposta do PGMC levada a Consulta Pública. A contribuição da Algar Telecom para o conceito de mercado relevante está sustentada nessa linha de adequação aos conceitos reconhecidos pela doutrina econômica clássica, e, ressalte-se, significa uma proposta de aprimoramento daquele conceito, de modo a evitar a ineficácia da medida proposta. IV.2 – Requisitos para identificação de PMS No art. 9º, bem como no Anexo II, são apresentados critérios para a identificação de grupo detentor de PMS. Os critérios elencados coincidem com os critérios utilizados pela prática concorrencial para a identificação de probabilidade de exercício unilateral de poder de mercado e não podem ser ignorados nesse tipo de análise. Elevada participação de mercado, economias de escala e escopo (que se constituem em barreiras à entrada) controle de infraestrutura de dificil duplicação, entre os demais enumerados no art. 9º, são condições que propiciam o abuso ou exercício unilateral de poder de mercado. Ressalte-se que a metodologia prevista no art. 10, que prevê a publicação de Ato exclusivo do Conselho Diretor da Anatel, com a relação dos grupos com PMS e a análise que a fundamenta, assim como a prévia Consulta Pública, já se mostram adequadas e suficientes para justificar tal identificação, mesmo que, em algum mercado, um ou mais requisitos previstos no art. 9º sejam dispensados. V – ANÁLISE DOS REMÉDIOS REGULATÓRIOS ESTRUTURANTES V.1 – Critérios para Composição de conflitos no âmbito da competição – Resolução Sumária de Conflito Como é sabido, a LGT atribui à ANATEL competência para "compor administrativamente conflitos de interesses entre prestadoras de serviço de telecomunicações" (art. 19, XVII). O Título VI do PGMC regula a forma de composição desses conflitos, pela Agência, quando a ele relacionados. Entende-se que, no exercício dessa competência, a ANATEL deve, necessariamente, observar os preceitos da Lei Federal nº 9.784/99, não podendo os direitos assegurados nesse diploma legal ser mitigados ou suprimidos pela Agência, por meio de Resolução. Não obstante o exposto, a Algar Telecom entende que a ideia de se estabelecer um rito sumaríssimo não deve ser descartada, bastando, para tanto, que as questões aqui ora elencadas sejam superadas. Esse será o viés da contribuição da Algar Telecom. Partindo dessa premissa, identificam-se alguns pontos do PGMC que conflitam com as disposições da referida Lei e, portanto, mereceram ser objeto de contribuições da Algar Telecom, a saber: 1) Instituição de um rito sumaríssimo, de acesso restrito às prestadoras não detentoras de PMS Os artigos 15 e 16 do PGMC preveem um rito sumaríssimo para o processo de resolução de conflitos, em favor apenas das prestadoras não detentoras de PMS. Como será demonstrado a seguir, esse rito sumaríssimo viola diversos dispositivos da Lei Federal nº 9.784/99, na medida em que estabelece prazos para a prática de determinados atos processuais inferiores aos previstos na referida Lei. Além disso, a instituição de um procedimento diferenciado, de acesso restrito a apenas algumas partes, viola o princípio da isonomia, tendo em vista que as demandas das prestadoras detentoras de PMS em face das prestadoras não-detentoras de PMS estariam sujeita às regras gerais para solução de conflitos previstas no Regimento Interno da Agência. A Algar Telecom apresenta proposta específica de contribuição que supera essa deficiência. 2) Requisitos do requerimento inicial de composição de conflitos O artigo 19 do PGMC elenca os requisitos do requerimento inicial de composição de conflitos. Do mesmo modo, os requisitos para o requerimento inicial do interessado na instauração de um processo administrativo também estão previstos na Lei Federal nº 9.784/99 , em seu artigo 6º. A exigência feita no art. 19, V, do PGMC no sentido de que o representante legal da prestadora deve ter, necessariamente, poderes para transigir, não está prevista no artigo 6º da Lei Federal nº 9.784/99, além de se mostrar desnecessária, tendo em vista que, na ausência de acordo entre as prestadoras, a ANATEL tem o dever legal de compor o conflito por meio de uma decisão. Além disso, é importante notar que o artigo 6º, parágrafo único, da Lei Federal nº 9.784/99, impede que a Administração recuse o recebimento de qualquer requerimento inicial. Em caso de falha no requerimento, a Administração deve abrir prazo para que o administrado sane as falhas verificadas, devendo a Administração, ainda, orientar o administrado a esse respeito. A Algar Telecom apresenta proposta específica de contribuição que supera essa deficiência. 3) Prazo para a defesa de apenas dois dias úteis O prazo de apenas dois dias úteis para apresentação de defesa, estabelecido no artigo 20 do PGMC, pode ser questionado, por duas razões. A primeira reside no fato de que, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o prazo para a apresentação de defesa deve ser compatível com a complexidade das matérias relativas ao PGMC, sob pena de se impedir o próprio exercício dos direitos à ampla defesa e ao contraditório, especialmente quando se leva em conta que as questões de ordem técnica envolvidas. Observa-se que as questões relativas ao PGMC não se mostram menos complexas que as postas em um PADO, por exemplo, ao ponto de reduzir o prazo de defesa de quinze dias corridos para apenas dois dias úteis. E, a segunda, é que, na pior das hipóteses, deve-se observar um prazo mínimo de três dias úteis para apresentação de defesa, previsto no artigo 26, §2º c/c o artigo 41, ambos da Lei Federal nº 9.784/99. A Algar Telecom apresenta proposta específica de contribuição que supera essa deficiência. 4) Reunião de composição de conflitos A necessidade de comparecimento das partes para a realização da reunião de composição de conflitos, prevista no artigo 21 do PGMC, também pode ter a legalidade questionada, pois, tendo sido o processo de composição de conflitos instaurado por provocação de uma prestadora, a ANATEL deve impulsioná-lo de ofício, não podendo a sua atuação ficar condicionada ao comparecimento de todas as partes à reunião. Assim, tendo sido as prestadoras devidamente intimadas para comparecer à reunião de composição de conflitos, na ausência de quaisquer das partes envolvidas, a ANATEL deve simplesmente dar andamento ao processo, decidindo o conflito. A previsão contida no artigo 22, no sentido de que o não-comparecimento do Requerente acarreta a extinção do procedimento está em desconformidade com o artigo 27 da Lei Federal nº 9.784/99, que estabelece que o desatendimento de intimação para comparecimento não implica renúncia a direito pelo administrado, devendo a Administração dar prosseguimento ao processo. A Algar Telecom apresenta proposta específica de contribuição que supera essa deficiência. 5) Prazo para alegações finais O prazo de apenas cinco dias para alegações finais, previsto no §1º do artigo 26 do PGMC não se encontra em conformidade com o artigo 44 da Lei Federal nº 9.784/99, que fixa o prazo para alegações finais em 10 dias, após o encerramento da instrução. 6) Recursos O prazo de cinco dias úteis para interposição de recurso contra as decisões da Comissão, fixado no artigo 28 do PGMC, do mesmo modo, está em desacordo com o previsto na legislação federal. Isso porque, nos termos do artigo 44 da LGT, o prazo recursal é de 30 dias. Ainda que se entenda que tal dispositivo foi revogado tacitamente pela Lei Federal nº 9.784/99, o prazo recursal seria de, no mínimo, 10 dias. Além disso, o PGMC não pode estabelecer, antecipadamente, que os recursos não terão efeito suspensivo, pois, estando presentes os requisitos previstos no parágrafo único, do artigo 61, da Lei Federal nº 9.784/99, a parte interessada pode requerer seja atribuído efeito suspensivo ao seu recurso. A Algar Telecom apresenta proposta específica de contribuição que supera essa deficiência. V.3 – Implementação das Bases de Dados de Atacado (BDA) A constituição do GIBDA parecer, a primeira vista, um importante instrumento para reduzir a assimetria de informação entre os agentes. Todavia, a entidade supervisora desempenha papel fundamental na formação do banco de dados, e, considerando que (i) a legitimidade da entidade supervisora poderá ser questionada ou (ii) ela poderá ser capturada pelo mercado, a eficácia do mecanismos poderá não trazer o benefício esperado. O ideal é que todo o trabalho de criação, supervisão e administração do Banco de Dados de Atacado fosse conduzido pelo órgão regulador, e, que a entidade independente tivesse papel auxiliar. Inclusive em relação aos custos de Implementação e manutenção da Base de Dados de Atacado, já que impor a alguns agentes um benefício que será de todo o mercado, poderia ser questionado em face do princípio da isonomia. VI – CONCLUSÃO Pelo exposto, conclui-se que: - a regulação proposta no PGMC não encontra obstáculo na Constituição e está prevista na legislação ordinária; - o texto submetido à Consulta Pública merece ajustes, especialmente com relação (i) aos importantes conceitos e critérios para a definição de mercado relevante; (ii) aos critérios para composição de conflitos no âmbito da competição e resolução sumária de conflito; e (iii) atribuições da Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado; - deve-se acautelar pela eficácia do PGMC ora proposto, de modo a evitar que se torne uma letra vazia no arcabouço regulatório de telecomunicações nacional. A Algar Telecom passa agora a apresentar suas contribuições específicas a cada um dos artigos do PGMC levados a Consulta Pública.
Justificativa: Todo o texto acima.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.39 a 5.4.243 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:12/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57359
Autor da Contribuição: JAS
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: N.A.
Justificativa: Vimos pelo presente apresentar os nossos comentários à Consulta Pública n.º 41, de 25 de Julho de 2011, lançada pela Anatel, através da qual a Anatel submeteu a comentários uma proposta de um Plano Geral de Metas de Competição (doravante “PGMC”). De acordo com o texto da Consulta Pública divulgado, a Anatel introduziu, pela primeira vez na regulamentação da Agência, um quadro regulatório abrangente que fornece os critérios e metodologia para identificar os mercados considerados como mercados relevantes e a identificação de grupos com poder de mercado significativo nesses mercados, a fim de adotar medidas para estimular e promover a concorrência e a diversidade de serviços no mercado das telecomunicações. A Cisco tem acompanhado e contribuído nas discussões em torno desta questão em várias jurisdições e gostaria de aproveitar esta oportunidade para partilhar com a Anatel algumas de suas experiências e conhecimentos acerca deste assunto. Iremos, em primeiro lugar, tecer algumas considerações sobre a concorrência no mercado de telecomunicações no Brasil e analisar alguns exemplos de algumas práticas em outros mercados de telecomunicações em outras geografias e em seguida, destacar comentários particulares relativos a aspectos específicos na presente lei. Um dos principais objetivos daquilo que se pretende que venha a ser a Resolução do PGMC previsto na parte dos “Considerandos” prende-se com “A necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações n.º 9.472, de 16 de julho de 1997, e da Lei n.º 8.884, de 11 de Junho de 1994;”. No entanto, a Cisco acredita que, se algumas das disposições previstas no PGMC forem implementadas como se encontram atualmente estruturadas, terão o efeito contrário ao acima indicado, e poderão ter o efeito negativo de desencorajar o investimento no setor, como abaixo demonstrado. I. REGULAMENTAÇÃO EX-ANTE OU REGRAS EX-POST 1. De maneira geral, a indústria de telecomunicações no mundo sofreu uma mudança fundamental em sua estrutura passando de um monopólio para uma estrutura de concorrência. Houve um processo de mudança que foi baseado no pressuposto de “regulação para a concorrência”, adotando-se posteriormente um caminho de desregulamentação em que os governos viriam gradualmente a eliminar a regulação à medida que a concorrência evolui. 2. Tal regulação consubstancia-se, em regra, na intervenção governamental em um mercado através de regulação atinente ao uso de controlo de acesso, preço ou produto. Assim, na medida em que não há uma pílula mágica ou mesmo um modelo específico a ser seguido quando se lida com a liberalização de um mercado e com a concorrência dentro de um mercado, muitas das fórmulas de sucesso adotadas em outros Países têm-se revelado eficazes, com alguns ajustes. 3. Como os mercados vêm se tornando totalmente competitivos, a desregulamentação tem reaparecido como um objetivo de um modelo de política pública, muitas vezes incorporado na própria legislação. A mudança para a desregulamentação surgiu, no setor como um todo, não só porque os mercados competitivos estão ficando maduros, mas também devido aos desenvolvimentos tecnológicos, como a Internet. Como complemento da transição para a desregulamentação, algumas jurisdições também têm dado o reconhecimento legal explícito ao papel da indústria de auto-regulação em certas áreas, como por exemplo, o caso da Austrália com a Lei das Telecomunicações de 1997. 4. Nos dias de hoje, quando a convergência é, em particular, o futuro do setor das telecomunicações, a adoção de medidas de regulação significa dar um passo para trás em relação aquele que deveria ser o caminho da convergência no setor das telecomunicações. 5. Um estudo realizado pela União Internacional de Telecomunicações (doravante denominada “UIT”) em 2001, acerca do impacto da convergência, relatou que “(...) qualquer possível ação de revisão do quadro de regulação ex-ante - e a possível imposição de novas condições - pode causar ou “criar” restrições indesejáveis, que podem ter um impacto negativo sobre a expansão do mercado e, consequentemente, no crescimento de novos negócios.” Este mesmo estudo afirma que a desregulamentação permite a novos concorrentes entrarem em mercados que anteriormente eram de difícil acesso, mediante o uso de tecnologias novas e convergentes. 6. Uma olhada rápida na experiência de outras jurisdições mostra que a tendência registrada no setor de telecomunicações é no sentido de ter um setor mais desregulamentado, e passar de uma regulamentação ex-ante específica do setor, para uma aplicação ex-post do direito da concorrência, tal como foi a recomendação de um grupo de estudo da UIT, em 2004. 7. Há de fato a necessidade dos reguladores se afastarem da regulamentação ex-ante passando para a regulação ex-post e de resistir à tentação de regular tudo o que eles podem regular, como foi observado em uma Mesa Redonda da OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico) acerca da Convergência das Comunicações, em Julho de 2005. Além disso, foi salientado neste contexto que com a mudança no sentido da convergência, os reguladores hoje devem confiar mais nas forças do mercado do que no passado. 8. De fato, a regulamentação ex-post é mais flexível e não é tão intervencionista como a regulamentação ex-ante, porque se baseia nas forças de mercado para ditar as regras do jogo, a menos que sejam cometidos abusos. A necessidade da adoção de regulamentação ex-ante por um limitado período de tempo é reconhecida como um meio necessário para promover a concorrência nos mercados onde a concorrência não tenha sido efetivamente desenvolvida e em certos mercados de serviços tradicionais que podem não estar prontos para uma remoção imediata de tal regulamentação ex-ante. Em virtude de tal constatação, a questão que se coloca perante os reguladores brasileiros neste momento é se esse “momento”, no caso brasileiro, é agora, ou se o momento para adotar regulamentação desta natureza já passou. 9. Em Singapura, por exemplo, em 2005 o “Info-communications Development Authority” (doravante denominada “IDA”), o regulador das telecomunicações local, emitiu um Código de Boas Práticas de Concorrência na Prestação de Serviços de Telecomunicações, que surgiu na sequência da adopção de uma política de regulação semelhante à da União Europeia. Este Código de Boas Práticas reconhece em concreto que o bem estar do consumidor é melhor defendido através das forças de mercado, do que através da regulação e afirma que o IDA vai “apoiar-se mais em negociação privada e auto-regulação da indústria” de acordo com o seu dever de prevenir condutas anti-concorrenciais. Tal Código de Boas Práticas reconhece, todavia, que a intervenção de regulamentação ex-ante pode ser exigida nos casos em que os mercados não são suficientemente competitivos. 10. O mercado de telecomunicações no Brasil tem sofrido grandes mudanças em sua fisionomia original desde o início dos anos noventa, passando de um mercado de monopólio estatal de telecomunicações para a liberalização do mercado em 1997, com a aprovação da Lei n.º 9.472, de 16 de Julho de 1997, a chamada “Lei Geral das Telecomunicações” que se seguiu às mudanças feitas no texto Constitucional. 11. O mercado transitou de um prestador de serviços único para um ambiente de vários operadores e de vários serviços, sendo a privatização e a liberalização das telecomunicações brasileiras consideradas uma das mais bem sucedidas do mundo. 12. O nível de concorrência no setor das telecomunicações no Brasil aumentou de forma drástica. Tal como refletido em um relatório da Teleco com dados recentes, é possível verificar que durante o segundo trimestre de 2011, a concorrência no mercado móvel é muito robusta com os quatro grandes operadores competindo ativamente entre si. 13. A mesma situação é registrada no mercado de banda larga no segundo trimestre de 2011, onde a fatia dos operadores no mercado é distribuída de uma forma equilibrada neste mercado entre “Oi”, “Vivo”, “Claro” e outros operadores neste setor. Fonte: Informação retirada da Teleco: http://www.teleco.com.br/operadoras/grupos.asp 14. No que diz respeito à taxa de penetração no mercado móvel, deve ser destacado que o Brasil tem uma taxa de penetração neste mercado semelhante à taxa de penetração média registrada na União Europeia (doravante designada “UE”), de acordo com as informações fornecidas no Painel de Avaliação da Agenda Digital . A média da taxa de penetração na UE em 2010 no mercado móvel é de 124% contra 104,6% no mercado móvel brasileiro. 15. No que respeita à penetração da banda larga fixa, a média da UE em 2010 foi de 26,6% , contra 26,38% que é registrada no Brasil, conforme levantamentos e dados disponíveis pela Anatel. 16. Importa acrescentar que foi publicado o Sumário Executivo de 2011 de Medição da Sociedade da Informação pela União Internacional de Telecomunicações , que da mesma forma relata uma diminuição da pressão dos preços no setor das telecomunicações no Brasil . 17. Dito isto, é irrefutável que existe de fato concorrência no setor das telecomunicações brasileiro. Aliás, desde a liberalização e consequente privatização do mercado de telecomunicações brasileiro é notável o aumento do número de operadores em todos os diferentes mercados. Os preços dos serviços de telecomunicações têm caído constantemente e o número de acessos está permanentemente a crescer. 18. O mercado competitivo que se encontra neste momento estabelecido pode, sem dúvida, aumentar e melhorar, mas a pergunta que se coloca perante nós neste momento, é se esse aumento e essa melhoria exige a imposição de medidas de regulação ex-ante, tais como, a desagregação do enlace local (local loop unbundling), as quais poderiam afetar os incentivos dos prestadores de serviço para continuar a investir em novas redes. 19. Apesar do fato de existir um ambiente de concorrência no setor das telecomunicações no Brasil e para este efeito, a Lei Geral de Telecomunicações e o seu arcabouço regulatório existente terem sido suficientes, há ainda uma grande exigência para cobrir melhor o país em termos de infraestrutura. 20. A regulamentação da desagregação do enlace local não é uma necessidade no mercado de telecomunicações do Brasil. O mercado da banda larga é competitivo e tem uma base de concorrência forte e sólida para a qual contribuiu o quadro legal em vigor. Neste contexto, acreditamos que a regulamentação ex-ante não seja um meio necessário para promover a concorrência neste mercado, tendo em consideração o histórico de concorrência no Brasil ao longo de todos estes anos, após a liberalização do mercado. 21. A Anatel deve ter em consideração que serão necessários grandes investimentos no Brasil para expandir a penetração de banda larga em todo o país e para atender às necessidades dos consumidores que a cada dia passam a usar aplicativos mais sofisticados, consomem mais tráfego e têm mais exigências de rede. Uma severa regulamentação do mercado brasileiro de telecomunicações poderá afastar todo o investimento neste setor e poderá, ainda, afastar potenciais novos investidores no mercado de telecomunicações.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Não há contribuição
Anatel

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
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 Página:13/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57008
Autor da Contribuição: joseangelo
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Contribuição ao ANEXO I , Art 35º Texto Original: Art. 35. O Grupo com PMS em Mercado Relevante de oferta de TV por Assinatura deverá deve apresentar Oferta de Referência de infraestrutura envolvendo dutos, condutos, postes e torres em toda sua área de prestação. Contribuição: Art. 35. O Grupo com PMS em Mercado Relevante de oferta de TV por Assinatura deverá apresentar Oferta de Referência de infraestrutura envolvendo dutos, condutos, postes, torres, fibras apagadas, ou outra infra-estrutura, em toda sua área de prestação.
Justificativa: Vide justificativa ao Anexo I , Art 9º
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. A aplicação da nova metodologia para identificação dos mercados relevantes fez com que fosse retirado da análise o mercado de TV por assinatura, uma vez que se trata de mercado de varejo.
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57732
Autor da Contribuição: marceloac
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A proposta integral ao PGMT encontra-se no campo "justificativa". As contribuições estão identificadas com a palavra CONTRIBUIÇÃO(n). Esta mesma proposta foi enviada para o e-mail biblioteca@anatel.gov.br.
Justificativa: Contribuição à proposta de Plano Geral de Metas de Competição Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011 1. Introdução O presente texto tem por objetivo contribuir com a minuta de Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) que a Agência Nacional de Telecomunicações divulgou por meio da Consulta Pública nº 41. Espera-se, como finalidade geral, contribuir com ideias que, em linha com a missão da Anatel, promovam o desenvolvimento do mercado de telecomunicações no Brasil. As contribuições e as argumentações não deixarão de contemplar os aspectos legais do tema, no entanto, o referencial analítico principal será aquele oferecido pela teoria econômica, com especial ênfase no entendimento da dinâmica dos mercados. Uma análise elaborada nesses termos se faz necessária em função da abrangência e dos anseios do Plano. Segundo a própria Anatel, “foram analisados, no varejo, os mercados de Voz Fixa, Banda Larga, Voz Móvel e TV por Assinatura” para que se possa “disciplinar a concorrência entre os prestadores de serviços em mercados competitivos e não competitivos”. (Fonte: http://www.anatel.gov.br/Portal/exibirPortalNoticias.do?acao=carregaNoticia&codigo=23243 ) Portanto, numa eventual aprovação do PGMC como ele se apresenta, o governo brasileiro, via Anatel, promoverá provavelmente a maior intervenção no setor de telecomunicações desde a estatização realizada nos anos 1970, quando foi criado o sistema Telebrás. Agora, diferentemente de quatro décadas atrás, o estado não assumirá o ônus da prestação direta, mas sim ditará obrigações de prazos, abertura de informações, construção de infraestrutura, regulação de preços e produtos (ofertas de referência) etc. Louva-se a oportunidade dada por esta Consulta Pública; medidas de tamanha envergadura não podem se materializar sem uma ampla discussão e sem a apreciação das diferentes visões. Além desta breve introdução, o presente estudo possui mais cinco seções. Meta de competição e poder de mercado significativo, conceitos fundamentais do PGMC, são discutidos na seção 2. A parte 3 analisa as diretrizes do Plano. Uma seleção de pontos específicos da proposta de regulamento é apresentada na quarta seção. Na seção 5 faz-se um breve discussão sobre o potencial de geração de conflito caso o PGMC seja aprovado com o atual formato. São tecidas considerações finais na última parte. As propostas – as quais merecerão atenção da Agência Nacional de Telecomunicações – estão indicadas pela inscrição em caixa alta “CONTRIBUIÇÃO (n)”. Respeitosamente, espera-se que as respostas sejam elaboradas com base nas contribuições e argumentações a elas associadas. O presente texto foi elaborado por economistas estudiosos dos processos de mercado e observadores da atividade reguladora do estado brasileiro. 2. Análise de conceitos relevantes A leitura da proposta de PGMC permite notar a existência de dois conceitos de grande importância para o Plano: meta de competição e poder de mercado significativo. Essa seção se propõe a tecer comentários sobre esses conceitos, trazendo as devidas contribuições. 2.1. Meta de Competição Assim como em outros instrumentos normativos publicados pela Anatel, o título da proposta ora analisada contém a palavra meta. Segundo o dicionário Michaelis, “meta” pode assumir os significados de “Alvo, mira; Fim a que se dirigem as ações ou os pensamentos de alguém; Resultados sucessivos a obter na programação de um trabalho”. Não se encontra no PGMC nenhum dispositivo que revela um fim ou uma meta específica a ser atingida. É, por outro lado, um conjunto de instrumentos que visam regulamentar a conduta das empresas (condições de oferta, preços, abertura da base de clientes etc), punindo aquelas com maior participação no mercado. Some-se a isso a junção conceitual presente em “meta de competição”. O fenômeno de mercado denominado competição é caracterizado essencialmente pela interação dinâmica entre os agentes. Produtores competem para melhor atender os consumidores, sendo devidamente premiados, via receitas e lucros, por isso. Os empresários buscam diferenciar seus produtos, lançando novos e aprimorando os já existentes. Inovações que reduzem custos e cativam os consumidores se fazem presentes, em especial no setor de tecnologia. Liberdade de entrada nos mercados e proteção à propriedade privada são indispensáveis nesse arranjo. Numa breve digressão pelo campo da teoria econômica, “meta de competição” claramente faz alusão à Escola Neo-Clássica, para a qual o ápice da competição – a concorrência perfeita – é um estado definido. Todos os produtores vendem produtos homogêneos a preços iguais. Todos os agentes possuem informações completas e não existem custos de transação. Nesse ponto, preços são iguais aos custos marginais. Nesse arcabouço teórico, criatividade e gestão empresarial não são importantes. Ofertantes e demandantes não influenciam na formação do preço de mercado. A concorrência perfeita gera o que os economistas da Escola Neo-Clássica chamam de alocação eficiente dos recursos. Os relaxamentos das premissas afastam o preço do custo marginal, tornando “ineficiente” ou “falho” o novo cenário. Não obstante a popularidade desses modelos de equilíbrio e concorrência perfeita nos cursos de Economia, suas premissas e conclusões não estão livres de críticas. Qualquer observador atento perceberá que estes modelos não descrevem nem são capazes de fazer qualquer tipo de previsão da realidade dos mercados. Os empresários, fundamentais na economia capitalista, procuram diferenciar seus produtos, alterar processos produtivos e inovar. Por consequência, preços e qualidades também se diferenciam. Os agentes, seres humanos reais, não possuem perfeito acesso a todas as informações. Apesar disso, fazem uso da razão para realizar as melhores trocas comerciais possíveis. Custos de transação existem, obviamente. Segundo Iorio “(…) o mercado é um processo de permanentes descobertas, de tentativas e erros, o qual, ao amortecer as incertezas, tende sistematicamente a coordenar os planos formulados pelos agentes econômicos. Como as diversas circunstâncias que cercam a ação humana estão ininterruptamente sofrendo mutações, segue-se que o estado de coordenação plena jamais é alcançado, embora os mercados tendam para ele.” (Fonte: O processo de mercado. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=636 ). Esse é o mundo real; compará-lo com onírico modelo de concorrência perfeita e, então, propor intervenções para corrigir as “falhas de mercado” constitui um grave equívoco intelectual. Os modelos de equilíbrio neo-clássicos não passam de meras construções imaginárias que se baseiam em premissas de validade no mínimo duvidosas. Tais modelos, não podem servir de guia para a ação do regulador. Em suma, como “meta” traz um sentido de fim definido a ser atingido, e “competição” remete a um processo dinâmico de mercado, no qual empresários rivalizam para melhor atender os consumidores, é possível concluir que “meta de competição” perfaz uma junção conceitual espúria e, portanto, indevida. Não pode haver uma meta para um fenômeno dinâmico, cujo curso dos acontecimentos não só não é conhecido, como não é conhecível. CONTRIBUIÇÃO (1): Retirada da expressão “Meta de Competição” do título da presente proposta de regulamento. Considerando o conteúdo da minuta em consulta pública, sugere-se o título de Plano Geral de Regulamentação do Mercado, PGRM. 2.2. Poder de Mercado Significativo (PMS) O conceito de Poder de Mercado Significativo (PMS) é um conceito fundamental dentro do PGMC. Ele perpassa todo o Plano e é a mola mestra das medidas regulatórias assimétricas. A empresa que for identificada como detentora de PMS, segundo os critérios estabelecidos pela Anatel, deverá dar transparência à sua base de clientes (atacado), submeter “ofertas de referência” para aprovação externa (Entidade Supervisora e Anatel), obrigações de investimento (PTT), entre outras intervenções. Esta subseção tem por objetivo analisar o conceito de PMS e tecer considerações sobre a validade do conceito como guia para as ações do regulador. Grosso modo, uma empresa pode deter “poder de mercado” por dois motivos: ou por razões internas do próprio processo de mercado ou por razões externas. Numa economia de livre mercado, a prosperidade dos empresários depende fundamentalmente do bom atendimento aos consumidores. Os proprietários das firmas sofrem pressões das mais diversas origens. Eles não são livres para determinar preços, pois concorrem com as firmas estabelecidas em seu ramo de negócio e com as firmas que potencialmente podem atuar no mesmo ramo. Ademais, devem “convencer” o consumidor a comprar os seus bens, deixando de comprar outros bens inclusive de outros setores. De fato, é importante destacar o papel dos consumidores numa economia de mercado: São eles que guiam a produção. Conforme Mises: Ao comprarem e ao se absterem de comprar, os consumidores decidem sobre quem permanece no mercado e quem deve sair; quem deve dirigir as fábricas, as fornecedoras e as distribuidoras. Enriquecem um homem pobre e empobrecem um homem rico. Determinam precisamente a quantidade e a qualidade do que deve ser produzido. São patrões impiedosos, cheios de caprichos e fantasias, instáveis e imprevisíveis. Para eles, a única coisa que conta é sua própria satisfação. Não se sensibilizam nem um pouco com méritos passados ou com interesses estabelecidos. Os preços de mercado informam aos produtores o que produzir, como produzir e em que quantidade. O mercado é o ponto focal para onde convergem e de onde se irradiam as atividades dos indivíduos. (Fonte: Mercado, praxeologia, lucros e prejuízos. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1107 ) Segundo essa perspectiva, é natural que venha à tona a seguinte pergunta. Numa economia livre, o “poder de mercado”, medido por qualquer indicador, é algo ruim e indesejável? Se a resposta do regulador for positiva, quais os argumentos que poderiam ser apresentados para contrariar a própria vontade dos consumidores? São questões que precisam ser enfrentadas. Se a abordagem de concorrência estiver em linha com a ideia de processo dinâmico – conforme desenvolvido no item 2.1 – qualquer medição de “poder de mercado” não passará de um mero registro histórico. As mudanças tecnológicas, a gestão empresarial e, principalmente, a alteração das preferências dos consumidores podem mudar radicalmente as posições relativas dentro de um dado mercado. Ao usar o conceito de PMS, o regulador correrá o risco de favorecer firmas ineficientes em detrimento das mais eficientes. Em outros termos, se o regulador se propõe a ser defensor dos usuários de serviços de telecomunicações, deve deixar que os consumidores sejam os efetivos orientadores da oferta dos serviços. A intensa regulamentação das telecomunicações asfixia esse arranjo, substituindo paulatinamente a livre escolha dos indivíduos pela vontade da Agência. Questões externas ao sistema de livre mercado, como dito anteriormente, constituem a outra fonte de poder de mercado. Não se pode negar que o principal agente do “não-mercado” é o estado e seus diversos órgãos. Num regime dito intervencionista, no qual o estado arrecada impostos e regula mercados, permanece a necessidade dos consumidores de direcionar sua renda para diferentes setores da economia. A decisão de comprar mais serviços de telecomunicações pode implicar na necessidade de consumir menos gasolina, por exemplo. As empresas ainda precisam convencer os consumidores premiá-las com sua renda. Percebe-se que a concorrência entre fornecedores de diferentes produtos não é significativamente afetada no sistema intervencionista. No entanto, a competição dentro de cada mercado pode ser afetada. A necessidade de licenças, outorgas, regulamentação de qualidade, abrangência geográfica mínima, direcionamento de investimento, homologação prévia de ofertas etc, faz com que a análise da viabilidade dos projetos seja diferente daquela presente num livre mercado. As exigências acima listadas implicam em custos para as empresas, o que inexoravelmente torna inviável a entrada de muitas firmas, especialmente as menos capitalizadas. Inovadores e empresários com potencial de crescimento são mantidos fora do mercado. Com menos produtores – atuais e potenciais – num determinado mercado, as empresas estabelecidas passam a sofrer menos concorrência, o que lhes permite praticar preços mais elevados e buscar com menor ênfase a redução de custos e inovação tecnológica. Num ambiente competitivo como esse, as empresas presentes no mercado em questão gozarão de um maior PMS, sendo este medido por qualquer variável. Resta claro que esse “poder” não veio da livre escolha dos consumidores. Se o regulador pretende combater esse estado de coisas, a restrição das atividades das firmas estabelecidas por meio de mais uma regulamentação – o PGMC – implicará na dupla punição aos consumidores. Esse “poder” deve ser combatido na sua origem, qual seja, a existência da avassaladora quantidade de exigências burocráticas e regulatórias. Não é demais repetir, elas colocam em risco a propriedade privada das atuais firmas, tolhem a ação criativa dos empresários e barram a entrada de mais prestadores. Em suma, desestruturam o processo de mercado como um todo. Consideradas essas duas frentes de análise, tem-se as seguintes conclusões. Numa economia livre, o “poder de mercado” das empresas advêm da livre escolha dos consumidores e mutável no tempo, não devendo, portanto, ser restringido por qualquer tipo de regulação. Num ambiente de economia não-livre (intervencionismo), firmas detêm “poder de mercado” em função da restrição à concorrência gerada pelo aparato regulatório. Nesse caso, não é o PMS em si que deve ser combatido, mas sim as forças que geram essa situação. CONTRIBUIÇÃO (2): Substituição do conceito de PMS como norteador das metidas de regulação assimétrica listadas no PGMC. 3. Análise das diretrizes do PGMC A proposta de PGMC está calcada num conjunto de diretrizes, conforme se observa na página que apresenta a CP nº 41. A presente seção faz uma análise das alíneas (a), (b) e (c). As diretrizes (d), (e) e (f) estão indiretamente contempladas nas seções 4 e 5 deste estudo. 3.1. “A necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994” Essa diretriz está em linha com a seção 3.2.1. (DA NECESSIDADE DE ELABORAÇÃO DO PGMC), contida na Análise 488/2011-GCJR, disponível para leitura na página eletrônica da presente Consulta Pública. Não obstante a indicação do título da seção, não se encontra ali qualquer demonstração acerca da necessidade de publicação de um instrumento normativo para “promoção” da competição. Entende-se que a sólida argumentação acerca de suas iniciativas é uma atividade que os órgão reguladores, de quaisquer setores, jamais podem se eximir. No caso específico da presente proposta de PGMC, a Anatel deveria demonstrar cabalmente quais eventos estão em curso no setor de telecomunicações que prejudicam as condições de concorrência, a despeito do impressionante crescimento da venda de equipamentos terminais (smartphones, computadores, tablets etc), aumento da demanda por pontos de acesso à internet e sucessivos anúncios de investimentos de grande monta em redes de dados. Fundamentando-se na abordagem econômica acerca dos processos dinâmicos de mercado, bem como nas estatísticas do setor, o regulador deve mostrar que os fatos descritos acima, ao contrário do que aparentemente revelam, justificam a intervenção estatal para incentivo à concorrência. Outra frente de argumentação indispensável é aquela que demonstra que concentrações de mercado, ou seja, a existência de grandes empresas, são nocivas para os consumidores. O PGMC se mostra uma coleção de ferramentas para restringir o alegado “poder de mercado”. Isso representa que o regulador já parte do princípio de que firmas de grande porte são prejudiciais ao consumidor. A teoria econômica e os casos reais de fusões e aquisições mostram que o tema é deveras controverso. Muitos estudos mostram que os consumidores foram beneficiados com tais iniciativas. Portanto, para justificar uma regulamentação nos moldes do PGMC, a Agência deve apresentar estudos e argumentos demonstrando os malefícios gerados por grandes empresas, principalmente nos setores de telecomunicações e tecnologia da informação. Por fim, seria salutar o regulador trazer considerações sobre sua atuação como “promotor da concorrência” desde a sua fundação. É de notório conhecimento que a criação da Anatel, em novembro de 1997, assentou-se sobre os pilares da competição e universalização. O quê teria acontecido nesses 14 anos de existência para culminar com o pacote de medidas do PGMC? Não teria a agência reguladora dedicado pouco esforço para a eliminação das barreiras legais, deixando de incrementar a concorrência efetiva e potencial no setor de telecomunicações? Em nenhum documento se observa essa análise. CONTRIBUIÇÃO (3): Elaboração de parecer econômico, fundamentado em teoria e casos concretos, que demonstre como e porquê as empresas com maior participação de mercado prejudicam o consumidor. 3.2. “A observância aos princípios da liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico” É sempre positiva a ênfase nos princípios da liberdade de iniciativa e da livre concorrência. Juntamente com a imprescindível garantia da propriedade privada, tem-se o tripé que sustenta a economia de livre mercado. A introdução desses princípios, ainda que não integralmente, no final dos anos 1990 no setor de telecomunicações, promoveu significativa modernização das comunicações no Brasil. Qualquer brasileiro adulto conhece bem a diferença das telecomunicações antes e depois do processo de abertura do mercado. No entanto, é preciso ressaltar os perigos inerentes ao princípio da “função social da propriedade”. Segundo Santoro: “Como conceito fluido, vários autores já buscaram defini-lo, e não cabe aqui listar todas as pequenas variantes. Enfocando a idéia comum a todas as definições, função social da propriedade é o instituto que legaliza a intervenção do governo na propriedade privada, sob o argumento de um interesse público relevante, suprimindo ou extinguindo o poder do indivíduo sobre o bem anteriormente plenamente privado. Portanto, a base filosófica dessa intervenção é o interesse público. Interesse público, segundo a doutrina administrativista clássica, é a consecução do bem comum. O governo pode, então, suprimir ou extinguir a propriedade privada das pessoas tendo em vista o bem comum, e a idéia de bem comum muda de acordo com a filosofia política e econômica de um governo.” (Fonte: Por que não existe propriedade privada de imóveis no Brasil. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=965 ) Num ambiente em que (i) prevalece a ordem de mercado; (ii) todos os operadores são entes privados; (iii) os investimentos são orientados pelo lucro, ou seja, privilegiam o atendimento das demandas mais urgentes dos consumidores e (iv) os projetos demandam considerável período de tempo para gerar resultados, a menção à função social da propriedade deveria ser feita com extrema cautela e fundamentada em incontestável argumentação. Numa economia de mercado, sabe-se que os investidores estão interessados em obter bons retornos financeiros e em sólidas garantias de propriedade, da mesma forma que os consumidores procuram comprar com a melhor combinação possível de preço e qualidade. Isso implica que numa genuína economia de livre mercado não há conflito entre os interesses de produtores e consumidores. Se o estado (governo ou ente regulador) dá ênfase ao vago princípio da “função social da propriedade”, instantaneamente elevam-se os riscos associados ao mercado em questão. Com riscos maiores, os investidores já comprometidos exigirão retornos maiores. Da mesma forma os novos investidores, podendo inclusive escolher direcionar seus recursos para outros negócios. É de se esperar, portanto, que menos empresas atuem nesse mercado e que os preços aumentem. O poder público deseja alcançar um certo objetivo, mas, lançando mão de instrumentos equivocados, conseguirá o contrário dos fins pretendidos inicialmente. Nessa linha, a permanência do referido princípio, na ótica da presente análise, fica condicionada à demonstração, por parte da Anatel, de que a “função social da propriedade” não representa maiores riscos ao setor de telecomunicações, é um incentivo à concorrência, à entrada novos investidores e não causará aumento nos preços percebidos pelos consumidores. Não cabe aqui analisar a ênfase dada a esse princípio como mera justificativa legalista para intervenções arbitrárias no futuro. CONTRIBUIÇÃO (4): Retirada do princípio da “função social da propriedade”, substituindo-o pelo inciso II do art. 170 da CF 88. Em caso de manutenção desse princípio, demonstrar logicamente como ele incentivará o incremento dos investimentos e a entrada de novas firmas no setor de telecomunicações. 3.3. “A necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme previsto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003” Competição no setor de telecomunicações, como em qualquer setor sujeito a regulação estatal, é um conceito que está mais próximo do eufemismo abstrato que da descrição da realidade ou de uma “meta” a ser atingida. Qualquer atividade comercial possui barreiras à livre entrada de caráter “econômico” ou de custos. Em função da escassez dos recursos, tais dificuldades representam um dado da realidade, ou seja, não podem ser eliminadas por mera vontade ou decreto governamental. Se forem alteradas de modo forçoso, distorções nocivas serão geradas, o que resultará em efeitos contrários àqueles pretendidos. Portanto, se a ideia de concorrência for entendida também como a possibilidade de entrada de novas empresas, não cabem quaisquer considerações sobre eventuais barreiras econômicas. Elas existem como dado da realidade, por mais que se deseje o contrário. Por outro lado, os entraves não-econômicos merecem comentários. Além dos já conhecidos entraves burocráticos necessários ao início de qualquer atividade comercial, uma empresa que deseja prestar serviços de telecomunicações no Brasil deve arcar com os custos de uma “licença” específica. Deve cumprir requisitos técnicos estabelecidos pelo regulador. Deve submeter projeto detalhando a viabilidade estrutural de sua atividade. Dependendo do serviço, deve cumprir parâmetros de qualidade também determinados pelo regulador. Se necessitar de radiofrequência, deve pagar elevados montantes financeiros ao auto-declarado proprietário desse recurso, o estado. Ainda, essa hipotética nova firma competirá com grandes conglomerados artificialmente criados pelo governo (Oi e Telefônica, por exemplo). Num breve parêntese, é descabida a afirmação de que os grupos econômicos associados às concessionárias do STFC gozam de “poder econômico”. Tais grupos não são produto da livre interação dos agentes do mercado. São, outrossim, reflexo da intervenção direta do estado no setor de telecomunicações, cujo ápice remete aos anos 60 e 70 do século passado. Ademais, as concessionárias são oficialmente protegidas por garantias de “equilíbrio econonômico-financeiro”, o que evidentemente as coloca em situação favorável para captação de recursos no mercado financeiro, por exemplo. Impossível classificar esse arranjo como “justo”. Definitivamente esses poderes não vieram do mercado, mas sim do estado, o mesmo que agora promete “incentivar” a concorrência. Sennholz, corroborando a abordagem acima, faz o seguinte relato: “Por meio de concessões, licenças, patentes, tarifas e outras restrições, o governo na prática criou milhares de monopólios. Tendo assim debilitado e obstruído a livre concorrência, ele passou a querer combater os monopólios. Um exército de burocratas agora legisla sobre questões econômicas vitais para vários e importantes setores da economia. Eles regulam o setor aéreo, o setor ferroviário, o setor viário, o setor portuário e vários outros meios de transporte. Eles garantem concessões exclusivas em rádio, televisão, telefonia, internet e TV a cabo. Eles, na prática, monopolizam a produção, a transmissão e a distribuição de eletricidade, petróleo, água e esgoto. Eles concedem patentes que garantem a seus recebedores posições monopolísticas. E, finalmente, eles são os proprietários, gerenciam e operam toda a indústria postal, e impedem qualquer tipo de concorrência, impondo meio de multas e até ameaçando de cadeia qualquer um que se atrever a concorrer.” (Fonte: Monopólio bom e monopólio ruim - como são gerados e como são mantidos. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=1057 ) Voltando ao tema da competição, fica claro que as exigências institucionais acabam por restringir a livre entrada, portanto a ampla competição, em qualquer setor regulado. Lamentavelmente, em nenhum momento a Anatel mergulhou nessa questão em seus estudos. Aliás, não se encontra no material publicado pela Agência uma análise que esclareça a origem e as causas da alegada falta de competição. Com o perdão da construção metafórica, o regulador se assemelha a um médico que desconhece as origens do mal-estar do paciente, mas se sente à vontade para receitar uma bateria de remédios. A proposta de PGMC, portanto, é mais que oportuna no sentido de promover a ampla, livre e justa competição. O texto do regulamento deveria trazer uma série de medidas de efetiva abertura do mercado de telecomunicações, eliminando por completo qualquer custo de licença, exigências burocráticas e de informações, metas de qualidade, restrições geográficas, compromissos de abrangência e regulações de preços. Os consumidores precisam voltar a guiar a oferta dos serviços de telecomunicações, posto hoje ocupado pela burocracia estatal. Os empresários precisam retomar o curso da gestão criativa e inovadora, deixando de serem meros cumpridores de regulamentos. O sistema de lucros e prejuízos, que premia os bons e pune os ineficientes precisa voltar a funcionar. Assim ensinou Mises: “É porque o mercado compele o empreendedor a conduzir seus negócios de modo a obter o maior retorno possível, que os desejos dos consumidores são atendidos da melhor e mais barata maneira. Se o lucro em potencial não fosse mais levado em conta pelas empresas, e se, ao contrário, os desejos dos trabalhadores é que se tornassem o critério, de modo que o trabalho fosse organizado segundo a conveniência dos trabalhadores, então os interesses dos consumidores ficariam em último plano. Se o empreendedor objetiva ter o maior lucro possível, ele efetuará um serviço para a sociedade ao gerenciar uma empresa. Quem quer que o impeça de fazer isso, com a desculpa de estar preocupado com outras considerações que não os lucros empresariais, estará agindo contra os interesses da sociedade e colocando em risco a satisfação das necessidades dos consumidores. (…) São os processos de mercado que dão significado à economia capitalista. Eles colocam os empreendedores e capitalistas a serviço da satisfação dos desejos dos consumidores. Se o funcionamento desse complexo processo sofrer interferência, então haverá distúrbios que impedem que a oferta se ajuste à demanda, fazendo com que a produção se desencaminhe e tome rumos que a impeça de lograr o objetivo de toda ação econômica — qual seja, a satisfação de desejos.” (Fonte: A natureza e a função do mercado. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=842 ) A competição, o aumento dos investimentos no setor e a diversidade de serviços não virão caso as garantias de propriedade privada sejam afrouxadas, a liberdade de preços seja diminuída, a gestão empresarial seja tolhida, conflitos artificiais entre empresas sejam promovidos e nenhuma barreira institucional seja removida. Suspeita-se que a atual proposta de PGMC seja exatamente isso. Se o regulador entende o contrário, deveria mostrar como esses instrumentos vão promover a competição, lançando mão da teoria econômica de processo de mercado e das experiências internacionais. CONTRIBUIÇÃO (5): Incluir no PGMC um capítulo dedicado à eliminação de barreiras institucionais, tais como custos de outorgas, taxas de fiscalização e funcionamento, parâmetros de qualidade, áreas mínimas de abrangência, formalismos burocráticos etc. Caso contrário, mostrar como a concorrência será impulsionada sem a supressão das barreiras governamentais. 4. Análise material do conteúdo da proposta de PGMC Na sequência, são analisados pontos específicos da proposta de PGMC. Cada subseção aborda um tema, o qual está associado a um ou mais artigos do Plano. As contribuições aparecem dentro de cada análise. 4.1. Definição de Competição O artigo 3º mostra uma falha relevante na proposta de regulamentação ao não apresentar uma definição satisfatória do conceito de competição. É necessário saber exatamente qual é o conceito de competição adotado pega Agência, para então saber o que a Anatel entende por competição ideal. Mais ainda, o regulador deve apresentar o conceito de competição “justa, ampla e livre”. Paralelamente, na ausência de conceituação de competição propõem uma definição alternativa de competição. Em Herta de Soto (A Escola Austríaca, http://mises.org.br/Ebook.aspx?id=30 ), verifica-se que a competição consiste num processo dinâmico de rivalidade e não no denominado modelo de concorrência perfeita, no qual múltiplos fornecedores atuam da mesma forma e vendem todos ao mesmo preço, ou seja, no qual, paradoxalmente, ninguém compete. Neste sentido, ainda vemos em Herta de Soto (op. cit.) que a função empresarial, pela sua própria natureza e definição, é sempre competitiva. Isto quer dizer que, uma vez que seja descoberta pelo agente uma determinada oportunidade de lucro e que este atue para aproveitá-la, essa oportunidade de lucro tende a desaparecer, de forma que não pode ser detectada e aproveitada por outros agentes. De igual forma, se a oportunidade de lucro apenas é parcialmente descoberta, ou se, tendo sido totalmente descoberta, apenas foi aproveitada parcialmente pelo agente, parte dessa oportunidade ficará latente e passível de ser descoberta e aproveitada por outros agentes. Portanto, a visão tradicional costuma classificar os mercados de acordo com o seu número de participantes (concorrência perfeita, oligopólios, competição monopolística e monopólios). Além disso, estuda essencialmente as situações de equilíbrio em cada uma dessas formas de mercado. Esse procedimento deixa a desejar, primeiro porque situações de "equilíbrio" são bem pouco viáveis no mundo real; segundo, porque associa automaticamente "eficiência" com um número maior de participantes, o que nem sempre é verdadeiro, já que podemos ter, por exemplo, poucos participantes com razoável competição entre eles e muitos participantes com baixa competição; e terceiro, porque costuma causar uma terrível confusão entre "concorrência perfeita" (algo inexistente) com competição, o que não é verdade. CONTRIBUIÇÃO (6): Que a Anatel apresente uma clara definição de seu conceito de competição. Além de argumentar contra as razões de não adotar o conceito de competição conforme apresentado aqui. Isso se justifica porque caso se tenha um entendimento do processo de competição semelhante ao aqui apresentado a conclusão decorrente lógica é a não necessidade do PGMC. Visto que, uma vez entendendo a competição como um processo dinâmico, intertemporal e sem fim, não há o que se falar em metas de competição. Sugere-se alternativamente o conceito de competição baseado naquele usado na União Européia: competição é o processo de rivalidade dinâmica entre firmas com o objetivo de conquistar clientes no mercado. Esta rivalidade pode se apresentar de várias formas: perseguindo níveis mais baixos de custos e preços, usando habilidades empresariais ou tecnológicas com o objetivo de produzir novos produtos ou serviços, explorar pontos fortes ou vantagens particulares de uma firma para, dessa forma, encontrar meios de satisfazer melhor o consumidor. Nos mercados em que estes fatores mostram-se presentes, a competição se caracteriza por incerteza, turbulência e mudança, ilustradas por mudanças na estrutura do mercado, mudanças nos padrões de preço ao longo do tempo e maior inovação em produtos e serviços. Mesmo neste segundo conceito, permanece a existência das características de ser um processo intertemporal, dinâmico e interminável. O que por si só exclui a necessidade de intervenção para metas de competição baseado no paradigma estático dos modelos de mercado tais quais; concorrência perfeita, concorrência monopolista, oligopólio, monopólio etc. 4.2. Definição de PMS e redundância conceitual Os conceitos apresentados nos itens XVI e XX do artigo 3º são mal definidos. O item XVI apresenta o conceito de mercado relevante como sendo “Mercado onde há risco de exercício de poder de mercado”. O conceito de Poder de Mercado Significativo (PMS) é apresentado como posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante. Colocando a segunda definição como função da primeira temos que; Poder de Mercado Significativo (PMS) é a posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado onde há risco de exercício de poder de mercado. É uma definição aparentemente redundante. Não define de forma clara o que é PMS. Em outras palavras, o mercado relevante seria apenas aquele onde há risco de existir um PMS. Logo, ao aplicar essas definições, a Anatel exclui de qualquer mercado relevante a possibilidade da não existência de PMS. CONTRIBUIÇÃO (7): Sugere-se a reformulação das definições de forma a explicitar claramente os conceitos de PMS e Mercado Relevante, eliminando a aparente redundância conceitual. 4.3. A questão das barreiras à entrada No item II do Anexo II constatam-se algumas falhas teóricas. Primeiramente ao afirmar que mercado será considerado relevante quando apresentar barreiras à entrada estruturais elevadas e não transitórias a Anatel considera que a existência ou não de barreia de mercado influencia no mercado relevante, o que de todo não é verdade. Primeiro deve-se definir qual é o mercado relevante, analisando-se a dimensão geográfica e a dimensão produto é ai então verificar a possível existência de barreiras de entradas e, preferencialmente, mensurar o impacto destas para saber se realmente são barreias estruturais e elevadas. A Agência também ocorre em erro ao considerar que as barreias são “não transitórias”. Ao abordar o mercado como um processo contínuo, ininterrupto, infindável e intertemporal vê-se que não há hipótese de barreira “não transitória”. Em longo prazo não há o que se falar em barreiras de entrada, a não ser as produzidas por alguma intervenção estatal ou restrição legal. CONTRIBUIÇÃO (8): A Anatel deve mostrar a existência permanente, em longo prazo, de barreiras de entradas que prejudicam a concorrência. Essa demonstração deve ser clara e bem fundamentada, com ênfase num setor caracterizado pela inovação tecnológica e custos descendentes no tempo. 4.4. Argumentação contrária ao inciso IV do Anexo II e Artigo 9º A Anatel produziu uma breve análise de sete critérios eleitos para concluir que determinada empresa possui PMS. No documento de Análise de Mercados relevantes bem como na própria proposta de PGMC. O regulador não esclarece os parâmetros de elegibilidade destes sete critérios em si. Nem a importância relativizada de cada um deles. Parte-se do pressuposto que estes sete critérios são os corretos para se medir PMS, não apresenta justificativa plausível, ou argumentação teórica fundamentada para analisar cada um deles na composição de PMS. O Anexo II se mostra apenas uma argumentação superficial para a existência dos sete critérios que determinam o PMS. Sugere-se que a Anatel comprove ou pelo menos evidencie a existência de PMS com estudo mostrando que o eventual detentor de PMS tenha capacidade de influenciar o preço e outras principais variáveis do mercado (ex qualidade, quantidade, custos, etc..), e qual é exatamente essa capacidade. CONTRIBUIÇÃO (9): Esclarecer os parâmetros de elegibilidade destes sete critérios em conjunto e isoladamente. Esclarecer a importância relativizada de cada um deles. 4.5. Percentual de participação de mercado O primeiro critério utilizado pela proposta de regulamento para determinar PMS é a participação de mercado. Considera-se um determinado índice estático como marco para determinar a empresa que possui “PMS”. Na proposta de regulamento é informado que a participação maior do que 20% no Mercado Relevante é o critério para definição de PMS, mas não se explica a razão de ser dos 20%. Cabe ressaltar que uma vez compreendido o processo dinâmico de mercado, não há o que se falar em Poder de Mercado Significativo, uma vez que em sendo dinâmico esse processo de mercado não passa de um registro histórico, o qual pode ser perfeitamente alterado por atuação empresarial ou mudança de comportamento do consumidor. Dado a permanente presença de concorrência potencial não haveria razão de estipular um parâmetro estático para determinação de poder. Caso entenda-se o processo de mercado conforme descrito nos itens 2.1 e 3.3 do presente trabalho não há razão em determinar PMS, e por extensão, o PGMC em si. Contudo, mesmo ressaltando os problemas na lógica do conceito de PMS, conforme destacamos no paragrafo anterior e no item 2.2 do presente trabalho, e sabendo que essa abordagem de percentual de market share como definidora de PMS é utilizada na teoria econômica majoritária, ressaltamos alguns pontos na aplicação do conceito na proposta de regulamento. Observação relevante é o fato de não se apresentar comprovada correlação entre o market share de 20% e a constatação de PMS. Não se pode afirmar que por deter 20% do mercado relevante a empresa tem significativa capacidade de influenciar o Preço de Mercado. É possível, e altamente provável, que deter 20% de market share em absoluto faça com que a empresa tenha capacidade de influenciar preços. O órgão regulador deve detalhar a razão de o parâmetro ser de 20%, especificando tal parâmetro para os diversos mercados de serviços de telecomunicações. Também não há razão justificada para se adotar o parâmetro de 20% em todos os mercados analisados. A Anatel informa ainda que o “critério de participação de mercado não será por si só um critério absoluto, mas serão considerados ainda a estabilidade desta participação de mercado no tempo e a diferença entre as participações de mercado entre o Grupo detentor de PMS e o conjunto de Grupos não detentores de PMS”. A proposta de regulamento é omissa ao explicar como estas ultimas considerações se darão na caracterização de PMS. Tal omissão deixa margem para o regulador arquitetar o mercado da forma que melhor lhe convier, permitindo, assim, um poder com grau de arbitrariedade sem precedentes, tanto na legislação quanto na literatura econômica. O regulamento proposto ainda estabelece a criação da “Entidade Representante” cujo objetivo é ser entidade organizada por Grupos sem PMS, com a finalidade de defesa de seus respectivos interesses dentro do âmbito estabelecido pela Anatel. Essa Entidade pode fazer com que grupos sem PMS passem a adotar ações comerciais conjuntas que não fariam se estivessem atuando separadamente. Nesta provável hipótese, o órgão regulador pode estar coadunando (mesmo que involuntariamente) com um grupo de empresas sem PMS, cuja atuação conjunta simularia o comportamento de um único Grupo. Mesmo que esse “grupo” sob o manto da Entidade Representante detenha menos de 20% de participação no mercado relevante, os efeitos desta possível ação coletiva têm imenso potencial para serem maléficos à competição. Caso esse “grupo” artificial detenha mais de 20% do mercado, então, o regulador poderá estar piorando a situação do mercado, ao patrocinar um novo “grupo” detentor de PMS sob o manto da Entidade Representante. CONTRIBUIÇÃO (10): Seguindo a linha de raciocino do PGMC, que ignora a dinâmica no mercado, sugere-se que a Anatel deva fundamentar a razão de exclusão de qualquer analise de concorrência potencial no mercado de telecomunicações para a construção de quem detêm PMS. Deve-se FUNDAMENTAR A PARTICIPAÇÃO DE APENAS 20% DO MERCADO como sendo marco para determinar o detentor de PMS. Deve fundamentar também por que utiliza o mesmo parâmetro para todos os sub-mercados de serviços de telecomunicações. 4.6. Economias de escala e economias de escopo Segundo a Anatel, esse critério identifica o detentor de PMS tendo em vista que, numa prestadora com grande escala na oferta de serviços o investimento inicial (custo fixo) é rateado sobre uma base muito grande de clientes. Desta forma, esta empresa possui vantagem sobre uma empresa sem tal nível de escala, com custos médios ainda altos, e isto pode favorecer a concentração no mercado. Assim sendo, tanto economia de escala quanto a de escopo poderia levar a concentração de mercado. De acordo com Hazlitt: “(...) em um ambiente de livre mercado a procura atua de tal forma, que alguns ramos da produção fazem o que funcionários do governo consideram, indubitavelmente, lucros “excessivos” ou mesmo “obscenos”. Mas esse fato não só faz com que toda firma de determinado ramo expanda sua produção ao máximo, como também torne a investir seus lucros em nova maquinaria e em mais emprego; atrai, ainda, novos investidores e produtores de toda parte, até que a produção, nesse ramo, seja suficientemente grande para atender à procura e os lucros novamente caiam ao nível geral médio (ou abaixo dele)”. (Fonte: Economia numa única lição. http://mises.org.br/Ebook.aspx?id=25 ) CONTRIBUIÇÃO (11): Os critérios devem levar em conta a análise de longo prazo de possível entrada de novos concorrentes. Cabe ressaltar que numa perspectiva de longo prazo a possibilidade de entrada de novos concorrentes é maior, dada a maior possibilidade de quedas de barreiras a entrada ou as reduções de custo de entradas em decorrência, por exemplo, de evolução tecnológica. Esse efeito de considerar a análise em longo prazo descaracteriza a necessidade do critério. A proposta deve levar em consideração uma analise de longo prazo na concentração de mercado. Em outras palavras, a proposta de regulamento deve mostrar, medir e mensurar qual será a concentração de mercado em longo prazo que leve a ganhos permanentes de escala e escopo. 4.7. Inciso IV, do art. 9º “controle sobre infraestrutura cuja duplicação não seja economicamente Viável”. Para se determinar se uma infraestrutura é ou não economicamente viável, o regulador Anatel deve apresentar um estudo de viabilidade econômica sobre a eventual viabilidade da infraestrutura analisada. Assim sendo, neste critério, a Anatel não apresenta tal estudo para a infraestrutura que ela acredita influenciar no PMS. Portanto, incorrendo em falha. Cabe ressaltar, ainda, que a medida que demanda de um mercado cresce, e é inegável o acentuado crescimento de demanda de serviços de telecomunicações, os projetos de infraestrutura tendem a ser cada vez mais viáveis economicamente. Inclusive para duplicações que hoje não o são. Assim sendo, infraestruturas que hoje não são viáveis, no futuro poderão o ser, dado o crescimento da demanda e também pela intensa inovação tecnológica inerente no mercado de telecomunicações. Afirmar quais são, ou mesmo que existem, infraestruturas economicamente inviáveis é um erro conceitual característico de visões estáticas competição. Por exemplo, a competição de comunicação por voz não veio pela duplicação de rede de telecomunicação fixa, por uma tecnologia distinta, qual seja, a telefonia móvel. CONTRIBUIÇÃO (12): O critério, portanto, deveria ser retirado, ou, quando analisado deve levar em consideração um estudo de Valor Presente Liquido para a infraestrutura que compõem os serviços de telecomunicações que determinam o PMS 4.8. Crítica ao item V, do art 9º “poder de negociação nas compras de insumos, equipamentos e serviços”. As empresas brasileiras compram insumos para a construção de rede dos mais diversos fornecedores e diversos países no mercado internacional, sendo que há diversas outras empresas que constroem redes e exploram serviços de telecomunicações no mundo todo. Isso dilui em muito o poder de negociações dos grupos instalados no Brasil. Afirmar que o mercado de equipamento de redes de telecomunicações é um oligopsônio, conforme esta descrito no anexo da proposta, é incorreto. A configuração deste mercado como oligopsônio não se sustenta quando se analisa tal mercado em nível global. Para se utilizar esse critério, a proposta deveria então evidenciar a diferenciação dos custos médios de construção de redes entre os grupos que supostamente compram em escala (que detêm poder de negociação), dos grupos que não tem essa característica. Além disso, também é possível que os grupos sem PMS se juntem e comprem equipamentos em conjunto, aumentando seu poder de negociação. Em outras palavras, justifica-se a inclusão deste critério havendo comprovação que os grupos que atuam no Brasil e que são detentores de PMS tem alguma capacidade de atuar como oligopsonistas no mercado mundial de equipamentos de redes de telecomunicações. Cabe mencionar que um oligopsônio é um mercado em que o compradores detêm poder. Neste caso, os oligopsonistas têm a capacidade de comprar insumos mais baratos na construção de redes. Isso faria com que a construção das redes de telecomunicações no Brasil fosse mais barata, e a utilização de recursos para importação de equipamentos fosse mais eficiente. O regulador, com a proposta deste critério, pode estar punindo a melhor utilização de recursos e o uso mais eficiente de equipamentos de rede. Deve-se registrar ainda que, na construção de redes, diversas são as variáveis que determinam os preços dos equipamentos além da escala das compras destes equipamentos. Por exemplo, padrões tecnológicos, exclusividade de fornecedor, especificações de equipamentos, capacidade dos equipamentos, transferência de tecnologia, suporte técnicos, etc... Todas essas variáveis influenciam nos custos e são de difícil mensuração, portanto, virtualmente impossíveis de avaliar sua influencia no “poder de comprar dos grupos com PMS”. CONTRIBUIÇÃO (13): O critério presente no item V, do art 9º deve ser retirado. Ou, caso permaneça, o regulador deve mostrar que mesmo atuando como comprador de insumos e equipamentos de redes de telecomunicações no mercado mundial, as empresas portadoras de PMS instaladas no Brasil auferem vantagens que prejudicam o mercado, especialmente os consumidores. 4.9. Crítica ao inciso VII, do art9º “acesso privilegiado a fontes de financiamento”. Em relação a esse critério, numa primeira abordagem cabe ressaltar que o custo de capital difere praticamente de empresa para empresa, de projeto para projeto. Há especificidades que tornam o custo de capital, para cada empresa ou projeto, mais caro ou mais barato. Ao categorizar que as empresas que teria “fontes de financiamento privilegiadas” o regulador deve levar em consideração o efeito de que algumas empresas conseguem captar recurso mais baratos por serem mais eficientes na utilização destes, ou por estarem com melhor situação de liquidez, ou mais credibilidade, etc... No limite, esse critério tira o incentivo das empresas mais eficientes buscarem a melhor utilização dos escassos recursos que é o capital disponível para financiamento. Ainda é necessário constatar que, partindo da teoria de modelos de precificação de custo de capital, há que se considerar que o acesso a fonte de financiamento diferenciado afeta apenas em parte o custo de capital das empresas. Há o custo de capital próprio e o custo de capital de terceiros. O acesso privilegiado afeta primordialmente o custo de capital de terceiros. Para utilizar esse critério de acesso privilegiado a recursos como justificativa de PMS o regulador deve considerar uma estrutura otimizada de capital. Caso esta estrutura de capital mostre que o setor é intensivo em capital de terceiros, então o fator “fontes de financiamento” tem mais poder de criar condições diferenciadas para grupos com PMS. Porém, verifica-se que não foi considerado esse elemento no critério. Deve-se, portanto mostrar a diferença substancial na estrutura e no custo de capital das empresas com e sem PMS que justifique a existência do critério na proposta. Como não se sabe a estrutura ótima de capital neste mercado, então não se sabe o efeito que o fator “fonte de financiamento” possui. Além disso, no próprio documento de análise de mercados relevantes, o regulador adota os empréstimos do BNDES como acesso privilegiado a fontes de financiamento de fontes de recursos nacionais. Ora, então essa distorção de fonte de financiamento nacional não é criada pela atuação livre de agentes de mercado. É criada pela atuação do próprio governo, seguindo lógicas de outras políticas. A Anatel, um órgão de governo, estaria indo então contra outras políticas públicas. Ressaltando que a Agência considerou um “rápido levantamento dos financiamentos feitos pelo Banco nos últimos 4 (quatro) anos para o setor de telecomunicações” (Fonte: Análise de Mercados Relevantes, Anatel) como evidencia de que os grupos que receberam recursos do BNDES detêm acesso privilegiado. Porém não fez uma análise do montante de recursos disponibilizados comparando com o Passivo nos Balanços Contábeis dos grupos. Também não considerou as circunstâncias destes empréstimos como, por exemplo: garantias, utilização do recurso para desenvolvimento tecnológico ou construção de rede, condições de empréstimos, contrapartidas sociais, etc.. Tais análises nas condições de empréstimos do BNDES são necessárias porque, caso esses montantes representem um pequeno percentual do Passivo nos Balanços, não há o que se falar em acesso privilegiado. E, novamente, se assim existem tais acessos privilegiados, tal distorção é criada pelo próprio governo. Já em relação a fontes externas de financiamento, o regulador ignora que os grupos não detentores de PMS também podem atuar em conjunto, por exemplo, criando SPEs ou Fundos de Investimentos Conjuntos com o objetivo de diluir o custo de captação de recursos... Essa atuação conjunta poderia trazer melhores condições de financiamento para os grupos sem PMS. Isso poderia anular o efeito de privilegio a fontes externas. O critério de acesso a fontes privilegiadas de financiamento como função para PMS deve ser, portanto, excluído. CONTRIBUIÇÃO (14): Para ser possível sua utilização, o critério deve provar o impacto significativo na captação de fontes privilegiadas na estrutura de capital dos grupos com PMS. O regulamento deve mostrar a diferença na estrutura e no custo de capital das empresas detentoras de PMS e nas não detentoras de PMS. Deve considerar as peculiaridades dos empréstimos feitos pelo BNDES bem como as contrapartidas destes empréstimos, além de melhor avaliar o montante destes empréstimos no capital total dos grupos. Deve considerar também o efeito de que algumas empresas conseguem captar recursos mais baratos por serem mais eficientes na utilização destes recursos. 4.10. Considerações acerca do inciso VI, “atuação concomitante nos mercado de atacado e varejo Entende-se que a prestadora busca atuar concomitantemente no atacado e no varejo buscando sinergias e ganhos de escala e de escopo. Assim sendo, reitera-se a crítica aos critérios de economias de escala e economias de escopo para o presente critério. Além disso, a proposta de regulamento informa que “este critério identifica o detentor de PMS tendo em vista que a atuação concomitante no mercado de insumos e no mercado de produtos finais permite à prestadora obter níveis de custos muito inferiores em relação aos demais concorrentes, além de poder limitar a venda de insumos, protegendo assim o mercado de produtos finais contra a entrada de novos competidores”. Ora, o próprio regulador então admitiu punir a prestadora quando esta buscar níveis de custo inferiores em relação aos demais concorrentes. Estaria criando uma obstrução para as empresas, detentoras ou não de PMS, no sentido de buscar maiores eficiências em seus negócios. Isso é exatamente o contrario do efeito que se deveria buscar, qual seja, o uso de formas mais eficientes das redes de telecomunicações. CONTRIBUIÇÃO (15): O critério deve ser retirado. Ou deve ser explicado por que a permanência deste critério na proposta geraria benefícios sociais líquidos positivos mesmo ao considerar a perda de eficiência econômica com desincentivo à atuação conjunta em mercado de atacado e varejo. 4.11. Crítica ao §3º do art 9º, “demais critérios para determinação de PMS”. De maneira alguma o regulador pode adotar critérios subjetivos e não especificados para determinar que empresa detém PMS. O artigo se choca com a premissa de tornar a regulação mais precisa. Os critérios para determinar o detentor de PMS devem ser muito claros e objetivos. Caso a Agência não consiga concluir que um ou mais players possui PMS em um mercado, deve-se então não considerar assimetrias regulatórias. Cabe ressaltar que o PGMC tem um caráter punitivo para os agentes com PMS. Portanto o regulador deve ser totalmente transparente nos critérios e aplicações do PGMC. A inserção de um artigo como esse possibilita um enorme grau de arbitrariedade para o regulador na determinação de PMS, consequentemente imenso risco para o regulado. CONTRIBUIÇÃO (16): Em função da argumentação apresentada, o §3º do art 9º deve ser retirado. 4.12. Análise do artigo 10º, “A proposta descreve que “A Anatel deverá rever a cada 2 (dois) anos o Ato que identifica os Grupos com PMS em Mercado Relevante” A proposta de regulamento, em nenhum momento explicita que caso não se identifique a presença dos sete critérios já previamente estabelecidos irá concluir pela não existência de PMS nos mercados relevantes ate novo estudo ser realizado. Mais ainda, reforça-se a necessidade de atribuir a relevância da valoração e ação conjunta dos sete critérios de parâmetros de PMS. Visto que um dos mercados relevantes (interconexão em rede moveis), na Região II do PGA-SMP, não foi identificado nenhum grupo com todos os sete critérios para se possuir PMS. Todavia, sem nenhuma explicação mais detalhada de valoração dos critérios em si, o estudo destacou o critério de integração vertical (atuação concomitante no atacado e varejo) simplesmente como tendo “elevada relevância”. Tal como está escrito no documento de análise de mercados relevantes, e como esta proposto no PGMC, deixa-se a transparecer quase uma obrigação, por parte da Anatel, em tentar encontrar grupo com PMS em todo e qualquer mercado. CONTRIBUIÇÃO (17): Detalhar qual a valor de cada critério na determinação dos grupos detentor e como a se considera a ação conjunta dos sete critérios definidos para se identificar a existência de PMS. Inserir o seguinte paragrafo: §2º Caso não se identifique grupo com PMS em determinado Mercado Relevante, este mercado não terá adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas até posterior revisão de identificação de Grupos com PMS 4.13. Análise crítica do Anexo I (Entidade Comparadora) Transcreve-se a proposta de regulamento para as figuras das Entidades Comparadoras. Art. 1º. O Grupo com PMS em qualquer Mercado Relevante de Varejo deve fornecer informações relativas a todas suas ofertas de varejo, inclusive ofertas conjuntas, para as Entidades Comparadoras, abrangendo informações relacionadas aos planos de serviço; promoções e descontos; e custos de instalação, manutenção e de dispositivos de acesso. §1º A Anatel credenciará a Entidade Comparadora para efeito de recebimento, consolidação e apresentação das ofertas de varejo com as informações fornecidas pelos Grupos. § 2º A Entidade Comparadora deverá atuar de forma isonômica no recebimento das informações oriundas das Prestadoras e acessível e transparente na divulgação aos usuários finais dos resultados das comparações. § 2º A Entidade Comparadora deverá atuar de forma isonômica no recebimento das informações oriundas das Prestadoras e acessível e transparente na divulgação aos usuários finais dos resultados das comparações. §3º A Entidade Comparadora deverá atualizar as informações e os resultados das comparações no mínimo a cada dois meses, devendo indicar nos resultados das comparações a data da última atualização. §4º O Grupo com PMS em Mercado Relevante de Varejo deve encaminhar as informações mencionadas no caput em até 30 (trinta) dias após a solicitação de acordo com a estrutura e forma estabelecidas pela Entidade Comparadora, devendo o descumprimento desse prazo ser informado à Anatel pela Entidade Comparadora. §5º A Entidade Comparadora interessada deverá solicitar o credenciamento junto à Anatel, devendo apresentar projeto, incluindo a previsão de atendimento da demanda de consultas, e a estrutura e forma de solicitação das informações. §6º A Anatel realizará auditorias periódicas junto à Entidade Comparadora, podendo descredenciá-la caso os critérios mencionados neste artigo não sejam atendidos. §7º As Entidades Comparadoras não poderão limitar o acesso às análises comparativas por meio de cadastro prévio do consumidor ou qualquer outra exigência que restrinja ou dificulte o acesso à informação. §8º O Grupo sem PMS em Mercado Relevante de Varejo pode, a seu critério, fornecer as informações mencionadas no caput para as Entidades Comparadoras, sendo obrigatório o recebimento e a utilização dessas informações na comparação de ofertas. §9º As Prestadoras de Grupos com PMS em Mercado Relevante de Varejo e a Anatel deverão, por meio de seus sítios, divulgarem links para acesso aos sítios das Entidades Comparadoras. Parte-se para a análise da proposta. A medida prevista no artigo 1º é anticompetitiva. Em um setor com inúmeras informações, vários Planos de Serviço com inúmeras combinações, se um grupo de empresas organiza suas informações e as coloca em um meio de fácil acesso para o consumidor, este tenderá a procurar os serviços e produtos oferecidos por este grupo de empresas. A medida descrita no §1º não procede, por que não há a menor necessidade de se estipular a figura do “credenciamento”. O produto da entidade comparadora será a confiança e fidedignidade das informações que esta prestar ao usuário final. Tal produto deve ter reconhecimento pelo mercado (pelo numero de usuários que utilizar os serviços da Entidade Comparadora). Não há necessidade de se regular o mercado de fornecimento de informações de serviços de telecomunicações. As possíveis Entidades Comparadoras necessitarão manter atualizadas suas bases de dados, sob pena de perder mercado, ou seja, perder usuários que não irão frequentar seus sites. Pela mesmo motivo, não há necessidade de se auditar as Entidades Comparadoras. Não há finalidade em se cadastrar a Entidade Comparadora. Insiste-se, a credibilidade da tal Entidade deve ser, e será, conquistada pela frequência dos usuários e não pelo credenciamento da Anatel. O órgão regulador do setor de telecomunicações não tem necessidade nem competência de intervir tão pesadamente no mercado de informações de serviços de telecomunicações. CONTRIBUIÇÃO (18): Conforme explicitado nos argumentos acima, sugere-se retirar toda a proposta de regulamentação das Entidades Comparadoras. 5. O PGMC e seu potencial em gerar conflitos, incertezas e riscos O objetivo desta sessão consiste em destacar os benefícios associados ao instituto da propriedade privada para o incentivo a investimentos, os benefícios auferidos pela implementação da gestão privada no setor de telecomunicações brasileiro a partir da privatização da Telebrás, a relação existente entre conflitos, incertezas e o aumento do risco de projetos de investimentos e, por fim, propostas de contribuição ao PGMC que tem como pano de fundo o tema da presente sessão. 5.1 Conflitos e o instituto da propriedade privada como incentivo a investimentos e o melhor atendimento aos consumidores Sabemos que o propósito de normas e regulamentos, como o PGMC, é ajudar a evitar conflitos que normalmente seriam inevitáveis entre os agentes. Segundo Hoppe, “(…) os conflitos não resultam simplesmente do fato de diferentes agentes terem diferentes interesses ou ideias. Por exemplo, se eu quero que chova e meu vizinho quer que faça sol, mesmo nossos interesses sendo contrários não entraremos em conflito, pois não há nada que possamos fazer quanto ao tempo e, a “regra”, está dada. Isso ocorre da mesma forma no campo das diferenças de crenças e debate de idéias, segundo Hoppe, se essas forem todas as diferenças, nenhum conflito ocorrerá. Tais diferenças de crenças e idéias, segundo o autor, somente gerarão consequências em termos de conflitos se forem colocadas em prática por meio de objetos fisicamente controlados, ou seja, por meio de bens econômicos (bens escassos) ou em meios de ação.” (Fonte: O fundamento lógico para a privatização total. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=973 ) Ainda assim, Hoppe argumenta que mesmo se conflitos potenciais vierem de diferenças postas em prática por meio de bens econômicos, nenhum conflito surgirá enquanto nossos interesses e ideias estiverem associados a bens fisicamente separados e abundantes. Portanto, conflitos advêem de desavenças físicas relacionadas ao controle de um mesmo estoque de bens necessariamente escassos. Conforme Hoppe: “ (…) mesmo sob condições de escassez, quando os conflitos são possíveis, eles não são necessariamente inevitáveis. Todos os conflitos relacionados ao uso de qualquer bem poderão ser evitados somente se cada bem for propriedade privada — isto é, somente quando o bem em questão for controlado exclusivamente por algum indivíduo ou grupo de indivíduos em específico, e sempre for deixado claro qual bem é propriedade de quem, e qual não é. Nessa situação, os interesses e as ideias de diferentes indivíduos podem ser totalmente divergentes; nenhum conflito surgirá enquanto os interesses e ideias destes indivíduos estiverem relacionados sempre e exclusivamente às suas próprias e distintas propriedades.” (Fonte: Op. cit. http://www.mises.org.br/Article.aspx?id=973 ) Já no que diz respeito ao papel da propriedade privada no contexto econômico atual, Mises afirma que: “A propriedade privada dos meios de produção é a instituição fundamental da economia de mercado. É a instituição cuja a existência caracteriza a economia de mercado. Onde não há propriedade privada dos meios de produção não há economia de mercado.” (Fonte: Ação Humana. http://www.mises.org.br/EbookChapter.aspx?id=313) E vai mais além, afirma que: “No regime capitalista, a propriedade privada é a consumação da autodeterminação dos consumidores.” Mises, com sua habitual sobriedade sobre questões ligadas a ação humana, percebeu claramente a principal função da propriedade privada numa sociedade de mercado, onde “ (…) os proprietários de capital e de terras só podem usufruir se sua propriedade empregando-a para satisfazer as necessidades de outras pessoas. Precisam servir o consumidor para tirar alguma vantagem daquilo que lhes pertence. O próprio fato de serem possuidores de meios de produção força-os a se submeterem aos desejos do público. A propriedade só é um ativo para aqueles que sabem como empregá-la, da melhor maneira possível, em benefício dos consumidores. É uma função social.” (Fonte: Ação Humana. http://www.mises.org.br/EbookChapter.aspx?id=313 ) Assim, com base no acima exposto, considera-se que a defesa do instituto da propriedade privada é um pré-requisito para qualquer arranjo normativo que se proponha a reduzir conflitos e, consequentemente, a promover investimentos e o melhor atendimento às necessidades dos consumidores. 5.2. Incentivos decorrentes da propriedade privada e o setor brasileiro de telecomunicações Não precisamos voltar muito no tempo pra percebemos os benefícios gerados pela defesa da propriedade privada para o consumidor dos serviços de telecomunicações no Brasil. Ainda que a chamada privatização da Telebrás esteja mais associada a delegação da gestão dos serviços a entes privados (ou seja, não se pode chamar de uma efetiva privatização pois não envolveu uma clara venda dos ativos), foram e são notórios os benefícios gerados por essa delegação em termos de investimentos, atendimento e inovação realizados. Só para dar um exemplo, um dos grandes pontos negativos desse processo de não adoção completa do instituto da propriedade privada, e que hoje gera grande desincentivo ao aumento dos investimentos em banda larga em rede fixa (pelas concessionárias de telefonia fixa), destaca-se o quesito regulatório de reversibilidade dos ativos empregados no STFC. Tal quesito, num ambiente tecnológico cada vez mais convergente, onde o serviço de voz, crescentemente, perde valor agregado em relação ao serviço de dados, por um desejo do consumidor, dúvidas sobre a propriedade dos ativos que dão suporte a prestação do STFC também geram dúvidas e incertezas sobre a propriedade dos ativos empregados para a oferta de banda larga. Em última instância, como veremos mais adiante, dúvidas e incertezas sobre a propriedade de um empreendimento realizado, aumenta o risco do negócio, desestimula investimentos e prejudica o consumidor, que na persistência de um cenário como esse tem grandes chances de desfrutar de serviços de qualidade cada vez mais duvidosa. Por fim, torna-se cada vez mais premente, se pensarmos na demanda crescente por acesso a banda larga, a eliminação de conflitos sobre a propriedade privada para o incentivo ao continuo aumento dos investimentos no setor de telecomunicações do Brasil. 5.3. Conflitos, incertezas e o aumento do risco de projetos de investimentos Assim como todo bem econômico, o capital investido (recursos financeiros) no setor de telecomunicações brasileiro é um recurso escasso (representa produção de um agente) de propriedade de empresários do ramo que deixou de ser empregado em outro setor ou negócio qualquer, ou até mesmo poupado. Pelo fato de tal recurso ser escasso e pela impossibilidade de aplicá-los ao mesmo tempo em vários empreendimentos, surge o conceito de custo de oportunidade associado a todo empreendimento, no caso, ao capital atualmente disponível para investimentos no setor de telecomunicações. Nesse contexto, decisões de investimentos dependem das expectativas de retorno financeiro associadas ao empreendimento (taxa de retorno), que por sua vez devem superar o custo de oportunidade percebido pelo empresário para que o mesmo sinta-se incentivado a levar a cabo tal investimento. Também não devemos desconsiderar o fato de que incertezas e conflitos associados a todos os aspectos de um empreendimento, por exemplo, conflitos advindos de dúvidas sobre a propriedade de ativos empregados no empreendimento, aumentam o risco do negócio e, consequentemente, o custo de oportunidade percebido pelo empresário. Portanto, a partir desses fatos incontestáveis, podemos concluir que: quanto menores forem os conflitos e incertezas associadas a determinado empreendimento, mais provável será a ocorrência de investimentos, dado que mais eficazes serão os incentivos fornecidos ao empresário no momento da tomada de decisão de investimentos. Assim posto, um ambiente de incertezas e conflitos no setor de telecomunicações do Brasil pode exercer pressão sobre as expectativas de retorno de projetos de investimentos, fazendo com ocorra uma paralisia nos investimentos planejados, ou até mesmo canalizando-os para outras atividades empresariais (ou financeiras) com melhores expectativas de retorno. 5.4. Conflitos, incertezas e riscos: contribuições ao PGMC No que tange a proposta de PGMC, verifica-se um potencial incomensurável de geração de conflitos materializados em diversos pontos da proposta. O PGMC preza pelo uso metodológico arbitrário, impreciso e estático, colocando em dúvida os benefícios econômicos advindos pelo exercício do direito a propriedade privada e, em ultima instância, prejudicando o consumidor. Passemos então a análise e contribuição a alguns dos vários pontos geradores de conflitos do PGMC: Art.8º. Para fins de definição dos Mercados Relevantes a Anatel poderá avaliar outros Produtos e outras Áreas Geográficas com o objetivo de promover a livre, ampla e justa competição. Palavras que tenham o condão de abarcar todas as situações regulatórias possíveis e imagináveis e que remetam a situações desconhecidas e fatos não especificados devem ser eliminadas, pois claramente contribuem para o aumento do potencial de conflitos entre os agentes, gerando incertezas quanto ao futuro do empreendimento e, consequentemente, aumentando o risco do negócio e desestimulando investimentos. O que seriam “outros Produtos e outras Áreas Geográficas”? CONTRIBUIÇÃO (19): Eliminar o Art.8º ou definir o que seriam “outros Produtos e outras Áreas Geográficas” § 3º Além dos critérios acima listados, a Anatel poderá adotar outros critérios pertinentes em função da identificação de peculiaridades do Mercado Relevante em análise. Novamente, palavras que tenham o condão de abarcar todas as situações regulatórias possíveis e imagináveis e que remetam a situações desconhecidas e fatos não especificados devem ser eliminadas, pois claramente contribuem para o aumento do potencial de conflitos entre os agentes, gerando incertezas quanto ao futuro do empreendimento e, consequentemente, aumentando o risco do negócio e desestimulando investimentos. Quais seriam os “outros critérios pertinentes”? CONTRIBUIÇÃO (20): Eliminar o § 3º do Art.9º ou definir Quais seriam os “outros critérios pertinentes” Art. 21. A Reunião de Composição de Conflitos.....: .... § 2º A Comissão poderá adotar mecanismos de flexibilização para a participação de não detentora de PMS nas Reuniões de Composição de Conflitos. Situações desconhecidas e fatos não especificados devem ser eliminados, pois claramente contribuem para o aumento do potencial de conflitos entre os agentes. O que e quais seriam os “mecanismos de flexibilização”? CONTRIBUIÇÃO (21): Eliminar o § 2º do Art.21º ou definir o que e quais seriam os “mecanismos de flexibilização”. A Anatel no Título VII do PGMC (DA ENTIDADE SUPERVISORA DE OFERTAS DE ATACADO) aduz que: Art. 33. Os Grupos com PMS em Mercados Relevantes de Atacado devem contratar Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado para a implantação de metodologias uniformizadas relativas às ofertas de atacado previstas neste regulamento. § 1º Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado são responsáveis pelos ônus decorrentes da contratação da Entidade Supervisora para prestação dos serviços previstos neste Capítulo. Logo depois, no Art. 34, determina que: Art. 34. Os Grupos com PMS nos Mercados Relevantes de Atacado não devem exercer domínio sobre a Entidade Supervisora, de forma a garantir a integridade, neutralidade e independência de sua atuação. Sabe-se que a constituição e contratação da Entidade Supervisora demandará elevada monta de recursos financeiros das empresas com PMS. Uma consequência esperada dessa medida é que as empresas provavelmente aumentarão (ou deixarão de reduzir) seus preços junto aos consumidores para suporta tal dispêndio de recursos. Também se sabe que tal iniciativa exigirá um estreito relacionamento entre as detentoras de PMS e a Entidade Supervisora, de forma que será indistinguível, nesse cenário, a diferença entre os interesses dos dois agentes. Nesse cenário não parece ser razoável nem mesmo prudente supor e exigir que o contratante não exerça nenhum tipo de influencia sobre a Entidade Supervisora, e que durante tal relação será possível, mediante monitoramento por parte da Anatel, garantir a integridade, neutralidade e independência dessa Entidade. Dessa forma, a melhor saída seria a contratação da Entidade Supervisora pela Anatel. CONTRIBUIÇÃO (22): Eliminar o Art.34º e alterar o Art. 33 e seu § 1º para que a Anatel seja a responsável pelo ônus decorrente da contratação da Entidade Supervisora. Mais a frente, no artigo 35, inciso V, a Anatel ao definir os requisitos que a entidade supervisora deve perseguir, estabelece que: Art. 35. A Entidade Supervisora deve atender aos seguintes requisitos: I - .... II -... ........ V - permitir a livre participação de prestadores de serviços de telecomunicações, nos termos de seus atos constitutivos. Adicionalmente, o Art.36 estabelece que: Art. 36. A Entidade Supervisora deve executar as seguintes atividades: I - promover fóruns de conciliação entre prestadoras do setor de telecomunicações relativas às ofertas de atacado e procurar solucionar divergências no âmbito técnico; II -....; III - definir metodologia para avaliação prévia das Ofertas de Referência dos Produtos no Mercado de Atacado, considerando os princípios definidos no Art. 7º do Anexo I deste Regulamento; Do acima exposto deduz-se que: i) Na Entidade Supervisora contratada pelos grupos de empresas com PMS, participarão livremente todas as prestadoras de serviços de telecomunicações que se mostrem interessadas, ou seja, empresas com PMS e sem PMS; ii) A Entidade Supervisora será responsável por promover fóruns de conciliação entre grupos de empresas com PMS e sem PMS a respeito de divergências técnicas e; iii) A Entidade Supervisora definirá a metodologia para a avaliação das Ofertas de Referência dos Produtos das empresas com PMS, considerando princípios contidos no Art. 7º do Anexo I deste Regulamento, dentre os quais se destaca: I - ......; II - .....; III - O incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações, considerando prazos para recuperação dos investimentos nas mesmas; e IV - ...... Conforme já explicitado anteriormente, não parece ser razoável nem mesmo prudente supor que o contratante, ou seja, as empresas com PMS, não exerçam nenhum tipo de influencia sobre a Entidade Supervisora. Não obstante essa impossibilidade lógica de garantia da integridade, neutralidade e independência dessa Entidade Supervisora, a Anatel espera que seja possível que ocorram conciliações técnicas e o mínimo de conflito entre empresas com e sem PMS no âmbito da Entidade. Ora, o que se espera de uma metodologia de Oferta de Referencia que permitirá o uso de elementos de redes de empresas estabelecidas (com PMS) por parte de empresas entrantes (sem PMS), sendo ambos concorrentes diretos? O que se espera também quando na elaboração dessa metodologia, a Entidade Supervisora deva considerar o “incentivo ao investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações” e “prazos para recuperação dos investimentos dessas redes”? São duas questões economicamente contraditórias e que com grande probabilidade levarão a conflitos intermináveis entre empresas com PMS e sem PMS. Parece lógico que existe um desincentivo para investimento na modernização e ampliação das infraestruturas e redes de telecomunicações quando há uma obrigação para que as empresas com PMS compartilhem e desagreguem infraestruturas para suas concorrentes diretas, as empresas sem PMS. Caso esse obrigação ocorra, há uma tendência para que os prazos para recuperação dos investimentos realizados pelas PMS sejam maiores, pois num ambiente competitivamente imposto, os retornos das empresas estabelecidas tendem a ser menores devido ao aumento de riscos e custos. CONTRIBUIÇÃO (23): Eliminar as propostas de Oferta de Referência do PGMC em todos os mercados relevantes estudados. Eliminar as propostas que tem possibilidade de gerar conflitos tais como ofertas de referencia de infraestrutura passiva, full unbundling, backhaul e EILD. Caso deseje-se manter tais “remédios regulatórios”, o regulador deve mostrar através de parecer técnico que tais propostas não possuem significativo aumento de risco nem real capacidade de geração de conflitos entre os diversos prestadores de serviço. Nesse cenário, a intenção do regulador de promover a competição não será crível, pois as possibilidades de conflitos entre empresas com PMS e sem PMS serão enormes. Por fim, tais conflitos aumentarão os riscos associados aos projetos de investimentos e acabarão por desestimular os investimentos tão necessários para um setor intensivo em capital como o setor de telecomunicações brasileiro, ainda mais num momento de demanda crescente por banda larga. CONTRIBUIÇÃO (24): Eliminar o inciso V do Art.35º e o inciso I do Art. 36. 6. Considerações finais Não resta dúvida que o regulador deve se emprenhar em promover a competição no setor de telecomunicações. Os consumidores tendem a ganhar com a redução dos preços, maior diversidade de serviços e inovação tecnológica. Educação, circulação de informações, indústria e serviços em geral se beneficiam com um setor de telecomunicações bem estruturado. No entanto, se o conceito de concorrência não for entendido de modo aderente à realidade dos mercados, o regulador pode adotar medidas equivocadas. Competição, por exemplo, não deve ser medida pelo número de empresas estabelecidas numa determinada região, ou por qualquer outro indicador observável. Toda a força da concorrência se mostra quando há plena liberdade entrada (ausência de barreiras institucionais) e totais garantias à propriedade dos investidores. Infelizmente a atual proposta de PGMC não ataca as inúmeras barreiras regulatórias hoje existentes e aumenta o risco dos investimentos já realizados. Nessa situação os consumidores são duplamente penalizados. As contribuições contidas nesse estudo foram guiadas pelo entendimento da concorrência como um processo dinâmico, ou seja, um fenômeno social que não pode ser abarcado por qualquer indivíduo ou Agência isoladamente. O posicionamento firme das propostas decorre da nossa convicção de que a efetiva promoção da competição – em qualquer mercado – é sempre oportuna e desejável. É fundamental que as bases do mercado competitivo que se almeja (liberdade de entrada e proteção da propriedade) sejam sólidas. Se assim não for, o regulador observará como resultado exatamente o contrário daquilo que pretende promover.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.1 a 5.4.6; 5.4.12 a 5.4.26; 5.4.33 a 5.4.38; 5.4.44 a 5.4.76; 5.4.77 a 5.4.85; 5.4.124 a 5.4.143; 5.4.207 a 5.4.249 e 5.4.250 a 5.4.390 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:15/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57394
Autor da Contribuição: Nextel Tel
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: CONTRIBUIÇÃO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41/2011 DE 25 DE JULHO DE 2011 (PLANO GERAL DE METAS DE COMPETITIÇÃO) Parte I – Introdução. NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., sociedade com sede na capital do estado de São Paulo, na Alameda Santos, nº 2.356, inscrita no CNPJ.M.F. sob o n.º 66.970.229/0001-67, prestadora do Serviço Móvel Especializado - SME (“SME”) e doravante denominada simplesmente de “Nextel”, vem, respeitosamente, à presença desta douta Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL, em razão da Consulta Pública nº 41/2011, apresentar suas considerações e sugestões, visando propiciar o amplo debate acerca do Plano Geral de Metas de Competitividade – PGMC. O PGMC estabelece regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações com licitude e coesão. O regulamento proposto está adequado com os termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei do Conselho Administrativo de Defesa Econômica nº 8.884 de 11 de junho de 1994 e se faz estimulo indispensável para a competição ampla, livre e justa entre as empresas do setor. A Nextel manifesta sua honra pela oportunidade de contribuir com a Agência e participar deste marco regulatório nas telecomunicações brasileiras! O PGMC pode resultar numa reconfiguração significativa do setor de telecomunicações, implantando a efetiva competição entre as empresas já atuantes, além de tornar o mercado ainda mais atraente para investimentos, o que ampliará a competitividade, atraindo melhores níveis de qualidade e de inovação para o setor, melhores preços para o consumidor, além de inúmeros benefícios que impactarão diretamente no usuário. Este importante e acertado passo da Anatel no sentido da livre e justa concorrência, todavia, se contrapõe a interesses específicos que notadamente se colocam contra um plano que efetivamente estimule a competição, um PGMC eficaz, alegando interferência indevida na livre iniciativa e desestímulo a realização de novos investimentos. As criticas são feitas exatamente por aquelas empresas que possuem poder de mercado suficiente para atuar de forma monopolista em alguns mercados e é natural que elas reajam com resistência para a mudança que se aproxima. Neste sentido, são previsíveis ataques à nova proposta do PGMC disfarçados por alegações de suposta ilegalidade do texto proposto pela Agência. Esta possibilidade chega a ser óbvia diante da realidade assimétrica e até certo ponto distorcida do mercado de telecomunicações. Haverá a pretensão das empresas dominantes de mercados se manterem com poder e prosseguir usufruindo dos benefícios que tal dominância em detrimento implantação de um nível de competitividade sadia e razoável no setor que trará ganhos enormes aos usuários, às empresas e à sociedade em geral. Diante do previsto, a Anatel agiu com maestria, honrando sua missão outorgada pela própria LGT de incentivar e promover a concorrência no setor, por meio da criação de um instrumento hábil e legal, que em nada fere a nenhum dispositivo legal vigente no ordenamento jurídico brasileiro. O PGMC vem para atender as necessidades do mercado de forma adequada com os ditames constitucionais e legais, tendo sido expressamente prevista na regulamentação da Anatel, no Contrato de Concessão (nas modalidades: Local, LDN e LDI) e as atualizações PGR e do PGO, todos eles em perfeita harmonia com a LGT. Não bastasse a sólida previsão legal da elaboração do PGMC, é fato que a ausência de competitividade não traz benefício efetivo para nenhum setor. É no espírito real da livre e justa concorrência que apoiamos a iniciativa Agência de implantar providências regulatórias em favor da competição. E é a sociedade brasileira quem irá receber os justos benefícios. O presente documento se encontra estruturado em duas partes. Na primeira parte a Nextel pretende trazer sua proposta de alteração no texto da Consulta Pública 37-2010, justificando as razões de tal proposta e, na segunda, ilustra os passos que reguladores da União Européia seguiram no sentido de alterar a metodologia de definição do mercado relevante de terminação em redes móveis. PARTE II – Sugestões à Consulta Pública 41/2011. CONSULTA PÚBLICA Nº 41 ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011 CONTRIBUIR ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011. RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX. Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997; CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR); CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994; CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer casos e condições para o compartilhamento de rede em prol da competitividade, nos termos do art. 155 da Lei nº 9.472 de 16 de julho de 1997. CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003; CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante; CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011; CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx; CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010. RESOLVE: Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação. RONALDO MOTA SARDENBERG Presidente do Conselho *As demais contribuições estão inseridas junto aos seus respectivos artigos. Parte III – Evolução da Regulação na União Européia em relação ao Mercado Relevante de Terminação em Redes Móveis. Em nossos comentários à Consulta Pública nº 41/2011 de 25 de julho de 2011 (Plano Geral de Metas de Competitividade) informamos na contribuição ao Art 6º-II-a-2 que a metodologia utilizada pelos principais reguladores da União Européia para analisar o Mercado Relevante de Interconexão em Redes Móveis e seu definir seu Poder de Mercado Significativo evoluiu ao longo dos últimos 15 anos. Primeiramente, sob a Directiva 97/33/CE (Ref.01) do Parlamento Europeu e do Conselho, de Junho de 1997 relativa à Interconexão no sector das Telecomunicações considerou-se que um operador de redes de telecomunicações tem Poder de Mercado Significativo quando ele possui participação de mercado de 25% de assinantes em determinada área geográfica de algum Estado-Membro da União Européia no qual detinha autorização para prestar o serviço. Algumas excessões a esta regra também poderiam ocorrer, ou seja, os reguladores poderiam determinar que uma Prestadora com uma participação de mercado menor que 25% em um mercado relevante teria PMS, ou que, por outro lado, uma Prestadora com mais de 25% não teria PMS. Nestes casos o regulador deveria considerar alguns critérios adicionais como: (i) capacidade de influenciar as condições de mercado; (ii) volume de negócios de operador relativo para o tamanho do mercado; (iii) controle dos meios de acesso aos utilizadores finais; (iv) o acesso a recursos financeiros; e (v) experiência no fornecimento de produtos e serviços no mercado. Como conseqüência da Directiva 97/33/CE CE, os reguladores europeus puderam classificar algumas operadoras móveis como detentora de PMS no mercado de interconexão móvel. Apenas para citar alguns exemplos, na Áustria a Mobikon Austra, na Finlândia a Sonera, na Suíça a Telia, etc, foram classificadas como detentoras de PMS neste mercado. No entanto, em 1999 a Comissão Europeia (CE) deu início a uma revisão do quadro regulatório como forma de dar respostas mais atualizadas à necessidade de uma implantar uma abordagem mais horizontal da regulamentação de telecomunicações, tendo em vista os princípios de competição que vinham sendo estabelecidos na UE. A CE reconheceu que, embora os princípios da Directiva 97/33/CE tinham provado ser eficazes nos estágios iniciais da liberalização e privatização do setor de telecomunicações, tais princípios precisariam ser adaptados aos mercados mais complexos e dinâmicos para evitar a criação de distorções à competição. Já em 2002, a UE editou a Directiva 2002/21/CE (Ref.02) produzindo um novo marco regulatório comum onde se percebia a incorporação do conceito de redes e serviços de telecomunicações. Tal marco regulatório adotou uma metodologia para a definição de mercado baseada no conceito de domínio usado no direito da concorrência. Tal Diretiva esclareceu que: "Considera-se que uma empresa tem poder de mercado significativo se, individualmente ou em conjunto com outras, gozar de uma posição equivalente a uma posição dominante, ou seja, de uma posição de força econômica que lhe permita agir, em grande medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores." (Artigo 14, 2). Adicionalmente, neste mesmo ano de 2002, a Comissão Europeia (CE) emitiu as "Orientações da Comissão Relativa à Análise e Avaliação do Poder de Mercado Significativo no Âmbito do Quadro Regulamentar Comunitário para Redes e Serviços de Comunicações Eletrônicas" (2002/C 165/03 – "Orientações da Comissão" (Ref.03)) e estabeleceu que os principais critérios para a definição de mercado relevante dependem da existência de pressões concorrênciais no comportamento dos provedores ou fornecedores de serviços. O documento produzido afirma que existem dois principais tipos de pressão da concorrência a serem considerados: (1) a substituibilidade do lado da demanda, que indica até ponto os consumidores estão dispostos a substituir o serviço ou o produto em questão por outros serviços ou produtos; e (2) a substituibilidade do lado da oferta, que indica se outros fornecedores, além daqueles que já oferecem o produto ou serviço em questão, alterariam, imediatamente ou a curto prazo, sua linha de produção, ou proporiam os serviços ou produtos relevantes sem incorrerem em custos suplementares significativos (Parágrafo 38 das Orientações da Comissão). Nesta linha, a CE editou duas recomendações, primeiro em 2003 (Recomendação 2003/311/CE (Ref.04)) e depois em 2007 (recomendação 2007/879/CE (Ref.05)), relativa aos mercados de produtos e serviços de telecomunicações que deveriam ser submetidos a regulação ex-ante. Em relação ao mercado de interconexão em redes móveis, os dois documentos recomendaram que os reguladores dos vários países membros da União Européia deveriam passar a considerar como mercado relevante o mercado de terminação de chamadas móveis individualmente em cada rede. Em outras palavras, o mercado relevantes de terminação em redes móveis não seria mais analisado a partir da participação de mercado que cada Prestadora possuia, mas sim a partir de cada rede, individualmente. Esta nova abordagem baseia-se na premissa de que cada Prestador de serviços móveis é o único fornecedor dos serviços de terminação de chamadas em cada rede (ou seja, um monopolista) e que, portanto, cada rede deve ser um mercado relevante independente. Contudo, para determinar se cada Prestador de serviços móveis exerce ou não Poder de Mercado Significativo em sua própria rede deve-se avaliar se existe algum outro agente com poder de negociação suficientemente alto que inflencie o Prestador de serviços móveis, inibi-o a definir livremente os preços do serviço de terminação. Na Exposição de Motivos da Recomendação 2003/311/CE (Ref.06), o regulador afirma na página 36: “Na situação actual (sistema "chamador-pagador"), pode concluir-se que a terminação de chamadas em redes individuais é o mercado relevante adequado...” (griffo nosso). Para, em seguida, afirmar “Uma definição do mercado da terminação de chamadas em cada rede móvel implica que, actualmente, cada operador de rede móvel seja considerado um fornecedor único em cada mercado. No entanto, o eventual poder de mercado de cada operador continua a depender do eventual contrapoder dos compradores, que tornaria não-compensador qualquer aumento de preços não-transitório.” Desde então, os regulaores dos diversos países europeus utilizam como mercado relevante de teminação em redes móveis nas análises de concorrência cada rede individualmente, independentemente do tamanho da rede ou participação do Prestador de serviços no mercado de varejo. Em outras palavras, cada rede móvel representa um mercado relevante único. Por exemplo, em junho de 2004, a OFCOM, agência reguladora do Reino Unido, emitiu uma decisão sobre terminação de chamadas em redes móveis no mercado de wholesale e concluiu que todas as operadoras detinham PMS na oferta de serviço de terminação de chamadas em sua própria rede móvel (Wholesale Mobile Voice Call Termination Statemen of June 1, 2004 (Ref.07)). Na análise, a Ofcom concluiu que cada uma das operadoras existentes no mercado móvel (Vodafone, Orange, O2, T-Mobile e 3) figura um mercado relevante distinto em relação à terminação móvel e, cada uma delas tem 100% de controle na terminação móvel em suas próprias redes. A Ofcom observou ainda que tal condição é uma barreira absoluta à entrada e, portanto, estas operadoras não enfrentam qualquer tipo de concorrência efetiva ou potencial na oferta de serviços de terminação em sua própria rede. Vale ressaltar que algumas autoridades reguladoras, como o da Alemanha, inicialmente foram contra a definição de que cada rede móvel individual se constituia em um mercado relevante separado. Mas, em 2005, o regulador alemão, BNetzA, mudou sua posição e decidiu que, devido à falta de substituibilidade entre os serviços de terminação prestados nas diferentes redes, cada rede móvel deveria, de fato, ser caracterizado como um mercado distinto para terminação de chamadas de voz. Os principais critérios considerados pelo BNetzA para chegar a sua conclusão foram: (i) participação de mercado: cada um dos quatro operadores móveis tem 100% de participação no mercado para terminação de chamadas de voz em sua rede individual; (ii) as barreiras à entrada; e (iii) a falta do “contra-poder” de outros agendes ou operadoras que viessem a compensar o poder do operadores móveis na definição dos preços de terminação em suas próprias redes. (caso DE2005/0249: terminação de chamadas de voz em redes móveis individuais na Alemanha). Assim, com base exposto e nos documentos em referência disponibilizados para consulta desta Agência, a Nextel respeitosamente recomenda a Anatel seguir as melhores práticas internacionais e a teoria dominante do direito da concorrência nos mercados de terminação que são largamente aceitas pelas autoridades reguladoras de todo o mundo, para concluir que: 1. cada rede móvel é um mercado relevante independente, 2. os grandes prestadores do serviço móvel no Brasil detém PMS no mercado relevante de terminação em sua própria rede; e 3. os pequenos operadores de serviço móvel, por enfrentarem “contra-poder” de negociação no mercado de wholesale não devem ser considerados como detentores de PMS. Referências: (Ref.01): Ver Diretiva 97/33/EC de 30 de Junho de 1997 em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1997:199:0032:0052:EN:PDF (versão em inglês) ou em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:1997:199:0032:0052:PT:PDF (versão em português). (Ref.02): Ver Diretiva 2002/21/CE de 7 de março de 2002 em http://www.umic.pt/images/stories/directiva2002_21_CE.pdf (versão em português) ou em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2002:108:0033:0050:EN:PDF (versão em inglês). (Ref.03): Ver Orientações da Comissão em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:165:0006:0031:PT:PDF (texto em português) ou em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2002:165:0006:0031:EN:PDF (texto em inglês). (Ref.04): Ver Recomendação 2003/311/CE em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:114:0045:0045:PT:PDF (texto em português) ou em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2003:114:0045:0045:EN:PDF (texto em inglês). (Ref.05): Ver recomendação 2007/879/CE em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:344:0065:0069:EN:PDF (texto em inglês) ou em http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:344:0065:0069:pt:PDF (texto em inglês). (Ref.06): Ver Exposição em http://www.anacom.pt/streaming/RecCom.pdf?categoryId=58952&contentId=93780&field=ATTACHED_FILE (texto em português). (Ref.07): Ver em Wholesale Mobile Voice Call Termination Statemen of June 1, 2004 http://stakeholders.ofcom.org.uk/binaries/consultations/wholesale/statement/statement.pdf.
Justificativa: Apresentação de comentários e considerações gerais.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Não há contribuição. Apresentação de comentários e considerações gerais.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:16/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 56748
Autor da Contribuição: Price
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Considerações sobre o PGMC Relatório Final Outubro de 2011 Índice 1 Sumário 2 2 Objetivos da Política 4 2.1 Importância das telecomunicações para a economia e a sociedade brasileiras 4 2.2 O desenvolvimento de objetivos para a política do PGMC 5 2.3 O investimento na infraestrutura de rede de nova geração é o principal desafio futuro que o setor de telecomunicações do Brasil enfrentará 6 2.4 Magnitude dos futuros investimentos necessários em telecomunicações 7 2.5 Incentivar investimentos futuros é uma prioridade fundamental da política para o Brasil 9 3 Modelo regulatório adequado 14 3.1 O verdadeiro desafio está na implementação 14 3.2 O processo adequado para a realização de análises de mercado 15 3.3 Aspectos práticos dos processos de consulta 16 3.4 Sequência adequada para a definição dos mercados de varejo e de atacado, a análise de poder de mercado e a avaliação de remédios 18 4 Definição de Mercado 21 4.1 Abordagem mais rigorosa à definição de mercado 21 4.2 O mercado relevante deve ser um conjunto de produtos substitutos próximos 24 4.3 Abordagem à definição de mercado geográfico 25 4.4 Identificação de mercados relevantes 26 4.5 Os remédios para o mercado de atacado eliminam a necessidade de identificação de determinados mercados relevantes de varejo 28 5 Poder de Mercado Significativo 29 5.1 Uma definição completa de PMS contribuirá para a transparência 29 5.2 Uma abordagem ao PMS com perspectiva de futuro (forward-looking) 30 5.3 Da importância de avaliar o PMS em sua totalidade e de forma integrada 30 5.4 Critérios de avaliação no âmbito do mercado e não no nível do Grupo 31 5.5 A participação de mercado é um indicador de dominância e não uma medida precisa 31 5.6 O PMS não deverá ser designado nas áreas em que a regulamentação não-PMS impõe uma limitação adequada 33 5.7 Coerência e consistência na avaliação de critérios de PMS através dos mercados 33 6 Remédios Assimétricos 34 6.1 Os critérios para a imposição de remédios deveriam conceder maior peso relativo à promoção de investimento 35 6.2 Os remédios devem ser aplicados em operadoras que detêm PMS somente nos mercados em que elas possuem PMS 36 6.3 Os remédios devem ser apropriados (isto é, necessitam solucionar problemas específicos de concorrência originados pelo PMS) e proporcionais 36 6.4 Aperfeiçoamento da abordagem ao modelo Retail Minus 38 6.5 A Anatel ainda não justificou porque as funções das entidades administrativas propostas no PGMC não deveriam ser executadas pela própria Anatel 38 6.6 O financiamento dessas entidades administrativas não deveria ficar restrito somente aos ‘players’ que detêm PMS, mas poderia ser estendido às operadoras que não acumulam PMS e que serão beneficiadas com os resultados dessas entidades. 38 6.7 Os remédios podem gerar custos para as operadoras que o implementam. Porém, não devem forçar a realização de investimentos de capital, os quais, em sua essência, devem resultar de decisões estratégicas de negócio 39 6.8 Mesmo que os remédios pudessem estipular investimentos, as condições impostas implicam no uso ineficiente do capital, especialmente no caso de reserva de capacidade 39 6.9 Os custos e os benefícios de qualquer remédio devem ser avaliados cuidadosamente 40 6.10 Abordagem ao roll out além das áreas da concessão 40   Lista de tabelas Tabela 1: Comparativo da penetração da banda larga fixa 8 List de figuras Figura 1: Impactos das TIC sobre o crescimento econômico 4 Figura 2: Forças da indústria 5 Figura 3: Penetração da banda larga fixa 9 Figura 4: Etapas da análise de mercado 14 Figura 5: Análise da abordagem à concorrência e aos remédios 20 Figura 6: Teste do monopolista hipotético 22 A Consulta Pública 41 do Plano Geral de Metas de Competição (PGMC) é de profunda importância para a indústria brasileira de telecomunicações e para a economia em um sentido mais amplo e geral. Deste modo, a PwC, tem o prazer de responder à consulta pública da Anatel sobre o PGMC. Fomos designados pelo SindiTelebrasil para elaborar um relatório para ser apresentado à referida consulta pública, o qual representa a nossa análise dos documentos de consulta do PGMC. Na elaboração desse relatório recorremos à nossa experiência globalizada de telecomunicações, inclusive um extenso estudo de benchmarking de abordagens regulatórias para questões concorrenciais em diversos países. 1 Sumário Uma tecnologia de ponta na infraestrutura de comunicações para o fornecimento de serviços de banda larga nunca foi tão importante para os consumidores, negócios e economias nacionais. Acreditamos que essa afirmação seja duplamente verdadeira no caso do Brasil, uma economia em rápida fase de crescimento, que enfrenta importantes desafios na determinação da forma mais adequada de liberar e mobilizar o vasto potencial de seu capital humano, intelectual e físico para capacitá-lo a concorrer com a maior eficácia no cenário internacional. O setor de comunicações, particularmente o de comunicação móvel, tem sido um elemento central para o crescimento do Brasil nos últimos anos. Entretanto, enfrentamos o enorme desafio de introduzir uma infraestrutura de banda larga de nova geração ubíqua e de classe mundial que seja capaz de crescer e de respaldar as ambições do Brasil no século XXI. Isso exigirá vários bilhões de dólares de investimento em infraestrutura. Estamos perfeitamente cientes, com base em nossa experiência em outros países, que um ambiente regulatório adequado que possibilite transparência de objetivos das políticas e uma aplicação criteriosa, previsível e coerente da supervisão regulatória é um dos elementos-chave do investimento eficiente. Consequentemente, o PGMC da Anatel, que procura estabelecer uma nova estrutura de regulamentação do setor, é fundamentalmente importante – não apenas para o setor de comunicações, mas para todos os consumidores, cidadãos e negócios no Brasil. É por esse motivo que a PwC sente grande satisfação em contribuir para essa consulta. O PGMC estabelecerá a estrutura de regulamentação do setor para os próximos anos e representa uma oportunidade de definir um modelo que facilite o desenvolvimento do setor em um ambiente competitivamente dinâmico, justo e equitativo que fomentará investimentos eficientes e capazes de fornecer valor sustentável a longo prazo ao consumidor e à economia. Endossamos com entusiasmo a intenção da Anatel que se descreve nessa consulta. Entretanto o teste real do PGMC será a qualidade dos resultados fornecidos na prática em relação às suas louváveis ambições. Acreditamos que a sua capacidade de produzir bons resultados será determinada pelo rigor com que será aplicado em cada um dos mercados. Existem algumas medidas-chave que a Anatel pode e deve pôr em prática de modo a estabelecer bases sólidas para esse rigor. • Definir claramente as metas e os objetivos da política que deverão ser promovidos pelas medidas regulatórias; • Adotar uma abordagem sistemática e transparente para a análise dos mercados econômicos nos quais medidas ex post são provavelmente insuficientes; • Adotar uma abordagem sistemática e transparente, baseada em efeitos, para a avaliação da efetividade da concorrência e na identificação de operadoras com poder significativo de mercado nesses mercados; • Recorrer à intervenção regulatória somente em casos de falha comprovada de mercado e somente através da imposição de remédios proporcionais e menos intrusivos, designados para solucionar os efeitos potenciais da referida falha. • Preparar e publicar uma metodologia escrita, descrevendo a forma através da qual realizará definições de mercado e análises da concorrência, e formulará remédios proporcionais a cada caso. • Dedicar-se em conjunto com o setor e os seus stakeholders especificamente à consulta de cada definição e análise de mercado e, se cabível, a aplicação de remédios. • Definir – para os remédios propostos – a natureza da falha de mercado à qual devem ser aplicados e incluir uma declaração (assessment) específica sobre os objetivos e metas que o referido remédio pretende alcançar e a importância relativa atrelada a esses objetivos. Em virtude de sua relevância para essa conjuntura, somos da opinião que a referida declaração sempre deverá incluir uma análise das implicações dos remédios tendo em vista a preservação de incentivos para investimentos em infraestrutura. Neste relatório, conduzimos nossa avaliação dos vários aspectos do processo de consulta do PGMC e de sua respectiva documentação. A elaboração de nosso relatório está essencialmente alinhada com a estrutura do PGMC: • A Seção 2 tece considerações sobre o quais deveriam ser os objetivos da política brasileira para o seu setor de telecomunicações; • A Seção 3 faz uma análise da estrutura geral regulamentar da Anatel para o PGMC; • A Seção 4 examina a abordagem e as constatações da Anatel em relação à definição de mercado; • A Seção 5 avalia a abordagem da Anatel à avaliação de Poder Significativo de Mercado (PMS); e, • A Seção 6 considera a abordagem da Anatel para a definição de medidas regulatórias assimétricas. 2 Objetivos da Política [TÍTULO II – PRINCÍPIOS GERAIS APLICADOS À CONCORRÊNCIA] O PGMC possui grande alcance tanto em termos de abrangência e do potencial de impacto sobre o desenvolvimento e a dinâmica da indústria de telecomunicações. Tendo isso em mente, acreditamos que seja válido desde o princípio fazer uma breve recapitulação da importância do setor de telecomunicações para a economia e a sociedade, além do impacto da regulamentação no desempenho geral do setor. 2.1 Importância das telecomunicações para a economia e a sociedade brasileiras É difícil cometer exageros em relação à importância de um setor vibrante como o das telecomunicações para uma economia moderna. Este é um dos mais importantes setores para o desenvolvimento econômico e social de qualquer país , e o Brasil não é exceção a essa regra. Esse grau de importância provém de muitos aspectos. Principalmente as telecomunicações representam um insumo significativo para praticamente todas as indústrias de uma economia, facilitando um dos aspectos mais fundamentais do comércio e da interação social, a saber, comunicações efetivas entre negócios e consumidores. Por esse motivo, as telecomunicações podem ser também consideradas como um “setor de facilitação” (enabling); isto é, um setor que possibilita a existência e o florescimento de outros setores (Figura 1). As telecomunicações, e especialmente, os serviços das Tecnologias da Informação e das Comunicações (TIC) são fatores críticos para a interação econômica e social de um país com o mundo, sendo o principal facilitador da globalização e da participação de um país na revolução mundial da informação. Deste modo o desenvolvimento continuado do setor de telecomunicações é fundamental para a atual e futura prosperidade econômica e a sua competitividade internacional. Figura 1: Impactos das TIC sobre o crescimento econômico Fonte: World Bank, 2009 Em termos de receita como porcentagem do PIB, no final de 2010, a indústria das telecomunicações produziu uma receita bruta de R$184,9 bilhões, o que representa um crescimento de 4,2% em relação a 2009. Esse montante representa 5% do PIB brasileiro. Os analistas prevêem que esse setor ultrapassará a casa dos 192 bilhões de dólares em receita em 2011 . Deste modo, o setor de telecomunicações é de rara importância, tanto em termos de sua função integral e facilitadora na economia e na sociedade, quanto em seu tamanho absoluto. O que também diferencia a indústria das telecomunicações é o profundo impacto que a regulamentação gera sobre suas variáveis fundamentais, moldando a sua estrutura, conduta e desempenho, conforme ilustrado na figura abaixo: Figura 2: Forças da indústria Assim, a regulamentação produz um impacto específico sobre a concorrência e sobre o nível e o timing dos investimentos no setor, influenciando profundamente seu desempenho. O caráter amplo de nossa manifestação resposta se deve ao fato de que uma consulta tão importante para a regulamentação quanto o PGMC e, por sua vez, a importância da regulamentação de um setor tão fundamental quanto as telecomunicações exige que sejam abordados vários aspectos do PGMC. O primeiro deles diz respeito à existência e ao papel dos objetivos da política em relação ao perfil da estrutura regulamentar e à sua implementação. 2.2 O desenvolvimento de objetivos para a política do PGMC A Anatel inicia o documento PGMC relacionando os princípios mais relevantes que regem a concorrência no setor de telecomunicações brasileiro, a saber: I – função social das redes de telecomunicações; II – livre concorrência; III – defesa do consumidor; IV – repressão de práticas anticompetitivas; V – fomento à sustentabilidade econômico-financeira do setor; VI – proibição de subsídios cruzados; VII – acesso não discriminatório a preços e condições justos e razoáveis, à infraesrtrutura de suporte e a redes de telecomunicações; VIII – estímulo à diversificação na oferta dos serviços de telecomunicações; IX – redução das barreiras à entrada no mercado; X – uso eficiente do espectro de radiofrequências; XI – estímulo à pesquisa e ao desenvolvimento tecnológico e industrial do setor; XII – boa-fé e transparência. Concordamos que os princípios acima enumerados são louváveis e pertinentes a essa consulta e à concorrência no setor de telecomunicações brasileiro em geral. Em sua essência, esses princípios incentivam a concorrência leal e a proteção dos consumidores e, ao mesmo tempo, promovem o desenvolvimento sustentável do setor. Entretanto, somos da opinião que a identificação desses princípios não seja suficiente sob muitos aspectos: • É responsabilidade da Anatel, na condição de agência reguladora, ir além da listagem desses princípios e pormenorizar o modo como cada um deles se relaciona com a consulta em questão • Ademais, a consulta não define um grau de prioridade para esses objetivos. Qualquer consulta a respeito de questões regulamentares tende a possuir objetivos específicos próprios, que são mais importantes do que outros objetivos. Não se trata de uma mera questão de ‘processo’,mas de algo que poderá afetar concretamente as escolhas da política. • A definição eficaz de prioridades também implica o reconhecimento da tensão entre determinados objetivos. Por exemplo, existe tensão entre curto prazo e longo prazo sustentável; entre concorrência de serviços e de rede. • Mais fundamental é que esses objetivos parecem não ser abrangentes, dado que objetivos cruciais parecem faltar ou não receber a devida importância. • Em especial, não há uma avaliação satisfatória quanto à importância de promover investimentos e o crescimento no setor. Por sua vez, essa omissão provoca uma avaliação insatisfatória dessas questões na implementação do arcabouço proposto pela Anatel. • Como consequência, a consulta não parece dar suficiente reconhecimento ao impacto da regulamentação sobre o crescimento do setor. Ao longo de nossa resposta, abordamos cada um desses aspectos. Contudo, dada a necessidade de se definirem objetivos para a política, consideramos, em primeiro lugar, quais poderiam ser os objetivos mais apropriados da política para o Brasil, à luz dos principais desafios futuros que o setor de telecomunicações brasileiro enfrentará. 2.3 O investimento na infraestrutura de rede de nova geração é o principal desafio futuro que o setor de telecomunicações do Brasil enfrentará Embora o Brasil tenha caminhado a largos passos nos últimos anos em termos de expansão do setor de telecomunicações e adoção de serviços, os principais desafios ainda estão por vir. Se o Brasil, como setor de telecomunicações e como país deseja prosseguir com seu ímpeto, terá de solucionar esses desafios através de uma abordagem holística. O principal desafio específico que o Brasil enfrenta, para prosseguir avançando no contexto da economia globalizada e permanecer à frente de seus concorrentes regionais, refere-se à banda larga, especialmente à próxima geração de banda larga (next generation broadband). Em termos gerais, a implantação da próxima geração de banda larga em qualquer país tem o objetivo de maximizar indicadores-chave, como: • Disponibilidade: assegurando-se que os serviços de banda larga sejam introduzidos e disponibilizados a uma parcela significativa da população, conforme medição de penetração. • Preços acessíveis: para promover a adoção, os preços terão de ser fixados em níveis moderados. • Velocidade e qualidade de serviço: a velocidade de transferência de dados e a confiabilidade geral do serviço também são fatores críticos para facilitar aplicativos que incentivam a adoção pelo consumidor e melhorias na produtividade para a economia como um todo. • Inovação: entre concorrentes e ao longo do tempo, o consumidor deve ter acesso às inovações nos serviços prestados. A nova geração de banda larga é crucial para o Brasil (assim como para qualquer outro país) para que a sua economia e seus cidadãos desfrutem de todos os benefícios de TIC. Contudo a introdução da infraestrutura para a nova geração de banda larga requer investimentos de vulto. Deste modo, vemos a necessidade futura de investimentos como o desafio fundamental para o setor de telecomunicações; como incentivar investimentos de vulto (ainda eficientes) no setor. A principal mensagem deste relatório é que esses investimentos não se materializam de forma exógena, e sim que a regulamentação tem um papel crítico na criação de condições para que esses investimentos se concretizem. O corolário disso é que um modelo regulatório que não seja planejado e implementado de forma inadequada poderá potencialmente arruinar essas condições. No subitem a seguir abordamos este caso inicialmente destacando brevemente a magnitude do desafio de investimento, antes de passar para as suas implicações para a política regulatória. 2.4 Magnitude dos futuros investimentos necessários em telecomunicações Por sua própria natureza, a indústria das telecomunicações requer investimento constante, especialmente em infraestrutura. No Brasil essa necessidade é ainda mais intensa em virtude das dimensões do país, o que faz da penetração dos serviços em todas as regiões um grande desafio. [Atualmente, cerca de 82% dos assinantes de banda larga se concentram em um quarto do território nacional, do Rio Grande do Sul ao Espírito Santo e Minas Gerais. As regiões Centro-oeste, Norte e Nordeste correspondem a somente 18% do total de assinantes.] Essa necessidade de investimento apenas aumenta em relação às redes de nova geração. Segundo um estudo apresentado pela SindiTelebrasil, o Brasil necessitará de um aporte maciço de investimentos para que possa alcançar os seus objetivos futuros em relação à introdução da banda larga de nova geração. Segundo estimativa desse estudo, investimentos da ordem de R$144 bilhões, permitirão mais do que triplicar o total de acessos por telefonia fixa e móvel em banda larga, dos 40,9 milhões atuais (abril de 2011) para 153,6 milhões em 2020. Um exame dos investimentos públicos e privados, planejados ou já realizados, em redes de acesso de fibra ótica internacionalmente, ratifica ainda mais a magnitude dos investimentos necessários. Os principais exemplos são: • A Rede Nacional de Banda Larga (NBN) do governo australiano, uma rede de fibra ótica (“Fibre To The Home – FTTH”) que atende a 90% da população, que deverá custar cerca de US$ 40 bilhões de dólares em um prazo de 8 anos, o que equivale a US$2.000 per capita. • O investimento público nas redes de telecomunicações da Coréia do Sul na última década totalizou US$85 bilhões, ou US$1.700 per capita. • Na Holanda, a empresa de consultoria “Analysys Mason” estimou que os dispêndios de capital para distribuir a rede de fibra ótica (FTTH) a 60% dos domicílios desse país totalizariam US$8,5 bilhões, ou US$500 per capita. • Na França, a Iliad e a France Telecom anunciaram seus planos de investimento da ordem de €1 bilhão e €3-4.5 bilhões respectivamente. Além disso, o governo publicou um plano para alocar €2 bilhões para que as operadoras ou as autoridades públicas invistam em comunicação de banda larga para as áreas menos povoadas. O que significa um total de US$133 per capita. • No Reino Unido, a BT destinou £1,5 bilhão para otimizar a sua rede para os serviços de acesso de nova geração, de modo a fornecer um serviço de 40Mbps a 40% dos domicílios britânicos por volta de 2012, com estimativas de que as verbas governamentais necessárias para se alcançar uma operação inicial de 90% situem-se ao redor de £2-3 bilhões ou US$100 per capita. • A Swisscom anunciou recentemente investimentos superiores a US$2,64 bilhões nas conexões de fibra ótica (FTTH) durante os próximos seis anos ("Fibre Suisse"), ou US$338 per capita. • O “American Recovery and Reinvestment Act” alocou US$7,2 bilhões para o desenvolvimento de redes de banda larga em todos os Estados Unidos, ou US$ 23 per capita. Uma outra forma para melhor compreender e enfatizar a necessidade de investimentos de vulto na infraestrutura de banda larga no Brasil nos próximos anos é comparar a sua penetração atual com índices internacionais. Em 2010, o Brasil estendeu a banda larga fixa a 13,8 milhões de pessoas, o que representa uma penetração de 7,23 para cada 100 habitantes. Em relação à média dos países em desenvolvimento, o Brasil está em uma situação relativamente boa, conforme mostra a Tabela 1: Tabela 1: Comparativo da penetração da banda larga fixa 2010 Países Desenvolvidos 23,6 Mundo 7,6 Brasil 7,2 Países em Desenvolvimento 4,2 Fonte: OECD e Telebrasil Entretanto, em comparação a outros países selecionados (do grupo OECD), a penetração de banda larga fixa do Brasil está bem abaixo da média de 22,64, conforme detalhado na figura abaixo: Figura 3: Penetração da banda larga fixa Fonte: OECD e Telebrasil O aumento da penetração de banda larga requerido para que o Brasil alcance os países da OECD (Organization for Economic Cooperation and Development), aliado às grandes dimensões do país e à sua população, evidencia ainda mais o desafio de investimentos futuros que o Brasil terá de enfrentar. 2.5 Incentivar investimentos futuros é uma prioridade fundamental da política para o Brasil Tanto na teoria quanto na prática, a consulta do PGMC parece colocar a promoção da concorrência como o objetivo central que tenta maximizar. De um modo geral, esse propósito é coerente com a abordagem de reguladores internacionais. Poderíamos concordar que o incentivo à concorrência deve ocupar uma posição central em qualquer estrutura regulatória de telecomunicações. É bem estabelecido que o processo de competição no mercado é o mais vital e eficaz para o alcance de bons resultados de mercado, isto é, preços baixos, facilidade de aquisição, crescimento, investimento, inovação ou, em linguagem mais técnica, eficiência alocativa, produtiva e dinâmica. Não resta dúvida que a concorrência de mercado e não a regulamentação deve continuar a ser a pedra angular e o agente (driver) do progresso desse setor. Contudo, o exposto acima não somente enfatiza a importância do setor de telecomunicações para a atual fase de prosperidade e de inclusão social do Brasil, como também o papel crucial de novos investimentos para promover esses resultados. Neste contexto, é que se deve considerar quais devem ser as prioridades da política para o Brasil na esfera da regulamentação do setor. Acreditamos que a questão geral fundamental é: qual a melhor forma de assegurar o desenvolvimento continuado do setor de telecomunicações em benefício a longo prazo aos usuários no Brasil? Sinteticamente, acreditamos que este objetivo será mais eficazmente perseguido por meio de estímulos a investimento substancial e eficiente, especialmente na infraestrutura de nova geração de telecomunicações fixas. A criação de condições que possibilitem investimentos substanciais no setor terá de ser um objetivo regulamentar claramente definido desta política e uma prioridade para o Brasil . Não deverá ser representado por meras palavras quando da elaboração de uma consulta. Preferivelmente, o foco no investimento deve ser central desde a gênese da elaboração do regulador e da formulação de política alcançando as questões sobre se, como e quais medidas assimétricas (remédios) devem ser implementadas. Um foco adequado no investimento irá influenciar o modo de pensar quanto a mercados relevantes e remédios pertinentes. O entendimento dos desafios específicos do Brasil também destaca o perigo de adotar uma abordagem imitativa à regulamentação. Os países desenvolvidos enfrentam desafios diferentes em termos de investimento, o que significa que pode ser sensato adotar prioridades diferentes e, particularmente sensatas para que o incentivo à concorrência possa prevalecer de um modo geral. O legado da introdução de redes ubíquas historicamente fixas na maior parte dos países desenvolvidos significa que a necessidade de investimento não é tão aguda quanto no caso dos países emergentes como o Brasil, cujas necessidades de investimentos futuros podem ser ainda maiores. Deste modo, há forte evidência que o incentivo ao investimento deve ser alvo de igual ou maior grau de importância que o incentivo à concorrência em termos das prioridades dessa política no Brasil. Isso também implica que uma simples leitura e transposição para o Brasil do sucesso percebido de uma regulamentação internacional de acesso poderá ser um equívoco. Deve-se ressaltar que essa prioridade da política não é igualmente importante em relação a todos os mercados. O mercado de comunicação móvel, por exemplo, tem sido alvo de investimentos significativos que o levaram à concorrência de infraestrutura e, de um modo geral, propiciaram bons resultados. Por outro lado, como já mencionamos, ainda existem grandes lacunas na infraestrutura fixa, cujo preenchimento é crítico para que benefícios sustentáveis possam ser fornecidos aos usuários finais -- e para os quais os investimentos de grande vulto representam a única solução. Da mesma forma, o objetivo de incentivo ao investimento dessa política terá de ser uma prioridade específica no setor fixo. Nos parágrafos que seguem, discutimos as implicações que a regulamentação terá para regulamentar a intensificação do incentivo ao investimento como prioridade da política. O que será então da inter-relação entre a concorrência e o investimento, e de sua relativa prioridade nessa política? Está claro que o investimento e a concorrência representam duas forças vitais que continuarão a moldar o setor no Brasil. Em grande parte, a concorrência e o investimento se reforçam; uma concorrência mais intensa produz o incentivo ao investimento, etc. Contudo, também existe um trade-off, especialmente entre o incentivo à concorrência de curto prazo e o investimento. Isso pode ser ilustrado no contexto da regulamentação de acesso. A exigência de acesso baseado em custo na infraestrutura existente pode facilmente dar origem a uma concorrência de curto prazo. Entretanto essa modalidade de concorrência está orientada ao aproveitamento da infraestrutura para gerar concorrência no varejo, em vez de enfocar o investimento em infraestrutura, que é capaz de produzir um maior benefício, assim como uma concorrência mais acirrada a longo prazo. Nos casos em que o acesso é controlado e os preços são estabelecidos com base em custos definidos de forma inadequada (por exemplo, custos contábeis em vez do custo econômico total), os retornos esperados serão truncados e os incentivos ao investimento para as operadoras designadas são reduzidos de forma correspondente. O risco assimétrico representa outra forma de risco regulatório potencialmente capaz de prejudicar o investimento, ou seja, quando a distribuição dos retornos esperados possui curva descendente. Isso pode ocorrer quando os aumentos dos retornos se apresentam truncados pela taxa de retorno regulamentar, enquanto os investidores permanecem expostos a um possível desempenho inferior ao esperado. Além disso, quanto mais baixos são os preços de acesso controlado, mais elevado será o incentivo natural para a adoção de discriminação não baseada em preço. Isso poderá também reduzir os investimentos dos entrantes. Como será visto abaixo em maiores detalhes, caso esse trade-off não seja considerado, poderá haver a formação de posições regulamentares conflitantes com aquilo que, em nossa opinião, as prioridades da política do Brasil devem ser. Abordagens Internacionais É de grande utilidade poder comparar e contrastar as experiências internacionais relativas aos objetivos da política para o setor e de como as mesmas se relacionam com a forma adequada de regulamentação. Reino Unido (UK) Formalmente, a Ofcom tem a obrigação básica de “incentivar a concorrência, nos casos apropriados”. A Ofcom reconhece a existência de algum trade-off entre o incentivo à concorrência e o incentivo ao investimento. Ao introduzir a obrigação básica adicional de incentivo ao investimento, o governo tentou solucionar uma preocupação expressa em alguns momentos específicos nos quais o incentivo à concorrência tenha ocorrido às custas da promoção do investimento em infraestrutura futura. Em última análise, essa disposição não foi adotada. Entretanto, a Ofcom era da opinião que, de qualquer modo, o incentivo ao investimento é também uma das suas principais considerações e que, “na prática, considerando-se as decisões que tomamos, não poderia assegurar que se aquela obrigação tivesse sido implementada, ela teria modificado qualquer uma das decisões que estamos considerando .” Isto é, do ponto de vista da Ofcom, a mesma já havia examinado adequadamente as considerações de concorrência e de investimento em suas análises e decisões. A Ofcom também possui uma posição oficial de desregulamentação, que aparentemente foi adotada de vários modos. Especificamente, a Ofcom acompanhou de uma forma geral o corte pela Comunidade Europeia da lista dos Mercados Relevantes, de 18 em 2003 para 7 em 2007, através da desregulamentação de diversos mercados de varejo. No que tange a investimentos em nova infraestrutura, a Ofcom adotou diversas iniciativas importantes. Como veremos mais adiante no parágrafo sobre definição de mercado, a Ofcom realizou uma ampla desregulamentação no mercado de acesso à banda larga no atacado, com base no fato de que grandes porções do Reino Unido eram competitivas e, nos locais em que a concorrência havia se desenvolvido apenas parcialmente, a Ofcom suspendeu os controles de preços de acesso. Além disso, a Ofcom decidiu não regulamentar o preço do acesso de fibra ótica no atacado. Essas medidas contribuíram para a realização de um elevado grau de investimento em redes de fibra ótica por operadoras de telefonia fixa, particularmente nas áreas desregulamentadas. Holanda A OPTA declara possuir oito áreas específicas de enfoque: 1. prevenção da prática de ofensas; 2. fomento a investimentos em redes de fibra ótica; 3. intensificação da concorrência no mercado comercial; 4. aumento da capacidade de escolha no setor de televisão a cabo; 5. obtenção de tarifas mais razoáveis de ligação na Europa; 6. garantia de segurança na Internet; 7. redução do incômodo causado por ligações indesejáveis de telemarketing; 8. combate ao uso indevido de números pagos de informações. A OPTA “tenta constantemente alcançar o equilíbrio entre o incentivo à concorrência, por um lado, e, por outro lado, a importância dos incentivos ao investimento. Afinal, a regulamentação deve fomentar a inovação.” “A regulamentação de mercado tem por objetivo assegurar o desenvolvimento de mercados competitivos. Em última análise os consumidores e os clientes serão os beneficiados. Afinal, a concorrência é capaz de assegurar de forma significativa que serviços de qualidade superior sejam oferecidos a um preço adequado.” Outros Países da União Europeia Em 2009, o órgão de regulamentação da Alemanha, reduziu a tarifa de last-mile (última milha) em 2.9%, para 10,20 euros. A Deutsche Telekom criticou a medida, declarando não haver mais respaldo para investir na expansão de seus serviços para áreas rurais, argumentando que ‘as verbas necessárias em caráter de urgência para investimento na expansão de sua banda larga serão abolidas.’ No que tange à fibra ótica, alguns órgãos reguladores da União Europeia (Alemanha, França, Itália, Chipre, Grécia, Luxemburgo e Suécia) foram além da Ofcom ao excluir a fibra ótica do mercado relevante de banda larga por atacado ou deixando de fazer qualquer regulamentação. Na Recomendação das NGAs (Next Generation Access Networks), a Comissão Europeia dispõe expressamente que os órgãos reguladores devem permitir um custo de capital mais elevado na precificação regulamentada do acesso por fibra ótica, de modo a refletir o maior risco de investimento que essas redes apresentam. Austrália A ACCC tem a tarefa de “promover os interesses de longo prazo dos usuários finais dos serviços de telecomunicações”. Para alcançar esta meta, a ACCC deverá considerar três objetivos fundamentais - o incentivo à concorrência, maior conectividade entre um ponto e outro (any-to-any) e uso economicamente eficiente do investimento na infraestrutura de telecomunicações. Deste modo, cultua-se uma relação direta entre o incentivo aos interesses do usuário final e o incentivo ao investimento. Não há dúvida que ao investimento é atribuída prioridade igual ao do incentivo à concorrência. Em um país de grandes dimensões como a Austrália, essa constatação é diretamente pertinente ao Brasil. O regime também reconhece a importância do fomento a novos investimentos em infraestrutura incorporando uma disposição que permite que as operadoras se candidatem a isenção da regulamentação de acesso, no caso de investimentos em potencial. Essa medida soluciona o potencial de falha do mercado na forma de “demora” em virtude da hesitação das operadoras em investir causada pela incerteza regulamentar e/ou por regulamentação de acesso excessivamente punitiva. Cabe à ACCC decidir se concede essas isenções com base no critério de as mesmas representem os interesses de longo prazo dos usuários finais. Essa medida frequentemente faz com que as operadoras candidatas tenham de apresentar um plano de oferta de acesso especificando os termos e condições segundo os quais o acesso será concedido a aqueles que procuram acesso. Com efeito, portanto, a disposição não implica completa liberalidade. A crítica extensiva do regime existente se origina a partir de perspectivas bastante diferentes. Alguns argumentam que o regime foi demasiado fraco para evitar que a Telstra, empresa integrada vertical e horizontalmente, dominasse os mercados locais de telecomunicações, especialmente os serviços de linhas fixas. Outros sugerem que as leis específicas da indústria de telecomunicações que regem o acesso de terceiros às redes possibilitam à reguladora um poder exagerado, o qual tem sido exercido arbitrariamente. Alguns argumentam que a regulamentação excessiva da rede da Telstra pela ACCC e a fixação de preços de acesso (inclusive para LLU, local loop unbundling) excessivamente baixos distorceram as sinalizações de preços e desencorajaram tanto os investimentos pela Telstra como pela concorrência. Estados Unidos O “Telecommunications Act” de 1996 contemplava um conjunto de metas mais específicas que incorporavam uma política abertamente favorável à concorrência e uma estrutura de política nacional desregulamentada e destinada a acelerar a disponibilização de tecnologias avançadas de informação, abrindo todos os mercados de telecomunicações para a concorrência. Quanto a isto, é interessante notar o impacto da decisão de 2003 de não desagregar as redes de acesso por fibra ótica. Um aumento substantivo no investimento e na penetração pôde ser observado nos Estados Unidos após essa decisão, assim como uma concorrência intermodal muito mais acirrada. As declarações da FCC sobre a regulamentação são esclarecedoras . “A orientação dos tribunais, nossa própria experiência e a experiência da indústria de telecomunicações adquirida ao longo dos últimos sete anos nos levaram a reavaliar a abordagem da Comissão a essas obrigações à luz das metas do “Telecommunications Act” de abrir mercados telefônicos locais para a concorrência, fomentando a disponibilização de serviços avançados e reduzindo o nível de regulamentação. Apesar de reconhecermos que o Congresso pretendia criar um cenário competitivo através da revenda, interconexão e fornecimento de infraestrutura e uma combinação dessas modalidades de acesso, na prática, tivemos de reconhecer mais claramente as dificuldades e as limitações inerentes à concorrência baseada no uso compartilhado de infraestrutura através do desmembramento de redes. Embora o unbundling (desagregação) possa servir para levar a concorrência aos mercados de forma mais rápida do que os mesmos poderiam desenvolver de outra forma, estamos perfeitamente cientes de que o excesso de requisitos para o desmembramento de rede tende a solapar os incentivos das LECs (local exchange carriers) e de novas entrantes para investir em novas instalações e disponibilizar novas tecnologias. O efeito do unbundling sobre os incentivos a investimentos é particularmente crítico na área da disponibilização da banda larga, visto ser pouco provável que as operadoras incumbentes façam o enorme investimento exigido se as suas concorrentes podem compartilhar dos benefícios dessas instalações sem participar do risco inerente nesses investimentos de capital de larga escala. Ao mesmo tempo, o unbundling continuado dos elementos de rede oferecido em relação às instalações atuais parece ser necessário em muitas áreas, conforme o parágrafo 251 do “Act”, especialmente no que diz respeito aos clientes de mercados de massa. Este Ordenamento possibilita uma abordagem equilibrada a essas questões. Eliminamos a maior parte dos requisitos para desmembramento de banda larga, facilitando o processo para que as companhias invistam em novos equipamentos e disponibilizem os serviços de alta velocidade que o consumidor deseja. Também tomamos novas decisões em relação ao desmembramento de outros elementos de rede, que tiveram como resultado mudanças substantivas nos requisitos existentes, inclusive uma análise mais detalhada dos requisitos para desmembramento pelos estados, quando apropriado. Deste modo este Ordenamento atinge três metas primárias. A primeira é que este Ordenamento traz continuidade à implementação e atendimento dos requisitos de abertura de mercado do “Act”, fazendo uso da experiência que adquirimos ao implementar o “Act”. A segunda refere-se à aplicação do unbundling, como era a intenção do Congresso: com o reconhecimento das barreiras de mercado enfrentadas pelos novos entrantes, assim como os custos sociais gerados pelo desmembramento. Ao fazê-lo, este Ordenamento resolve inúmeras questões a respeito do desmembramento, que continuaram abertas por anos de litígio e conflitos no setor, abrindo um novo capítulo na história dos requisitos de desmembramento do “Act”. A terceira é que este Ordenamento estabelece um alicerce regulamentar que procura assegurar que o investimento na infraestrutura de telecomunicações com a “Federal Communications Commission” gere benefícios substanciais de longo prazo a todos os consumidores. A estrutura definida por este Ordenamento reconhece que a referida concorrência está ocorrendo em base intermodal – entre os provedores de telefonia fixa e provedores de serviços em outras plataformas como a transmissão via cabo e a transmissão sem fio – e em base intramodal entre os provedores de telefonia fixa com diferentes negócios e planos operacionais.” Chile De um modo geral, a regulamentação do Chile está muito limitada, enfocando principalmente as especificações e/ou requisitos técnicos, a regulamentação do uso do espectro, administração de reclamações, etc. As operadoras podem entrar livremente, exceto nos casos em que, por motivos técnicos, o número de operadoras tem de ser limitado, como é o caso da telefonia móvel. 3 Modelo regulatório adequado [TÍTULO I – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS, PROPÓSITO E ESCOPO] 3.1 O verdadeiro desafio está na implementação De um modo geral e considerando sua intenção declarada, o modelo regulatório da Anatel está baseado na concorrência e na imposição de medidas assimétricas às operadoras dotadas de poder de mercado em grau significativo em determinados mercados relevantes. Assim esse modelo pode ser dividido em três etapas básicas: • Identificação e definição de mercados relevantes. • Identificação das operadoras que possuem PMS (poder de mercado significativo), com base em determinados critérios. • Imposição de remédios regulatórios às operadoras que possuem PMS. Notamos que esse modelo parece estar baseado no arcabouço regulatório para comunicações eletrônicas adotado pela União Europeia. Esse arcabouço é tido como bem desenvolvido e de ‘boas práticas’ pelo menos em termos de promoção dos objetivos da política da União Europeia. E acreditamos que seja uma estrutura adequada e lógica para regulação econômica. Para analisar a natureza e o nível de concorrência nos mercados de telecomunicações, é necessário, primeiramente definir as fronteiras dos mercados relevantes nos quais a concorrência será avaliada. Deste modo, reconhece-se que a concorrência ocorre nos mercados econômicos e não pode ser avaliada adequadamente através de um vago exame do setor como um todo. Uma vez definidos os mercados específicos, a avaliação da concorrência nesses mercados pode ser aplicada de maneira a que se possa estimar a natureza e a robustez da concorrência nesses mercados, identificando-se as operadoras com poder de mercado significativo que pode ser visto como dominância. A etapa final em uma revisão regulamentar típica da concorrência nesses mercados é a recomendação de remédios apropriados e proporcionais a serem impostos a essas operadoras para mitigar os problemas de concorrência decorrentes do poder de mercado. O corolário disso é que nenhum remédio de PMS é imposto às operadoras que não detêm PMS. Este procedimento está amplamente representado na Figura 4. Figura 4: Etapas da análise de mercado Nossa preocupação fundamental, entretanto, é que embora a estrutura geral do PGMC possa ser vista como uma abordagem amplamente razoável para a regulamentação, deve-se questionar se a Anatel implementou adequadamente diversos aspectos dessa estrutura. Dados os objetivos da política que, em nossa opinião, são críticos para o Brasil, conforme discutido acima, a saber, a necessidade crucial de investimento no setor, procuramos avaliar neste relatório se a Anatel [de fato] adotou a abordagem mais razoável em relação a diversos aspectos, como: • Priorização de objetivos e critérios • Comparação adequada dos custos e benefícios das medidas regulamentares • A Anatel definiu uma abordagem transparente às principais etapas de sua estrutura?  Por exemplo, houve uma definição clara da lógica dos remédios; os problemas de concorrência foram identificados? • O princípio declarado de proporcionalidade foi totalmente observado? • A Anatel fez as escolhas corretas em relação à concorrência (presente e futura) e ao investimento? [o foco deve ser investimentos em infraestrutura e concorrência] • A Anatel está levando em conta os desenvolvimentos futuros, especialmente em sua abordagem para definir mercados relevantes e identificar PMS? Essas (e outras) questões constituem o tema de nossa resposta e serão abordadas nos parágrafos a seguir, conforme apropriado. Nossos comentários originam-se essencialmente de duas perspectivas principais: • ‘Primeiros princípios’: dado o estágio de desenvolvimento do Brasil e o peso que deverá ser atribuído aos investimentos em termos dos objetivos da política, a abordagem da Anatel está adequada aos respectivos méritos? • Experiência internacional: recorremos à experiência internacional para respaldar estes argumentos. Para prestar estas informações, conduzimos um exercício de benchmarking, o qual se constituiu de uma revisão dos modelos regulatórios e de suas aplicações em 13 países. De modo a obter uma imagem representativa dos regimes globalmente, selecionamos países de diferentes regiões e/ou estágios de desenvolvimento econômico: União Europeia (Reino Unido, Portugal, Itália, Holanda e Alemanha), Estados Unidos, Austrália, América Latina (Chile e México), Ásia desenvolvida (Japão e Coréia do Sul) e Ásia em desenvolvimento (Turquia e Índia). No restante desta seção expusemos nossas opiniões sobre como o processo do PGMC se compara ao que acreditamos seja um processo de referência adequado para as análises de mercado. Em seguida avaliamos se a Anatel implementou ou não a abordagem apropriada às interações entre os mercados de atacado e de varejo. 3.2 O processo adequado para a realização de análises de mercado Através das medidas regulatórias propostas no PGMC e, a Anatel busca definir o modelo que guiará as dinâmicas concorrenciais do setor de telecomunicações no Brasil, incluindo a adoção de uma abordagem ampla para a definição de mercado, a análise de poder de mercado e o estabelecimento de remédios regulatórios. Nesse sentido, o modelo proposto é de grande alcance e de elevada importância. Ao mesmo tempo, a consulta pública incorpora, em grandes linhas, o processo de análise de mercado, incluindo a identificação de um grupo de mercados específicos, a designação de PMS para operadoras específicas nesses mercados e a aplicação de remédios regulatórios específicos (se bem que com alguma falta de clareza no que se refere a quais mercados os remédios poderão ser aplicados), como poderia ser feito em uma análise típica de mercado. Desta forma, o PGMC contém um conjunto de elementos desde a definição da estrutura geral à análise de mercados específicos. Tendo por base os primeiros princípios e a prática internacional, acreditamos que esse processo possa ser otimizado ainda mais, aumentando o nível de certeza e transparência regulatórias. Em suma, acreditamos que a consulta pública do PGMC seja demasiadamente comprimida, tanto em termos de tempo como de escopo. Mas especificamente, dada a atual conjuntura da evolução da estrutura regulatória do Brasil, acreditamos que o primeiro passo desse processo deveria ser uma consulta inicial separada para configurar e detalhar a estrutura geral para a regulamentação da concorrência no setor. Isso implicaria a formulação de objetivos para a política, os princípios relevantes de regulamentação, uma descrição de como a Anatel se propõe a consultar os interessados, e a abordagem geral ao processo de análise de mercado. Devendo este incluir detalhes da metodologia para as etapas fundamentais da definição de mercados, avaliação de dominância e atribuição de remédios (os detalhes adicionais sobre essas questões metodológicas poderiam ser cobertos através da publicação de diretrizes independentes). Essa medida solicitaria comentários dos stakeholders a respeito dessas questões gerais, que poderiam ser aprimoradas à luz dos referidos comentários. Como mencionamos, o PGMC contém esses elementos, porém de uma forma excessivamente ampla. O segundo passo seria então a aplicação dessa metodologia em mercados específicos, com consultas separadas em cada mercado ou agrupamentos naturais de mercados. Na maioria dos casos, isso exigiria um documento de consulta para descrever as constatações iniciais a respeito do mercado pertinente, análise da concorrência nesse mercado, identificação das operadoras que possuem PMS e, em seguida, uma proposta para definir os tipos de remédios que seriam apropriados e proporcionais. Discutimos nossas opiniões a respeito desses passos em maiores detalhes neste documento. Entretanto, o ponto fundamental é que a consulta condensada da Anatel a respeito de mercados específicos – especialmente através da inclusão de um documento anexo que apresenta certa ambiguidade com o PGMC – não chega a ser uma consulta adequada, uma vez que não apresenta claramente o detalhamento de produtos específicos / mercados geográficos e concorrência nesses mercados. Outra dimensão importante nesse processo é a importância da sequência das análises de mercado. A lógica da estrutura de concorrência exige que os mercados de atacado sejam analisados -- bem como qualquer remédio imposto – antes da análise dos mercados de varejo. Abaixo explicamos este ponto em detalhes no subitem 3.4. Porém, a questão fundamental é que o PGMC tenta combinar mercados de varejo com mercados de atacado em uma única consulta, o que dá origem à questão de como se deve analisar a concorrência em mercados de varejo se não há uma clara definição de quais os remédios poderiam ser aplicados no âmbito do atacado. Como discutimos abaixo, a presença de remédios no atacado terá, como consequência, um profundo impacto sobre a concorrência nos mercados de varejo. De um modo geral, a experiência internacional respalda a abordagem delineada acima. Tanto os órgãos reguladores da União Europeia como os de outros países, adotam, de forma geral, processos de consulta pública ao longo destas linhas, com pequenas diferenças na aplicação. 3.3 Aspectos práticos dos processos de consulta Neste parágrafo, apresentamos resumidamente e contrastamos algumas abordagens aos processos de consulta pública de escopo semelhante ao do PGMC, tanto em magnitude quanto em complexidade. A este respeito, algumas medidas podem ser analisadas como indicadores do processo de consulta pública, como: 1. a realização de uma consulta única combinando todos os mercados, ou de consultas separadas para cada um dos mercados relevantes; 2. a quantidade de rodadas de debates, ao longo do processo de consulta, antes da decisão final; 3. o prazo dado aos interessados para que possam responder à consulta; 4. o nível de profundidade e de detalhe dos documentos relacionados à consulta pública; 5. a forma e os tipos de interação com o mercado ao longo do processo, e 6. o mecanismo de apresentação e da publicação das respostas. Em decorrência do estágio avançado de evolução do modelo regulatório do setor de telecomunicações da União Europeia e visto que o PGMC apresenta semelhanças com os fundamentos do modelo europeu, é pertinente e relevante comparar o PGMC com a estrutura dos processos de consulta pública adotado pelos órgãos reguladores europeus. A despeito das pequenas diferenças entre os países, os órgãos reguladores da União Europeia adotaram, de um modo geral, uma abordagem uniforme ao processo de consultas públicas desse porte e natureza. Essa abordagem é caracterizada por: 1. consultas públicas separadas para cada mercado, ou consultas específicas para grupos de mercados relevantes com alto grau de similaridade (como é o caso de Portugal); 2. a possibilidade de realização de um maior número de rodadas de consulta durante o processo de consulta, dependendo da complexidade da questão em consideração, geralmente de uma a quatro rodadas; 3. a duração do prazo para submissão de contribuições à consulta, variando de quarto a dez semanas por rodada, dependendo da complexidade da questão e de seu potencial de impacto (no caso do Reino Unido, cada consulta por mercado relevante inclui um prazo final de dez semanas para a entrega das contribuições; nas consultas sobre casos de mercados complexos, como o mercado de atacado de acesso local, a duração total dos tempos de resposta pode ultrapassar duzentos e cinquenta dias); 4. o nível de detalhamento e a profundidade de análise do documento, pode variar de acordo com a natureza das questões, mas pode chegar a várias centenas de páginas; 5. o número e a variedade de formas de interação durante o processo (discussões que incluem “consultas prévias” com o setor e reuniões bilaterais; reuniões multilaterais; comunicações escritas; workshops com os interessados). Para realizar a consulta pública do PGMC, a Anatel resolveu adotar uma abordagem que inclui: 1. a cobertura de todos os mercados relevantes em uma única consulta; 2. uma única rodada de debate antes da decisão final, contemplando a análise conjunta de mercados relevantes, poder de mercado significativo e remédios regulatórios; 3. dez semanas (setenta e cinco dias) para a apresentação de contribuições à consulta; 4. a publicação de um documento resumido, com um nível de detalhe muito condensado; 5. o enfoque nas interações através de apresentações escritas, com algumas interações bilaterais e multilaterais. Em suma, a questão da regulamentação da concorrência é complexa, abrangente e impacta fortemente o mercado. A relevância da questão faz com que os órgãos reguladores europeus adotem uma abordagem baseada na análise individual de cada um dos mercados relevantes, inclusive realizando várias rodadas de debate durante o processo de consulta, compreendendo períodos mais longos para que os stakeholders possam apresentar suas contribuições e, finalmente, disponibilizando informações detalhadas para a análise de mercado. 3.4 Sequência adequada para a definição dos mercados de varejo e de atacado, a análise de poder de mercado e a avaliação de remédios A Anatel define os mercados no âmbito do varejo e do atacado. Neste ponto, está alinhada com a prática internacional. Porém, a Anatel não esclarece no PGMC o significado e as implicações de se definirem mercados em níveis funcionais diferentes, assim como qualquer interação entre eles. Em suma, a sequência adequada da definição de mercado de varejo e de atacado, a análise de poder de mercado e os remédios são muito importantes. (Discutimos cada um desses pontos em mais detalhes nos subitens subsequentes deste relatório.) O entendimento das interações entre os mercados de atacado e de varejo deverá constituir a base da análise de mercado ex ante. Acreditamos que a abordagem a seguir seja a mais adequada para a definição e análise dos mercados de atacado e de varejo. Esta abordagem também representa a parte central do modelo adotado pela União Europeia e de suas aplicações pelos órgãos reguladores europeus. Os mercados devem ser definidos primeiramente no âmbito do varejo e depois no âmbito do atacado. A definição de mercados de varejo, por força da lógica, antecede a definição dos mercados de atacado. Isto se deve ao fato de a demanda de serviços de atacado ser uma demanda derivada, ou seja, o nível de demanda de insumos de atacado depende da demanda de produtos e/ou serviços de varejo. A definição de um mercado de varejo provavelmente influenciará a definição do mercado e, por sua vez, qualquer análise de PMS nos mercados de atacado relacionados. Uma vez definidos os mercados, o próximo passo é identificar se esses mercados são ‘mercados relevantes’ para fins de regulamentação ex ante. A despeito do fato de discutirmos este passo em mais detalhes na próxima seção, essa identificação verifica, em sua essência, se o mercado é imediatamente suscetível à regulamentação ex ante, à luz de sua estrutura e das restrições impostas pela lei de concorrência ex post. Caso se conclua que o mercado em questão não seja potencialmente caracterizado por falhas de concorrência, cujo melhor remédio é a intervenção ex ante, o mesmo não será identificado para fins da análise competitiva -- ou seja, dessa forma, nenhum remédio pode ser aplicado. A realização dessa avaliação geralmente exigirá uma análise da concorrência no fornecimento do serviço em questão de uma ponta à outra, ou seja, abrangendo o mercado de varejo e o mercado de atacado implícito. Isso ocorre porque, em virtude da integração vertical, e na falta de regulamentação, será um caso típico no qual nenhum mercado real de atacado existirá. Mais exatamente, o mercado de atacado será constituído pelo autofornecimento por operadoras integradas verticalmente. Contudo, quando da análise da competitividade desses mercados, os mercados de atacado devem ser analisados antes dos mercados de varejo. Isto é devido à necessidade de avaliar se a aplicação de remédios no nível do atacado elimina o poder de mercado do varejo e a necessidade da aplicação de remédios de varejo, o que reflete o princípio de que a regulamentação do atacado deve ser considerada em primeiro lugar, como forma de corrigir eventuais falhas de mercado, antes da imposição de intervenções no mercado de varejo. Isto se deve ao fato de que os remédios para os serviços de varejo somente devem ser impostos nos casos em que se considera que medidas relevantes de atacado poderiam ser incapazes de promover uma concorrência eficaz. Com a intervenção na esfera do atacado, inclusive com remédios que podem afetar os mercados de varejo, a cadeia de valor permanece aberta, o tanto quanto é possível, ao processo de concorrência normal, propiciando, como resultado, uma forma de concorrência mais significativa e sustentável. Esta ênfase na regulamentação dos mercados de atacado é também respaldada pela abordagem fundamental que a Ofcom adotou em sua Revisão Estratégica de Telecomunicações em 2004 (TSR). Dito isso, até o ponto em que a origem dos problemas de concorrência esteja localizada dentro da esfera funcional do varejo, a imposição de remédios de varejo, ao invés de remédios de atacado, pode ser mais adequada.) Portanto, o próximo passo é considerar os remédios quando se identifica PMS no mercado de atacado. Esta consideração verifica se os remédios são apropriados e proporcionais, incluindo um cuidadoso exame dos custos e benefícios da intervenção regulatória. A concorrência e o PMS nos mercados de varejo são então analisados à luz desses remédios de atacado. Repetindo, os remédios apropriados e proporcionais nos mercados de varejo somente devem ser impostos nos casos em que o PMS seja ainda constatado, e os remédios de atacado não sejam suficientes. A análise da concorrência em um determinado mercado deve supor que não existe (potencialmente ou atualmente) nenhum remédio para PMS nesse mesmo mercado. Isto se deve ao fato de que a finalidade principal da análise da concorrência é determinar se alguma regulamentação seria adequada a esse mercado. Portanto, a análise da concorrência nesse mercado necessita considerar um mercado hipotético no qual nenhuma regulamentação ou ameaça de regulamentação existe. Porém, quando da análise da concorrência no mercado de varejo, seria apropriado levar em conta toda e qualquer regulamentação (existente ou proposta) de um serviço de atacado do mercado de atacado que está sendo analisado. Também se deve levar em consideração todos os remédios não PMS restantes quando da análise de mercados, visto que os mesmos continuarão a impactar o mercado durante o período de sua revisão. Voltaremos a discutir este assunto mais adiante neste relatório. Como já discutimos, na falta de regulamentação, tipicamente, será observado o caso que nenhum mercado real de atacado irá existir. Assim a suposição de não haver nenhuma regulamentação não PMS no mercado em análise, juntamente com a integração vertical, significará que, na prática, a análise da concorrência nos mercados de atacado tipicamente incluirá a análise da concorrência no fornecimento completo (de uma ponta à outra) do serviço de varejo em questão. Entretanto, tendo-se um enfoque em regulamentação nos elos de atacado da cadeia de valor, torna-se importante fazer uma cuidadosa verificação para constatar se os eventuais problemas de concorrência se encontram no nível do atacado ou no do varejo. Por exemplo, preços de varejo excessivamente elevados e a falta de concorrência no mercado de varejo podem ser melhor entendidos como se refletissem uma falta de concorrência na esfera implícita do atacado (por exemplo, preços de acesso elevados) em vez de qualquer coisa intrínseca sobre a esfera de varejo do mercado. A melhor abordagem a esta questão é a intervenção na esfera de atacado, a qual gerará concorrência no varejo. Caso essas medidas não sejam suficientes para tornar um mercado de varejo competitivo, as medidas para o mercado de varejo poderão então ser consideradas. Nossa abordagem pode ser resumida de uma forma geral como apresenta a Figura 5, na página seguinte:   Figura 5: Análise da abordagem à concorrência e aos remédios Como já discutimos, a Anatel não deixa claro qual será a sua abordagem para esta questão. É vital para a transparência e confiança regulatória, entre outras coisas, que a Anatel explique melhor o seu raciocínio em relação a esta questão. Um dos riscos de não se considerar as interações entre os mercados de atacado e de varejo é representado pela possibilidade de os players do mercado não entenderem adequadamente o caminho para a potencial desregulamentação, desencorajando, assim, o seu ingresso e os investimentos. 4 Definição de Mercado [TÍTULO II, CAPÍTULO I – DIRETRIZES PARA A DEFINIÇÃO DE MERCADO e ANEXO II] O primeiro passo da abordagem da Anatel é a identificação e a definição de mercados relevantes, que poderá ser dividido nas seguintes etapas: • Abordagem à definição de mercado, que compreende:  Definição da dimensão do produto;  Dimensão geográfica; • Aplicação desta abordagem na definição dos mercados relevantes existentes no Brasil; • Abordagem à identificação de mercados relevantes para fins de regulamentação ex ante; • Aplicação desta abordagem na definição de mercados relevantes para fins de regulamentação ex ante. Discutimos abaixo cada um desses aspectos. Em suma, nossas preocupações principais são as seguintes: • A abordagem do PGMC à definição de mercado é adequada de um modo geral, porém poderia ser aprimorada e aplicar maior rigor; • A aplicação da Anatel de sua abordagem geral à definição de mercado está imperfeita e poderá conduzir à inclusão de produtos em certos mercados definidos que não fazem parte do conjunto de produtos substitutos; • A abordagem à definição geográfica de mercado ainda não é aplicada de forma adequada; • A presença de remédios do mercado de atacado significa que certos mercados de varejo não devem mais ser considerados como mercados relevantes para fins de regulamentação ex ante. 4.1 Abordagem mais rigorosa à definição de mercado O PGMC (Artigo 4 do Título II, Capítulo I e Anexo) define sumariamente uma abordagem para a definição de mercados. As duas dimensões, produto e geografia, são identificadas de modo alinhado à prática normal. No que se refere à dimensão de produto, o PGMC declara que os produtos que possuem um grau significativo de substitutibilidade do lado da demanda ou da oferta são colocados num mesmo mercado de produto, por causa de suas características, preços e usos. Ao colocar a substitutibilidade como ponto central de sua abordagem de definição de mercado, de um modo geral, a Anatel adota uma abordagem adequada. Porém dada a importância da definição de mercado, acreditamos que o processo de definição destes mercados possa ser aprimorado e mais específico. De um modo geral, acreditamos que uma descrição mais abrangente e extensa do papel e do processo de definição de mercado estaria assegurada. Por exemplo, observamos que a substitutibilidade do lado da oferta não está definida adequadamente, nem é mencionada no Anexo II. Uma definição mais profunda da abordagem de definição de mercado estaria respaldada pela experiência internacional, ou seja, os órgãos reguladores da União Europeia e da Austrália dedicam várias páginas e/ou diretrizes que devem ser seguidas para descrever e explicar a sua abordagem à definição de mercados. Como discutido abaixo, a falta de rigor na abordagem à definição de mercado traz o risco de termos mercados definidos inadequadamente; por exemplo, não está claro se a substitutibilidade da oferta está incluída no raciocínio da Anatel sobre definição de mercado. Fundamentalmente, também recomendaríamos a adoção do Teste do Monopolista Hipotético (ou teste SSNIP ). Este teste é um modelo conceitual estabelecido para a definição de mercado, utilizando o conceito de substituição para chegar a uma definição sistemática dos mercados. O teste está ilustrado abaixo. Figura 6: Teste do monopolista hipotético Segundo o teste SSNIP, para definir o mercado de produto, devemos começar a partir do produto mais restrito possível (‘produto candidato’) e perguntar o que aconteceria se houvesse um aumento de preço pequeno, porém significativo (5 a 10%), e de caráter não transitório (SSNIP), acima do nível de competitividade desse produto, supondo-se que os preços de todos os outros bens ou serviços permanecessem constantes (conhecido como ‘aumento relativo de preço’). Se o referido aumento de preço implicar lucro, deduz-se que o produto candidato constitua a totalidade do mercado relevante, uma vez que a adoção de outras alternativas mostrou-se insuficiente para deter o aumento de preço; ou seja, valeria a pena monopolizar o mercado do referido produto. Porém, caso o aumento de preço se deparar com operações de troca suficientes para eliminar a lucratividade do aumento de preço, o suposto mercado é ampliado de modo a incluir os bens ou serviços adotados pelos consumidores. Em seguida o teste é repetido com a definição ampliada, até que o aumento de preço torne a ser lucrativo, definindo-se então o mercado relevante em questão. Ao realizar o SSNIP em determinados contextos, é importante que o preço de referência – o preço em relação ao qual o teste SSNIP é conduzido – esteja em linha com o nível competitivo de preços. Isso porque qualquer outro preço gerará impressões enganosas em relação às verdadeiras fronteiras do mercado. Mais especificamente, se o preço de referência for demasiadamente elevado, qualquer aumento posterior acima desse nível pode motivar um certo grau de substituição sugerindo que os dois produtos sejam substitutos quando na realidade não o seriam se o teste tivesse sido realizado utilizando preços no nível competitivo (fenômeno conhecido como a ‘Cellophane fallacy ’). Mais informações sobre a substituição no lado da oferta: Tipicamente, a definição de mercado enfoca a substituição no lado da demanda. A mesma limitação competitiva básica poderá advir da substituição no lado da oferta. Mais especificamente, a substitutibilidade na ponta da oferta é o grau no qual outros fornecedores, além daqueles que oferecem o produto/serviço em questão, trocariam sua linha de produção prontamente, de forma imediata ou no curto prazo, e ofereceriam os produtos ou serviços relevantes sem incorrer em custos adicionais. Isso, novamente, limitará o comportamento de precificação dos fornecedores do bem/serviço em questão. O grau de substitutibilidade pelo lado da oferta poderá depender, por exemplo, do fato de os serviços e produtos em questão dependem de equipamento ou infraestrutura especializada e de como o serviço alcança o consumidor. A substitutibilidade no lado da oferta não deve ser confundida com ‘concorrência em potencial’ a qual representa uma limitação separada e considerada na análise da concorrência dentro do mercado definido. A diferença entre substitutibilidade no lado da oferta e concorrência em potencial reside no fato de que a substituição na ponta da oferta reage prontamente a um aumento de preço, enquanto que um ingresso em potencial se aplica quando existem custos e prazos significativos para a entrada no mercado (ainda assim, impondo uma limitação às empresas existentes). Deste modo, é importante observar que a definição de mercado é um meio para se alcançar um fim e não um fim em si mesma. O objetivo final é analisar o nível, a natureza e a concorrência nos mercados. Podemos considerar diversas limitações na precificação das empresas na etapa de definição de mercado e/ou na etapa de poder de mercado. Deste modo, haverá alguma sobreposição na análise de definição de mercado e na concorrência nesse mercado. Isso poderá dificultar a análise quando se atribui muita importância à precisão no delineamento dos mercados. A utilização do teste SSNIP é intensamente respaldada pela experiência internacional. O modelo da União Europeia e a sua aplicação por todos os seus 27 países está baseado no uso de princípios de concorrência para definir e analisar mercados, com o teste SSNIP sendo contemplado nas diretrizes da Comissão Europeia e em todas as abordagens utilizadas por órgãos reguladores nos Estados Unidos e Austrália, entre outros países. De um modo mais amplo, os órgãos reguladores que possuem um modelo de análise para a concorrência incorporaram o conceito de substitutibilidade em suas avaliações de definição de mercado. Outras formas de ampliação de mercado Existem diversas abordagens que podem ser aplicadas para agregar mercados de uma forma sensata a qual, se apenas baseada na substituição do lado da demanda – ou da oferta --, geraria uma definição insuficiente. As abordagens incluem restrições comuns de preços, agrupamentos de mercado, homogeneidade das condições de demanda/oferta e cadeias de substituição. Restrições comuns de preços - geralmente são relevantes à definição de mercado geográfico e existem quando um preço uniforme através das regiões gera concorrência de facto, através daquilo que, de outra forma, seriam diferentes mercados regionais. Por exemplo, um preço nacional uniforme para ligações telefônicas significará que áreas que, de outra forma, seriam diferentes limitam-se recíproca e eficazmente em sua precificação, uma vez que qualquer alteração de preço na região será acompanhada de uma alteração de preço em outras regiões, independentemente da substitutibilidade ou das diferenças nas condições competitivas subjacentes. A ideia de agrupamentos de mercados reconhece que a composição exata dos mercados relevantes pode depender da forma através da qual os produtos são geralmente fornecidos aos consumidores, do comportamento e das atitudes do consumidor. Por exemplo, nos casos em que o consumidor adquire uma cesta ou conjunto de bens, sendo que o enfoque geral da concorrência está no preço do conjunto, em contraposição aos preços dos elementos que o constitui, uma definição de conjunto de mercado poderá ser mais adequada, embora os elementos individuais dos conjuntos não sejam substitutos. Por exemplo, o SMS (short message service) e voz são geralmente fornecidos em conjunto, o que significa que poderiam ser considerados como se constituíssem um único mercado. Também poderá ser adequado que produtos não associados através da substituição do lado da demanda ou da oferta sejam colocados num mesmo mercado econômico se as suas condições de oferta ou demanda forem suficientemente homogêneas. Esta questão é discutida no contexto dos mercados geográficos. Cadeias de substituição - existem quando dois produtos (ou áreas) não são substitutos diretos, mas exercem restrições de preço entre si em virtude da presença de um terceiro produto (área) que “se coloca no meio desses produtos (áreas)” e que se constitui substituto direto de cada um deles. Um bom exemplo deste caso é o fato que um automóvel de luxo pode não ser um substituto de um carro econômico, porém, um aumento no preço do automóvel de luxo poderá causar um aumento na procura de automóveis de tamanho médio, o que, por sua vez, motiva alguns consumidores a adotar automóveis mais econômicos. Portanto, a presença do automóvel de tamanho médio irá agrupar efetivamente todos os três tipos de automóvel em um mesmo mercado. O emprego dessas abordagens para agregar os mercados de forma racional está respaldado pela experiência internacional. A Ofcom do Reino Unido adota essas abordagens em suas revisões de mercado, refletindo o fato de que os mercados de telecomunicações possuem características especiais, as quais devem ser levadas em conta no momento da definição de mercados. A adoção pela Anatel de uma abordagem mais rigorosa à definição de mercado, baseada num modelo conceitual consagrado como teste SSNIP contribuiria para evitar o risco de arbitrariedade durante a definição de mercados, mais especificamente, por incluir produtos “a mais” ou “a menos” como substitutos. Conforme discutimos no próximo subparágrafo, esse risco se materializou na definição dos mercados relevantes feita pela Anatel para os fins do PGMC. Outras questões a respeito da abordagem da Anatel No Anexo do documento da consulta pública do PGMC, a Anatel declara que se deve determinar se um produto faz parte de um ‘two-sided market’ (mercado bilateral) e, nesse caso, o mesmo deverá ser considerado como mercado único. Os ‘two-sided markets’ são uma característica de muitos mercados, inclusive o das telecomunicações. Porém, seria útil se a Anatel fornecesse mais pormenores sobre o seu raciocínio e abordagem a esta questão. Também observamos que, às vezes e por convenção, ignora-se a bilateralidade nos mercados de telecomunicações. Por exemplo, o mercado de telefonia móvel é considerado como ‘two-sided market’, pelo fato de ser uma plataforma através da qual as pessoas que fazem ligações e as que as recebem interagem e na qual a precificação em ambos os lados do mercado afeta o grau de utilização. Para fins regulatórios, o lado do mercado que recebe as ligações -- terminação – é geralmente tratado como um mercado separado, tanto pela Anatel quanto pela prática internacional. Outro aspecto técnico relacionado com a definição de mercado é o fato de a Anatel aparentemente restringir a definição de mercado ao caso de substituição simétrica [consultar 3.1 no Anexo]. Aparentemente, essa abordagem deixa de considerar importantes limitações competitivas que alguns produtos impõem sobre outros, ainda que a recíproca não seja verdadeira. Vale a pena recapitular novamente que a definição de mercado é um meio para se chegar a um fim, ou seja, as limitações competitivas devem ser consideradas de forma adequada para que o poder de mercado possa ser determinado com exatidão. 4.2 O mercado relevante deve ser um conjunto de produtos substitutos próximos A consequência em potencial de não se dispor de uma definição e em seguida aplicar uma rigorosa abordagem à definição de mercado será a tendência de chegar a mercados definidos que não representam o cenário de substitutos próximos, tanto na ponta da procura quanto na da oferta. O erro pode advir sob a forma de mercados definidos de forma muito limitada ou demasiado ampla. Nos casos em que os mercados são definidos de forma muito limitada, os produtos substitutos próximos, tanto do lado da demanda quanto da oferta são deixados fora do mercado relevante, e isso levaria a uma análise equivocada da concorrência na etapa subsequente, uma vez que importantes limitações competitivas não estariam sendo consideradas de forma adequada. Por exemplo, o cálculo de participações de mercado, ao não incluir as participações de empresas que fornecem produtos substitutos, incorreria em exagero das participações de mercado e do poder de mercado das empresas atuantes no mercado definido. A nossa preocupação não é meramente teórica. Por exemplo, a Anatel define o mercado de varejo através da oferta de sinais de comunicação, independentemente de suas velocidades. Entendemos que esse mercado deva ser constituído de todos os serviços de dados com velocidade superior a 64 kpbs. Isso incluiria desde os serviços de ADSL residenciais até as linhas corporativas dedicadas, de elevada largura de banda. Tomando por base os primeiros princípios e a prática internacional, devemos questionar essa definição de mercado, uma vez que esses produtos não são substitutos próximos. Primeiramente e com base nos primeiros princípios, a aplicação correta do teste SSNIP não teria como resultado essa constelação de produtos num mesmo mercado. As características e o uso pretendido desses produtos são muito diferentes, e os preços refletem essa diferença. Deste modo, um aumento de 5 a 10% no preço da banda larga residencial não levaria os consumidores a fazer troca material e adotar as linhas dedicadas (leased lines). E o inverso seria verdadeiro: os usuários corporativos de linhas dedicadas não passariam para a banda larga ADSL, se o preço das linhas dedicadas fosse aumentado de 5 a 10%. De acordo com o teste SSNIP, isso significaria que esses produtos não deveriam ser considerados como substitutos suficientemente próximos para que fossem posicionados em um mesmo mercado. A experiência internacional na definição de mercados de dados respalda esta análise e a sua conclusão. Em todos os países que examinamos, as leased lines e os serviços concorrentes de banda larga foram posicionados em mercados separados (ou tratados efetivamente como tais), tanto no nível de atacado quanto no de varejo. Na verdade, no modelo da União Europeia e na sua aplicação por cada um dos órgãos reguladores, a questão de sua substitutibilidade é considerada e analisada explicitamente, tendo-se concluído em todos os casos que o posicionamento em mercados separados seria apropriado pelos motivos descritos acima. Assim, de um modo geral, encorajaríamos a Anatel a conduzir exercícios meticulosos em definição de mercado, orientados para o conceito da substitutibilidade, tanto do lado da oferta como da demanda. 4.3 Abordagem à definição de mercado geográfico Na definição de mercado geográfico, a Anatel levanta diversas opções como forma de segmentação. O documento principal do PGMC define: I – Território Nacional; II – Região do PGO (Plano Geral de Outorgas) / PGA (Plano Geral de Autorização); III - Setor PGO; IV – Numeração de Áreas; V - Áreas de Registro; VI - Municipalidades, e VII - Localização. Contudo, nos documentos [anexos] ao PGMC, a Anatel escolhe provisoriamente a municipalidade como a unidade relevante de granularidade. No Anexo, a fundamentação lógica parece ser [4.] “Caso não exista nenhum dado, a delimitação geográfica deverá incluir a menor área geográfica capaz de possibilitar a análise do risco do exercício de poder de mercado e evitar que delimitações menos desagregadas dêem a falsa ideia de uma concentração de mercado excessiva.” Esta abordagem à definição de mercado geográfico consegue captar de forma adequada a essência da fundamentação lógica para os mercados geográficos subnacionais, ou seja, reconhecer os diferentes padrões de concorrência subjacente ao longo de todo o país, que, de outro modo, seriam ignorados em uma definição nacional de mercado. O emprego da municipalidade como unidade geográfica traz um equilíbrio sensato entre a exatidão e a praticabilidade. (Uma unidade abaixo do nível da municipalidade poderia não ser justificada com base na precificação uniforme através da municipalidade; ou seja, uma limitação comum de preço.) Porém, observamos que a segmentação geográfica não é conceitualmente adequada em certos mercados de produtos. Este é o caso da telefonia móvel, tanto em origem quanto em terminação, cujos limites geográficos são, por definição, o roll out da rede de cada operadora. A própria definição de mercado de produto incluirá então áreas geográficas onde exista mais de uma operadora. No âmbito internacional, os órgãos reguladores reconhecem cada vez mais a necessidade de uma abordagem mais sofisticada para a definição de mercado geográfico para alguns mercados, de modo a refletir os diferentes padrões de concorrência que surgem através de todo o país. A Ofcom traz um exemplo de sua aplicação bem-sucedida. Os mercados subgeográficos nacionais foram definidos nos mercados de atacado de banda larga (e mercados de linhas locadas). A metodologia básica no caso da banda larga foi dividir o Reino Unido em áreas de telefonia da BT (cerca de 6.000) e, então, agregar essas áreas em 3 agrupamentos, tendo por base o fato que as condições competitivas em cada um desses agrupamentos eram homogêneas. O principal componente desse processo foi o método empregado para agrupar essas áreas em mercados geográficos separados, o que basicamente se consistiu na quantidade de redes existentes na área de telefonia em questão (LLU ou cabo). No caso de apenas uma rede (BT), todas as áreas de telefonia foram agrupadas como Mercado 1. No caso de 2-3 redes, as áreas eram agrupadas como Mercado 2; as áreas contendo 3 ou mais redes eram agrupadas como Mercado 3. Como vamos discutir mais adiante, essa medida facilitou a oportunidade de desregulamentar parcialmente o mercado, dentro dos limites do modelo regulatório. Em Portugal, a ANACOM também adotou uma abordagem semelhante na segmentação geográfica de mercados de atacado de banda larga. Especialmente em termos da unidade de granularidade geográfica, a ANACOM considerou a municipalidade, porém, em última análise, adotou o critério de pontos de serviço. Vale observar neste caso que a opção para definir um mercado geográfico em termos da área de cobertura das áreas de telefonia parece ser um meio-termo adequado entre níveis de granularidade e praticabilidade. 4.4 Identificação de mercados relevantes Uma vez definidos os mercados, o próximo passo será determinar quais desses mercados são ‘mercados relevantes’, ou seja, um mercado suscetível à regulamentação ex ante. A Anatel estabelece alguns critérios (Artigo 5) para considerar se um mercado, devido às suas características prontamente observáveis, é um mercado relevante para fins de avaliar, posteriormente, se a regulamentação ex ante será apropriada. Para Esses critérios estão relacionados abaixo: I – Existência de ativos de difícil replicação; II – Presença de ativos que agregam valor em serviços de telecomunicações; III – Acentuada/elevada interdependência dos mercados de varejo e de atacado; IV – Evidência de falhas de mercado; V – Ausência de perspectiva de concorrência de longo prazo; VI – Possibilidade de exercício de poder de mercado; VII – Existência de barreiras à entrada. Em nossa opinião a relação acima representa um conjunto razoável de critérios para aplicação. [Conforme discutido no próximo subparágrafo, não se evidencia no documento que a Anatel tenha aplicado esses critérios, nem se evidencia que a lista de mercados proposta pela Anatel atende a esses requisitos.] O modelo da Comissão Europeia, que foi observada pelos órgãos reguladores da União Europeia, também define alguns critérios fundamentais que devem ser utilizados para determinar se um mercado econômico é suscetível à regulamentação ex ante; isto é, se as questões de concorrência devem ser potencialmente avaliadas ex ante, através do potencial de identificação de PMS e dos remédios que poderiam ser aplicados. Os critérios têm a finalidade de identificar condições que poderiam limitar o surgimento de concorrência nesses mercados: 1. Barreiras elevadas e não temporárias à entrada, que poderiam ser de natureza estrutural, legal/regulatória. 2. Locais nos quais a concorrência não se desenvolverá no horizonte de prazo relevante. 3. A aplicação da lei de concorrência não seria suficiente para regular a concorrência e solucionar falha(s) de mercado, isto é, as questões de concorrência estariam limitadas a casos extremos que poderiam ser tratados com eficiência se analisados ex post, no cada a caso? A comparação desses dois conjuntos de critérios mostra que existe bastante sobreposição. Na maioria dos casos, os critérios da Anatel têm alcance muito maior e sugerem um limiar mais elevado para a intervenção ex ante (por exemplo, as condições do mercado relevante). Por exemplo, aparentemente inclui a integração vertical e os ativos não replicáveis economicamente. Contudo, observamos que o conjunto de critérios da União Europeia contém o que julgamos ser um importante critério, a saber, o terceiro critério que define que o órgão regulador necessita levar em conta se a lei de concorrência impõe uma limitação adequada no comportamento do mercado. Somos da opinião que a consideração deste fator pode levar a diferentes conclusões a respeito de mercados relevantes. É possível empregar o critério da Anatel de “possibilidade de exercício de poder de mercado” como forma de avaliar o potencial que a lei de concorrência ex post tem para impor uma limitação apropriada em qualquer poder de mercado. Quanto a isso, esse critério talvez pudesse ser ampliado como segue: “possibilidade de exercer poder de mercado, mesmo em face de uma política de concorrência ativa.” Existem também questões de coerência entre o Documento Principal do PGMC e seus Anexos, principalmente quando da discussão da identificação de mercados relevantes. Por exemplo, o Documento Principal e o Anexo não mencionam a adequação da lei de concorrência, conforme discutido acima. Entretanto, o anexo [Anexo II:II] declara no contexto de mercados relevantes, que um “mercado no qual o risco de concorrência pode ser tratado através da lei e dos regulamentos de concorrência do Brasil não poderá ser considerado relevante para fins do PGMC.” Conforme discutimos, acreditamos que este seja um critério importante na determinação do que possa ser um mercado relevante, mas o mesmo deverá ser esclarecido ainda mais no Documento Principal. Outro exemplo no qual a coerência poderia ser melhorada diz respeito às barreiras à entrada. No Documento Principal, as elevadas barreiras à entrada representam um critério de identificação de mercados relevantes. Contudo o anexo [Anexo II:II] declara que “barreiras estruturais elevadas não impõem limitações competitivas em um mercado caracterizado por crescimento em taxas crescentes.” Acreditamos que isso seja capturado através do critério do Documento Principal que diz, “nenhuma perspectiva de concorrência de longo prazo”, porém maiores esclarecimentos poderiam ser apresentados. A respeito de outra grande diferença entre os dois conjuntos, o conjunto de critérios da União Europeia é cumulativo; todos os 3 critérios devem ser atendidos, enquanto que os critérios da Anatel parecem não sê-lo. Isso também dá origem a alguma incerteza regulamentar, uma vez que não está claro o quanto desse critério deve ser atendido para que um mercado possa ser considerado mercado relevante, ou se há diferentes pesos atribuídos a esse critério. À parte dos critérios acima definidos, a fase de desenvolvimento de um mercado também deve ser considerada quando da determinação da suscetibilidade desse mercado à regulamentação ex ante. O modelo da União Europeia estipula expressamente que ‘mercados emergentes’ não são apropriados para regulamentação ex ante. Isso é mais importante somente porque estamos considerando a dinâmica dos mercados de telecomunicações em economias emergentes como a do Brasil, especialmente pelo fato de: • Uma análise de mercado de perspectiva futura (forward-looking) é difícil de ser realizada em condições dinâmicas. • A inovação e o investimento são importantes para preservar e incentivar esses mercados. A Comissão Europeia declara: “Os mercados recém emergentes não devem ficar sujeitos a obrigações inadequadas, mesmo que haja vantagem para o primeiro entrante... Considera-se que os mercados recém emergentes incluam produtos ou serviços, onde, devido ao seu caráter de novidade, é muito difícil prever as condições de demanda ou ingresso ao mercado e as condições de oferta, e consequentemente, torna-se difícil a aplicação dos três critérios. A recomendação de não sujeitar os mercados recém emergentes a obrigações inadequadas tem por finalidade promover a inovação...; ao mesmo tempo, deve-se evitar que a iniciativa líder sufoque esses mercados...; O surgimento de novos serviços de varejo pode dar origem a um novo e derivado mercado de atacado em tal grau que esses serviços de varejo não possam ser prestados ao se utilizarem dos produtos de atacado existentes. ” Dito isso, é importante levar em conta que a existência de vantagens para o primeiro entrante gera uma constante ameaça à concorrência. Nesse caso, a ação regulatória pode ser justificada se a falta de ação tiver o potencial de provocar o total fechamento do mercado emergente e solapar a sua concorrência de longo prazo. Isso poderá ocorrer se o mercado emergente depender de insumos que não possam ser replicados ou substituídos dentro de um prazo razoável. Nessas circunstâncias, poderá haver motivos para uma intervenção regulatória antecipada para assegurar o acesso a esse insumo e para que a concorrência possa desenvolver-se no mercado emergente. Outra consideração importante refere-se ao equilíbrio alcançado entre o incentivo baseado na infraestrutura e a concorrência baseada em serviços. Os remédios ex ante de atacado tendem a favorecer a promoção da concorrência baseada em serviços, porque facilitam a concorrência nos mercados de varejo, concedendo o acesso a insumos em pontos de estrangulamento no atacado. Contudo, como já discutimos, devemos levar em consideração o potencial de impacto sobre o investimento em uma infraestrutura alternativa capaz de possibilitar uma fonte de concorrência eficaz de longo prazo. Uma implicação desta consideração é que a regulamentação ex ante poderá ser muito adequada nos casos de pontos renitentes de estrangulamento, cuja duplicação possa ser antieconômica, e menos adequada nos casos em que a concorrência de ponta a ponta apresenta um potencial de desenvolvimento baseado em maiores investimentos em infraestrutura. Dito isso, deve-se reconhecer que a imposição de regulamentação ao atacado, especialmente a regulamentação de acesso, tenderá a embutir o status quo da estrutura de mercado. A dinâmica de rápidas mudanças nos mercados de telecomunicações sugere cautela ao se assumir que uma dada estrutura de mercado estará preservada com o passar do tempo. 4.5 Os remédios para o mercado de atacado eliminam a necessidade de identificação de determinados mercados relevantes de varejo A lista dos mercados relevantes no PGMC inclui mercados de varejo e de atacado. Porém, os critérios de mercado relevante devem ser aplicados para que possamos determinar se alguns mercados devem ser definidos como mercados relevantes para fins da regulamentação ex ante. Primeiramente, como já discutimos, os remédios para o mercado de atacado somente devem ser adotados quando a concorrência ao longo da cadeia de valor é insuficiente, e se espera que a regulamentação seja capaz de promover a concorrência e gerar benefício líquido. Em segundo lugar, os mercados de varejo, em particular, podem não ser suscetíveis à regulamentação ex ante. Isso ocorre em virtude da presença de mercados de atacado relacionados e os remédios associados geralmente são capazes de reduzir as barreiras à entrada e introduzir concorrência no mercado de varejo. Por esse motivo, poderá haver casos em que os mercados de varejo não sejam identificados como mercados relevantes para fins da regulamentação ex ante (a despeito do fato que a definição dos mercados de varejo continua a ser necessária nos casos em que o atacado pertinente esteja sendo analisado). A identificação desnecessária dos mercados relevantes pode trazer o risco de excesso de medidas regulatórias futuras nos mercados já regulamentados no nível de atacado. Por exemplo, segundo o PGMC, a originação de chamada nas redes móveis, não deve, potencialmente, ser identificada como mercado relevante para fins da regulamentação ex ante. Isso ocorre porque poderá haver uma quantidade suficiente de remédios no nível de atacado para gerar concorrência no varejo, ou seja, mercado de atacado de acesso móvel. A experiência internacional destaca esta abordagem. A redução dos mercados relevantes pela Comissão Europeia, de 18 em 2003 para 7 em 2007 (que incluiu apenas um mercado de varejo) baseou-se na concorrência efetiva que emergiu de diversos mercados de varejo, facilitada por e como consequência de remédios de atacado. Em seguida, as decisões dos órgãos reguladores da Comissão Europeia implementaram essa abordagem. 5 Poder de Mercado Significativo [TÍTULO III, CAPÍTULO I- CRITÉRIOS DE PMS – E ANEXO II] Após a definição dos mercados, a abordagem da Anatel adota como próximo passo a avaliação da concorrência em cada um desses mercados para determinar se alguma operadora possui PMS no mercado relevante em questão. A despeito de o procedimento ser razoável de um modo geral, tecemos os seguintes comentários a respeito de aspectos mais detalhados da implementação dessa abordagem pela Anatel: • Uma definição mais rigorosa de PMS seria benéfica para o PGMC. • A este respeito, é importante que a Anatel adote uma abordagem com perspectiva de futuro (forward-looking) ao PMS. • A Anatel adotou um procedimento de check-list para avaliar o PMS, ao invés de avaliar o PMS em sua totalidade e de forma integrada. • Ao avaliar os indicadores de PMS, é importante analisá-los na esfera do mercado em questão, não no âmbito do Grupo. • A este respeito, participação de mercado não é um indicador determinante de PMS. • É importante considerar a regulamentação não relacionada com PMS ao fazer a análise para determinação de PMS. Isto é relevante particularmente para as áreas nas quais os requisitos de concessão ordenam o roll out. • A avaliação dos critérios de PMS nos mercados requer uma abordagem coerente e consistente. Discutimos cada um desses pontos individualmente abaixo. 5.1 Uma definição completa de PMS contribuirá para a transparência A Anatel define o PMS na seção de Definições, como “posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do Mercado Relevante” Acreditamos que essa definição seja razoável de um modo geral, porém a mesma poderia adotar maior rigor. O mais importante é que devemos considerar se iremos espelhar e adotar a definição de dominância na lei de concorrência ex post na legislação e jurisprudência jurídicas brasileiras. Os órgãos reguladores europeus, observando o modelo da União Europeia, adotam de forma consistente e articulada o significado de PMS. Isso é equivalente ao conceito de dominância na lei de concorrência ex post, ou seja, ‘uma posição de força econômica que uma operadora desfruta, que a capacita para evitar a manutenção de concorrência eficaz no mercado relevante, tendo essa operadora o poder de comportar-se, em grau considerável, de forma independente de seus concorrentes, clientes e, em última análise, de seus consumidores.’ Esta é a definição legal de dominância, que está traçada diretamente na definição de PMS na União Europeia. Acreditamos que essa definição capte alguns importantes elementos que não constam da definição do PGMC. Na prática, na análise e decisões econômicas, acreditamos que seja também importante fazer a indagação econômica continuamente para verificar se a operadora possui um grau significativo de poder de mercado, de tal modo que seja capaz de elevar preços de forma lucrativa e sustentável em virtude da falta de concorrência no mercado definido. Os órgãos reguladores como a Ofcom e outros reguladores da União Europeia adotam essa abordagem econômica. 5.2 Uma abordagem ao PMS com perspectiva de futuro (forward-looking) Poder de mercado e PMS são, logicamente, conceitos com perspectiva de futuro no contexto da regulamentação ex ante. Tal perspectiva diferencia esses conceitos da dominância, que é, essencialmente, uma abordagem com vistas ao passado, no caso de abuso de dominância. A perspectiva de PMS com vistas ao futuro reflete o contexto para determinar se uma regulamentação ex ante com vistas para o futuro será apropriada, isto é, durante o período da revisão de mercado, tipicamente durante os próximos 3 a 4 anos. Existe um paralelo a este respeito, para determinar se as fusões são anticompetitivas, o qual verifica se haverá uma redução da concorrência em uma abordagem com vistas ao futuro. O modelo da União Europeia e os seus órgãos reguladores aplicam esse conceito, levando em conta o modo pelo qual o poder de mercado atual poderia ser reduzido pelo mercado, consumidor, ou desenvolvimentos tecnológicos, além da regulamentação de atacado. Um exemplo desse fato pode ser encontrado nos mercados de varejo de telefonia fixa, removidos da lista de mercados relevantes na União Europeia, com base no fortalecimento da concorrência facilitado por remédios de atacado (CPS, WLR, LLU ). 5.3 Da importância de avaliar o PMS em sua totalidade e de forma integrada Em seu Anexo, o PGMC relaciona uma gama de critérios a serem considerados quando da avaliação do PMS das operadoras em um mercado definido. São eles: • Participação de mercado • Economias de escala • Economias de escopo • Controle da infraestrutura cuja duplicação não é viável economicamente • Poder de negociação (o qual a Anatel parece ter interpretado mal) • Integração vertical • Acesso privilegiado a fontes de financiamento De um modo geral, concordamos com a Anatel quanto à razoabilidade desses critérios. Vale a pena observar que o modelo econômico implícito que sustenta esses tipos de critérios é o paradigma SCP (‘estrutura-conduta-desempenho’), que afirma que a estrutura tende a determinar a conduta, a qual, por sua vez, tende a conduzir o desempenho do mercado. O modelo da União Europeia considera um conjunto semelhante, porém de gama muito mais ampla de critérios de ‘estrutura-conduta-desempenho’ para a determinação de PMS [ampliado por órgãos reguladores como a Ofcom – sendo a lucratividade um dos exemplos]. (Entretanto, não devemos ignorar o fato de que o modelo de SCP apresenta limitações por ignorar associações inversas, digamos entre conduta e estrutura.) Contudo, embora os critérios da Anatel relativos ao PMS sejam razoáveis de um modo geral, a sua implementação apresenta falhas. Em primeiro lugar, a Anatel parece atribuir pesos iguais a cada critério de avaliação de PMS. O peso que os reguladores atribuem aos critérios será diferente dependendo do mercado, e acreditamos que os órgãos reguladores devam ser explícitos sobre quais os critérios que julgaram importantes em uma dada avaliação e o motivo. Por exemplo, a Ofcom declara em suas decisões quais critérios são ou foram particularmente importantes em suas decisões, por exemplo, em sua revisão do mercado de atacado de acesso local, afirmando o seguinte: “identificamos os seguintes critérios como particularmente relevantes para a nossa análise do mercado WLA (wholesale local access): participações de mercado; barreiras à entrada e expansão; economias de escala e de escopo; e poder de compensação do comprador”. Em outras palavras, a Ofcom não atribui pesos iguais a todos os critérios ao realizar uma avaliação da concorrência. O peso relativo de cada critério poderá variar de mercado para mercado, com base nas características particulares de cada um deles. Mais fundamentalmente, a Anatel adota uma abordagem de lista de verificação (check-list) na determinação do PMS. Conduzir uma abordagem deste tipo traz o risco de arbitrariedade, uma vez que o motivo de identificação de PMS não fica esclarecido. Uma análise de mercado adequada não pode resumir-se a um simples procedimento de check-list. Em vez disso, é uma avaliação específica da força do poder de mercado que as empresas podem apresentar em um mercado específico e que, frequentemente, requer tipo de julgamento; na economia ou na lei não existe uma linha claramente delineada para o teste de dominância. Os critérios da Anatel deveriam ser vistos como informativos úteis dessa avaliação, ao invés de ser taxativos em si próprios. Os órgãos reguladores deveriam fazer uma avaliação completa e integrada, a qual, geralmente, requer algum tipo de julgamento. É certo que a abordagem de check-list deve ser evitada em favor de uma avaliação narrativa, respaldada por análise e comprovações. Isso condiz com a experiência internacional exemplificada pelos órgãos reguladores da União Europeia. Também foi ressaltado pelas autoridades reguladoras, de concorrência e pela Comissão Europeia (EC) que a escolha de critérios na avaliação da competitividade depende dos mercados específicos que estejam sendo revisados, assim como do contexto específico de cada país. O resultado é que os órgãos reguladores precisam ter discernimento suficiente na seleção dos critérios, de sua importância relativa e da interpretação dos resultados, que identificariam uma operadora como dominante ou não. 5.4 Critérios de avaliação no âmbito do mercado e não no nível do Grupo Conforme discutimos, concorrência e PMS são analisados mercado a mercado, para captar a natureza e o grau de concorrência em um mercado definido. Da mesma forma, ao avaliarmos os critérios de PMS, seria adequado conduzir essa avaliação na esfera do mercado e não no nível do Grupo. Por exemplo, quando da avaliação das economias de escala, é importante que a mesma relate se o serviço no mercado em questão possui tecnologia caracterizada por economias de escala. Não seria apropriado verificar se o Grupo, como um todo, possui economias de escala; isso seria particularmente errôneo se o mercado em questão possuísse economias de escala limitadas, mesmo que as mesmas existissem no âmbito do Grupo. 5.5 A participação de mercado é um indicador de dominância e não uma medida precisa De um modo geral o PGMC reconhece o papel da participação de mercado ao declarar: “Este critério diz respeito à detenção de uma participação superior a 20% do Mercado Relevante. a) O critério de participação de mercado não será por si só um critério absoluto, mas serão considerados ainda a estabilidade desta participação de mercado no tempo e a diferença entre as participações de mercado entre o Grupo detentor de PMS e o conjunto de Grupos não detentores de PMS.” Geralmente, se aceita que uma variedade de diferentes estruturas de mercado possa ainda ser economicamente eficiente e que a ‘contestabilidade’ de um mercado, isto é, seu potencial de abertura à entrada ou substituição do produto deve ser levada em conta quando da avaliação da estrutura de um dado mercado. De modo alinhado a esta opinião, além da rivalidade direta entre os concorrentes, outras forças que moldam a concorrência devem ser levadas em conta de modo adequado, conforme discutimos acima. Nos primórdios da lei da concorrência, a avaliação de poder de mercado e da concorrência real era estreitamente associada a uma análise (quantificável) da participação de mercado da empresa investigada. Contudo, conforme diz o PGMC, de um modo geral, se reconhece que a participação de mercado por si só não é conclusiva. A participação de mercado deve ser vista como um indicador em vez de uma medida de poder de mercado. Na prática da Comissão Europeia (EC), e na sua implementação por órgãos reguladores, as preocupações de dominância única geralmente surgem quando as participações de mercado são superiores a 40%, sendo as participações de mercado superiores a 50% consideradas como evidência da existência de uma posição de dominância. Contudo esta suposição é refutável, e as diretrizes da EC ressaltam que a existência ou não de uma posição dominante não pode ser estabelecida somente com base na participação de mercado, e que deve-se conduzir uma análise minuciosa e completa antes de se chegar a alguma conclusão a respeito da existência de PMS. A este respeito, a escolha de 20% como o limiar que dá origem à preocupação sobre PMS contrasta fortemente com a prática internacional com relação ao nível de participação de mercado que faz surgir a preocupação de dominância / PMS. Conforme observado pelo PGMC, o motivo fundamental de que as participações de mercado podem ser uma medida enganosa de concorrência é que essas participações são uma imagem estática do mercado que não reflete a presença ou a ausência de barreiras à entrada. Quando não há barreiras significativas ao ingresso, a participação de mercado é essencialmente irrelevante; nenhuma empresa, independentemente do tamanho de sua participação de mercado, poderá exercer poder de mercado significativo em nenhum momento. Em segundo lugar, a participação de mercado é uma medida particularmente imprópria da concorrência em um mercado que emerge de um ambiente monopolista regulamentado, visto que a participação de mercado da incumbente tende a minimizar o grau de concorrência durante a transição para a concorrência e tende a subestimar a importância competitiva futura de um concorrente. Um mercado que tenha sido recentemente um monopólio protegido pode mostrar-se muito mais concentrado do que em um mercado igualmente competitivo sem um histórico de regulamentação. As participações de mercado dependem do passado, isto é, dependem das participações de mercado do passado, mesmo que o mercado seja altamente competitivo no momento. Uma empresa que precifica competitivamente não precisará perder clientes para os concorrentes; se a empresa realiza a precificação de modo a refletir a ameaça competitiva, não haverá incentivo para que os seus clientes existentes a abandonem. Os clientes, não obstante, recebem os benefícios da concorrência mesmo que a participação de mercado da empresa não se modifique. Em outras palavras, uma foto instantânea das participações de mercado atuais pode ser muito enganosa em relação às verdadeiras forças da concorrência que atuam no mercado, especialmente no contexto de mercados recém liberalizados, onde, por definição, a empresa terá a maior parte dos clientes por um dado período. A posição comum do Grupo de Órgãos Reguladores Europeus (ERG ) a respeito do conceito de poder de mercado significativo contextualiza de forma apropriada as participações de mercado ao declarar que: As participações de mercado, por mais importantes que sejam, são, um critério como qualquer outro – não são conclusivas por si sós. A relevância econômica das participações de mercado como indicadores na avaliação da dominância única provém da teoria econômica e da evidência empírica sobre a relação entre participações de mercado e lucratividade (em termos de margens de preço-custo). Embora a teoria e o empirismo indiquem que existe uma correlação positiva entre participações de mercado e cada margem de preço-custo, não há uma relação nitidamente definida entre uma determinada participação de mercado e a existência de dominância... ‘[…] Deve-se mencionar que uma posição de dominância não pode ser estabelecida a partir de um único critério, mas de uma combinação de critérios’ . Os órgãos reguladores da União Europeia aplicam na prática esta abordagem em suas decisões. Essa abordagem também encontra respaldo além da União Europeia; os órgãos reguladores da Austrália, Estados Unidos, entre outros, também consideram a participação de mercado como um indicador de dominância e não como um determinante por si só. A despeito dessas limitações, a participação de mercado permanece sendo um importante indicador de dominância, sendo que uma participação de mercado significativa pode ser considerada necessária, mas não uma condição suficiente para a identificação da dominância. Deste modo, fica enfatizada a importância de um produto e de um mercado geográfico corretamente definidos. Por exemplo, se os mercados geográficos são definidos em um nível demasiado agregado, poderá haver uma tendência ao exagero em relação ao poder de mercado de uma empresa. Isso ocorre porque condições competitivas diferentes entre certas áreas: as obrigações de cobertura podem ter estipulado um roll out em áreas não econômicas, enquanto que a concorrência pode ser muito mais intensa nas áreas mais lucrativas. No caso de um mercado geográfico combinado, uma simples comparação de participações de mercado pode ser enganosa. Em todo caso, uma participação de mercado elevada em uma área na qual o roll out tenha sido estipulado por obrigações de cobertura também exageraria a avaliação de mercado, um assunto que discutiremos mais adiante. 5.6 O PMS não deverá ser designado nas áreas em que a regulamentação não-PMS impõe uma limitação adequada O PGMC [documentos do anexo] define os grupos de PMS nas áreas em que a operadora incumbente é a única player devido ao fato de que a mesma deve fornecer serviços para atender aos requisitos da concessão. Contudo, como já discutimos na seção 3, é importante não ignorar o impacto de outras regulamentações existentes sobre a habilidade de usar algum poder de mercado. Nesse contexto, a regulamentação relacionada com a concessão que é imposta às operadoras coloca efetivamente um limite máximo de preços nos serviços básicos. Visto que essa regulamentação existe e continuará a existir, independentemente de qualquer constatação de PMS, é lógico que esse fato seja levado em consideração quando da avaliação do PMS no mercado em questão. E, se após levar em conta outra regulamentação, o PMS continua a ser a constatação adequada, seria sensato então adotar uma abordagem proporcional aos remédios pertinentes a essas circunstâncias. Discutimos este assunto em mais detalhes no próximo item, no contexto de remédios. De uma forma ainda mais generalizada, neste e em outros casos, é importante empregar a mesma abordagem e a estrutura analítica que delineamos, passando pelos procedimentos de forma significativa para assegurar que tenhamos adotado uma abordagem regulatória adequada. –A adequação de se levar em conta outra regulamentação independentemente de uma constatação de PMS é respaldada pela experiência internacional. No modelo da União Europeia, por exemplo, exige-se que os órgãos reguladores adotem uma abordagem ‘greenfield modificada’ na determinação do efeito da regulação do PMS. O aspecto ‘greenfield’ significa que toda regulamentação de PMS existente no mercado em questão deve ser ignorada quando da avaliação do PMS nesse mercado. O termo ‘modificada’ se refere ao fato que outras regulamentações não-PMS que continuarão a existir devem ser levadas em conta. 5.7 Coerência e consistência na avaliação de critérios de PMS através dos mercados Argumentamos acima que a abordagem da Anatel à avaliação de PMS poderia ser aprimorada de diversas formas. Entretanto, ao aplicar qualquer abordagem, é importante assegurar a coerência e a consistência na avaliação dos critérios através dos mercados. Por exemplo, segundo o Anexo, considera-se que uma operadora possua acesso privilegiado a financiamento em alguns mercados, enquanto que em outros mercados, não se considera que a mesma possua acesso privilegiado ao capital. Isso é incoerente pelo fato de que o capital é obtido no nível do Grupo. 6 Remédios Assimétricos [TÍTULO IV e ANEXO I] - O terceiro estágio da abordagem da Anatel identifica os remédios regulatórios para as operadoras que possuem PMS. Como já discutimos, consideramos que, de um modo geral, essa abordagem seja correta, isto é, que os remédios regulatórios somente devem ser aplicados a operadoras com PMS. Esses remédios não se justificam na ausência de poder de mercado significativo. Isso reflete o ponto óbvio que a análise da concorrência mostra que a força da concorrência é suficiente para atuar como limitação à conduta das empresas nesse mercado. A imposição de regulação nessas circunstâncias não é apenas desnecessária, mas tende a provocar uma gama de falhas regulatórias. Contudo, temos inúmeras preocupações em relação à implementação dos remédios pela Anatel, tanto em um nível geral quanto em alguns aspectos específicos. Nossos comentários a respeito dos aspectos mais gerais são: • A lista de critérios da Anatel para a imposição de remédios é sensata de um modo geral, não existe uma priorização claramente definida entre esses critérios. Mais especificamente, acreditamos que a Anatel deva atribuir mais peso ao incentivo ao investimento; • Deve ficar claro que os remédios somente devem ser aplicados a operadoras que detêm PMS nos mercados em que realmente tenham PMS; • A Anatel não aplicou de modo claro o princípio de que os remédios devem ser apropriados (ou seja, necessitam solucionar problemas específicos de concorrência que surgem pelo fato de haver PMS) e proporcionais. O PGMC não fez a associação fundamental entre falha de mercado (problema de concorrência) e remédios. Deste modo, ainda não justificou adequadamente os remédios propostos; • O PGMC deixa escapar o passo crucial da descrição dos problemas de concorrência em cada mercado relevante. Nossos comentários a respeito dos aspectos mais detalhados são os seguintes: • Dada a importância de se estabelecer o preço correto de acesso, a abordagem denominada Retail Minus poderia ser aprimorada através de mais análises sobre a adequação das margens; • A Anatel não explicou adequadamente porque as funções das entidades administrativas, que são propostas no PGMC, não deveriam ser realizadas pela própria Anatel; • As verbas para custear as referidas entidades administrativas não deveriam estar restritas somente aos players com PMS, mas ser estendidas também às operadoras não PMS, as quais serão beneficiadas pelas ações dessas entidades; • Via de regra, os remédios implicam algum custo para as operadoras para que possam ser implementados, porém, de um modo geral, não devem obrigá-las a fazer grandes investimentos de capital, os quais, em sua essência, devem resultar de decisões estratégicas de negócios.  A regulamentação do PGMC obrigará as operadoras a fazer investimentos em infraestrutura (em capacidade adicional ou em capacidade ociosa), o que não é adequado nem coerente com a prática internacional. • Mesmo que os remédios pudessem estipular investimentos diretos, os requisitos do PGMC implicam um uso ineficiente do capital, especialmente no caso da reserva de capacidade; • Os custos e benefícios de qualquer um dos remédios necessitam ser analisados cuidadosamente para assegurar que sejam proporcionais e tragam benefícios líquidos. Isto é particularmente relevante nos casos em que o PMS é encontrado em áreas geográficas nas quais o risco de problemas de concorrência é menor; • A proposta da Anatel de estipular o roll out para além das áreas de concessão não é um problema de concorrência e, portanto, não deveria fazer parte do PGMC. 6.1 Os critérios para a imposição de remédios deveriam conceder maior peso relativo à promoção de investimento A Anatel adota os seguintes critérios ao considerar a atribuição de remédios: I – Adoção de critérios técnicos imparciais e não-discricionários; II – Imposição de um conjunto específico de requisitos em cada Mercado Relevante; III – Intervenção proporcional ao risco que se apresenta; IV – Avaliação dos impactos das Medidas Regulatórias Assimétricas; V – Criação de incentivos para investimento em infraestrutura; VI – Análise dos custos e benefícios da intervenção. De um modo geral, os critérios acima são sensatos para a imposição de remédios. Contudo, somos da opinião que a esses critérios falta a percepção de quais são mais importantes que outros e em quais circunstâncias. Isso é importante quando se considera quais os remédios que devem ser impostos a um dado mercado. Isso ocorre porque a natureza da falha de mercado e os problemas de concorrência apresentarão diferenças de mercado para mercado, o que significa que critérios diferentes serão importantes. Entretanto, o aspecto mais fundamental, dada a importância do investimento na infraestrutura de telecomunicações do Brasil, conforme delineado anteriormente, o critério de número cinco na lista da Anatel, “criação de incentivos para o investimento em infraestrutura”, deveria, em nossa opinião, ser uma consideração básica quando da atribuição de remédios. O perigo de não atribuir uma importância principal a esse critério é que um remédio intrusivo poderá ser imposto com base na premissa que o mesmo atende a outros critérios, mesmo que o referido remédio possa ser pernicioso ao investimento atual e futuro no setor. Mais especificamente, nas circunstâncias enfrentadas pelo Brasil, onde o investimento futuro na infraestrutura das telecomunicações fixas é de fundamental importância, deve-se reconhecer que determinados remédios para o acesso no atacado, como o unbundling (desagregação), irão fatalmente comprometer esse investimento tão necessário. Vale a pena reiterar que a meta de estimular o investimento em infraestrutura se aplica particularmente ao investimento em redes fixas de nova geração. Essencialmente, os riscos da super-regulação das redes fixas pesarão muito mais do que os da sub-regulação, devido ao impacto desproporcional do investimento em comparação às formas mais superficiais de concorrência que trazem benefícios gerais. Por outro lado, o mercado das telecomunicações móveis é caracterizado por elevados níveis de investimento. Na verdade, as ações empreendidas mais recentemente para incentivar o compartilhamento da infraestrutura de redes móveis mostram que o incentivo a novos investimentos não é uma prioridade da política em comparação às economias de custo que podem ser geradas através do compartilhamento. Isso também traz à tona uma outra questão básica que, na prática, vale a pena definir objetivos específicos para a política no início de um processo de aplicação de remédios regulatórios. Isso servirá para impor ao órgão regulador a disciplina de pensar cuidadosamente sobre quais devem ser as metas da regulação de um determinado mercado, e de testar até o ponto em que os remédios alternativos possam atender a esses objetivos. Outro ponto pertinente diz respeito a como e quando esses critérios serão aplicados. Por um lado, a Anatel afirma que os remédios constantes do Anexo I serão aplicados a operadoras que detêm PMS em cada mercado relevante. Isso implicaria que os remédios que serão impostos às operadoras com PMS já foram formulados. Por outro lado, esses critérios sugerem que a Anatel fará uso deles para orientar as suas decisões de escolha dos remédios que devem ser aplicados nos casos de PMS. Deste modo, não fica claro em que etapa do processo esses critérios serão considerados. Conforme discutimos no parágrafo 2, as experiências internacionais mostram que o investimento, particularmente na infraestrutura de telecomunicações fixas de nova geração é uma prioridade fundamental da política, que exerce uma profunda influência na política e nas abordagens regulatórias. 6.2 Os remédios devem ser aplicados em operadoras que detêm PMS somente nos mercados em que elas possuem PMS O PGMC não deixa claro se os remédios em determinados mercados serão aplicados somente a operadoras que possuam PMS nesses mercados; os remédios não devem ser aplicados a operadoras que não detenham PMS num dado mercado, mas que possuam PMS em outros mercados. Como já discutimos, a imposição de remédios em operadoras nos mercados onde as mesmas não possuam PMS é desnecessária e pode provocar falha regulatória; as forças competitivas são suficientemente fortes para dar origem a bons resultados de mercado. A este respeito, não se deve impor remédios a operadoras que não detenham PMS no mercado em questão, mesmo que tenham PMS em outro mercado. Em uma observação pertinente, para evitar dúvida, o enfoque do PGMC deverá estar orientado às Empresas e não aos Grupos. Esta abordagem está coerente com a prática internacional. Ficou claro, na maior parte dos regimes regulatórios que examinamos, que os remédios somente devem ser impostos a operadoras com PMS ou equivalente. 6.3 Os remédios devem ser apropriados (isto é, necessitam solucionar problemas específicos de concorrência originados pelo PMS) e proporcionais Conforme discutido, a Anatel define critérios para a imposição dos remédios, entre eles: • “Intervenção proporcional ao risco constatado; • Avaliação dos impactos das Medidas Regulatórias Assimétricas; e • Avaliação dos custos e benefícios da intervenção.” Portanto, em termos de intenção, a Anatel parece considerar a importância da proporcionalidade (a sua adesão a este princípio é comentada mais abaixo). A meta de uma estrutura regulatória adequada é que os remédios devem ser proporcionais, o que significa que não haverá mais intervencionismo do que o necessário para que os objetivos especificados possam ser atingidos. Quando da demonstração da proporcionalidade, deveriam ser apresentadas considerações a respeito dos remédios alternativos e um comentário que o remédio menos oneroso, porém eficaz será selecionado. Este princípio é um elemento central das muitos modelos regulatórios internacionais, como o da União Europeia e a sua aplicação pelos órgãos reguladores. A Ofcom do Reino Unido vai mais além e estabelece um princípio explícito que é o da operação sem ‘parcialidade contra intervenções.’ Contudo o PGMC deixa escapar a etapa fundamental de assegurar-se que os remédios sejam apropriados, o que implica uma rigorosa identificação e descrição dos problemas de concorrência em cada mercado relevante. Discutimos este assunto mais abaixo. O poder de mercado, em decorrência de monopólio natural, monopólio herdado ou de outro tipo de aquisição de poder de mercado, é uma falha primária de mercado solucionada por uma estrutura regulatória ex ante de controle da concorrência. O poder de mercado é na verdade uma preocupação em virtude dos problemas de concorrência que surgem em consequência. Contudo uma regulamentação inferior à ideal e orientada deficientemente também pode gerar efeitos adversos para a sociedade. Portanto, a política regulatória deve ser formulada e atualizada com mudanças nos níveis de concorrência, tecnologias e necessidades do consumidor. Após o reconhecimento da potencial necessidade de regulação, como já discutimos, em nossa opinião, deve-se considerar em primeiro lugar se os problemas de concorrência identificados podem ser solucionados de modo mais apropriado e mais eficiente através do uso/ameaça de poderes de concorrência ex post, em vez de remédios ex ante. Confiar nos poderes ex post pode representar a limitação implícita representada pela ameaça crível ou a salvaguarda da ação ex post em resposta a qualquer tendência de abuso do poder de mercado e/ou adoção de medidas contra qualquer situação de conduta anticompetitiva. Essa avaliação é uma precondição para a imposição da regulação ex ante, uma vez que um viés desregulatório pode ser adequado a mercados que passam por mudanças dinâmicas, como no caso das telecomunicações no Brasil. A fundamentação lógica para a imposição de remédios regulatórios ex ante é que o poder de mercado não controlado poderá dar origem a problemas de concorrência. Na falta de regulação, esses problemas de concorrência prejudicarão o processo competitivo e, em última análise, o consumidor. Além disso, a regulação ex ante possibilita a oportunidade de incentivar a concorrência de forma mais ativa, especialmente quando existem pontos de gargalo e/ou na ausência de quaisquer abusos comprováveis de poder de mercado. Isso propicia o motivo subjacente para a intervenção pelo órgão regulador. Entretanto, a escolha e o aprimoramento dos remédios não é um processo mecânico de fácil entendimento. Em vez disso, é uma decisão complexa que leva em conta inúmeros princípios e considerações. Em primeiro lugar, supondo que estejamos convencidos que a intervenção ex post provavelmente será inadequada para incentivar a concorrência pretendida, devemos nos assegurar que os remédios ex ante propostos sejam apropriados, porque se orientam diretamente e solucionam os problemas específicos de concorrência que teriam o potencial de acontecer como resultado de um poder de mercado não verificado. Deste modo, o remédio deve ser formulado especificamente para solucionar a questão de concorrência identificada, com um raciocínio explicitado. A identificação e a definição de problemas de concorrência constituem, portanto, o primeiro passo no processo de definição de remédios. Esse procedimento assegura que o remédio proposto solucionará o problema de concorrência em pauta. Esse exercício evita a parcialidade na seleção de remédios. Relativamente a essa etapa analítica, poderá ocorrer que não possamos observar concretamente um determinado tipo de conduta anticompetitiva mas, em seu lugar, teremos de admitir a hipótese ou nos anteciparmos ao surgimento de um determinado problema de concorrência com base na habilidade e nos incentivos da operadora que possui PMS de adotar tal comportamento, o qual será identificado através da etapa de análise do mercado. O poder de mercado em grau significativo pode dar causa a diversos problemas de concorrência, como a recusa de acesso, recusa de interconexão, precificação excessiva, estrutura de preços ineficiente, ineficiência produtiva, superinvestimento, baixa qualidade, agregação, custos de troca, subsídio cruzado, conluio tácito, redução de margem e discriminação de preço e discriminação não relacionada a preço. Cabe ao órgão regulador especificar quais desses problemas estão presentes no mercado, um passo que deve ocorrer logicamente antes da seleção dos remédios. A abordagem da Anatel deixa de assegurar que os remédios são apropriados porque não analisa e define explicitamente os problemas de concorrência que surgem em decorrência do poder de mercado. A imposição de remédios, portanto, inclina-se a gerar um elevado nível de arbitrariedade e erro de orientação, visto que não se pode saber se os remédios identificados serão eficazes na solução das consequências do poder de mercado. A este respeito, somos da opinião que a finalidade da regulação de PMS não é punir as operadoras que detêm PMS, e sim gerar uma situação de livre concorrência a longo prazo. Todos os remédios devem guardar coerência com esta meta. Como no caso da proporcionalidade, o processo de assegurar que os remédios sejam apropriados possui respaldo da experiência internacional, particularmente o modelo da União Europeia e a sua implementação por órgãos reguladores europeus. Conforme discutiremos abaixo, a falta de uma consideração explícita sobre a adequação dos remédios constantes do modelo da Anatel pode ter contribuído para as decisões da mesma sobre quais os remédios deve aplicar. 6.4 Aperfeiçoamento da abordagem ao modelo Retail Minus No período provisório antes de as ofertas de referência serem aprovadas, a Anatel se propõe a estabelecer os preços de atacado com base no modelo de precificação retail minus. Acreditamos que, de um modo geral, esta seja uma abordagem razoável. No entanto, também somos da opinião que essa abordagem poderia ser aperfeiçoada. Sobretudo, o nível do minus precisa refletir uma margem apropriada entre os preços de atacado e de varejo. Tipicamente, isso implicaria fazer uma estimativa dos custos eficientes downstream (a jusante) que o provedor de acesso enfrenta. Portanto, recomendaríamos a utilização de um método mais transparente para calcular o nível do minus. Para isso, poderíamos empregar uma análise de custo dos custos downstream da operadora incumbente e/ou uma comparação de indicadores internacionais, o que guarda coerência com a experiência internacional. É de fundamental importância definir o nível correto de preços para os serviços de atacado. Essa medida forneceria os sinais corretos para decisões de investimento e de entrada, como a decisão entre construir uma infraestrutura própria ou adquirir serviços de atacado de terceiros. Além disso, acreditamos que os perigos da definição de um nível demasiado baixo para os serviços de atacado sejam maiores do que o da definição de um preço excessivamente elevado. Um preço de acesso muito baixo gerará ingressos ineficientes e reduzirá os incentivos para investir em infraestrutura, o qual, como já discutimos, é uma prioridade fundamental da política para o setor no Brasil. Isso enfatiza a necessidade de maior precisão na definição do minus em uma abordagem como a adotada pela Anatel. 6.5 A Anatel ainda não justificou porque as funções das entidades administrativas propostas no PGMC não deveriam ser executadas pela própria Anatel Estaríamos interessados em entender a fundamentação lógica da Anatel em suas propostas relativas à criação de entidades administrativas para executar determinadas funções, como comparações de preço. Uma de nossas preocupações é se essa terceirização gera custos adicionais que terão de ser provisionados, uma questão que abordamos, em maior detalhe, abaixo. Como já discutimos, os órgãos reguladores deveriam tentar minimizar os custos diretos e indiretos e o ônus da regulação. Além disso, no caso da entidade representativa para aqueles players não PMS que procuram acesso, pediríamos á Anatel que considerasse cuidadosamente a eficácia dessa abordagem, particularmente em relação ao fato de a mesma ser praticável ou não. 6.6 O financiamento dessas entidades administrativas não deveria ficar restrito somente aos ‘players’ que detêm PMS, mas poderia ser estendido às operadoras que não acumulam PMS e que serão beneficiadas com os resultados dessas entidades. A Anatel também propõe que o financiamento dessas entidades administrativas seja limitado às operadoras com PMS. Novamente questionamos a fundamentação lógica da Anatel para essa abordagem. Em nossa opinião, seria mais lógico e apropriado que os custos dessas entidades administrativas fossem compartilhados entre todas as operadoras, independentemente de sua condição de PMS. Isso ocorre porque todas as operadoras, particularmente as que não detêm PMS, serão beneficiadas por essas entidades. A experiência internacional em situações semelhantes mostra que determinados custos que surgem em decorrência das iniciativas de incentivo à concorrência são compartilhados entre todas as partes e não suportados apenas pelas operadoras que acumulam PMS. Na Austrália, os custos específicos da operação de LLU (local loop unbundling) são recuperados através de todas as linhas de cobre no nível do varejo, e não somente através das linhas desagregadas vendidas aos que procuram acesso. Da mesma forma, os custos relativos à implantação e manutenção de CPS (carrier pre selection) são também suportados em parte por clientes de atacado, reconhecendo que eles são os principais beneficiários dessa intervenção. 6.7 Os remédios podem gerar custos para as operadoras que o implementam. Porém, não devem forçar a realização de investimentos de capital, os quais, em sua essência, devem resultar de decisões estratégicas de negócio Determinados remédios propostos pela Anatel implicam que as operadoras que acumulam PMS devem fazer investimento de capital acima e além do que as considerações comerciais o exigiriam. Os principais exemplos desse fato são a manutenção de um nível definido (20%) de reserva de capacidade para aqueles procuram acesso e a construção de Pontos de Troca de Tráfego na rede fixa. Primeiramente, estaríamos novamente interessados em conhecer mais pormenores do raciocínio da Anatel e a fundamentação lógica dessas propostas. Além disso, a reserva de capacidade pode ser vista como um investimento obrigatório para as incumbentes, o que tende a aumentar a sua participação de mercado e possibilitar um compromisso crível de aumento de quantidade para os rivais. Na verdade isso prejudica a concorrência, que é contrária à própria finalidade da regulação de PMS Além disso, esse remédio teria como efeito de inibir outros players de investirem em infraestrutura, como sabem ex ante que as operadoras incumbentes necessitarão reservar uma parte da capacidade de sua rede. Neste ponto, esse remédio contradiz o que acreditamos que deveria ser a meta subjacente do PGMC, isto é, incentivar investimento. A nossa análise de benchmarking de abordagens regulatórias mostra que os casos de remédios que geram custos de capital significativos para as operadoras são raros. Na verdade, o modelo da União Europeia comentou expressamente que o investimento das operadoras não deveria ser diretamente endereçado através de seu modelo: “O ‘investimento’ como variável estratégica não pode ser abordado diretamente pelos remédios da nova estrutura regulatória.” (Grupo de Órgãos Reguladores Europeus) 6.8 Mesmo que os remédios pudessem estipular investimentos, as condições impostas implicam no uso ineficiente do capital, especialmente no caso de reserva de capacidade No que se refere à proposta da Anatel para estipular um determinado nível de reserva de capacidade para aqueles que procuram acesso, acreditamos que, mesmo em princípio, pode-se criar uma condição para que as reguladoras determinem diretamente o investimento da operadora. Acreditamos que esta proposta específica não seja apropriada. Em nossa opinião, não cabe aos reguladores determinar o quanto de capacidade deverá ser disponibilizado para atender à demanda. A consequência dessa abordagem será a criação de ineficiência em decorrência de uma má distribuição de recursos e do elevado risco da criação de uma capacidade desnecessária. O timing e o nível de investimento em reserva de capacidade somente podem ser determinados por previsões de demanda reais e críveis das operadoras, e não por uma suposição da reguladora. 6.9 Os custos e os benefícios de qualquer remédio devem ser avaliados cuidadosamente Conforme mencionamos, a Anatel inclui a análise de custo-benefício como um critério fundamental ao atribuir remédios. Entretanto, pedimos insistentemente à Anatel que aplique esse princípio de forma rigorosa. Essa medida assegurará que os remédios sejam proporcionais e levem à criação de benefícios líquidos para o consumidor. Isso é particularmente pertinente ao local em que o PMS seja constatado em áreas geográficas nas quais o risco de problemas de concorrência é menor. Por exemplo, quando as operadoras se instalam em áreas nas quais a demanda de mercado somente é capaz de suportar uma operadora, ou nos casos em que os requisitos de concessão ditem o roll out, é importante adotar uma abordagem proporcional em relação a qualquer um dos remédios. Em particular, a imposição de remédios de acesso intrusivo e/ou de controle de preço poderá ser desproporcional nessas áreas, em virtude do potencial de benefícios em relação aos custos. 6.10 Abordagem ao roll out além das áreas da concessão Como parte do PGMC, a Anatel estipula que as concessionárias que operam em mais de uma região devem instalar-se (roll out) em áreas além das áreas da concessão, segundo uma determinada programação. Como não se trata de uma questão de concorrência, somos da opinião que o PGMC não seja o contexto adequado para esta consideração. De qualquer modo, observamos que essa regulamentação ocasiona o roll out além do grau em que as operadoras realizariam na ausência de regulamentação, o que acreditamos que seja uma imposição demasiado onerosa e pesada às operadoras. O ponto fundamental é que ao estipular um roll out de 100% além das áreas da concessão, ao invés de permitir um roll out menor ou melhor dividido, a medida tenderá a desmotivar qualquer roll out além das áreas da concessão. Isso trará a consequência não intencional de solapar investimentos em vez de encorajá-los. A medida tampouco possui respaldo na experiência internacional. Dos 13 países analisados no estudo de benchmarking, nenhum deles havia adotado remédios dessa natureza. ***  Este documento foi elaborado para o SindiTelebrasil e unicamente para os fins e mediante os termos acordados. Não assumimos nenhuma responsabilidade (incluindo negligência) por nada acerca deste documento, e ele não poderá ser entregue a nenhuma outra parte. O termo “PwC” refere-se à rede (network) de firmas membro da PricewaterhouseCoopers International Limited (PwCIL) ou, conforme o contexto determina, a cada uma das firmas membro participantes da rede da PwC. Cada firma membro da rede constitui uma pessoa jurídica separada e independente e que não atua como agente da PwCIL nem de qualquer outra firma membro. A PwCIL não presta serviços a clientes. A PwCIL não é responsável ou se obriga pelos atos ou omissões de qualquer de suas firmas membro, tampouco controla o julgamento profissional das referidas firmas ou pode obrigá-las de qualquer forma. Nenhuma firma membro é responsável pelos atos ou omissões de outra firma membro, nem controla o julgamento profissional de outra firma membro ou da PwCIL, nem pode obrigá-las de qualquer forma.
Justificativa: Contribuições ao processo da CP N°41 - PwC
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. A contribuição está distribuída ao longo da CP e será analisada pontualmente
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:17/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57431
Autor da Contribuição: telcomp
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: INSERIR NOVOS CONSIDERANDOS CONFORME SEGUE CONSIDERANDO AS ATRIBUIÇÕES PREVISTAS ESPECIALMENTE NOS ARTIGOS 6º, 19 E 155 DA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES Nº 9.472 DE 16 DE JULHO DE 1997; CONSIDERANDO AS ANÁLISES EMPREENDIDAS PELA AGÊNCIA AO LONGO DE SUA EXISTÊNCIA, OS DADOS DE PARTICIPAÇÃO NO MERCADO DAS ATUAIS OPERADORAS, O CENÁRIO ADVERSO EM RAZÃO DA BAIXA COMPETIÇÃO ALCANÇADA COM A CONSEQUENTE LIMITAÇÃO DE BENEFÍCIOS AOS USUÁRIOS, BEM COMO A EXPERIÊNCIA INTERNACIONAL; CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante QUE MEREÇA A CRITÉRIO DA ANATEL INTERVENÇÃO REGULATÓRIA; CONSIDERANDO O DISPOSTO NO DECRETO 6.654 DE 20 DE NOVEMBRO DE 2008, QUE APROVA O PLANO GERAL DE OUTORGAS DO SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÕES PRESTADO EM REGIME PÚBLICO; CONSIDERANDO O DISPOSTO NA CLÁUSULA 16.5 DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO NAS DIVERSAS MODALIDADES (LOCAL, LONGA DISTÂNCIA NACIONAL E LONGA DISTÂNCIA INTERNACIONAL) E A NECESSIDADE DE ESTABELECER DE FORMA TRANSPARENTE UM PLANO DE METAS DE COMPETIÇÃO, CONFORME APROVADO NOS CONTRATOS.
Justificativa: JUSTIFICATIVA: É preciso indicar a base legal específica que justifica a competência da Anatel para propor as medidas regulatórias de acesso à rede e que dão margem à definição discricionária da Anatel dos mercados que merecem intervenção. Assim, é que o art. 6º da LGT ao estabelecer que os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica, embasa a proposta do PGMC.Além disso, o art. 19, em especial o inciso XIX determina que compete à Anatel exercer, relativamente às telecomunicações, as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica, ressalvadas as pertencentes ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. No caso, é exatamente este artigo que expressamente consagra a competência da Agência na regulação concorrencial ex ante.Por fim, o art. 155 ao estabelecer que para desenvolver a competição, as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo deverão, nos casos e condições fixados pela Agência, disponibilizar suas redes a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo, respalda a adoção de medidas de transparência, gestão de ativos e desagregação de redes que integram o PGMC. JUSTIFICATIVA: Recomenda-se que a Anatel embora dotada de poder discricionário e competência legal para elaborar e instituir o PGMC, indique ainda que de forma sintética, com base no princípio da motivação dos atos administrativos, que sustenta o pilar da legalidade desses atos (consoante art. 37, da Constituição Federal), os fundamentos fáticos que justificam a adoção das medidas propostas. Nesse sentido, não se pode afastar a base de dados construída pela Anatel e o diagnóstico de problemas já quando do Estudo Técnico para Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil Brasília/DF:Abril – 2008 – Anatel. JUSTIFICATIVA: O objetivo é aprimorar a redação de forma que se deixe claro que nem todos os mercados relevantes serão objeto de acompanhamento e adoção de medidas, mas apenas aqueles que a Anatel, com base no seu poder discricionário, entenda relevante, oportuna, conveniente e justificada a intervenção. JUSTIFICATIVA: Não se pode deixar de mencionar que o PGMC foi objeto de condicionamento no PGO em especial ao ser mencionado nos arts. 6º e 7º abaixo transcritos:Art. 6o As transferências de concessão ou de controle de concessionária do serviço a que se refere o art. 1o deverão observar o princípio do maior benefício ao usuário e ao interesse social e econômico do País. § 1o As transferências que resultem em Grupo que contenha concessionárias em Setores de mais de uma Região definida neste Plano Geral de Outorgas implicam: I - atuação obrigatória nas demais Regiões, por parte de prestadora de serviços de telecomunicações pertencentes ao Grupo que contenha as respectivas concessionárias, conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Competição a ser editado pela Agência Nacional de Telecomunicações, observado o disposto no § 5o; e II - obrigação de atender aos condicionamentos impostos pela Agência Nacional de Telecomunicações com a finalidade de assegurar a competição, impedir a concentração econômica prejudicial à concorrência e não colocar em risco a execução do contrato de concessão, em atenção ao que dispõe a Lei no 9.472, de 1997, em especial nos seus arts. 97 e 98. Art. 7o As concessionárias do serviço a que se refere o art. 1o devem, sem prejuízo do disposto no art. 155 da Lei no 9.472, de 1997: I - cumprir as obrigações de universalização, inclusive aquelas relacionadas à ampliação das redes do serviço a que se refere o art. 1o que suportem a banda larga, conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Universalização; e II - assegurar a outras prestadoras de serviços de telecomunicações de interesse coletivo o acesso às suas redes de telecomunicações em condições não discriminatórias, isonômicas e coerentes com suas práticas comerciais, conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Competição a ser editado pela Agência Nacional de Telecomunicações. Desse modo, não restam dúvidas que diversos questionamentos feitos por concessionárias quanto ao limite de atuação da Anatel e obrigações de atuação em áreas distintas, não terão o condão de afastar o disposto no Decreto o qual deve ser integralmente cumprido e da qual emana também o poder-dever da Agência de regulamentar o PGMC. JUSTIFICATIVA: Não se pode deixar de mencionar que as cláusulas do contrato de concessão aceito pelas concessionárias impõe-lhes a aceitação de um Plano de Metas de Competição e justificam as medidas adotadas pela Anatel.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Não se vislumbra necessidade a inserir novos "considerandos" na minuta de Resolução.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:18/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57393
Autor da Contribuição: T-italia
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Telecom Italia welcomes the ANATEL invitation to join the public consultation no. 41/2011 on the draft “General Plan on Competition Goals” (PGMC). Telecom Italia supports the ANATEL initiative to start a new regulatory strategy, based on the market analysis approach, that leads to the imposition of proportionate and effective measures on the whole set of the Brazilian relevant markets. Regulatory policies regarding the development of competition in the relevant markets for electronic communications are of the utmost importance for the economic growth and modernization of the whole country. It is therefore fundamental that these policies take into account, inter alia, the necessity of balancing competition and innovation goals with the creation of the right incentives for all companies to invest for competing in each market on an “equal” basis. In this respect, Telecom Italia deems that PGMC is going to improve regulation and competition in Brazil, given that ANATEL is proposing regulatory interventions that are justified and proportionate to the current environment of Brazilian telecommunications. In the following, the consistency between the ANATEL approach and the European evolution of the market analysis methodology is pointed out. Indeed, a more detailed regulatory methodology will be required in Brazil only in a second phase, following the implementation of the remedies stemming from the ongoing round of market analysis. This incremental approach can be recognized in all the member States of the European Union, and namely in Italy, and should be implemented in each of the three pillars of a market analysis procedure: a) definition of relevant markets; b) assessment of Significant Market Power (SMP); c) imposition of remedies on SMP operators. In other words, regulation is an evolving process - just like competition - that needs to be progressively adjusted to market trends, improving number and scope of both relevant markets, SMP operators and remedies. However, it is fundamental that in each stage of the process there is a certain and timely enforcement of the current rules, avoiding inefficient delays in the implementation of remedies that would have the only effect of preserve dominant positions and hampering competition. a) THE MARKET DEFINITION EVOLUTION: The concept of Significant Market Power for a telecommunication operator was introduced in Europe with the so-called Open Network Provision (ONP) package of legislation which was established to open the former monopolized telecommunications markets starting from 1 January 1998. At that time, the SMP finding by a National Regulatory Authority (NRA) was related not to true relevant markets, according to the antitrust legislation, but to four macro areas, including many different networks and services, set out in the Interconnection Directive (Nota de Rodapé 1 - N.R. 1): 1. fixed public telephone networks and services (including both access and traffic transport); 2. leased line services; 3. public mobile telephone networks and services; 4. national interconnection market (including both fixed and mobile interconnection). Only after some years from the implementation of the 1998 ONP package, a more sophisticated regulatory methodology was introduced by the European Commission, by means of the “2002 Telecommunications Package”, designed to review the existing regulatory framework for telecommunications in order to withdraw ex ante regulation in both product and geographic markets where competition was sufficiently developed. (N.R. 2) Only in this second stage, the European Commission identified the relevant product and service markets susceptible to ex ante regulation using the same methodology as under general competition law. The relevant markets for ex ante regulatory purposes were identified investigating the following three criteria (to be cumulatively met): (i) the presence of high and non-transitory barriers to entry; (ii) a market structure which does not tend towards effective competition within the relevant time horizon; (iii) the insufficiency of competition law alone to adequately address the market failure(s) concerned. On this basis, the European Commission, in 2003, adopted a first Recommendation (N.R. 3) on relevant product and service markets in the electronic communications sector, identifying eighteen relevant markets (7 at a retail level and 11 at a wholesale level)(N.R. 4), showing characteristics which justified the imposition of asymmetric regulatory obligations. Thanks to the effective implementation of the regulation put in place during the first round of market analyses, by means of a second Recommendation, published in 2007 (N.R. 5), the European Commission reduced the relevant markets from eighteen to seven (1 at a retail level and 6 at a wholesale level) (N.R. 6). To be clear, all the relevant markets included in the first Recommendation, and excluded from the second Recommendation, were deemed to be “effectively competitive” and, therefore, not susceptible of ex ante regulation. Based on the aforementioned European experience, Telecom Italia believes that the seven relevant markets identified by ANATEL in the PGMC are consistent with: i) the approach implemented in Europe, considering that the seven market of the PGMC may be seen as an intermediate approach between the four macro areas used in the period 1998-2002 and the eighteen relevant markets used in the period 2003-2007; ii) the current status of competition in Brazilian telecommunications. Having said that, a refinement in the definition of fixed wholesale markets (e.g. with the separation of wholesale broadband access and local loop unbundling markets, the introduction of fixed call origination wholesale services, etc.) may be required in the next round of market analysis, after an adequate development of the newly mandated wholesale services. b) ASSESSMENT OF SIGNIFICANT MARKET POWER: According to the "1998 ONP package", there was a SMP finding, in each of the aforementioned four macro areas, in case a given operator had a 25% or above market share. In addition, NRAs could take into account other elements to determine that an organization had significant market power, such as the ability to influence market conditions, the turnover relative to the size of the market; the control of the means of access to end-users; the access to financial resources and the experience in providing products and services to the market. In this framework, all the former fixed national monopolists were judged to have SMP in the fixed public telephone market. It is important to underline that the 1998 package of European Directives has been successful in opening the European fixed telecommunications markets, applying, already in a very first phase of competition, a comprehensive set of remedies without requiring or reflecting an in-depth market analysis. Only after the adoption of the 2002 package and the publication of the 2003 Recommendation, the national regulatory authorities started to periodically carry out a detailed analysis of each of the relevant markets, identifying the undertakings with significant market power and imposing appropriate specific regulatory obligations on them. At this “second stage”, and not before, the European Commission issued a collection of guidelines on market analysis and the assessment of significant market power (N.R.7). As happened in Europe, more refined market analysis tools will be possible and necessary in Brazil only when the equal access to the incumbents’ essential facilities (granted by means of access obligations, transparency, equal treatment and price control, etc.) will be ensured for a sufficient period of time to evaluate the evolution of the competition and the effectiveness of the remedies so far applied. It’s likely, that just in a second step of application of the market analysis methodology, even in Brazil will be necessary an approach based on individual analysis of a larger number of relevant markets smaller than the ones identified in the PGMC. In the current scenario, the ANATEL approach of basing the identification of SMP operators mainly on a 20% market share is in line with the European experience in the ONP framework. Indeed, in Europe, the market share threshold for SMP presumption has been raised to the range of 40%-50% only with the 2002 regulatory reform. c) THE IMPOSITION OF REMEDIES ON SMP OPERATORS: Since the 1998 package, operators with market power were subject to regulatory obligations, such as, inter alia, the requirement to:  offer cost-oriented interconnection rates and to meet all reasonable requests for access to their network,  ensure non-discrimination in the provision of wholesale services to other operators and their own retail divisions;  provide to the NRA “Accounting Separation and Cost Accounting” data to verify the actual cost orientation of wholesale and retail regulated prices. In particular, in the European framework, from the very beginning, the publication of detailed reference offers for wholesale regulated services - assessed, amended and finally approved by regulators - was considered an essential remedy. Incumbents’ wholesale reference offers mandated by regulators included, for instance: i) a detailed description of the services and of all the related ancillary facilities; ii) tariffs and economic conditions; iii) technical supply aspects including the interoperability of networks and information systems; iv) procedural supply aspects (i.e.: delivery, maintenance, charging & billing, preliminary information, etc.); v) Service Level Agreements (SLAs) specifying maximum repairing and delivery times; vi) penalties in case of failures to comply with SLAs. Basically, the main set of wholesale obligations foreseen by the European Directives (transparency, non discrimination, accounting separation, access to, and use of, network facilities, and price control and cost accounting) has not substantially changed over time from 1998, with the only exception of the recent introduction, in 2009, of functional separation as an “exceptional” remedy available to regulators. However, the imposition of the same main remedies has required increasingly detailed regulations in order to achieve an effective implementation. Only after the 2002 framework, a more detailed market analysis was necessary, to address a more detailed and specific remedy selection and application process by NRAs for each market, including: (i) the identification and categorization of standard competition problems; (ii) a catalogue of the available standard remedies; (iii) the principles to guide NRAs in selecting appropriate remedies; (iv) a matching between the standard competition problems and the remedies available (N.R. 8). Telecom Italia believes that, at the current stage, appropriate regulatory remedies need to be imposed on Brazilian SMP operators, at both wholesale and retail levels, to provide a proxy for effective competition, by: a) ensuring the immediate availability of key competitive inputs (e.g. leased lines, bitstream, and local loop unbundling), including fair network access and interconnection conditions; b) subjecting historical monopolists to pricing regulation, intended to force them to seek efficiencies, based on cost orientation, as well as to ensure the absence of predatory pricing behavior at the retail level. Telecom Italia believes ANATEL’s PGMC proposal regarding access remedies is substantially consistent with the European experience. In fact, it fits to the requirement to quickly apply remedies to ensure the effective access to incumbents’ bottlenecks to the benefit of a rapid growth of competition. In the light of the above, we strongly support, among others, the ANATEL’s proposals to introduce, from the very beginning, the obligation for SMP operators to public detailed Reference Offers - to be approved and certified by the regulator - for a set of wholesale services that are described as effective in the international practice, and namely:  local loop unbundling, that allows operators to directly connect end customers to their own network;  wholesale broadband access, including bitstream, that allows operators to use the incumbent’s broadband infrastructure to provide copper based DSL services. As far as the ANATEL proposal to create a supervisory body in charge of assessing incumbents’ wholesale reference offers, it will prove to be actually effective to detect possible infringements of access regulation only if the majority of its members will be appointed by the same ANATEL. Wholesale services based on copper legacy networks, as confirmed by the European experience, are fundamental for the development of access competition even in a scenario of transition towards next generation fiber access. In fact, the acquisition of a customer base on copper networks, thanks to regulated access services, is the first step of the ladder of investments of a newcomer for the development of a sustainable competition with respect to fixed incumbents. THE SEPARATION BETWEEN INCUMBENTS' WHOSALE AND RETAIL ACTIVITIES As shown by the recent European debate, “standard” access remedies might not be sufficient to address the competition problems raised by vertical integration, such as the so called “non-price discrimination” (e.g. quality discrimination, discriminatory use or withholding of information, undue use of information about competitors, etc.). In particular, competitive problems coming from vertical integration may be resolved by some forms of separation of the incumbents’ fixed telecommunications network from their retail activities. This type of separation can be characterized by several degrees of intensity: Accounting Separation, Operational Separation, Functional Separation, Legal/Corporate Separation, and Ownership Separation. In the UK, as an example, in 2005, a voluntary undertakings process introduced the Functional Separation of BT. Along the same lines, in 2008, Telecom Italia created a separated Division – called Open Access – in charge of the provision of regulated access services to both its Business Units and the alternative operators on the same technical and economic conditions, assessed by a Supervisory Body whose majority of components (including the Chairman) is appointed by the NRA. On the basis of its own experience, Telecom Italia welcomes ANATEL proposal of requiring to operators with significant market power, to create separate units or departments exclusively responsible for all the processes of caring, delivery, and assurance of wholesale products. This is, in fact, the most effective regulatory solution to ensure that the requests of wholesale services coming from own retail divisions and from competing operators are handled on a "First In - First Out" basis, on equal terms and conditions (price, delivery, quality, etc.). N.R. 1: Directive 97/33/EC of the European Parliament and of the Council of 30 June 1997 on interconnection in Telecommunications with regard to ensuring universal service and interoperability through application of the principles of Open Network Provision (ONP). N.R. 2: The 2002 regulatory framework consisted of: the “Framework Directive”, the “Authorisation Directive”, the “Access Directive”, the “Universal Service Directive”, the “Privacy and Electronic Communications Directive”; added to this list, there is also the “Radio Spectrum Decision”. The “Telecoms Package” was amended in December 2009 by the two Directives “Better law-making” and the “Citizens' rights”, as well as by a body of European regulators for electronic communications. N.R. 3: Commission Recommendation of 11 February 2003 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communication networks and services. N.R. 4: The retail relevant markets identified by the Commission were: (1) Access to the public telephone network at a fixed location for residential customers; (2) Access to the public telephone network at a fixed location for non-residential customers; (3) Publicly available local and/or national telephone services provided at a fixed location for residential customers; (4) Publicly available international telephone services provided at a fixed location for residential customers; (5) Publicly available local and/or national telephone services provided at a fixed location for non-residential customers; (6) Publicly available international telephone services provided at a fixed location for non-residential customers; (7) The “minimum set” of retail leased lines. The wholesale relevant markets identified by the Commission were: (8) Call origination on the public telephone network provided at a fixed location; (9) Call termination on individual public telephone networks provided at a fixed location; (10) Transit services in the fixed public telephone network; (11) Wholesale unbundled access (including shared access) to metallic loops and sub-loops for the purpose of providing broadband and voice services; (12) Wholesale broadband access; (13) Wholesale terminating segments of leased lines; (14) Wholesale trunk segments of leased lines; (15) Access and call origination on public mobile telephone networks; (16) Voice call termination on individual mobile networks; (17) The wholesale national market for international roaming on public mobile networks; (18) Broadcasting transmission services, to deliver broadcast content to end users. N.R. 5: Commission Recommendation 2007/879/CE of 17 December 2007 on relevant product and service markets within the electronic communications sector susceptible to ex ante regulation in accordance with Directive 2002/21/EC of the European Parliament and of the Council on a common regulatory framework for electronic communications networks and services. N.R. 6: The only retail relevant market was (1) Access to the public telephone network at a fixed location for residential and non-residential customers, while the wholesale ones were: (2) Call origination on the public telephone network provided at a fixed location; (3) Call termination on individual public telephone networks provided at a fixed location; (4) wholesale network infrastructure access at a fixed location; (5) wholesale broadband access; (6) wholesale terminating segments of leased lines; (7) voice call termination on individual mobile networks. N.R 7: Commission guidelines on market analysis and the assessment of significant market power under the Community regulatory framework for electronic communications networks and services (2002/C 165/03). N.R. 8: the European Regulators Group (ERG) of National Regulatory Authorities issued a Common Position: ERG Common Position on the approach to Appropriate remedies in the new regulatory framework - ERG (03) 30rev1
Justificativa: Justificativa no corpo da contribuição.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Contribuição em inglês
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57078
Autor da Contribuição: tlspeg
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: -
Justificativa: Sem comentários
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Não há contribuição
Anatel

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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57290
Autor da Contribuição: TIM Celula
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: A presente manifestação se refere à Consulta Pública nº 41/2011, promovida pela Agência Nacional de Telecomunicações (“ANATEL”), destinada à discussão da minuta de Plano Geral de Metas de Competição (“PGMC”). A TIM parabeniza a ANATEL pela iniciativa de discutir com a sociedade civil tema tão importante para o futuro e desenvolvimento do setor de telecomunicações no Brasil. De fato, acredita-se que o PGMC será um instrumento fundamental para a promoção da concorrência em diversos mercados, e terá impactos positivos para todo o setor. Em razão da complexidade do tema em discussão, a contribuição da TIM será dividida em duas etapas: (i) a presente manifestação, que endereça questões gerais do PGMC; e (ii) comentários específicos, cujo objetivo é aperfeiçoar alguns dispositivos do Plano, o que foi feito diretamente no sistema da ANATEL, disponibilizado no sítio eletrônico da agência. 1. O PGMC está fundamentado na Constituição Federal, na legislação ordinária e na racionalidade econômica regulatória Nesse sentido, é imprescindível destacar, primeiramente, que, ao contrário de diversos comentários feitos pelas concessionárias de STFC em audiência pública conduzida pelo órgão regulador em 05.09.2011, a proposta da ANATEL, além de ser dotada de racionalidade econômica, também encontra fundamentação jurídica na Constituição Federal, na legislação ordinária e na regulamentação setorial. Certo é que o PGMC consubstancia-se em um conjunto de medidas regulatórias assimétricas a serem impostas a agentes detentores de poder econômico (ou poder de mercado significativo – PMS) que conseguem, justamente em razão de tal qualidade, alterar e prejudicar o ambiente competitivo em seu favor, reduzindo, com isso, o bem-estar social. Nesse sentido, importante destacar alguns comandos normativos da Constituição Federal: Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: IV - livre concorrência; [...] Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Ora, não é necessário um esforço hercúleo para se concluir que o princípio da livre iniciativa, esculpido no art. 170 da Carta Magna, é balizado pelo princípio da livre concorrência. A Constituição Federal até mesmo determina, de maneira pragmática, que a lei deverá reprimir abusos de poder de mercado, deixando claro que a liberdade dos agentes detentores de poder econômico não é absoluta. Pelo contrário, impõem-se limites severos à sua atuação, que não pode ferir a livre concorrência. Diante disso, o legislador nacional editou a Lei nº 8.884/94, que estruturou o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência e atualizou a política antitruste nacional, delegando competências para as autoridades concorrenciais controlarem a criação de estruturas concentradas de mercado (por meio do controle de atos de concentração) e reprimirem abusos de posição dominante. Ademais, no contexto de privatização do sistema de telecomunicações brasileiro, editou-se também a Lei nº 9.472/97, a Lei Geral de Telecomunicações (“LGT”), que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. Interessante notar que a LGT, já em seu art. 6º, estabelece que “os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica”. Elege-se como uma das prioridades para o setor, portanto, promover a concorrência por meio da regulação, tal como exposto na Exposição de Motivos da LGT: O art. 4° elenca os princípios constitucionais que condicionam a validade da regulação, quais sejam: da soberania nacional, função social da propriedade, liberdade de iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, redução das desigualdades regionais e sociais, repressão ao abuso do poder econômico e continuidade do serviço prestado no regime público. Harmonizando os direitos do usuário e consumidor com o princípio da livre concorrência e da justa competição, o Estado, pelo órgão regulador, deverá ordenar as atividades privadas e organizar os serviços públicos de telecomunicações, compatibilizando-os com a necessidade de desenvolvimento econômico e social. Nessa linha, há de se ter em conta que o princípio que rege a organização dos serviços de telecomunicação é o da livre, ampla e justa competição, cumprindo ao Poder Público impedir a monopolização do mercado e reprimir as infrações à ordem econômica, na busca do pleno acesso aos serviços que sejam de interesse coletivo. É disso que tratam os art. 5. e 6. do Projeto. A Exposição de Motivos da LGT ainda explicita a intenção do legislador em garantir competências amplas à ANATEL, de forma a permitir que sua atuação seja condizente com a natureza mutante e dinâmica do setor de telecomunicações. Em outras palavras, as competências regulatórias e normativas da agência são imprescindíveis para que a indústria não permaneça engessada, refém da inércia e mora do Poder Legislativo, promovendo-se, pela via administrativa, a livre concorrência e bem-estar do consumidor: À Agência caberá regular as telecomunicações, exercendo o poder concedente dos serviços públicos e a administração ordenadora das atividades privadas. Em se constituindo como pessoa jurídica sob regime autárquico especial, com competências e funções especificadas no Projeto, que têm como fundamento último de validade a própria Constituição da República, deve o órgão regulador gozar das prerrogativas e sofrer as restrições inerentes às funções que lhe serão cometidas. O art. 16 do Projeto discrimina as principais competências da Agência, indispensáveis ao cumprimento de suas finalidades institucionais. Entre elas, expedir normas disciplinadoras da prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público, bem como os correspondentes atos de outorga, e expedir regras disciplinadoras das atividades de telecomunicações no regime privado, com as respectivas autorizações. Entre tais normas disciplinadoras estarão as referentes à interconexão, à administração dos planos fundamentais de sinalização, transmissão, sincronismo e numeração, e outras. O Projeto dá, assim, adequada flexibilidade à atuação do órgão regulador de modo a permitir-lhe incorporar os benefícios decorrentes da evolução tecnológica, em proveito da competição e dos consumidores. (grifos nossos) De fato, o próprio processo de privatização foi conduzido de forma a tratar diferentemente agentes econômicos desiguais, impondo-se obrigações regulatórias assimétricas àqueles que, por terem adquirido as redes de telecomunicações, detêm posição dominante. Somente assim pode-se promover e incentivar a livre concorrência no setor: Nesse sentido, os serviços sujeitos ao regime público não são isolados da concorrência. Ademais, parte considerável da regulação específica às empresas que estão submetidas a ele assume um caráter concorrencial, justificando-se pela necessidade de conter-se o poder econômico detido por aquelas diante da perspectiva de desenvolvimento da concorrência no setor. (FARACO: 2003, p. 246, grifos nossos) Ainda em tempo, cumpre destacar que, além de fundamentado na Constituição Federal e na legislação ordinária, o PGMC já era previsto por diversos instrumentos e regulamentos editados pela ANATEL no passado, todos aceitos pelos agentes econômicos atuantes na indústria de telecomunicações. A título exemplificativo, em 2006, as concessionárias incumbents de STFC se obrigaram, mediante a assinatura dos Contratos de Concessão, a “cumprir o Plano Geral de Metas de Competição e a implementar a revenda do serviço objeto da concessão”. Já em 2008, o Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (“PGR”) indicou como meta de curto prazo, em seu item V.6, a “elaboração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC”, por meio da “realização de estudos e elaboração de propostas para o estabelecimento de medidas que busquem assegurar níveis adequados de competição, com vistas a identificar os benefícios adicionais que podem ser obtidos.” Da mesma forma, os Contratos de Concessão do STFC prorrogados para o período 2011-2015 reforçaram a obrigação das concessionárias incumbents detentoras de poder econômico de assegurar a todos os prestadores de serviços de telecomunicações “o acesso às redes de telecomunicações da concessionária em condições não discriminatórias, isonômicas e coerentes com suas práticas comerciais, conforme dispuser o Plano Geral de Metas de Competição a ser editado pela ANATEL”. Forçoso concluir, portanto, pela existência de fundamentação jurídica a sustentar a atuação da ANATEL na edição do PGMC. Ressalta-se que, de acordo com a melhor doutrina, não é necessário que a criação de tal Plano esteja literalmente prevista em legislação ordinária ou na própria Constituição Federal. Ora, seria impensável que o Poder Legislativo dispusesse expressamente e com detalhes todas as ações a serem tomadas pela ANATEL, sobretudo em razão do dinamismo da indústria de telecomunicações. Nesse sentido, argumenta BINENBOJM (2006, pág. 119): Ademais, há um conjunto de restrições imanentes ou implícitas à própria sistemática constitucional. Tais restrições, embora não expressamente contempladas na norma definidora do direito fundamental, decorrem do princípio da unidade da Constituição, que emerge como condição de harmonização e concordância prática entre os diversos direitos fundamentais e princípios jurídicos contemplados na Lei Fundamental. Qualquer interferência legislativa ou administrativa em matéria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma solução otimizadora que prestigie, igualmente, todos os direitos ou princípios constitucionais envolvidos. Tal solução é alcançada pela técnica da ponderação, guiada pelo postulado da proporcionalidade. Aliás, em qualquer uma das três hipóteses acima aventadas (reserva legal simples, reserva legal qualificada e restrição imanente), toda e qualquer limitação a direitos fundamentais deve ser justificada à luz do postulado da proporcionalidade. Com efeito, é o seu emprego que auxilia o intérprete e aplicador do direito a alcançar a justa proporção na ponderação entre os interesses constitucionais envolvidos na limitação a qualquer direito fundamental. (grifos nossos) Em suma, portanto, a iniciativa de elaboração do PGMC está completamente de acordo com o ordenamento jurídico nacional, que traz previsões objetivando a prevenção e abuso do poder econômico. Ademais, entende-se que as Medidas Regulatórias Assimétricas previstas no Plano são adequadas para alcançar seus objetivos, de forma a promover a livre concorrência no setor. Tais argumentos são detalhada e precisamente endereçados em parecer jurídico de lavra do Professor Calixto Salomão Filho - apresentado pela Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas (“TELCOMP”), entidade da qual a TIM faz parte – cujas conclusões expressam o entendimento da TIM a respeito da legalidade da proposta ora sob análise. No entanto, para além da fundamentação jurídica acima indicada, fato é que a minuta de PGMC ora sob consulta pública está também amparada na racionalidade econômica. Ora, é sabido que a regulação é um instituto criado justamente para corrigir falhas de mercado, sobretudo o poder econômico. Fato é que muitas vezes, em razão de características estruturais de determinada indústria, o resultado mais eficiente é a existência de um (ou poucos) player atuando como ofertante de certos serviços. Contudo, ainda que se esteja diante de monopólios (ou oligopólios) naturais, a racionalidade do monopolista não se altera: se estiver livre, imporá preços excessivos que causarão prejuízos aos consumidores. É, portanto, para solucionar tal problema, que a regulação (medidas ex ante) é imposta: In many contexts where natural monopolies have emerged, for reasons of economic efficiency is desirable to have a monopolistic market structure. Nevertheless, these economic giants must be tamed so that they will not charge excessive prices. We do not whish to incur all of the efficiency and equity problems that arise as a result of a monopoly. Prominent examples include public utilities. It does not make sense to have a large number of small firms providing households with electricity, providing public transportation systems, or laying phone lines and cable TV lines. However, we also do not whish to give single firms free reign in these markets because the interests of a monopoly will not best advance the interests of society as a whole. (HARRINGTON JR., VERNON § VISCUSI: 2000, p. 5) Tradicionalmente, os setores de infra-estrutura, como o de telecomunicações, energia elétrica e transportes terrestres, entre outros, foram marcados pela suposta presença de monopólios naturais, o que acarreta, devido aos elevados investimentos e à alta escala mínima viável, a presença de apenas um player atuando. Assim, para que fossem evitados abusos impostos ao consumidor, tais setores foram objeto de intensa regulação estatal, como supervisão de preços, limites à entrada e estipulação de metas. (FAGUNDES, PONDÉ & POSSAS: 2002, p. 189). Sabe-se também que uma segunda forma de lidar com falhas de mercado é a aplicação de uma bem desenhada política antitruste, mediante coibição de abusos de poder econômico e a partir de um controle de estruturas, evitando-se, assim, que o poder de mercado de determinados agentes cause prejuízos ao bem-estar social. Ainda que as evoluções históricas da regulação econômica e da política antitruste sugiram uma delimitação de fronteiras (enquanto a defesa da concorrência visaria assegurar a proteção dos mecanismos de mercado, sendo aplicada em setores nos quais a competição é viável, a regulação teria como objetivo a substituição desses mecanismos, tendo em vista falhas de mercado consideradas insuperáveis), fato é que a tendência da regulação é desenvolver mecanismos que permitam a existência da competição em setores onde, inicialmente, a concorrência não é viável. Surge, pois, o conceito de regulação concorrencial, devendo o Estado se preocupar com a introdução, quando possível, da competição entre os agentes, estimulando, por exemplo, a entrada de novos competidores em mercados antes marcados por monopólios (ou oligopólios). Trata-se efetivamente do propósito do PGMC: incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, tendo como uma das ferramentas para tanto o uso de medidas regulatórias assimétricas. Contudo, para além da racionalidade econômica do PGMC, faz-se imprescindível ressaltar que a proposta da ANATEL está fundamentada tanto pela Constituição Federal como pela legislação ordinária. 2. As Medidas Regulatórias Assimétricas previstas pelo PGMC são adequadas e necessárias para a promoção da livre concorrência Vê-se, pois, que a ANATEL vem percorrendo um caminho sólido de regulação concorrencial, impondo medidas assimétricas àqueles agentes detentores de poder de mercado, sempre se pautando pelos princípios esculpidos na Constituição Federal. De toda forma, trata-se da primeira vez que, desde a desestatização das empresas federais de telecomunicações, assistimos à ANATEL congregar instrumentos efetivos de assimetria regulatória para propiciar a competição no setor de telecomunicações, indicando remédios para segmentos que inviabilizam a competição no Brasil, sobretudo o mercado de transporte e acesso em redes fixas, caracterizado pelo domínio de agentes monopolistas verticalmente integrados. Tais agentes possuem incentivos significativos para adotar comportamentos discriminatórios, de forma a promover o fechamento de mercado, dificultando (até mesmo impossibilitando) a entrada e desenvolvimento de agentes em mercados downstream, dependentes da infraestrutura de rede. (Nota de Rodapé - N.R. 1) De fato, é reconhecido que a falta de efetivo acesso às redes de transmissão das operadoras históricas mantém diversos agentes dependentes de tais redes em uma situação amplamente desfavorável, comprometendo, por exemplo, (i) o aprimoramento da qualidade do provimento do serviço, (ii) a expansão da cobertura, com a robustez necessária para a regular fruição dos serviços da tecnologia 3G, e (iii) o atendimento a clientes corporativos em linhas fixas. A título exemplificativo, no caso da concessionária local das Regiões I e II, o Grupo TIM aguarda a conclusão das atividades de entrega de mais de 600 links solicitados. No caso de entrega desses circuitos, os atrasos são superiores a 120 dias em mais de 50% dos casos, quando, pela regra atual, esse prazo deveria ser de, no máximo, 30 dias. Embora estejam em andamento diversas Reclamações Administrativas contra tais concessionárias (que já hoje não cumprem suas obrigações de provimento de linhas dedicadas), a resposta da ANATEL carece de normas mais objetivas e de um processo célere de resolução de conflitos, mecanismos que, finalmente, estão sendo disciplinados no PGMC através de regulação ex ante destinada à promoção da concorrência. Nesse sentido, aplaude-se, por exemplo, a criação de obrigações de reserva e garantia de cumprimento de demanda aos agentes detentores de PMS, uma vez que, na ausência de tais obrigações, esses players valem-se da assimetria de informações existente e simplesmente negam a prestação de serviço de atacado (seja acesso, desagregação ou EILD) sob a vil justificativa de indisponibilidade, perpetuando o cenário hoje existente. Aliás, deve ser destacado que o PGMC poderia ser até mais rigoroso nas obrigações de compartilhamento, pois as incumbents podem se negar a fornecer mais do que aquilo estabelecido no Anexo I da proposta desta Consulta Pública, sob alegação de que não possuem mais capacidade disponível. Seria importante, por exemplo, fazer com que o limite mínimo fosse apenas indicação, pois é imperioso que seja feita rigorosa inspeção para se comprovar eventual alegação de falta de capacidade. De fato, não há como garantir efetiva concorrência e entrada de agentes econômicos sem a imposição de obrigações de desagregação e acesso às redes da incumbents. Caso não haja tais obrigações, os agentes não verticalizados e não detentores de PMS continuarão reféns de práticas abusivas por parte das concessionárias de STFC. E não se diga que a imposição de obrigações assimétricas inibe investimentos, como insistem em afirmar alguns, ignorando a realidade das experiências internacionais, em especial, a europeia, onde se adotou reformas regulatórias semelhantes e até mesmo mais rígidas que as propostas no Brasil através do pacote regulamentar adotado em 2002. Ainda assim, percebe-se que, após a implementação das reformas pró-competição na Europa, os investimentos do setor mantiveram-se relativamente estáveis, representando cerca de 24% do investimento total do setor nos países da OCDE no período entre 2002-2007. Os resultados percebidos foram muito positivos. Os preços no varejo da banda larga baixaram, e o acesso à Internet ficou cada vez mais rápido, sem consequente geração de aumento de preços. Fato é que não há como esperar que um agente entrante realize significativos e irrecuperáveis investimentos para a construção de redes em mercados dominados pelas concessionárias de STFC. A construção de redes próprias, pelo contrário, deve se dar de forma paulatina, na medida em que este agente consiga agregar uma base de clientes grande o suficiente para justificar a realização de investimentos mais relevantes. Tal como construído pela jurisprudência europeia, busca-se galgar cada vez mais degraus na “escada de investimentos”, rumo à construção da rede própria. Não se deve aceitar também o argumento já apresentado pelas concessionárias de STFC de que tais medidas configuram-se verdadeiras obrigações de investimento, ilícitas ao setor privado. Ora, a ANATEL não está determinando que as concessionárias invistam na construção (ou expansão) de redes para atender demandantes variados. Pelo contrário, está arbitrando, cautelarmente (até a homologação de Ofertas de Referência), que as concessionárias monopolistas atendam a demanda de seus concorrentes downstream. Caso não haja tais obrigações, o atual cenário de recusa de fornecimento, tratamento discriminatório e fechamento de mercado permanecerá, em desfavor da livre concorrência e do bem-estar social. Ressalve-se, contudo, que não basta a imposição de obrigações assimétricas que busquem o efetivo compartilhamento e acesso à infraestrutura sem que se defina uma qualidade mínima do serviço a ser prestado. Caso assim não o fosse, os Grupos detentores de PMS ofertariam serviços de baixa qualidade, comprometendo a atuação de agentes em mercados a jusante e, por consequência, violariam normas de livre concorrência e comprometeriam o desenvolvimento do setor. Ademais, é oportuna e benvinda a intenção da ANATEL de criar as Entidades Supervisora de Ofertas de Atacado e Comparadora, como forma de instrumentalizar e facilitar a aplicação efetiva do PGMC. Nesse sentido, a despeito do quanto já alegado por algumas concessionárias de STFC, fato é que tal medida não tem como efeito ou intenção a delegação do poder regulatório da ANATEL a terceiros. Pelo contrário, o objetivo de tal medida é justamente criar um ambiente propício para que as regras do PGMC sejam cumpridas e respeitadas. Para tanto, é fundamental que a atuação das Entidades Supervisora de Ofertas de Atacado e Comparadora seja norteada pelos seguintes princípios, dentre outros: (i) igualdade decisória entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes; (ii) garantia de representatividade de Entidades Solicitantes de menor porte; e (iii) incentivo à competição e prevenção de condutas anticompetitivas. Sabe-se que o acesso a toda e qualquer informação técnica associada aos produtos de atacado de Grupos com PMS é requisito fundamental para que a nova sistemática regulatória funcione e proporcione reflexos positivos para a sociedade. Os problemas relacionados à falta de acesso a tais informações devem ser combatidos vigorosamente, tratando-se de fator crítico de sucesso para evolução do cenário regulamentar. Torna-se necessário, pois, que a Entidade Supervisora de Ofertas de Atacado seja independente e com participação igualitária na governança dos grupos com e sem PMS, de maneira a evitar a captura por parte dos detentores de poder econômico. Percebe-se, pois, que a função primordial das entidades comparadora e supervisora, ao ter como diretriz a preservação da paridade entre Entidades Fornecedoras e Solicitantes e a repressão de abusos de poder econômico no mercado, será fiscalizar o cumprimento do PGMC. Destacamos ainda que a implementação de uma entidade administradora responsável pelo recebimento e processamento de solicitações de atacado e de acompanhamento das ofertas de varejo, em primeiro lugar, tem o efeito imediato de permitir o controle de práticas abusivas na fase de negociação, além de controlar a assimetria de informações hoje existente, concedendo muito mais transparência aos processos. Cabe lembrar que a figura da entidade administradora foi introduzida no setor de telecomunicações pelo Regulamento Geral da Portabilidade, nos termos da Resolução n.º 460, emitida pela ANATEL em 19.03.2007 (“RGP”). A entidade administradora da portabilidade tinha como função conduzir todos os procedimentos relativos à portabilidade, instrumentalizando sua implementação e garantindo seu sucesso no Brasil. Ora, a ANATEL poderia ter escolhido diversos caminhos para a portabilidade, mas ao criar tal entidade administradora, garantiu (i) que todas as prestadoras interessadas na portabilidade possuíssem um foro comum para auto gerir o instituto; (ii) que as regras setoriais fossem observadas por um ente independente, com obrigações de prestação de informações para a ANATEL; (iii) que as prestadoras de serviços de telecomunicações, no limite permitido pela regulamentação, estabelecessem regras de comum acordo para a portabilidade, garantindo assim um enfoque prático ao assunto; (iv) a celeridade dos processos; e (v) a intervenção mínima do órgão regulador. Visando garantir o sucesso percebido quando da introdução da Portabilidade numérica, é fundamental que a ANATEL coordene a implementação das entidades supervisora e comparadora evitando a captura da mesma pelas prestadoras com PMS. 3. Conclusão Deve-se destacar, portanto, que o PGMC representa um enfoque de regulação que atende a diversos anseios do setor. O crescente número de investigações e condenações de cunho antitruste e regulatório, especialmente decorrentes da excessiva concentração em alguns mercados (sobretudo de atacado, essenciais para a prestação de outros serviços dependentes de estrutura de rede) é fato que legitima de forma contundente a iniciativa da Agência. Acreditamos que uma norma prevista há pelo menos cinco anos não deva causar espanto ou surpresa aos outorgados ao provimento de serviços de telecomunicações no Brasil, que em grande maioria se reúnem para apoiar a iniciativa da ANATEL e propor melhorias e aprimoramentos. Por oportuno, é interessante resgatar um trecho da Análise do Conselheiro João Resende que aprovou a Consulta Pública n.º 41, que nos traz a exata noção da proposta de evolução e modernização regulatória traduzida no PGMC: Assim, o PGMC pode ser resumido como um regulamento que traz os critérios e as metodologias para a identificação de mercados relevantes e a identificação de Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo nesses mercados. Além disso, o PGMC proposto apresenta também a relação das assimetrias regulatórias aplicadas aos Grupos com PMS em cada mercado relevante, de forma a minimizar a possibilidade do exercício desse poder de mercado. Finalmente, a TIM registra que qualquer iniciativa da ANATEL que indique o aprimoramento dos mecanismos de regulação, alinhando-se a experiências internacionais de sucesso, com potencial de redução dos custos associados ao mercado de atacado, que deverão ser também apropriados pelo usuário final com a intensificação da competição no mercado de varejo, é crucial para o setor das telecomunicações e para o Brasil, principalmente em um momento em que o país clama pela massificação do serviço de Banda Larga. (N.R. 1: De acordo com a melhor doutrina econômica, regulatória e concorrencial, a detenção de redes de infraestrutura é um dos principais critérios para a constatação de poder econômico. O fato de ter havido duplicação de redes em alguns mercados mais atrativos do ponto de vista econômico não afasta tal constatação.) Referências: BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006 FAGUNDES, Jorge. PONDÉ, João. POSSAS, Mário. Defesa da Concorrência e Regulação de Setores de Infraestrutura em Transição in: POSSAS, Mario (coord.). Ensaios sobre Economia e Direito da Concorrência. São Paulo: Singular FARACO, Alexandre Ditzel. Regulação e Direito Concorrencial – as telecomunicações. São Paulo: Livraria Paulista: 2003 HARRINGTON JR., Joseph E. VERNON, John M. VISCUSI, W. Kip. Economics of Regulation and Antitrust. 3 ed. Londres: MIT Press, 2000
Justificativa: Justificativas no corpo da contribuição.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. Ver itens 5.4.207 a 5.4.243 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011

ANEXO À CONSULTA PÚBLICA Nº 41, DE 25 DE JULHO DE 2011.

 

 

RESOLUÇÃO Nº XXX, DE XX DE XXXXX DE XXXX.

 

Aprova o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

 

O CONSELHO DIRETOR DA AGÊNCIA NACIONAL DE TELECOMUNICAÇÕES, no uso das atribuições que lhe foram conferidas pelo art. 22 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, e pelo art. 35 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto nº 2.338, de 7 de outubro de 1997;

CONSIDERANDO as Ações definidas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações no Brasil (PGR);

CONSIDERANDO a necessidade de estabelecer regras para o incentivo e a promoção da concorrência no setor de telecomunicações, nos termos da Constituição da República de 1988, da Lei Geral de Telecomunicações nº 9.472 de 16 de julho de 1997 e da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994;

CONSIDERANDO a necessidade de estimular a competição ampla, livre e justa entre as empresas exploradoras de serviços de telecomunicações, com vistas a promover a diversidade dos serviços com qualidade e a preços acessíveis à população, conforme disposto no art. 3º, IX, do Decreto nº 4.733, de 10 de junho de 2003;

CONSIDERANDO a necessidade de tornar a regulamentação mais precisa quanto à definição de assimetrias regulatórias definidas com base em detenção de poder de mercado significativo (PMS) em cada mercado relevante;

CONSIDERANDO as contribuições recebidas em decorrência da Consulta Pública nº 41, de 25 de julho de 2011, publicada no Diário Oficial da União do dia 26 de julho de 2011;

CONSIDERANDO deliberação tomada em sua Reunião nº xxx, realizada em xx de xxxxx de xxxx;

CONSIDERANDO o constante dos autos do processo nº 53500.010769/2010;

RESOLVE:

Art. 1º Aprovar, na forma do anexo, o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC).

Art. 2º Esta Resolução entra em vigor na data de sua publicação.

 

 

RONALDO MOTA SARDENBERG

Presidente do Conselho

ID da Contribuição: 57355
Autor da Contribuição: wmarconi
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Ao percorrermos os caminhos traçados para a privatização do Sistema Telebrás, encontramos claramente explicitado no Art. 1º da LGT o princípio inarredável de que compete à União, por intermédio do Órgão Regulador, legislar sobre a exploração dos serviços de telecomunicações. A privatização do coeso Sistema Telebrás não aconteceu de forma gratuita e impensada. Claro está, da análise imediata da E.M. nº 231, que uma das principais razões que nortearam aquela privatização decorreu da constatação de que deveria ser extirpada do indispensável segmento para a economia e crescimento do País “... a acomodação resultante do monopólio, da ausência de competição. A necessidade de conquistar e manter clientes, em ambiente de competição, funciona como poderoso estimulante à busca de soluções inovadoras para o melhor atendimento à demanda, para a redução de custos e para a melhoria da qualidade. Esse estímulo, as empresas estatais da área de telecomunicações não tiveram.” (destaques não originais) Sob essa ótica, como a sociedade poderia vislumbrar algum ganho com a privatização, ou em outras palavras, o que representaria para o consumidor de todo o Brasil o completo afastamento do Estado, principal empresário, do setor de telecomunicações? Somente acreditando na alentadora esperança denominada “competição”, alardeada como um dos pilares da decisão daquele afastamento e sustentação do novo modelo das telecomunicações; o outro pilar, prioridade óbvia voltada à eliminação das graves carências e prejuízos, que deixaram à margem milhares de consumidores pelas Teles, veio sob a denominação de “universalização” dos serviços. O usuário, não poderia ser diferente, tomou para si a luta pelos direitos trazidos por tão profunda mudança, se considerando o principal foco de todo o processo. É dele o direito inarredável de acesso aos serviços de telecomunicações, com tarifas e preços razoáveis, padrões de qualidade e regularidade, em qualquer ponto do território nacional, porque assim determina o Art. 1º e 2º da LGT. Se alguma dúvida ainda persiste quanto aos direitos reivindicados, e mais, quanto à obrigação do exercício de atividades exclusivas pela Anatel para regular, regulamentar, dizimar desequilíbrios, banindo com rigor a dominância em qualquer serviço por intermédio da competição – que, enfim, se dispõe a fomentar entre todos os prestadores dos serviços de telecomunicações, o Art. 2º se encarregará de eliminá-la. É dever do Poder Público: “I - garantir, a toda a população, o acesso às telecomunicações, a tarifas e preços razoáveis, em condições adequadas; II - estimular a expansão do uso de redes e serviços de telecomunicações pelos serviços de interesse público em benefício da população brasileira; III - adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; IV - fortalecer o papel regulador do Estado; V - criar oportunidades de investimento e estimular o desenvolvimento tecnológico e industrial, em ambiente competitivo; VI - criar condições para que o desenvolvimento do setor seja harmônico com as metas de desenvolvimento social do País.” Se ao longo de toda a sua trajetória, iniciada em 5 de novembro de 1997, a Anatel voltou-se primariamente para os instrumentos legais e regulamentares que assegurassem a universalização dos serviços, especialmente por intermédio do Plano Geral de Metas de Universalização (1998, 2008 e 2011), dia chegaria em que o 2º pilar – o da competição – viesse a ser foco de suas atenções. Afinal, das inúmeras pesquisas e estatísticas a que tem acesso, o Regulador concluiu que o usuário ainda se mantém refém do monopólio herdado pelas dominantes oriundas do Sistema Telebrás em inúmeras localidades do País. A simplicidade e a facilidade para a comprovação dos benefícios que a competição proporciona a toda a sociedade em geral, podem ser colhidos, por exemplo, no STFC e no SCM, a partir dos resultados indiscutíveis alcançados pelos usuários dos serviços, em preços, qualidade, quantidade e diversidade, em todas as áreas nas quais a GVT está presente. Ademais, apesar das falácias que circulam em diversos meios de comunicação, a competição entre prestadores dos diversos serviços independe do regime legal no qual o serviço é prestado, seja público ou privado. Até porque, desde o seu nascedouro, toda a regulamentação editada pela Agência não dispôs das assimetrias regulatórias indispensáveis às autorizações. Especialmente para que se robusteçam mais rapidamente, dado que o investimento privado, exigido pelas inovações e tecnologias, especialmente, são extremamente elevados para agentes que não têm assegurado o direito ao equilíbrio econômico-financeiro contratual concedido às concessões. Vale lembrar, que a obrigação de dispor sobre assimetrias regulatórias fez parte da fundamentação de análise, avaliações e base fundamental da LGT, delineado com clareza na EM 231 (grifos não originais): “Aos novos operadores, a premissa básica é que competirá ao órgão regulador garantir que cheguem ao mercado companhias confiáveis, comprometidas em atingir a visão que se pretende para o futuro cenário das telecomunicações no País. Assume-se também que, numa fase inicial, os novos operadores deverão estar sujeitos a uma regulamentação mais favorável, que aos poucos será modificada, de modo a se ter equilíbrio entre os novos e os antigos operadores. Para assegurar que a competição efetivamente se desenvolva, é necessário que o órgão regulador atente também para as prováveis tentativas dos operadores visando dominar o mercado. Uma das maneiras possíveis é a acumulação de outorgas para diferentes serviços na mesma ou em diferentes regiões; essa acumulação pode ser buscada por um mesmo operador ou por operadores distintos porém sob o mesmo controle acionário, direto ou indireto.(...)” À GVT, por exemplo, única “Empresa Espelho” do STFC de sucesso e competência inegáveis, restou, na origem, apenas o WLL. Todas as demais obrigações regulamentares impostas às concessionárias lhe foram, igualmente, impostas (Regulamento de Indicadores de Qualidade, PGMQ, RIQ, Regulamento do STFC, Regulamento Geral de Interconexão), sem exceção. Quando, na realidade, o próprio Art. 128 da LGT já estabelecia que “Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de exploração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de mínima intervenção na vida privada, assegurando que: I - a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público; III - os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes; IV - o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcional à privação que ele impuser; (...)” Essas observações são fundamentais à reflexão da Agência, visto que, embora ansiosamente aguardado, o primeiro Plano Geral de Metas de Competição é um enorme desafio para toda a sua estrutura que, urge, deve ser revista. O sucesso do PGMC dependerá, em muito, de uma revisão minuciosa e criteriosa de todo o processo decisório da Agência, iniciando-se pelo Regimento Interno, pela redistribuição de suas competências para que todos os esforços migrem, com transparência, publicidade, autonomia, dinamismo, eficiência, eficácia e celeridade, para o crescimento da competição esperada em todos os serviços de interesse coletivo. Isto porque a competição incomoda e atrai, na maioria das vezes, graves e intermináveis conflitos. Por fim, a GVT, como membro da Telcomp, Associação que defende os interesses da competição no Setor de Telecomunicações, adota as contribuições consolidadas pelo Grupo de Trabalho, formado por todas as suas associadas, em resposta à Consulta Pública, ora em apreciação.
Justificativa: O texto acima reflete o posicionamento da GVT em apoio a presente proposta de Regulamento dessa Agência.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar. A proposta reflete o posicionamento da GVT em apoio a presente proposta de Regulamento dessa Agência.
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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  Art. 1º.

PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO (PGMC)

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

CAPÍTULO I

DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA

 

Art. 1º.     O presente Plano tem o objetivo de incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas.

Parágrafo único. Para atender o objetivo do caput, este Plano estabelece:

I -               critérios e diretrizes para a identificação e análise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicações;

II -            critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante;

III -         orientações para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas;

IV -         Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes;

V -            medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuando em setores de mais de uma Região de acordo com o Plano Geral de Outorgas - PGO;

VI -         procedimentos para a composição de conflitos de matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;

VII -      critérios e diretrizes para o acompanhamento da competição nos Mercados Relevantes.

ID da Contribuição: 56813
Autor da Contribuição: vrinet
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Art. 1º. O presente Plano tem o objetivo de incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas, observados o princípio da função social das redes de telecomunicações que busca a redução das desigualdades regionais, sociais e a repressão ao abuso do poder econômico.
Justificativa: O princípio da Função Social das Redes de Telecomunicações e a busca da redução das desigualdades regionais, sociais e repressão ao abuso do poder econômico faz parte de todo o arcabouço legal e regulatório brasileiro.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Tal pressuposto já está previsto no art. 2º
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CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  Art. 1º.

PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO (PGMC)

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

CAPÍTULO I

DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA

 

Art. 1º.     O presente Plano tem o objetivo de incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas.

Parágrafo único. Para atender o objetivo do caput, este Plano estabelece:

I -               critérios e diretrizes para a identificação e análise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicações;

II -            critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante;

III -         orientações para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas;

IV -         Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes;

V -            medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuando em setores de mais de uma Região de acordo com o Plano Geral de Outorgas - PGO;

VI -         procedimentos para a composição de conflitos de matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;

VII -      critérios e diretrizes para o acompanhamento da competição nos Mercados Relevantes.

ID da Contribuição: 57079
Autor da Contribuição: tlspeg
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Excluir os itens IV - Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes; V - Medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuando em setores de mais de uma Região de acordo com o Plano Geral de Outorgas - PGO; VI - Procedimentos para a composição de conflitos de matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;
Justificativa: Sobre o conceito de PMS O conceito de Poder de Mercado Significativo (PMS) foi introduzido no Direito Regulatório Brasileiro, por meio da Resolução ANATEL n.º 396/05, que aprovou o Regulamento de Separação e Alocação de Contas. Desde então, a Telefônica tem reiteradamente se posicionado contrária a utilização deste conceito, por entender que ele não encontra sustentação no ordenamento jurídico brasileiro. A utilização do conceito PMS como critério para a imposição de obrigações não está prevista na LGT, sendo certo que o legislador, em nenhum momento, admitiu este critério como válido para definir a intensidade de regulação à qual uma prestadora de serviço se submeterá. À Agência não cabe regular além daquilo que a Lei lhe permitiu. Assim, ainda que as assimetrias regulatórias sejam permitidas, a própria LGT se incumbiu, nos arts. 62 e 63, de delimitar essas medidas à abrangência dos interesses a que atende o serviço prestado (restrito ou coletivo) e ao regime de sua prestação (público ou privado), decorrendo dessa classificação a intensidade regulatória a qual a prestadora estará sujeita. Além disso, é também na LGT que se encontram os limites da competência da Anatel para a intervenção no mercado de telecomunicações a fim de propiciar a competição efetiva. Tal competência se limita à intrusão em dois momentos: quando da autorização para transferência de licenças ou quando da outorga destas. Ou seja, trata-se de uma autorização para intervenção pró-competitiva no âmbito do controle de estruturas (introdução de um novo player por transferência ou outorga) e não com vistas a redesenhar o cenário do mercado de um serviço de telecomunicações. Respeitando o princípio constitucional da legalidade (art.5º, II, da CF) segundo o qual ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, caso a agência entenda pela necessidade de aplicação do conceito de PMS esta deve encaminhar ao Congresso Nacional uma proposta de alteração da LGT. Ainda assim, não acreditamos que tal proposta seria aprovada tendo em vista que a imposição de “penalidades” a empresas, pelo simples fato de que há um “risco de abuso de pode econômico” é inconstitucional Exclusão do item IV - Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes; Conforme expressamos por ocasião do PGR, a Telefônica do Brasil endossa a intenção da Agência de estabelecer medidas que assegurem a manutenção de níveis adequados de competição no mercado de telecomunicações brasileiro. Reconhece, inclusive, que instrumentos regulatórios já implementados ou em processo de implementação visam este mesmo objetivo, como é o caso da portabilidade numérica, do modelo de custos com separação contábil, entre outros. Entretanto, como toda intervenção regulatória, é necessário ter cautela, pois medidas desproporcionais, imotivadas ou sem fundamentação podem vitimar o setor como um todo e gerar resultado oposto ao desejado. Em outras palavras, caso as medidas propostas sejam mais severas do que o necessário ou caso a Agência intervenha em mercados que já apresentam ou caminham para um nível desejado de competição, é provável que as conseqüências sejam inversas ao pretendido, diminuindo o nível de competição e o investimento no setor. Dada a importância do tema e visando minimizar problemas de formulação que possam prejudicar o setor, torna-se relevante estudar e absorver as melhores práticas sobre o tema adotadas por outros países. Sobre o tema “competição no mercado de telecomunicações”, a União Européia é um exemplo de processo eficaz e bem-sucedido de uma forma geral. O relatório da Price Waterhouse Coopers, doravante PwC, destaca ainda a similaridade entre os fundamentos que embasam os dois planos de promoção de competição (brasileiro e europeu) como qualidade que torna a prática européia um bom benchmark sobre o assunto: “Devido ao estágio avançado de evolução do modelo regulatório para o setor de telecomunicações europeu e em razão de o PGMC ter similaridades com os pontos essenciais do modelo europeu, é relevante comparar o PGMC com a estrutura dos processos de consulta pública adotada pelas entidades reguladoras da Europa.” Os reguladores europeus conduziram as consultas em rodadas, cada uma com um tópico específico, prazo razoável e extensa documentação. As consultas foram separadas por mercado relevante, cada uma com prazo de 4 a 10 semanas para contribuições e 1 a 4 rodadas de consulta, dependendo da complexidade das questões discutidas. Os documentos disponibilizados apresentaram profundo detalhamento das metodologias utilizadas e foram, ainda, organizadas consultas informais, reuniões e workshops entre os envolvidos. O relatório da PwC detalha o processo: “Apesar de pequenas diferenças entre os países, as entidades reguladoras europeias adotaram, no geral, uma abordagem única de consulta pública com tal porte e natureza. Essa abordagem é caracterizada pelo seguinte: 1. consultas públicas separadas para cada mercado ou consultas específicas a mercados relevantes identificados ou agrupamentos de mercados relevantes similares (tal como em Portugal); 2. possibilidade do número de rodadas de consulta ao longo do processo de consulta pública, dependendo da complexidade da questão em consideração, no geral, de uma a quatro rodadas. 3. prazos para as respostas à consulta por rodada variam entre quatro e dez semanas, dependendo da complexidade da questão e seus impactos potenciais (no caso do Reino Unido, cada consulta por mercado relevante inclui um prazo de dez semanas para contribuições; nos casos de mercados complexos, como o mercado de atacado para acesso local, a extensão geral do tempo de resposta pode exceder duzentos e cinquenta dias); 4. nível de detalhes e profundidade de análise do documento, que variará de acordo com a natureza das questões, mas que poderá consistir em centenas de páginas; 5. número e a variedade das formas de interação ao longo do processo (discussões, incluindo "pré-consulta" ao setor;reuniões bilaterais; reuniões multilaterais; comunicados por escrito; workshops com as partes interessadas).” No Brasil, a Anatel optou por uma estrutura diferente. Apenas uma consulta pública sobre o tema foi aberta e esta centraliza as discussões sobre todos os mercados. O prazo inicialmente estipulado para contribuições era de 6 semanas, sendo posteriormente dilatado por mais 4, totalizando 10 semanas para envio de contribuições sobre o tema. Neste período, foi realizada apenas uma audiência pública envolvendo todos os interessados para debater sobre o material disponibilizado que, por sua vez, é sintético e por diversas vezes deixa dúvidas quanto às metodologias aplicadas e às regras propostas. O quadro abaixo resume as principais diferenças entre o procedimento adotado pelos reguladores europeus e o adotado pela Anatel: Aspectos da Consulta Pública Órgãos reguladores europeus PGMC – Anatel Consultas separadas ou combinadas Consultas separadas para cada mercado ou agrupamento natural de mercados Uma única consulta para todos os mercados Número típico de rodadas de consulta 1 – 4 rodadas, dependendo da complexidade das questões 1 rodada Prazo para resposta a cada consulta 4 – 10 semanas por rodada de consulta, dependendo da complexidade das questões e seu impacto potencial 10 semanas Extensão/profundidade do documento da consulta Documento com várias centenas de páginas Documento sintético Forma da consulta Pré-consulta informal com a indústria; respostas escritas; reuniões multilaterais e bilaterais; workshops com partes envolvidas Respostas escritas; reuniões bilaterais e multilaterais Fonte: Relatório PwC Embora todos os mercados analisados no PGMC pertençam ao setor de telecomunicações, cada um deles apresenta peculiaridades que não devem ser desconsideradas no momento da análise e formulação de medidas que fomentem a competição. Neste sentido, a análise descentralizada, i.e. uma consulta para cada mercado, permitiria capturar essas peculiaridades na medida em que facilita: a) a adoção de diferentes granularidades para cada dimensão geográfica de análise: ainda que se recomende o uso da menor granularidade possível, podem existir casos em que o mercado relevante se divida de acordo com o CN ou, ainda, regiões do PGO b) a atribuição de diferentes pesos e/ou hierarquia para os critérios que caracterizam uma prestadora como detentora de PMS: dos sete critérios enumerados pela Agência para definição das prestadoras detentoras de PMS, os pesos e hierarquias desses critérios podem variar entre mercados. Desconsiderar este fato pode resultar na incorreta caracterização de uma prestadora como sendo detentora de PMS e submetê-la a medidas assimétricas desnecessariamente ou, o inverso disso, não caracterizar uma prestadora como sendo detentora de PMS e deixar de submetê-la às medidas assimétricas necessárias para corrigir a falha de competição no mercado analisado c) a clara identificação de falhas que precisam ser corrigidas em cada mercado específico: ao analisar os mercados de forma independente, é possível identificar e aprofundar a análise sobre qual a causa da falha a ser solucionada de forma que todos os envolvidos entendam a motivação da Agência na adoção de medidas ex ante para aquele mercado e possam contribuir com seus pontos de vista d) a proposição de medidas específicas para correção destas falhas com as devidas análises de impactos por elas causados: uma vez constatada a existência de uma falha e, mais do que isso, a sua causa raiz, a tarefa de propor medidas que resolvam o problema se torna menos desafiadora. Sabendo as causas da falha, mensurar os impactos das medidas propostas também passa a ser uma tarefa mais trivial e a probabilidade de propor medidas ineficazes ou prejudiciais ao setor é minimizada É importante notar que não se pretende invalidar a possibilidade de realizar a Consulta em uma única fase, desde que o processo tenha não só um prazo adequado para entendimento e discussão de cada mercado, metodologia e remédios, bem como um material de apoio robusto e detalhado. Embora não seja este o caso, a Telefônica do Brasil aplica seu melhor esforço e apresenta suas contribuições sobre o tema neste documento. Exclusão do item V - Medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuando em setores de mais de uma Região de acordo com o Plano Geral de Outorgas - PGO; Este item V (melhor detalhado no Capítulo VII do Anexo I da Consulta Pública) impõe aos Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuantes em mais de uma Região do PGO, que atuem também nas demais Regiões, por meio da definição de metas de implantação de infraestrutura e redes de transporte. A adoção de mecanismos que impõem obrigações de investimentos gera efeito adverso ao incentivo e promoção da competição, no sentido em que definem a destinação de recursos que poderiam ser aplicados em investimentos eficientes, que beneficiam os mercados e a competição como um todo, para atendimento a uma intervenção regulatória. Segundo o parecer elaborado pela consultoria Tendências (seção 3.3.5): “Estas intervenções na qual o regulador define onde, como e quando os investimentos devem ser feitos distorcem uma das principais eficiências atribuídas aos mercados competitivos. Ou seja, a obrigação de que certos investimentos sejam feitos levará as empresas a desviarem recursos destinados a outros investimentos produtivos com o intuito de satisfazer a intervenção regulatória. Este processo gera um risco significativo de que haja uma troca natural de investimentos eficientes (que precisarão aguardar novas oportunidades) por investimentos ineficientes, dado o melhor conhecimento e capacidade da operadora de definir gastos eficientes.” Conforme já exposto por ocasião da Consulta Pública nº 23/2008 sobre a Revisão do PGO, especificar metas de atendimento a uma terceira região como conseqüência a uma operação de concentração, não só pode ser caracterizado como subsídio cruzado, como gera uma competição artificial. Supõe-se que o papel do regulador, ao impor obrigações a empresas que participam de ato de concentração, é o de evitar que a referida concentração provoque danos aos usuários e demais operadoras em decorrência do aumento do poder de mercado dessas empresas. A imposição de obrigações em região distinta daquela onde ocorreu a concentração, sem beneficiar os usuários da região objeto da operação, é uma flagrante distorção desta lógica. Segundo muito bem expôs o Prof. Celso Campilongo, em opinião jurídica protocolada na Anatel em 01/08/2008 como anexo a contribuição da referida Consulta, se um grupo for concessionário em mais de uma Região, muito provavelmente, os problemas concorrenciais serão infinitamente mais intensos nessas próprias Regiões do que fora delas. Assim, ao propor esta medida, a Anatel ocupa-se do acessório e se despreocupa com o principal. Ao pressupor que os ganhos de sinergia decorrentes de concentrações devam ser repassados ao usuário por meio de uma obrigação nos termos de uma meta, a Anatel está manifestando o entendimento de que esses ganhos são fonte de financiamento para o cumprimento desta. Ao propor que esta seja cumprida em outra região, a Agência leva a que os recursos obtidos na concentração em duas regiões específicas sejam transferidos para uma terceira região, o que caracterizaria subsídio cruzado, além de criar uma competição artificial com pouca sustentação econômica nesta última região. Exclusão do item VI - Procedimentos para a composição de conflitos de matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição; A Anatel apresenta no PGMC a composição de conflitos de forma bem detalhada, dividindo o mesmo em 5 capítulos: i. Das disposições gerais; ii. Da comissão de composição de conflitos; iii. Do procedimento de composição de conflitos do PGMC; iv. Das decisões; v. Dos recursos. Cabe-nos aqui, indagar sobre a necessidade de um procedimento específico para composição de conflitos de matéria diretamente relacionadas com o PGMC e sobre a conveniência de, em sendo este considerado necessário, sua inclusão no bojo da presente consulta. Conforme disposto no art. 10, XVII, da LGT, a composição de conflitos entre operadoras no âmbito administrativo é de competência da Agência, que deve ser provocada, sempre que necessário, por qualquer operadora, a arbitrar uma solução (art. 153, da LGT, §2°). Desta forma, parece-nos desnecessária a existência de um procedimento específico para a composição dos conflitos relacionados ao PGMC. Além disso, dois pontos devem ser considerados na proposta elaborada pela Agência. O primeiro diz respeito àqueles prestadores aptos a entrar com demandas de composição de conflitos. E o segundo versa sobre a prioridade de um processo de composição de conflitos no âmbito do PGMC, em detrimento de outras demandas de arbitragem e análise da Agência, tão ou mais importantes como questões de universalização ou direito dos usuários. É preciso lembrar que o legislador brasileiro optou por um regime em que a defesa da concorrência não é um fim em si mesma e sim um meio, um instrumento que tem os consumidores como titulares imediatos de suas regras. A limitação do direito de provocação do procedimento de composição de conflitos às prestadoras não detentoras de PMS é uma afronta ao direito de petição, previsto no art. 5º, XXXIV, “a”, da CF, que garante a todos “o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos”. Tal limitação viola ainda o art. 127 da LGT, na medida em que confere tratamento não isonômico às prestadoras sem base legal. Além disso, a previsão de máxima celeridade na tramitação destes processos viola o inciso LXXVII, do art. 5º, da CF, que assegura o direito a todos, ainda que no âmbito administrativo, à celeridade na tramitação dos processos.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Não acatar. Ver itens 5.4.7 a 5.4.33 do Informe nº 004/2012/SPV/SPB/SCM/SUN/ATC/ARU/SUE, de 20/4/2012, bem como Análise nº 464/2012 - MB, de 26/10/2012, anexados ao Processo nº 53500.010769/2010, disponível eletronicamente em http://sistemas.anatel.gov.br/sicap.
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Relatório de Contribuições Recebidas com Comentários da Anatel

 Data:12/08/2022 02:04:25
 Total de Contribuições:1078
 Página:24/1078
CONSULTA PÚBLICA Nº 41
 Item:  Art. 1º.

PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO (PGMC)

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

CAPÍTULO I

DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA

 

Art. 1º.     O presente Plano tem o objetivo de incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas.

Parágrafo único. Para atender o objetivo do caput, este Plano estabelece:

I -               critérios e diretrizes para a identificação e análise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicações;

II -            critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante;

III -         orientações para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas;

IV -         Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes;

V -            medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenham Concessionárias do STFC atuando em setores de mais de uma Região de acordo com o Plano Geral de Outorgas - PGO;

VI -         procedimentos para a composição de conflitos de matérias diretamente relacionadas com o Plano Geral de Metas de Competição;

VII -      critérios e diretrizes para o acompanhamento da competição nos Mercados Relevantes.

ID da Contribuição: 57291
Autor da Contribuição: TIM Celula
Entidade: --
Área de Atuação: --
Contribuição: Proposta de nova redação para o Inciso III: "III - critérios para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas"
Justificativa: A TIM entende necessário alterar a palavra orientações por critério, de forma a garantir maior formalização às Medidas Regulatórias Assimétricas.
Comentário da Anatel
Classificação:
Data do Comentário: 19/05/2015
Comentário: Acatar parcialmente. O texto foi modificado para: "III - diretrizes para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas;"
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 Página:25/1078
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 Item:  Art. 1º.

PLANO GERAL DE METAS DE COMPETIÇÃO (PGMC)

 

TÍTULO I

DISPOSIÇÕES GERAIS

 

CAPÍTULO I

DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA

 

Art. 1º.     O presente Plano tem o objetivo de incentivar e promover a livre, ampla e justa competição no setor de telecomunicações, por meio da identificação de Mercados Relevantes, onde o risco de exercício de poder de mercado, por parte de Grupo com Poder de Mercado Significativo, exige a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas.

Parágrafo único. Para atender o objetivo do caput, este Plano estabelece:

I -               critérios e diretrizes para a identificação e análise de Mercados Relevantes do setor de telecomunicações;

II -            critérios e diretrizes para a identificação dos Grupos com Poder de Mercado Significativo em cada Mercado Relevante;

III -         orientações para a adoção de Medidas Regulatórias Assimétricas;

IV -         Medidas Regulatórias Assimétricas para os Mercados Relevantes;

V -            medidas gerais que deverão ser cumpridas por Grupos que contenha