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Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/08/2022 22:28:41
 Total de Contribuições:8
 Página:1/8
CONSULTA PÚBLICA Nº 5
 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 1
ID da Contribuição: 43772
Autor da Contribuição: luizper
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/02/2010 13:21:17
Contribuição: Sugiro que seja retirada a palavra "simultaneamente" do Parágrafo Único.
Justificativa: A divisão por regiões é exatamente para delimitar cada mercado para oferta de serviço de telefonia. Essa divisão perde o sentido, se as operadoras forem consideradas no conjunto. PMS implica que determinada empresa detenha parcela significativa de determinado mercado, não podendo ser assim caracterizada empresa entrante, mesmo que possua PMS em outro mercado. O tratamento diferenciado dado a empresas detentoras de PMS visa à correção de externalidades de rede, comuns no setor de telecomunicações. Mesmo grandes empresas podem ter problemas ao entrar em novos mercados. Pela mesma lógica aplicada ao Parágrafo em análise, empresas internacionais que desejassem entrar no mercado deveriam ser consideradas como detentoras de PMS, caso assim o fossem em seus países de origem.
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 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 2
ID da Contribuição: 43773
Autor da Contribuição: e.xaud
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 10/02/2010 16:08:10
Contribuição: altera o percentual para participação inferior a 15%.
Justificativa: Considerando o possibilidade de ações mercadológicas pelas prestadoras com vistas a se beneficiar da classificação de grupo não detentor de PMS, o percentual limite para essa análise automática deve ser inferior à 15 % (quinze por cento), no total de toda sua área de atuação, ou em qualquer uma das regiões do PGA, pois, atualmente, com apenas 4 grande operadoras com atuação nacional, um grupo econômico já se situa bem próximo dos 20%. Com a possibilidade de um 5 entrante, será natural esse competidor buscar os 20 % ou mais de mercado, com consequente redução do percentual de participação das demais operadoras, fato que colocaria o grupo econômico citado na situação de não PMS sem o menor esforço. E ainda, deve ser inserido o período de análise desse mercado, para considerações da Agência, por ocasião das definições de valores de remuneração pelo uso de rede.
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 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 3
ID da Contribuição: 44522
Autor da Contribuição: TLSpeg
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 15:23:44
Contribuição: Manter a versão original do artigo. Art. 24. Os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, em cada Região do PGA do SMP, são determinados pela Agência. Parágrafo único. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine quais são os Grupos detentores de PMS, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.
Justificativa: Com base em relatórios emitidos mensalmente pela Anatel, dentro do que está sendo proposto nesta Consulta, atualmente 4 grandes grupos seriam detentores de PMS (OI, Vivo, Claro e TIM) e apenas 3 grupos (CTBC, Sercomtel e Unicel-Aeiou), com pequena participação no mercado de telefonia móvel, não seriam detentores de PMS. Porém, conforme consulta nº 50, que trata do Regulamento sobre Exploração de Serviço Móvel Pessoal – SMP por meio de rede virtual (RRV-SMP), o mercado de SMP se abrirá para novos grupos, com enorme potencial de alcançar boa participação no mercado de telefonia móvel. Corolário a isto, irá se estabelecer um cenário competitivo no qual, possivelmente, não haverá grupos com PMS se o valor proposto de participação de mercado para definição dos grupos detentores de PMS se mantiver tão elevado. Conseqüentemente à entrada desses novos competidores no mercado de SMP, os atuais grupos detentores de PMS eventualmente perderão participação de mercado e, por exemplo, uma operadora com 15% de mercado na Região 1 do PGA-SMP (aproximadamente 14 milhões de usuários) poderá usufruir o direito de uma VU-M até 20% maior, conforme previsto no artigo 18 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pelo Resolução nº. 438 de 10 de julho de 2006. "Art.18. Em resolução de conflitos envolvendo a pactuação de VU-M, a Anatel fixará cautelarmente o valor de VU-M, utilizando como referência um valor de até 20% (vinte por cento) superior ao maior dos VU-M das Prestadoras pertencentes aos Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, na respectiva região do PGA do SMP." Ocorre que, com o lógico e provável aumento de até 20% nos valores de VU-M destas empresas, inevitavelmente, estes reajustes serão repassados para as tarifas de público que vierem a utilizar as redes das operadoras de SMP não detentoras de PMS. Desta forma, configura-se evidente prejuízo à grande massa de usuários dos serviços de Telecomunicações no país, uma vez que o custo para ligações à rede móvel será ainda mais alto. A premente alteração da situação de competição no mercado mostra que a definição de grupos detentores de PMS não pode se assentar em mero indicador de participação, mas deve ser resultado da avaliação do equilíbrio entre participação e quantidade de competidores no mercado. Isso posto, frente ao objetivo da Anatel de garantir à sociedade serviços adequados, diversificados em todo o território nacional e o iminente estímulo à competição no mercado de SMP, fica claro que a proposta ora discutida é contrária a tais ideais. Em adição à argumentação supra, a qual nada faz além de demonstrar o prejuízo de se estabelecer vantagens aos grupos não detentores de PMS através de aumento de VU-M, ou seja, às expensas do usuário, lembramos que o Ministério das Comunicações já se manifestou no sentido de que as altas taxas de VU-M aplicadas deveriam ser utilizadas de forma benéfica ao país, vide notícia publicada em 27/10/2008 no jornal especializado Teletime: “Minicom quer contrapartida para VU-M”. (http://www.teletime.com.br/27/10/2008/minicom-quer-contrapartida-para-vu-m/tt/99657/news.aspx) Este tipo de declaração é oriunda do entendimento que onerar outros serviços para a manutenção do modelo de negócio do SMP é contrário a um cenário comercial salutar. Atualmente as Operadoras de SMP têm como vital para a manutenção de seu modelo de negócio os valores recebidos das operadoras de outros serviços de telecomunicações pela utilização de suas redes através da interconexão. É vil imaginar que um serviço, como o STFC, por exemplo, prestado em regime público, com tarifas altamente reguladas pela Agência e ainda com a obrigação de cumprir metas de qualidade e universalização rigorosas, ter onerada sua prestação de serviço por meio de altas taxas de VU-M. Consequentemente, esse cenário que não é nada positivo, certamente será ainda mais danoso se considerarmos que haverá Prestadoras que poderão cobrar uma VU-M maior. Além disso, e certamente o fator mais preponderante para se manter a regulamentação, por enquanto, inalterada é o fato de que a utilização de um critério para designar os grupos detentores de PMS não pode ser determinada de forma leviana e utilizando como base apenas os precedentes de outros mercados totalmente distintos do de telefonia (seja de forma geral ou considerando apenas telefonia móvel). Inevitavelmente essa indexação, caso realmente objetive melhorar a competição de mercado, deve passar por análises precisas e alinhadas com a realidade brasileira, tal qual se propõe o Plano Geral de Metas de Competição (PGMC). Observamos ainda que o PGMC, que irá tratar da definição de PMS para os diversos mercados de Telecomunicações, foi inserido como uma das ações concretas de curto prazo à Agência pelo Plano Geral de Atualização da Regulamentação das Telecomunicações do Brasil (PGR). Deve, portanto, a Anatel se atentar para eventual fugacidade das discussões feitas no presente documento, bem como para que não haja excesso de regulamentação para um mesmo assunto. O que por certo apenas dificultaria o entendimento da sociedade do nosso arcabouço regulatório. A Telesp considera que a elaboração de diversas regulamentações, cada qual para determinar os critérios para definição de PMS em cada determinado mercado, é inoportuna e desconsidera um grande marco e estudos econômicos e sociais que serão demandados para a elaboração do PGMC. Assim, propõe-se que não seja definido o parâmetro para estabelecer os grupos detentores de PMS neste momento, vez que tal critério está sendo tratado com a devida propriedade na proposta do PGMC, com sua iminente publicação.
Anatel

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 Data:16/08/2022 22:28:41
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CONSULTA PÚBLICA Nº 5
 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 4
ID da Contribuição: 44523
Autor da Contribuição: TELERJC
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 16:05:12
Contribuição: A VIVO, com vistas à Consulta Pública 05/2010, sugere que não seja realizada a alteração pretendida, aguardando-se a organização definitiva do regime para a avaliação de PMS em instrumento regulatório competente. Para tanto, antes devem ser tomadas as seguintes ações já previstas no Plano Geral de Atualização da Regulamentação – PGR (Resolução 516, de 30 de outubro de 2008): • Elaboração do Plano Geral de Metas de Competição – PGMC. (V.6.) • Regulamentação de Poder de Mercado Significativo (PMS) (V.15.) A VIVO sugere, nesse sentido, que a remissão ao artigo 12 da Resolução em comento seja especialmente rechaçada, tendo em vista que seus termos não refletem as condições necessárias para determinar os Grupos Detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel.
Justificativa: A redação atual do art. 24, parágrafo único, do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (de agora em diante, RRUR-SMP) já traz o conceito de PMS para regular a oferta de interconexão em redes móveis, como segue: “(...) todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.” Agora, pretende a Agência alterar o dispositivo citado, passando a assumir que os grupos que incluam prestadoras de SMP com participação inferior a 20% do mercado de telefonia móvel, em todas as regiões, simultaneamente, do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) sejam não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de atuação. Tanto a disposição atual, quanto a alteração sugerida possuem incorreções que invalidam qualquer tentativa de aplicação do conceito de PMS para o mercado móvel, como ficará evidente. Entretanto, algumas diferenças são dignas de nota. De início, a redação atual do art. 24, tomada junto às demais disposições do RRUR-SMP, não traz prejuízos econômicos, pois não chega a promover assimetria entre os grupos que incluem prestadoras de SMP. Explica-se. O uso do conceito de PMS presume que seja realizada uma análise minuciosa, capaz de distinguir um agente econômico do outro, estabelecendo uma regra distintiva. Conforme essa regra, alguns serão os detentores de PMS e outros serão considerados não detentores de PMS. Essa regra, muitas vezes, é nominada ‘critério’, ou, mais detidamente, ‘critério de designação de PMS’. Ocorre que a regra contida na redação atual do parágrafo único, artigo 24 do RRUR-SMP estabelece que TODOS grupos com prestadoras de SMP são detentores de PMS, o que, em verdade, não estabelece distinção alguma! Chega a ser óbvia a explicação: se todos são; ninguém não é! Vale dizer, na verdade, que o art. 24 do RRUR-SMP traz regime provisório e a citada disposição do parágrafo único foi a melhor maneira que a Agência entendeu por introduzir o conceito de PMS na regulação, sem aplicá-lo efetivamente. Entretanto, a nova redação sugerida é capaz de levar a efeito prejuízos sobre a eficiência econômica das prestadoras e sobre o bem estar dos consumidores. Está-se diante da possibilidade de uma elevação artificial de até 20% do VU-M em razão de conflitos envolvendo sua fixação entre grupos detentores de PMS e grupos não detentores de PMS. Tal majoração é, do ponto de vista da defesa da ordem econômica, um total contra-senso, contrário até mesmo aos objetivos da política regulatória. Mas qual será a razão do Órgão Regulador ao utilizar-se do conceito de PMS? Veja-se: a presente proposta de alteração do art. 24 do RRUR-SMP nasce da necessidade de se contemplar as novas entrantes no mercado de SMP. Ainda mais depois de polêmica decisão do Conselho Diretor que declarou, de forma casuística e cautelar, o Grupo Unicel como não detentor de Poder de Mercado Significativo na oferta de interconexão em rede móvel, mesmo estando em vigor a atual redação do art. 24 do RRUR-SMP. Tanto assim que a Consulta Pública resultante estabelece o critério de designação de PMS negativo, é dizer, ele faz questão de identificar quais são as empresas apontadas como não detentoras de PMS. E preocupada com o atingir esse fim, a Agência estipula regra que aparta a novas entrantes das demais operadoras no mercado de SMP. Comprometida com esse objetivo, a regra proposta para o art. 24 do RRUR-SMP é fruto de verdadeira ‘engenharia reversa’. Melhor explicando: a Anatel, frente à dificuldade de aplicação imediata da metodologia subjacente ao art. 12 do RRUR-SMP (que traz alguns critérios esparsos de análise de PMS), construiu uma regra que reproduz o resultado pretendido: estabelecer novas entrantes como não detentora de PMS. Contudo, não se pode determinar empresas como detentoras de PMS dessa maneira, a partir da simples imposição de uma regra, ou seja, de forma per se. Não pode haver intervenção do Órgão Regulador sobre a economia sem que o objetivo perseguido seja justificável econômica e juridicamente, mais do que isto, sem que haja o arcabouço regulatório necessário. A regulação com uso do conceito de PMS pretendida pela Agência deve retirar sua validade da legislação de concorrência, isto é absolutamente fundamental. Não pode a Anatel regular apenas parcialmente inspirada pelos conceitos e metodologia subjacente à defesa da concorrência. Se este Órgão pretende, realmente, usar o conceito de PMS, há todo um regime a ser trabalhado e organizado para essa finalidade. Observe-se que, em nenhum momento está se deixando de compreender a dificuldade enfrentada pela Agência. Ocorre, entretanto, que ao tentar corrigir o atual impasse, a Anatel está interferindo na ordem econômica, chegando ao ponto de gerar ineficiências, prejudicando, ao final, o próprio usuário. E é nesse sentido que se defende a adoção de todo o processo necessário para se organize uma competente regulação por meio do conceito de PMS e atrelada aos conceitos de defesa da concorrência para o setor de telecomunicações brasileiro. Não que se negue ser vedada a intervenção pretendida pela Anatel, da forma como está estruturada, mas deve-se salientar que seus prejuízos são de grande monta e se essa mesma Agência, em algum momento, preocupada com a situação das novas entrantes, decidiu lançar-se em sua defesa, ainda que em flagrante ‘engenharia reversa’, deve ter em mente que não há maior fim a ser atingido do que não interferir na ordem econômica de maneira desarrazoada, desnecessária e desproporcional. No mais, caminhando sobre esse raciocínio, deve-se salientar que a obrigação específica que se pretende impor aos Grupos detentores de PMS, por meio do art. 18 do RRUR-SMP, é completamente injustificável. Segundo o mesmo RRUR-SMP, as operadoras que pertencerem a grupos detentores de PMS podem vir a pagar VU-M 20% mais elevado para se interconectar às redes de operadoras não detentoras de PMS. A elevação em 20% do VU-M pago às empresas não detentoras de PMS não atende a solução de qualquer problema concorrencial ou regulatório. Ao contrário, nas palavras do Professor e Ex-Conselheiro do CADE Luiz Carlos Delorme Prado, no Parecer intitulado “Avaliação de Poder de Mercado Significativo e Regulação da Concorrência no Serviço Móvel Pessoal” encaminhado à Agência por oportunidade desta Consulta Pública, não é eficiente: (...)seu efeito líquido é de aumentar o custo da chamada para as redes sem PMS, o que em última instância significa reduzir o bem-estar do consumidor, que é exatamente o oposto do que se espera da regulação econômica. Impor discricionariamente um preço mais elevado para o pagamento do VU-M da empresa que não detém PMS parece-me uma mera transferência de recursos entre empresas, um subsídio, que não promove eficiência econômica sob o ponto de vista do consumidor. Afinal quem paga é o consumidor - o preço mais elevado pode beneficiar os acionistas da entrante, mas não promove a eficiência econômica, nem o bem-estar do consumidor, que seriam os objetivos da regulação. Nesse sentido, sugere, ainda, seja submetida ao procedimento de Consulta Pública a alteração/supressão da redação do art. 18 do RRUR-SMP, bem como do artigo 12 do mesmo regulamento. Afinal, como exposto, qualquer obrigação regulatória específica imposta deve possuir racionalidade econômica e defluir de procedimento previamente estabelecido na regulação, de sorte a lhe conferir, em última análise, adequação, necessidade e proporcionalidade. Em suma, o artigo 24 do RRUR-SMP não pode ser alterado pelas seguintes razões: (I) A regulação por meio do conceito de PMS não está organizada em instrumento competente, nem vinculada a um estudo que demonstre a ineficiência da legislação de defesa da concorrência para corrigir falhas competitivas no setor de telecomunicações. (II) O emprego do conceito de PMS não está de acordo com a legislação de defesa da concorrência brasileira. a. A avaliação de PMS em um mercado (que nem se pode dizer relevante, é dizer, definido de acordo com a metodologia concorrencial) é extrapolada a outros mercados. Dessa forma, uma empresa que detém participação superior a 20% em uma região do PGA-SMP seria tomada como detentora de PMS em outras regiões que, porventura, esteja lutando, com dificuldades, por sua posição. b. A quota de mercado de 20% é inspirada na regra contida no § 3º do art. 20 da Lei 8.884/94, o qual não é nada mais do que um sinalizador da necessidade de investigação concorrencial sobre um determinado agente econômico, sendo jamais suficiente por si só para determinar uma Posição Dominante. Assim, em nenhum momento, pode ter sua letra cedida para entabular critério de designação de PMS. (III) Qualquer medida regulatória tomada com base nesse critério de designação de PMS será desproporcional, tendo em vista que a diferenciação sugerida não é competente para avaliar a capacidade de exercício de poder de mercado (como faz a legislação de defesa da concorrência por meio da Portaria Conjunta SEAE/SDE n.º 50). (IV) A correta determinação de PMS depende que a Agência siga os seguintes passos: a. A Definição dos Mercados Relevantes (por produto e geográfico) em que são prestados os Serviços de Telefonia Móvel Pessoal. A metodologia adequada para a definição desses mercados encontra-se na Resolução Conjunta SEAE-SDE nº50. b. Concluindo a definição dos Mercados Relevantes, a Agência Reguladora deveria determinar: • se as entradas nesse mercados são livres e tempestivas ou se há barreiras à entrada nesses mercados e sua natureza - ou seja, se são econômicas ou concorrenciais, primárias ou secundárias; • a estrutura desse mercado, ou seja, qual o nível concorrencial atual e potencial desse mercado; • se os problemas concorrenciais podem ser enfrentados pela legislação de defesa da concorrência ou se exigem regulação ex ante. c. Verificar se há empresas que têm Posição dominante individualmente ou coletivamente nesses mercados relevantes; d. A partir da determinação do Poder de Mercado dessas empresas, verificar qual o potencial do seu uso de forma abusiva. Nesse sentido, deve-se determinar quais são as questões concorrenciais que podem ser afetadas por essas empresas. e. Em vista, dos itens 3 e 4, determinar quais são as empresas que detêm Poder de Mercado Significativo e que podem exercê-lo, aumentando o preço de mercado, reduzindo a qualidade do serviço ou reduzindo a introdução de inovações. f. Considerando os problemas concorrenciais, determinar remédios adequados, objetivos e proporcionais a esses problemas. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX PARECER PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO COMO INSTRUMENTO DE REGULAÇÃO DA CONCORRÊNCIA NO BRASIL LUIZ CARLOS DELORME PRADO Professor do Instituto de Economia da UFRJ E-Mail: lcdprado@gmail.com Rio de Janeiro, 15 de março de 2010 ÍNDICE 1. SUMÁRIO EXECUTIVO 3 2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 5 3. POLÍTICA REGULATÓRIA E PODER DE MERCADO 6 4. PODER DE MERCADO EM DEFESA DA CONCORRÊNCIA E PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO: COMPARAÇÕES ENTRE OS CONCEITOS, ORIGENS E APLICAÇÕES DO DISPOSITIVO. 13 5. APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE PMS NA REGULAÇÃO DE SMP NA EUROPA E NO BRASIL: PRINCÍPIOS, INSTRUMENTOS E RESULTADOS 22 6. A CONSULTA PÚBLICA Nº5 E A POLÍTICA BRASILEIRA DE REGULAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES 30 7. A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 24 DO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL MELHORA A REGULAÇÃO DO SERVIÇO DE SMP? 49 8. CONCLUSÃO 52 9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS 53   1. SUMÁRIO EXECUTIVO Este Parecer analisou a proposta de alteração do artigo 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Serviço Móvel Pessoal. Depois de apresentar questões teóricas e empíricas sobre avaliação de Poder de Mercado Significativo e Regulação da Concorrência no Serviço Móvel Pessoal chegou às seguintes conclusões: 1. Não há como se presumir, dada a literatura acadêmica na área de regulação econômica e a experiência internacional, que os Grupos que incluam Prestadoras de SMP com participação superior a 20% do mercado de telefonia móvel, em pelo menos uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal, sejam necessariamente grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de atuação. Só através da análise de mercados relevantes previamente definidos seria possível chegar a essa conclusão. 2. A redação proposta para o artigo 24 cria uma regra Per Se para PMS no serviço de SMP. No Brasil, não se aplica regras Per Se em políticas de Defesa da Concorrência, por motivos legais e econômicos. Internacionalmente, a boa prática, particularmente, a experiência européia vem enfatizando a necessidade de, também em regulação econômica, usar sempre a Regra da Razão para identificar os mercados que devem ser regulados, a natureza da falha de mercado a ser enfrentada pela regulação e a definição dos remédios para corrigi-los. 3. Além disso, o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução Nº 438, de 10/7/2006, necessita ser reformulado, pois possui equívocos graves. Em primeiro lugar, tem uma definição de Poder de Mercado Significativo genérica, que não é operacional e não corresponde às definições formais de Posição Dominante existentes na literatura econômica ou na doutrina brasileira de defesa da concorrência. Em segundo lugar, o remédio regulatório previsto no artigo 18, não atende a qualquer problema concorrencial ou regulatório. Ao contrário, seu efeito líquido é de aumentar o custo da chamada para as redes sem PMS, o que em última instância significa reduzir o bem-estar do consumidor, que é exatamente o oposto do que se espera da regulação econômica. 4. Impor discricionariamente um preço mais elevado para o pagamento do VU-M da empresa que não detém PMS é uma mera transferência de recursos entre empresas, um subsídio, que não promove eficiência econômica sob o ponto de vista do consumidor. Afinal quem paga é o consumidor - o preço mais elevado pode beneficiar os acionistas da entrante, mas não promove a eficiência econômica, nem o bem-estar do consumidor, que seriam os objetivos da regulação. 5. Finalmente, é necessária, urgentemente, a regulamentação pela ANATEL da determinação de PMS no SMP. Neste sentido, a correta determinação de PMS depende dos seguintes passos: (i) A Definição dos Mercados Relevantes (por produto e geográfico) em que são prestados os Serviços de Telefonia Móvel Pessoal. A metodologia adequada para a definição desses mercados encontra-se na Resolução Conjunta SEAE-SDE nº50. (ii) Concluindo a definição dos Mercados Relevantes a Agência Reguladora deveria: a. determinar se as entradas nesse mercados são livres e tempestivas ou se há barreiras à entrada nesses mercados e sua natureza - ou seja, se são econômicas ou concorrenciais, primárias ou secundárias; b. a estrutura desse mercado, ou seja, qual o nível concorrencial atual e potencial desse mercado; c. se os problemas concorrenciais podem ser enfrentados pela legislação de defesa da concorrência ou se exigem regulação ex ante. (iii) Verificar se há empresas que têm Posição dominante individualmente ou coletivamente nesses mercados relevantes; (iv) A partir da determinação do Poder de Mercado dessas empresas, verificar qual o potencial do seu uso de forma abusiva. Nesse sentido, deve-se determinar quais são as questões concorrenciais que podem ser afetadas por essas empresas. (v) Em vista, dos itens 3 e 4, determinar quais são as empresas que detêm Poder de Mercado Significativo e que podem exercê-lo, aumentando o preço de mercado, reduzindo a qualidade do serviço ou reduzindo a introdução de inovações. (vi) Considerando os problemas concorrenciais, determinar remédios adequados, objetivos e proporcionais a esses problemas. (vii) Finalmente, esse processo deve ser feito de forma transparente e periódica, dando oportunidade de manifestação às empresas potencialmente submetidas a regulação, assim como a terceiros interessados e ao Ministério Público 2. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O Conselho Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL) deliberou em sua Reunião nº550, realizada em 2 de fevereiro de 2010, submeter a comentários e sugestões do público em geral, nos termos do art.42 da Lei nº9.472, de 16 de julho de 1997, e do art.67 do Regulamento da Agência Nacional de Telecomunicações, Proposta de Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do Serviço Móvel Pessoal (SMP). Nesse sentido, divulgou sua proposta de nova redação do art.24 e Parágrafo Único, conforme segue: "Art.24. Para efeito deste Regulamento e até que a ANATEL determine nos termos do art.12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação. Parágrafo Único- Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20%(vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação." A Prestadora de Serviços Móvel Pessoal VIVO SA, considerando que a modificação do artigo 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal -SMP (Anexo à Resolução Nº438, de 10 de Julho de 2006) poderá afetar negativamente sua capacidade de atendimento aos seus consumidores resolveu solicitar Parecer sobre duas questões econômicas, com implicações regulatórias e concorrenciais: i. Pode-se presumir que os Grupos que incluam Prestadoras de SMP com participação superior a 20% do mercado de telefonia móvel em, pelo menos, uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP), sejam necessariamente detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de atuação? ii. Quais são os elementos que são necessários para determinar os grupos detentores de PMS na oferta do Serviço Móvel Pessoal ? Para responder a essas questões, este Parecer discutirá o conceito de Poder de Mercado Significativo, o papel da regulação econômica de controle do Poder de Mercado, os instrumentos disponíveis para fazê-lo e os problemas concretos da aplicação dessa política, no caso brasileiro, no setor de telecomunicações e no Serviço Móvel Pessoal. 3. POLÍTICA REGULATÓRIA E PODER DE MERCADO Há uma vasta literatura acadêmica, em economia, mostrando, que atendidos certos requisitos, tais como, a existência dos pressupostos de mercado de concorrência perfeita, alcança-se as condições de eficiência associadas ao conceito de Ótimo de Pareto, ou seja, eficiência alocativa, eficiência produtiva e eficiência distributiva . Nesta situação, em uma perspectiva estática, os recursos econômicos existentes seriam empregados de tal forma que produziriam o melhor resultado social possível. Nos dias atuais, no entanto, uma abordagem mais realista da economia enfatiza os aspectos dinâmicos da concorrência, que estão associados à inovação e ao crescimento econômico . Ou seja, em uma economia de mercado as empresas, submetidas à concorrência, são obrigadas a aumentar sua eficiência continuamente através da inovação para evitar ter suas margens operacionais reduzidas através da ação de seus concorrentes. O Diretor do Economic Policy Studies Group, do Hudson Institute, apresentou sinteticamente esse ponto quando afirmou que : "Uma concorrência vigorosa maximiza a taxa de inovação e a taxa de introdução de novas tecnologias, no processo de impedir o que Hicks identifica como o grande lucro do monopólio: uma vida tranqüila" A concorrência, portanto, impede que as empresas, mesmo quando bem sucedidas, deitem-se sob os louros de seu desempenho passado, sendo obrigadas a continuamente perseguir o objetivo de manter-se na fronteira tecnológica e atender as necessidades de seus clientes, sob pena de perderem participação de mercado e lucratividade. Em termos técnicos, no limite, em um ambiente perfeitamente concorrencial, a taxa de lucro tende a zero, obrigando as empresas a manter uma taxa de inovação elevada para sustentar seu poder de mercado e obter lucro econômico. No entanto, esse resultado da concorrência não ocorre em todas as circunstâncias. Em determinados mercados, as empresas ao buscar, através da concorrência, a maximização de sua taxa de retorno, não promovem simultaneamente o bem-estar do consumidor, como previsto nas condições que descrevemos. Nesse caso, os custos privados são diferentes dos custos públicos, ou seja, há falhas de mercado, como, por exemplo, externalidades negativas . Nesses mercados, a concorrência isoladamente não é capaz de produzir os resultados esperados, ou seja, há falhas de mercado que só podem ser resolvidas através da intervenção do Estado, sendo o instrumento normalmente empregado, a regulação econômica. A regulação econômica justifica-se, portanto, nas circunstâncias em que o livre mercado não leva aos resultados de eficiência e de bem-estar econômico previstos na literatura econômica. Isto ocorre, por exemplo, em situações em que há monopólio natural, ou seja, em situações em que a forma mais eficiente de fornecimento de um determinado serviço é o monopólio. Esse é o caso, por exemplo, dos serviços de distribuição de energia elétrica e, no passado, era, também, o caso do fornecimento dos serviços de telefonia fixa comutada. Nesses mercados, em um ambiente de livre concorrência, apenas uma empresa sobreviveria, o que permitiria que essa empresa usasse de forma abusiva seu poder de mercado: isto é, como monopolista em um serviço essencial, poderia impor serviços de má qualidade e, ainda, preços elevados - o que não seria sustentável em um mercado concorrencial. Nessas circunstâncias, historicamente, os governos passaram a intervir nesses mercados através de duas formas: (a)- Serviços fornecidos por um monopólio estatal - ou diretamente, por um setor da administração direta ou uma autarquia; ou indiretamente, através de uma empresa pública. Neste caso, o Estado é responsável pelo fornecimento dos serviços nos preços e condições exigidas pelo público; (b)- Serviços fornecidos por uma empresa privada, submetida à regulação econômica ex ante - ou seja, o serviço seria fornecido por uma empresa privada, mas esta fica submetida ao controle do Estado, através de regulação econômica, realizada por uma agência pública. A primeira forma de prestação dos serviços foi a dominante na Europa, na Ásia e, a partir da década de 1960, no Brasil. A segunda forma de prestação dos serviços foi a forma empregada nos EUA. No entanto, a partir da segunda metade da década de 1970, progressivamente o mundo inteiro iniciou reformas para implantar versões do modelo norte-americano, onde o serviço era oferecido por empresas privadas, reguladas por agências públicas. No caso brasileiro, esse processo iniciou-se a partir da década de 1990, com o Plano Nacional de Desestatização . Nessas última décadas, até os dias atuais, com sua difusão por todo o mundo, o tema da regulação econômica e dos seus limites (ou seja, a desregulação) passou ter importância teórica e prática crescente. Regulação é definida como a ação do Estado em prescrever e controlar o que os agentes econômicos privados podem ou não podem fazer, para atender o interesse público. Desta forma, regulação distingue-se da oferta de bens públicos pelo governo, através de órgãos da administração direta ou através de empresas pública. No primeiro caso, esse serviço é prestado diretamente pelo governo, e financiado por tarifas ou impostos, e, no segundo caso, indiretamente, sendo financiado pela venda dos serviços, por empresas sob o controle do Estado. Ela, também, distingue-se de instrumentos que alteram indiretamente o comportamento das empresas ou dos consumidores através da modificação dos sinais de mercados, tais como, tributos ou subsídios. A regulação, ao tentar resolver o problema das externalidades, enfrenta outros problemas, igualmente complexos. Em primeiro lugar, não é simples definir o que é o interesse público, sendo mais difícil, ainda, tentar impor um resultado, em termos de preço e qualidade de produto, que seria teoricamente obtido em condições de concorrência. Ou seja, não é simples inferir os resultados que seriam obtidos em condições de concorrência para determinar que as empresas submetidas à regulação atendam a esses resultados hipotéticos, que seriam conhecidos e garantidos por um regulador onisciente. Phillip Booth apresentou esse problema da seguinte forma: "...o processo de concorrência garante que a existência de incentivos para a melhoria do bem-estar do consumidor através da correção dos erros empresariais (buscando menor custo e métodos de produção, buscando produtos que melhor satisfaçam os consumidores etc.) Se existem reguladores, seria melhor que eles atendessem o mercado reduzindo as barreiras ao processo de concorrência do que tentando recriar resultados hipotéticos da, assim chamada, concorrência perfeita." Mas, em que medida regulação econômica é um instrumento distinto das políticas de defesa da concorrência? A questão aqui é conceitual. A intervenção do Estado justifica-se quando a livre concorrência não garante os efeitos alocativos, tecnológicos e dinâmicos que fizeram as economias de mercado historicamente tão bem sucedidas. A literatura econômica mostra que isso ocorre quando há falhas de mercado, mercados incompletos, ou informação incompleta . O Estado pode, nessas situações, intervir para corrigir esses problemas através de: (i)- políticas gerais, como a legislação de defesa da concorrência (que é uma forma de regulação geral da economia); (ii) - regulação setor-específica, que é normalmente chamada de regulação econômica ex ante (através de agências regulatórias); (iii)- regulação de natureza distributiva ou por razões de Estado. No entanto, o argumento sustentado nos parágrafos anteriores leva a seguinte proposição: A regulação econômica é um instrumento inferior às políticas de defesa da concorrência e, como instrumento de intervenção, só se justifica em condições excepcionais. Além disso, mesmo para obter resultados desejados por razões distributivas ou não econômica (como a universalização do acesso a serviços de telefonia ou a promoção da cultura nacional, nas transmissões de TV aberta), o uso da concorrência, a partir de arranjos institucionais que incentivem tais resultados, é a mais eficiente para alcançar esses fins. A literatura econômica é abundante em mostrar as dificuldades e problemas que advêm das intervenções econômicas setor-específicas. Isto porque, elas pressupõem um grau de informação e capacidade de antecipação de fatos que dificilmente são conhecidos pelos reguladores - sendo que, em muitos casos, é impossível de ser conhecido dos reguladores. Ou seja, se há falhas de mercado, também há falhas de governo. Por outro lado, há formas institucionais que incentivam a concorrência e levam aos resultados desejados ajustando o interesse privado ao interesse público. Por exemplo, no Brasil a universalização do acesso a serviço de telecomunicações tem sido obtida não através de STFC mas através do SMP, devido à forma como o modelo de CPP, com a remuneração da interconexão, induziu a difusão de telefones celulares pré-pagos no Brasil. Ou seja, a regulação econômica foi desenhada para induzir as operadoras a oferecer serviços de telefonia móvel para clientes que usam muito pouco seus aparelhos celulares para fazer chamadas telefônicas, permitindo que um grande número de consumidores de baixa renda pudessem adquirir aparelhos celulares pré-pagos. Isto foi possível por que esse serviço foi, em parte, remunerado através do VU-M, pagos pelas ligações realizadas por consumidores de renda mais elevada. Essa é uma regulação que usou o mercado para produzir os resultados desejados pelo regulador. Portanto, a regulação econômica deve ser cautelosa e, sempre que possível, tributária das políticas de defesa da concorrência. Por essa razão o ponto de partida da regulação na Europa é a aplicação do chamado teste de três critérios (TCT - three criteria test) pela Commissão Européia como um instrumento para filtrar os mercados que deveriam ser regulados exclusivamente pelos instrumentos de defesa da concorrência e os mercados que deveria ser regulados ex ante . Esses critérios são os seguintes: (i) - A presença de barreiras de entrada elevadas e não transitórias; (ii) - Aspectos dinâmicos: se o mercado tende ou não para competição efetiva ( sem regulação ex-ante); (iii) - A eficiência relativa da legislação de defesa da concorrência. Em regulação econômica, o conceito de Poder de Mercado Significativo equivale ao conceito de posição dominante em Defesa da Concorrência. Foi nesse sentido que essa expressão foi usada no "Regulatory Framework" de 2002 na União Européia. Embora esse seja um conceito que tenha surgido em 1998, em uma diretiva anterior, foi no documento mais recente que a Comissão Européia afirmou explicitamente que o conceito de PMS devia ser considerado similar, na sua definição e na determinação das condições de existência, ao conceito de Posição Dominante, tal como expresso no Artigo 82 do Tratado do Mercado Comum. Na União Européia, o primeiro passo para a avaliação se há empresas que têm Poder de Mercado significativo é a determinação dos mercados relevantes em que o serviço é oferecido - afinal, esta é a unidade de análise das questões concorrenciais. Qualquer intervenção regulatória passa, necessariamente pela avaliação dos problemas concorrenciais que têm de ser enfrentados em cada mercado relevante e na determinação do tipo de ação necessária para corrigi-lo - ou seja, no desenho dos chamados remédios para restaurar o ambiente concorrencial. A intervenção regulatória só se justifica - e o conceito de PMS só pode ser aplicado - se os instrumentos de Defesa da Concorrência não são suficientes para disciplinar o mercado. 4. PODER DE MERCADO EM DEFESA DA CONCORRÊNCIA E PODER DE MERCADO SIGNIFICATIVO: COMPARAÇÕES ENTRE OS CONCEITOS, ORIGENS E APLICAÇÕES DO DISPOSITIVO. Poder de Mercado é a capacidade que tem uma empresa de praticar preços acima dos seus custos, ou seja, de realizar lucros econômicos. Em um modelo de livro texto de mercado de concorrência perfeita, as empresas alcançam o nível de venda que maximiza o bem estar do consumidor praticando um preço que é igual ao custo marginal dessas empresas no ponto em que produzem a quantidade ótima do produto . Nessas circunstâncias, os fatores de produção são remunerados, mas não é possível obter-se um excedente econômico. Como é obvio, no mundo real, a maioria das empresas tem, em alguma medida, poder de mercado. O que importa, é que, em um ambiente competitivo, esse poder de mercado é sempre transitório. Em um contexto dinâmico, a referência mais realista para o mecanismo da concorrência foi proposto pelo economista austríaco Joseph Schumpeter, que sustentava que os empresários respondem a pressão competitiva com inovação, uma vez que a concorrência leva a contínua redução de suas margens . A inovação permite ao empresário beneficiar-se de um poder de monopólio por certo período, ou seja, faz com que esse aufira lucros econômicos. Como seus concorrentes necessariamente respondem a essa posição dominante da mesma forma, ou seja, através de inovações, as empresas são obrigadas a aumentar continuamente sua eficiência para sobreviver no mercado. A digressão teórica é necessária para explicar porque Poder de Mercado per se não é um ilícito concorrencial. O que é reprimido na legislação de Defesa da Concorrência é o abuso do Poder de Mercado. Ou seja, é usar o Poder de Mercado, que dá algumas vantagens lícitas para as empresas que o obtêm, para perpetuá-lo com artifícios ilícitos, ou seja, afetando negativamente o ambiente concorrencial. Isso pode ser melhor entendido recorrendo-se à Lei 8884/94, Capítulo II, que trata das infrações à ordem econômica: "Art.20 - Constituem infração da ordem econômica, independente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I- limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; II- dominar mercado relevante de bens e serviços; III- aumentar arbitrariamente os lucros; IV- exercer de forma abusiva posição dominante. § 1º - A Conquista de mercado relevante resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II. § 2º - Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º - A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia." O texto legal em nenhum momento afirma que é um ilícito ter poder de mercado ou, ainda, ter obtido uma posição dominante. Isto porque a eficiência econômica, que é o resultado do ambiente concorrencial, é produzida pela busca contínua das empresas por poder de mercado. Por isso que a legislação tem o cuidado de dispor que a conquista de mercado relevante resultante do bom desempenho no mercado como resultado da maior eficiência de um agente econômico com relação a seus competidores (ou seja, o crescimento orgânico da empresa) não caracteriza ilícito concorrencial. Um outro importante documento sobre defesa da concorrência, a Portaria conjunta SEAE/SDE Nº50, de 1 de agosto de 2001, que divulga o Guia Para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, dispõe no parágrafo 16: "Parcela Substancial do Mercado. Uma vez definido o mercado relevante, pressupõe-se que uma empresa controla uma parcela substancial desse mercado quando for capaz de, ao restringir as quantidades que oferta, provocar variações nos preços vigentes por um período razoável de tempo. Em outras palavras: são empresas que detêm poder de mercado." Mas, essa Portaria deixa claro que não é o Poder de Mercado o objeto de sua preocupação, mas sim o exercício (ou abuso) do Poder de Mercado. Nessa linha, o parágrafo 15 dispõe: " Exercício de Poder de Mercado. O exercício de poder de mercado consiste no ato de uma empresa unilateralmente, ou um grupo de empresas coordenadamente, aumentar os preços (ou reduzir quantidades), diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou serviços, ou ainda, reduzir o ritmo de inovações com relação aos níveis que vigorariam sob condições de concorrência irrestrita, por um período razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros." No parágrafo 17, a Portaria 50 dispõe: "A Decisão de Exercer o Poder de Mercado. O controle de uma parcela substancial de mercado é uma condição necessária, mas não suficiente, para que a nova empresa formada exerça o poder de mercado de que desfruta. Adicionalmente, é necessário que existam, no mercado, elementos que tornem lucrativa a restrição das quantidades ofertadas. Se não for verificada essa condição, a adoção de tais condutas não será economicamente atrativa e a empresa, ainda que possa desviar suas condutas de seus níveis competitivos, decidirá não fazê-lo." Como a Portaria 50 é um documento que foi formulado para a orientação da análise econômica de concentração horizontal ele é mais explícito que o texto legal na definição dos conceitos relevantes para a verificação das condições de concorrência. A leitura desse documento interpreta corretamente o texto legal, mostrando que a Lei 8884/94 estabelece, simplesmente, a participação de mercado de 20% como uma orientação quanto à presunção de Poder de Mercado - em nenhum momento afirma que toda a empresa com pelo menos 20% de participação em um mercado relevante tem poder de mercado. Normalmente, não justifica o custo para a sociedade de a atuação de uma empresa com menos de 20% de participação em um determinado mercado para verificar se há indícios de poder de mercado - nesses casos a presunção é que não há posição dominante. No entanto, se uma empresa ultrapassou esse limite de participação, a autoridade de defesa da concorrência deve analisar o mercado relevante para concluir se essa tem ou não poder de mercado. A Portaria nº50 explica que para que a empresa possa exercer Poder de Mercado é necessário que a curva de demanda residual seja suficientemente inelástica. Isto é, quando a demanda residual é suficientemente inelástica, a restrição da oferta provoca um aumento de preços superior à queda na quantidade vendida, tornando o exercício de poder de mercado uma estratégia lucrativa para a empresa. Observe que a Portaria 50 trabalha com o conceito de Lucro Econômico, e não contábil. Ou seja, o resultado padrão do preço de equilíbrio em um mercado de concorrência perfeita leva a lucro econômico zero, e não lucro contábil zero. Lucro econômico é um conceito que trata da diferença entre receita total e custo total, sendo que aqui trata-se de custos econômicos, inclusive o custo de oportunidade do capital investido. De qualquer forma, uma simples verificação de como a taxa de lucro é distinta em diferentes setores da economia mostra que a proposição que há um equilíbrio de mercado, com lucro econômico zero, sendo que a taxa de retorno em todos os setores da economia, em condições de mercado de concorrência perfeita, é a mesma, são proposições teóricas, que só são válidas em condições muito restritivas. Isto é, no mundo real as empresas têm poder de mercado e são capazes de exercê-lo em diferentes graus. No entanto, o que se pretende com a legislação de defesa da concorrência e com a regulação econômica é impedir que esse poder de mercado seja duradouro. Isto é, poder de mercado que resulte de busca pela eficiência e, portanto, para ser mantido implique que a empresa seja sempre mais eficiente que seus concorrentes, não é lesivo ao bem-estar dos consumidores - ao contrário, não apenas o promove, mas também promove a introdução do progresso técnico e o crescimento econômico do país. Uma vez entendido o conceito de Poder de Mercado e de Posição Dominante na literatura de Defesa da Concorrência fica mais simples discutir o uso desses conceitos para a regulação em serviços de telecomunicação. A aplicação do conceito de PMS para justificar tratamento diferenciado de empresas na regulação de serviços de telecomunicação foi originalmente uma idéia da Comissão Européia. Apesar da Comissão Européia ter explicitamente afirmado que o conceito é idêntico para defesa da concorrência e para regulação econômica, algumas diferenças são evidentes . Ou seja, os objetivos da regulação econômica e da defesa da concorrência não são os mesmos: i. A avaliação do Poder de Mercado em defesa da concorrência é essencialmente retrospectiva, levando em conta a situação atual da empresa, avaliando se existe, no presente, Poder de Mercado. ii. A avaliação de PMS em regulação econômica é essencialmente prospectivo: o objetivo é verificar se é provável que uma empresa mantenha, adquira ou exerça poder de mercado no futuro próximo e, ainda, avaliar as implicações para os mercados regulados. Tais diferenças podem ser melhor entendidas, comparando-se, mais detalhadamente, o papel da Defesa da Concorrência e da Regulação Econômica, observando-se, especialmente, o caso brasileiro. A Legislação de Defesa da concorrência tem apenas função: a promoção da eficiência econômica e do bem-estar dos consumidores através da manutenção das condições de concorrência econômica. Observe que concorrência é um valor instrumental - ela é o meio através do qual as empresas são induzidas a inovar e promover o bem-estar do consumidor pelo aumento da produção, com preços moderados, com oferta de produtos diversificados e de boa qualidade. Portanto, na análise dos atos de concentração horizontal, as autoridades de Defesa Econômica contrapõem os efeitos negativos da redução da concorrência e do aumento do poder de mercado resultante de uma compra ou fusão de empresas, com os efeitos positivos da concentração através de economias de escala ou de escopo. Nessa linha, a Portaria Conjunta da SEAE/SDE nº50 dispõe: "10- A defesa da concorrência não é um fim em si, mas um meio para se criar uma economia eficiente e preservar o bem-estar econômico da sociedade. Em uma economia eficiente os consumidores dispõem da maior variedade de produtos pelos menores preços possíveis. Em tal contexto, os indivíduos desfrutam de um nível máximo de bem-estar econômico." "11- Os atos de concentração entre empresas podem produzir efeitos positivos e negativos sobre o bem-estar econômico. As concentrações podem, ao diminuir o número de participantes no mercado, facilitar a adoção de condutas anticompetitivas (aumento de preços, redução da qualidade, diminuição da variedade ou redução das inovações). Entretanto, os atos de concentração, na medida em que proporcionem vantagens competitivas para as empresas participantes (economias de escala, economias de escopo e redução dos custos de transação entre outros) podem também aumentar o bem-estar econômico." A regulação econômica ex ante, ou seja, setor-específica, atende a objetivos mais amplos do que os da Defesa da Concorrência. Em vários países, a regulação econômica tem cumprido três funções distintas: i. Promover a eficiência econômica, e através dela, o bem-estar econômico do consumidor, através da promoção do ambiente concorrencial; ii. Promover a justiça distributiva; iii. Promover o interesse nacional: por razões estratégicas e de promoção do desenvolvimento industrial e tecnológico; Esta diversidade de objetivos da regulação econômica vem sofrendo severas críticas, não apenas pela falta de foco dessa abordagem, mas por dar um poder discricionário excessivo ao Estado e, portanto, aumentar a probabilidade e as conseqüências das falhas de mercado. Nessa linha, várias jurisdições têm feito mudanças em sua política regulatória para restringir seus objetivos e focar sua atuação. Por exemplo, a recente Reforma do Setor de Telecomunicação do Canadá aumentou o rigor e as obrigações de apresentar justificativas para as decisões dos reguladores, considerando que o processo regulatório deve conter quatro elementos : i. o regulador deve ter um objetivo claro de política baseada na promoção de forças de mercado na maior extensão possível; ii. o regulador deve basear-se em padrões definidos de avaliações e testes que têm caráter mandatório, sendo que as partes são avaliadas de forma transparente, com direto legal à defesa; iii. deve haver no processo regulatório a advocacia da concorrência, feita por uma terceira parte, que pode contribuir para avaliar a extensão da ação regulatória ou sua substituição pela disciplina de mercado ; iv deve haver processos externos regulares e freqüentes de revisão das políticas regulatórias . Os objetivos da regulação econômica na área de telecomunicações no Brasil são, ainda, muito amplos. Isto dificulta o trabalho da ANATEL e torna excessivamente subjetivo avaliar os resultados do processo de regulação no setor. Por exemplo, o PGR, aprovado pela resolução 516 de 30/10/2008, estabeleceu 7 (sete) princípios regulatórios 9 objetivos da atualização da legislação de regulação de telecomunicações e 15 Propósitos Estratégicos da atualização da Regulação. Alguns dos princípios regulatórios são úteis para orientar o mercado quanto às políticas a serem implementadas pela agência reguladora, tais como: Princípio 2: Acelerar a redução das desigualdades regionais; Princípio 3: Ampliar a oferta de serviços de telecomunicações em todo o território nacional. Princípio 5: Propiciar competição e garantir a liberdade de escolha dos usuários; Outros princípios, embora meritórios, são excessivamente gerais ou não funcionais para a sinalização da política regulatória, tais como: Princípio 7 : Otimizar e fortalecer o papel regulador do Estado. Por outro lado, os objetivos da atualização da regulação e os propósitos estratégicos da atualização são muito claros e fornecem elementos para entender a ação da agência reguladora, embora não fique muito clara a diferença entre esses dois conjuntos de objetivos. Especificamente, na aplicação do PMS os objetivos estratégicos estabelecidos pela ANATEL são absolutamente transparentes: "IV-10- Estimulo à Competição pela Adoção de Assimetrias Regulatórias Entre Grupos com ou sem poder de mercado significativo. "Uma vez que o cenário definido como objetivo contém grandes Grupos com atuação nacional em todos os serviços e pequenos Grupos atuando em mercados de nicho, são necessárias premissas que norteiem a atuação da Anatel no sentido do estímulo à competição. As definições relativas a PMS são instrumentos que devem ser utilizados pelo órgão regulador deforma a conduzir os mercados relevantes a este cenário. Apesar de o Brasil já apresentar um contexto econômico marcado pela presença de grande Grupos, esses Grupos não possuem o mesmo poder de mercado em todas as suas áreas de atuação. A análise dos dados em cada Região do PGO permite verificar a dominância dos Grupos controladores de concessionárias locais. Assim, ao adotar assimetrias regulatórias, a Anatel deve considerar os diversos grupos com PMS em cada Região, nos diversos serviços, de forma a estimular o crescimento dos grupos com menos poder de mercado em cada Região. "Esse propósito deverá orientar a atuação do órgão regulador nas análises de suas decisões." O PGR indica que a ANATEL pretende usar o conceito de PMS para, uma vez considerada a concorrência nos diversos mercados relevantes, induzir o aumento da concorrência em todo o território nacional, estimulando o surgimento de grupos de menor porte com atuação regional e induzindo as empresas de maior porte a aumentar sua participação em mercados onde sua atuação é menor. Nesse sentido, o uso do conceito de PMS justificaria as assimetrias regulatórias para alcançar esses objetivos. Em sintese, a legislação brasileira de defesa da concorrência tem apenas um objetivo ao identificar Poder de Mercado e Posição Dominante que é garantir a manutenção do ambiente concorrencial. Por outro lado, o objetivo da política de regulação econômica em telecomunicação no Brasil é mais ampla, tendo por objetivo não apenas induzir a concorrência, mas acelerar a redução das desigualdades regionais (Princípio Regulatório 2), ampliar a oferta e o uso de serviços de telecomunicação em todo território nacional (Princípio Regulatório 3), fortalecer o equilíbrio entre grupos para competição em todas as regiões (Propósitos Estratégicos da Atualização da Regulação 7) e criação de ambiente favorável ao fortalecimento e criação de novos prestadores de pequeno e médio porte em níchos específicos do mercado (Propósitos Estratégicos da Atualização da Regulação 5). Em vista das peculiaridades do conceito de PMS em regulação econômica e dos objetivos estabelecidos para seu uso pelo PGR, pode-se discutir as diferenças do objetivo de sua aplicação no Brasil e na Europa, assim como, as formas de aplicá-lo no Brasil. 5. APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO DE PMS NA REGULAÇÃO DE SMP NA EUROPA E NO BRASIL: PRINCÍPIOS, INSTRUMENTOS E RESULTADOS A literatura sobre o uso de PMS na Europa é extensa e a experiência daquela região deve ser levada em conta, com a necessária ressalva das diferenças de objetivos e da realidade sócio-econômica, na discussão do uso desse conceito no Brasil. Duas características da regulação européia são de grande interesse para a realidade brasileira: 1) a União Européia baseia suas políticas regulatórias nos critérios e conceitos das políticas de defesa da concorrência - nesse sentido, usa exclusivamente a Regra da Razão para determinar Poder de Mercado Significativo; 2) a União Européia considera a regulação econômica como um instrumento provisório, que deve ser substituído exclusivamente pela Defesa da Concorrência, devendo, além disso, ser continuamente ajustada aos avanços tecnológicos e às mudanças mercadológicas. Nessa linha, a Recomendação da Comissão Européia de Produtos e Serviços no Sector das Comunicações Electrónicas susceptíveis de Regulamentação ex ante de 2002 observou que : "A experiência da fase inicial da liberalização na União Européia mostra que a regulamentação ex ante foi um importante complemento do direito da concorrência para fazer face a dois tipos específicos de problemas que os novos intervenientes no mercado enfrentaram na seqüência da liberalização. O primeiro é a necessidade de um novo interveniente no mercado ou potencial concorrente obter acesso às redes existentes, pertencentes a outros operadores, para servir os seus clientes. O segundo é o facto de a oferta concorrencial de muitos serviços de comunicações electrónicas depender também de negociações relativas à interligação com outras redes para facilitar a necessária conectividade." "Esta experiência não implica necessariamente que estes dois problemas persistam indefinidamente ou em todas as circunstâncias. O processo de estabelecimento de redes celulares móveis (no que se refere ao problema de estabelecimento de redes) e de acordos voluntários generalizados de intercâmbio do tráfego Internet com optimização dos esforços (no que respeita ao problema da interligação) mostra que não houve obstáculos persistentes à entrada no mercado nestas duas áreas. Além disso, as tecnologias e os mercados neste sector podem mudar rapidamente, pelo que um obstáculo ao desenvolvimento da concorrência num dado momento pode subsequentemente desaparecer ou ser eliminado num determinado horizonte temporal." Ou seja, de início os reguladores europeus preocupavam-se com problemas de compartilhamento de redes e com a possibilidade de discriminação nas negociações sobre interconexão. Posteriormente, verificaram que a criação de novas redes de telefonia celular ou de acesso à internet não indicavam haver elevadas barreiras à entrada, permitindo uma regulação com maior ênfase nos instrumentos da Defesa da Concorrência. A atual regulação européia para telecomunicações está em vigor desde 2003 e está em processo de revisão. Recentemente, em 25 de novembro de 2009, o Parlamento Europeu publicou uma revisão da Directiva de 2002 e, ainda, criou o BEREC (Body of European Regulators for Electronic Communications) que veio substituir o ERG (European Regulators Group) . Apesar das alterações em curso, em suas linhas gerais não há mudanças significativas nas políticas de regulação ex ante européias. Um dos fundamentos da Diretiva de 2002, que está sendo aprofundada na presente reforma, é a substituição, na medida que os mercados se desenvolvem, da regulação ex ante pelos instrumentos de defesa da concorrência. Nesse sentido, a nova diretiva dispõe que : "(5)- O Objectivo consiste em reduzir progressivamente a regulamentação ex-ante específica do sector para acompanhar a evolução da concorrência dos mercados e, em última análise, para que as comunicações electrónicas sejam regidas exclusivamente pela lei da concorrência. Considerando que, nos últimos anos os mercados das comunicações electrónicas revelaram uma forte dinâmica competitiva, é essencial que só sejam impostas obrigações regulamentares ex ante nos casos em que não exista uma concorrência efectiva e sustentável." No processo regulatório em vigor a Comissão Européia identifica os mercados suscetíveis de regulação ex ante em uma Recomendação dirigida a todas as Autoridades Reguladoras Nacionais (NRAs). Os mercados escolhidos são aqueles que, no entender da Comissão, os remédios antitrustes são insuficientes para corrigir os problemas concorrenciais na base do teste cumulativo de três critérios : 1) Barreiras à entrada elevadas e não-transitórias de natureza estrutural, legal ou regulatória; 2) Estrutura de mercado, que, sob a proteção das barreiras à entrada, não permite efetiva competição em um horizonte de tempo razoável; 3) A legislação de Defesa da Concorrência isoladamente não é adequada para lidar com as falhas de mercado. Superada essa fase, a Comissão indica os mercados relevantes aplicando o Teste de Monopolista Hipotético. A União Européia vem consistentemente reduzindo o número de mercados relevantes sujeitos à regulação. Na primeira Recomendação, em 2003, identificou para o setor de comunicação eletrônica, 18 mercados nacionais ou infra-nacionais. Na segunda Recomendação em 2007, o número de mercados regulados caiu drasticamente para 7 (Na nova Recomendação que será realizada neste ano, espera-se uma nova redução de mercados relevantes analisados). As listas de mercados relevantes na esfera comunitária são, no entanto, uma primeira aproximação. Isto porque, embora seja aplicado o teste de três critérios, este é baseado em um hipotético estado membro representativo - ou seja, todas as particularidades nacionais são excluídas. No entanto, considerando as recomendações gerais, as Agências Reguladoras dos Estados Membros devem aplicar o mesmo procedimento à situação particular de sua realidade doméstica. Eles podem seguir integralmente os mercados relevantes apontados pela Comissão, mas podem também, justificadamente, identificar um número diferente de Mercados Relevantes a serem regulados. O procedimento administrativo para a regulação nos Estados Nacionais é o seguinte: em primeiro lugar, as agências reguladoras nacionais devem aplicar o teste de três critérios em suas jurisdições. E devem fazê-lo, apesar desse ter sido aplicado anteriormente na esfera comunitária por duas razões: (i) por determinação legal; (ii) por razões operacionais, já que os casos domésticos podem ser distintos das condições hipotéticas do "Estado Membro Representativo". O próximo passo das Agências Reguladoras é definir os limites do mercado relevante na dimensão produto e geográfica, através da aplicação do Teste do Monopolista Hipotético. Em seguida, devem analisar esses mercados para identificar os problemas concorrenciais e as falhas de mercados a serem corrigidas. No caso, a noção de "Competição Não Efetiva" é idêntica ao conceito de "Poder de Mercado Significativo". Este, por sua vez, é equivalente à posição de "Posição Dominante", que pode ser individual ou coletiva. Observe-se que a escolha de mercados relevantes não é aleatória - ou seja, pelo procedimento, uma vez selecionados os mercados é inevitável a conclusão de que há problemas concorrenciais a serem enfrentados. O último passo no processo regulatório é aplicação dos remédios, ou seja, das obrigações ou restrições para os detentores de Poder de Mercado Significativo. Essas obrigações ou objetivos devem ser razoáveis, objetivos e justificáveis. As agências reguladoras não podem impor obrigações excessivas - ou seja, essas devem ser proporcionais à questão concorrencial a ser corrigida. Esses remédios devem ser escolhidos de uma lista de cinco instrumentos : i. transparência; ii. não-discriminação; iii. acesso compulsório; iv. controle de preços; v. contabilidade de custo ou separação contábil. Essa descrição da política regulatória Européia foi necessária para mostrar que o conceito de PMS foi usado nessa região com objetivo de promover a metas regulatórias da União Européia, em especial na sua tentativa de implantar um Mercado Único para Comunicação Eletrônica, como já existe para o comércio de mercadorias desde 2002. Esse mercado único, no entanto, ainda, não foi alcançado, sendo que as medidas implementadas no final do ano passado pelo Parlamento Europeu, inclusive com a criação do BEREC, têm esse objetivo. No Brasil, no entanto, os procedimentos administrativos para a regulação dos mercados de informação e comunicação são, ainda, pouco detalhados e, principalmente, há um grau de discricionariedade que não existe, por exemplo, em defesa da concorrência. O Conceito de PMS não está na LGT e nem em nenhuma outra lei brasileira. Esse conceito está disperso em certas resoluções da ANATEL sem nunca ter sido tratado de forma sistemática por essa agência reguladora. Em especial, para o mercado de Serviço Móvel Pessoal - SMP, o conceito é usado, apenas, em situações muito particulares. O Regulamento do Serviço Móvel Pessoal não menciona o PMS. O Regulamento de Remuneração Pelo Uso de Redes de Prestadora do Serviço Móvel Pessoal - SMP, define PMS, como posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante, assim considerada pela ANATEL. Essa não é uma definição feliz. Uma empresa que tem posição dominante se for capaz de aumentar o preço acima do seu custo marginal, restringindo oferta do produto, que é a única forma possível de aumentar o preço. Para fazer isso, é necessário que não tenha concorrentes com capacidade ociosa para atender o mercado (ou que se houver, atuam tacitamente em conjunto com a empresa dominante, para restringir a oferta - dominância conjunta). A curva de demanda residual dos serviços tem de ser suficientemente inelástica - ou seja, como mostra a Portaria 50 da SEAE/SDE, somente quando a demanda residual é suficientemente inelástica, a restrição de oferta provoca um aumento de preços superior à queda na quantidade vendida, tornando o exercício de poder de mercado uma estratégia lucrativa para a empresa. Mas, a resolução mencionada também não explica como a ANATEL vai determinar que uma empresa ou Grupo é detentora de PMS, nem como vão ser determinados os Mercados Relevantes em que a Posição de Dominância poderá ser exercida. A ANATEL, como qualquer outro órgão público, está sujeita ao Princípio da Legalidade. Essa Agência Reguladora não pode inovar e trabalhar com sua própria definição de PMS, sem levar em consideração a discussão doutrinária. Ela não pode definir uma empresa como detentora de PMS, sem definir o que é PMS, e aplicar o conceito de PMS tal como entendido na literatura econômica. Como explica a professora Maria Sylvia Zanella di Pietro: "...é importante ressaltar a possibilidade que se reconhece às agências, do mesmo modo que sempre se reconheceu a inúmeros órgãos e entidades administrativas no direito brasileiro (como o Conselho Monetário Nacional, o Banco Central, o Conselho Nacional de Educação e tantos outros) de, por meio de atos normativos, interpretar ou explicitar conceitos indeterminados, especialmente de natureza técnica, contidos em leis e regulamentos. Trata-se de conceitos que se inserem na idéia de especialização das agências, exigindo definição mais precisa, porém sem inovar na ordem jurídica." "O que as agências não podem fazer, porque falta o indispensável fundamento constitucional, é baixar regras de conduta, unilateralmente, inovando na ordem jurídica, afetando direitos individuais, substituindo-se ao legislador. Esse óbice constitui-se no mínimo indispensável para preservar o princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica. Principalmente, não podem as agências baixar normas que afetem os direitos individuais, impondo deveres, obrigações, penalidades, ou mesmo outorgando benefícios, sem previsão em lei." Uma vez que PMS é um conceito similar à Posição Dominante e esse é um conceito de Defesa da Concorrência, que é claramente uma área de competência da ANATEL para os serviços de telecomunicações, não vejo nenhum problema empregá-lo. No entanto, não é possível fazer-se uma outra interpretação sobre o que é PMS senão considerá-lo como idêntico à Posição Dominante. Mas imputar a situação de posição dominante para uma empresa ou um grupo de empresas não pode ser feito sem um cuidadoso estudo das condições de sua aplicação. E, a meu juízo, como no Brasil não se emprega a Regra Per Se em Defesa da Concorrência, não há como a ANATEL aplicar para um conceito que se baseia claramente em um outro similar de Defesa da Concorrência uma regra Per Se. Por razões teóricas e na experiência prática de sua aplicação na Europa, apesar de algumas diferenças, o conceito de Poder de Mercado Significativo é equivalente ao de Dominância em Defesa da Concorrência. Na legislação de Defesa da Concorrência no Brasil, há regras definidas em Lei e em Portarias das Autoridades de Defesa da Concorrência que indicam os passos necessários para demonstrar se uma empresa, ou grupos de empresa, têm Posição Dominante. Essa legislação, também, dá amplo direito às empresas avaliadas a apresentarem seus argumentos questionando as investigações realizadas, os métodos empregados, os critérios utilizados e os estudos utilizados. Ela dá, ainda, direito aos terceiros interessados, ou seja, que podem direta ou indiretamente ser prejudicados pelo exercício de poder de mercado da empresa analisada, a apresentar seus argumentos, dados, estudos etc. No entanto, não há nenhum procedimento similar para definir se uma empresa ou um conjunto de empresas tem PMS na regulação de telecomunicações no Brasil. Essa ausência de formalidade na identificação de PMS traz um problema grave. Se não se identifica porque uma empresa ou um grupo de empresas tem PMS, não se identifica o tipo de falha de mercado ou questão concorrencial que a regulação deve resolver. Nesse sentido, não há garantia que um remédio, ou seja, uma obrigação ou restrição da atuação da empresa, seja proporcional, razoável, objetiva e justificável. Ou seja, tanto por razões econômicas, como legais, não há como implementar essas medidas. 6. A CONSULTA PÚBLICA Nº5 E A POLÍTICA BRASILEIRA DE REGULAÇÃO DAS TELECOMUNICAÇÕES A Consulta Pública nº5 submeteu a comentários e sugestões do público em geral Proposta de Alteração do artigo 24 do Regulamento de Remuneração Pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Público Móvel Pessoal - SMP. Trata-se essencialmente de separar os grupos empresariais que seriam considerados detentores de PMS dos outros para efeito de aplicação da regulação assimétrica estabelecida na citada Resolução nº438 de 10/07/2006. Para discutir a proposta apresentada é necessário previamente avaliar os objetivos regulatórios dessa resolução à luz do recém aprovado PGR e da Portaria nº178 de 22/4/2008 do Ministério das Comunicações. O PGR, em sua introdução, ressaltou o dinamismo do setor de telecomunicações ao afirmar que: "A velocidade em que ocorrem as transformações tecnológicas faz com que o mercado esteja em constante mutação, exigindo permanente acompanhamento por parte do Estado, principalmente no tange à atuação da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL na implementação das políticas públicas." O objetivo anunciado dessa Resolução foi apresentar um programa de ações a serem realizadas pela ANATEL para atualizar a regulamentação das telecomunicações no Brasil. Este é o principal documento para avaliar a política regulatória em vigor no setor de telecomunicações . Um segundo documento de grande importância, a Portaria nº178 de 22/4/2008 do Ministério das Comunicações estabeleceu as seguintes diretrizes para a política de regulação da ANATEL: I. ampliar a oferta de serviços para o acesso à Internet por meio de banda larga; II. reduzir as barreiras ao acesso e ao uso dos serviços de telecomunicações para as classes de menor renda; III. assegurar a proteção e a defesa dos direitos dos usuários dos serviços de telecomunicação; IV. propiciar a diversificação na oferta de serviços de telecomunicações, com a ampliação do processo de convergência e de disponibilidade de aplicações multimídia; V. ampliar a oferta de todos os serviços de telecomunicações de interesse coletivo, nas diversas regiões do País; VI. ampliar a abrangência e a capacidade das redes de suporte ao acesso de serviços em banda larga; VII. ampliar a oferta de acesso do usuário aos serviços em banda larga por meio de múltiplas redes e serviços; VIII. ampliar o acesso aos serviços de telecomunicações em áreas rurais, assegurando oferta específica para esse segmento de mercado, nas diversas regiões do País; IX. assegurar a competição e a concorrência na exploração de serviços, de modo a proporcionar os benefícios aos usuários em termos de preço e qualidade; X. implantar o Plano de Numeração para os serviços de telecomunicação, quando aplicável; XI. criar ambiente favorável ao surgimento e fortalecimento de novos prestadores de serviços de telecomunicações de pequeno e médio porte; XII. estabelecer modelo de competição que favoreça o compartilhamento de redes, entre diferentes serviços e prestadoras, bem como a multiplicidade de opções de acesso para o usuário; e XIII. promover o desenvolvimento e produção de bens de serviços de telecomunicações no país. As medidas para a implementação dessas diretrizes têm sido divulgadas no sítio da ANATEL. No documento intitulado Diretrizes do MC e Ações de Curto Prazo do PGR, divulgado em 29/01/2010, a Anatel descreveu as ações a serem efetuadas para dar andamento às políticas indicadas. A leitura desse conjunto de documentos leva a algumas constatações. Em primeiro lugar, observa-se que nessa publicação a previsão de Regulamentação do PMS está presente como medida de curto prazo na implementação de mais da metade das diretrizes. Ou seja, essa regulamentação é absolutamente urgente para evitar os problemas decorrentes de adaptações provisórias, como a do caso da proposta de alteração no artigo 24 da Resolução Nº 438 de 10/7/2006. Em segundo lugar, nada indica que há um problema regulatório imediato a ser tratado no SMP que passa pela alteração do Regulamento de Remuneração Pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal - SMP. Afirmar que não há um problema concorrencial imediato a ser tratado pela mudança pontual do artigo 24 do citado regulamento não implica em negar a existência de problemas concorrenciais que devem ser resolvidos com regulação assimétrica no SMP. O que afirmamos é que a avaliação sobre quais empresas têm Poder de Mercado Significativo - ou mesmo se há empresas com PMS em um determinado mercado relevante - não é trivial . Não se pode simplesmente fazer um corte em participação de mercado, sem nem mesmo definir a que mercados relevantes este limite se aplica, para determinar PMS. A regulação da interconexão e a definição de empresas com Poder de Mercado Significativo podem ser melhor tratadas a partir da avaliação das questões concorrenciais na oferta de serviço de SMP. Uma das principais características de telecomunicações é que seus serviços são fornecidos através de uma estrutura de rede . Este é um tipo de organização da ação coletiva que tem algumas características marcantes. Em primeiro lugar, tem elevados custos fixos (a montagem da rede), com custos marginais de operação relativamente baixos. Além disso, esses custos são normalmente irrecuperáveis, ou sunk costs, no jargão econômico. Em segundo lugar, o que importa nas estruturas de rede é o funcionamento do conjunto e não de suas partes isoladas, ou seja, esses sistemas são sujeitos a elevado grau de complementariedade. Este fato leva a que um problema comum na operação de redes: a existência de pontos de estrangulamento. A terceira característica marcante refere-se aos efeitos de externalidades, ou seja, ao fato de que os ganhos de rede dependem de quanto ela é usada. Essa característica, chamada de efeitos ou economia de rede. Finalmente, a quarta característica relevante de redes é que elas estão frequentemente associadas a obrigações sociais. Nesses casos, elas são vistas como provedores de serviços considerados essenciais para o bem-estar da sociedade, o que os leva muitas vezes a serem regulados por razões econômicas, mas também, por razões de interesse público. A operação de uma rede de telefonia móvel é financiada através de duas fontes de receitas distintas: (i) da remuneração dos serviços de rede prestados aos seus clientes; (ii) da remuneração da interconexão com outras redes, seja de SMP, ou de STFC. No primeiro caso, há várias formas possíveis de cobrança, que podem ir desde um preço fixo (com determinado nível de franquia de serviços de rede), até formas de modalidades pré-pagas ou, ainda, diferentes pacotes, combinando os serviços e suas remunerações, segundo o perfil do cliente. No segundo caso, o que se cobra é o serviço que uma rede presta a outra, ao abrir o acesso aos assinantes de sua rede pelos assinantes de uma outra rede. Indústrias de rede têm sempre necessidade de realizar um grande número de interconexões. Essas são necessárias para que o assinante de uma rede possa comunicar-se com o assinante de outra rede. Quanto maior for o número de assinantes da rede acessada, maior a utilidade gerada para os clientes da rede de origem. A remuneração da interconexão, no entanto, é fundamental para viabilizar os investimentos necessários na rede acessada para que essa possa comportar esse tráfego adicional, sem perda de qualidade ou deterioração do serviço ofertado para os assinantes de sua própria rede. Esse serviço pode ser precificado por forças de mercado, como qualquer outro. Sendo que, para muitos autores, o preço de mercado é a melhor forma de determinar a adequada remuneração da interconexão de redes. Em síntese, o problema da interconexão para uma economia de rede reside na determinação de um nível de remuneração desse serviço que seja compatível com os custos de oportunidade dos investimentos necessários para viabilizar a configuração da rede em um determinado nível de capacidade. Ou seja, interconexão trata de padrões de interfaces de redes e transações de mercado, mas em função dos efeitos de rede, trata necessariamente dos impactos sobre seu dimensionamento e, portanto, dos investimentos necessários para sua operação. Mas, qual o problema concorrencial que a regulação da interconexão deve enfrentar? A regulação, como já discutimos anteriormente, só se justifica como exceção, em mercados onde a concorrência não produz os resultados de bem-estar social, estáticos e dinâmicos, previstos na literatura econômica. Somente pela identificação do problema concorrencial podemos discutir os remédios, ou seja, os instrumentos necessários para corrigi-los. Uma política de concorrência em uma indústria regulada tem três aspectos principais: estrutura; liberalização e regulação de conduta. Políticas estruturais implicam em decisões de divisão da estrutura do mercado (por exemplo, divisão estrutural entre distintas atividades das empresas de telefonia) que podem ou não ter sido tomadas por ocasião da privatização. Liberalização trata da remoção das barreiras legais para entrada, portanto, mecanismos para estimular novos entrantes, regras de autorização ou de concessão de serviços. Regulações de conduta podem tomar a forma de controle direto de uma empresa monopolista, estabelecimentos de preços máximos ou regulados baseados em estimativas de custo; uso de legislação de defesa da concorrência e outros. No Brasil, segundo a definição legal descrita no artigo 176 da LGT, interconexão é “a ligação entre redes de telecomunicações funcionalmente compatíveis de modo que os usuários de serviços de uma das redes possam comunicar-se com os usuários de serviços de outra rede ou acessar serviços nela disponíveis. Em todo mundo há inúmeras formas de remuneração de provimento de interconexão, sendo que nas diversas legislações há interconexões que são compulsórias e reguladas; compulsórias, mas sujeitas à livre negociação no mercado; e não compulsórias. A necessidade de que o provimento de interconexão tenha algum tipo de remuneração surge do fato de que os sistemas de telecomunicações no Brasil (como, em geral, na maioria dos países) operam sob o princípio chamado tecnicamente de CPP (Call Party Pays), isto é - quem realiza a comunicação é o responsável por seu pagamento. Haveria, portanto, um desequilíbrio financeiro se apenas a rede em que a comunicação se originou fosse remunerada, uma vez que a rede em que essa termina incorre, também, em custos operacionais e de capital. A regulação do SMP no Brasil, com o sistema CPP e a remuneração complementar das Redes de Telefonia Móvel através do VU-M foi muito bem sucedida no Brasil. Entre 1998 e 2007 a densidade de telefonia fixa no Brasil cresceu 74,4%, enquanto a densidade de telefonia celular cresceu no mesmo período 1343,9%. Ou seja, a densidade de telefonia fixa cresceu 6,4% a.a., enquanto a densidade de telefonia celular cresceu, no mesmo período, a uma taxa de 34,5% a.a. Nesse período o número de assinantes de STFC dobrou de 20 milhões, em 1998, para 41,1 milhões, no terceiro trimestre de 2008. Mas, o número de assinantes de SMP saltou de apenas, 7,4 milhões, para 140,8 milhões no mesmo. Esse crescimento espetacular da telefonia celular permitiu que em 2007, cerca de 77% dos domicílios tivessem acesso a telefonia, sendo que 31,6% tinham em sua residência apenas telefonia celular. Mas só foi possível para a telefonia celular ampliar de forma tão notável o acesso a telefonia no Brasil, porque passou a ser ofertado à população de menor renda . E passou a ser ofertado à população de menor renda porque está disponível na modalidade pré-paga, que permite o acesso a usuários que são essencialmente recebedores de ligações telefônicas, pouco realizando ligações. Os ganhos de bem-estar do consumidor de baixa renda são, nesse caso, muito superiores aos preços pagos para ter acesso aos serviços de telefonia – o que permitiu o extraordinário aumento da demanda por esse serviço. Ou seja, a própria existência do VU-M no Brasil já é o resultado de uma regulação bem sucedida, que permitiu a rápida expansão do SMP no Brasil, atendendo um setor da população que nunca foi adequadamente atendido pelo STFC - a população de baixa renda. O STFC não foi capaz de atender esse serviço devido a exigência da assinatura básica como condição para fornecimento do serviço. Esse pagamento mínimo, por sua vez, era exigido, porque tal prestação é fundamental para remunerar a rede de telefonia fixa. No caso do SMP, a regulação resolveu o problema da remuneração dos serviços das populações de baixa renda, com o CPP. E ao fazê-lo está atendendo uma das diretrizes do Ministério das Comunicações para a ANATEL: "Diretriz II: reduzir as barreiras ao acesso e ao uso dos serviços de telecomunicações para as classes de menor renda;" Portanto, o desafio regulatório é manter o sucesso do contínuo aumento da oferta do SMP no Brasil, garantindo, no entanto, que a remuneração da rede, do qual o VU-M é uma parte importante, seja suficiente para remunerar os investimentos no setor, mas não seja possível a obtenção de lucros de monopólio - ou seja, que as empresas não possam usar seu poder de mercado para aumentar excessivamente seus lucros, conter a expansão da oferta e a introdução de inovação no setor. Nesse sentido, vamos analisar os mais freqüentes problemas concorrenciais para verificar em que medida o Regulamento de Remuneração do Uso de Redes de Prestadoras de Serviços Móvel Pessoal pode ser útil para corrigi-los. Redes de telecomunicações têm características, como custos não recuperáveis, efeitos de rede, infra-estrutura essencial e outras, que as fazem, com mais freqüência do que na maioria das indústrias manufatureiras serem sujeitas a Barreiras à Entrada. A existência desta falha de mercado é uma característica fundamental das indústrias de rede e, em especial, dos serviços de telecomunicações. Afinal, como mostrou definitivamente Baumol, em mercados onde há perfeita contestabilidade, mesmo em condições de monopólio ou oligopólio, os resultados de bem-estar social são muito próximos aos mercados de concorrência perfeita . Um mercado constestável é aquele em que concorrentes podem entrar livremente, sem barreiras a entrada, e sair sem incorrer em custos. Essa seja uma situação tão incomum de ser verificada em condições reais como o Mercado de Concorrência Perfeita. Mas, como Baulmol argumentou, tal como este modelo teórico: "Na nossa análise, perfeita constestabilidade, não serve como uma descrição fiel da realidade, mas como um benchmark para a organização industrial desejável, que é muita mais flexível e mais amplamente aplicável do que era disponível para nós anteriormente." Ou seja, em Defesa da Concorrência, nos modelos de Estrutura-Conduta- Desempenho quanto mais concorrencial for o mercado, mais esse se aproxima da maximização de bem-estar econômico. De forma similar, quanto menores forem as barreiras à entrada, mais contestável será o mercado. Além disso, a importância do tema de barreiras à entrada no caso concreto da discussão da Consulta Pública nº5 da ANATEL, é que a combinação entre a proposta de alteração do artigo 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de SMP, para implantar uma regra Per Se para o PMS - um corte rígido, baseado em um critério de participação do mercado - e o artigo 18 desse regulamento - uma regulação assimétrica, que permite um VU-M mais elevado para um provável entrante - parece ter a intenção de ser uma medida para promover a entrada de novos concorrentes. Portanto, avaliar os problemas concorrenciais produzidos pelas barreiras à entrada e os remédios para aumentar a contestabilidade do mercado, é uma forma de analisar a eficácia e a conveniência da medida proposta. Barreiras à entrada são fatores que impedem ou dificultam novas empresas a entrarem com sucesso em um mercado que não atuavam anteriormente . Esse é um dos problemas concorrenciais mais comuns a serem enfrentados pela regulação. Barreiras à entrada elevadas reduzem a capacidade de potenciais entrantes disciplinarem as condições de oferta no mercado de telecomunicações. A redução de barreiras à entrada é, também, mandatória para a Anatel, em vista de duas diretrizes do Ministério das Comunicações: a diretriz IX ("Assegurar a competição e a concorrência na exploração de serviços, de modo a proporcionar os benefícios aos usuários em termos de preço e qualidade") e a diretriz XI ("Criar ambiente favorável ao surgimento e fortalecimento de novos prestadores de serviços de médio pequeno e médio porte"). O conceito de barreira à entrada é, no entanto, sujeito a diferentes interpretações segundo a corrente econômica e o grau de interferência considerado desejável pelo Estado. Em uma análise esquemática, pode-se identificar cinco abordagens para a regulação econômica que podem ser vistas na figura 1, variando da esquerda para direita entre a menos intervencionista e a mais intervencionista. FIGURA I INTERVENÇÃO DO ESTADO E REGULAÇÃO ECONÔMICA MENOS ESTADO MAIS ESTADO Abordagem 1- Neoclássica: (Escola de Chicago) 2- Schumpeteriana 3- Neoclássica (Harvard - Modelo SCD) 4- Política Industrial Moderada 5- Política Industrial Desenvolvimentista Papel do Estado Defesa Concorrência e Desregulação Estimular inovação e eficiência dinâmica Defesa da Concorrência e Eficiência Estática Indução de Modelos de Negócios Promoção de Campeão Nacional ou Direção da Oferta de Serviços FONTE: Versão Modificada da Fig 2 de Streel, 2008. A abordagem menos intervencionista em Defesa da Concorrência e Regulação econômica é a chamada Escola de Chicago, ou seja, a tradição associada aos departamentos de economia e direito da Universidade de Chicago que viam com desconfiança a ação do Estado e viam com preocupação o excesso de intervencionismo atribuído à Escola de Harvard de Defesa da Concorrência. As visões schumpeterianas de Defesa da Concorrência tendem, também, a defender um mínimo de intervenção do Estado. Para eles, empresas criativas têm Poder de Mercado e o exercem em certa medida. Para eles, desde que esse Poder de Mercado não seja transitório, isto é, só possa ser mantido com eficiência ou inovação, estão garantidas a eficiência dinâmica e o bem-estar do consumidor. A abordagem da Escola de Harvard, associada à Bain, sustenta que características de mercado afetam de forma significativa as condições de concorrência . Para esse autor há uma relação sistemática entre estrutura de mercado, conduta e desempenho. Este modelo consolidado na década de 1950 tornou-se o mais elegante em termos formais e muito influente. Esta formulação, conhecida como modelo SCP (Estrutura-Conduta-Performance) influenciou a aplicação da legislação antitruste nos EUA e até hoje é muito influente em algumas abordagens de defesa da concorrência. Tendo sido duramente atacado, a partir da década de 1970, pela abordagem da organização-industrial da Escola de Chicago, combinou-se, em certa medida, com ela, para a chamada síntese pós-chicago. As correntes econômicas que defendem o uso da regulação econômica como instrumento de política industrial são atualmente minoritárias entre economistas acadêmicos, reguladores econômicos ou profissionais que atuam em defesa da concorrência. Entre os que defendem essa abordagem, há uma grande predominância de um uso moderado do seu uso, com maior ênfase à indução de modelos de negócio que adensem a cadeia produtiva doméstica do que no uso de instrumentos mais poderosos de planejamento. No entanto, modelos de maior interferência no funcionamento do mercado, ainda, persistem - esse tem sido o caso da Índia e da China - sendo que nesse casos a regulação pode inclusive privilegiar um grupo econômico, visto como um potencial concorrente nacional para enfrentar concorrentes internacionais. No caso brasileiro, tanto a regulação econômica como as políticas de Defesa da Concorrência, são estruturadas com abordagens consistentes com os modelos schumpeteriano e da Escola de Harvard. Isto não impede que, em certos casos, existam políticas pontuais mais próximas de uma abordagem soft de política industrial. Em termos práticos, a política regulatória brasileira deve claramente definir o que considera Barreiras à Entrada, já que esse é um conceito sujeito a controvérsias. Por exemplo, George S. Stigler, em trabalho clássico, não considera, como o faz Bain, que economias de escala e requerimentos de capital são barreiras à entrada. Stigler sustenta que: "Barreiras à entrada são custos de produção (a algum ou todos os níveis de produção) que devem ser assumido por uma firma que pretende entrar em uma indústria mas não é suportado pelas firmas já nessa indústria." Nessa definição elegante, o que importa não são os investimentos necessários a qualquer empresa operando no Mercado, mas sim, aqueles custos que apenas os entrantes têm de incorrer. Economias de Escala, por exemplo, desde que não haja barreiras à obtenção da tecnologia da empresa dominante no mercado, não é, nessa definição, uma barreira à entrada. Isto porque nesse caso trata-se apenas de um custo diferido, ou seja, desde que a empresa amplie sua produção, seu custo não será diferente da empresa líder. Na visão de Stigler, trata-se, nesse caso, de distinguir entre entradas de novos concorrentes no mercado que são desejáveis sob ponto de vista da eficiência econômica, e portanto do bem-estar do consumidor, e aqueles que não o são. Se uma empresa ao analisar a conveniência de investir em um novo mercado tem precisamente os mesmos custos das empresas que lá operam, mas mesmo assim julga que essa operação não é lucrativa, provavelmente o mercado já tem um número ótimo de empresas atuando. Ou seja, tentar forçar a entrada de mais uma empresa pode implicar em um nível de produção que não maximiza eficiência, isto é, que esteja abaixo da escala ótima de produção. Nesse caso, a melhor política pública seria aumentar a supervisão das autoridades de defesa da concorrência para evitar colusão, e conviver com a característica do mercado de concorrência oligopolista. Ou seja, aumentar o número de empresas em um mercado com rendimentos crescentes de escala não necessariamente aumenta a eficiência, podendo, ao contrário, levar a aumento de preços e perda de bem-estar dos consumidores. Esse ponto merece uma observação: no caso brasileiro, como em qualquer caso concreto - não há como as autoridades reguladoras saberem a priori qual é o número ideal de empresas no mercado. Em um mercado concorrencial ou contestável, com barreiras à entrada relativamente baixas, o número de empresas ótimo seria determinado pelo mercado. Ou seja, se o mercado fosse lucrativo para mais uma empresa, seria provável que essa entrada efetivamente ocorresse, pois nesse mercado não faltam empresas internacionais poderosas à busca de oportunidades de negócios, ou disponibilidade de financiamento para grupos empresariais locais capacitados. Se, por outro lado, considerando as escalas de produção para manutenção de uma rede, a entrada de uma nova empresa não fosse lucrativa, se o regulador tentar forçar um número maior de empresa do que seria o ideal - teria que aumentar os preços dos serviços e portanto reduzir o bem-estar do consumidor, que é o inverso do que se espera da regulação. Uma interessante abordagem de barreiras à entrada que permite a comparação das implicações das diversas definições desse conceito foi formulado em trabalho apresentado no CXVIth Encontro Anual da American Economic Association por McAfee, Mialon & Williams. Depois de mostrar a rica e confusa literatura acadêmica sobre essa questão, eles apresentaram novas classificações que permitem entender as características e implicações dos diversos tipos de barreira à entrada. Inicialmente, os autores distinguiram duas categorias: i. barreiras econômicas à entrada - um custo que deve ser suportado pelo novo entrante que as empresas incumbentes não têm ou não tiveram de incorrer. ii. barreiras concorrenciais à entrada - um custo que atrasa a entrada e, portanto, reduz o bem-estar social relativa a uma entrada imediata e com custo similar. Observe que a segunda categoria é mais geral e engloba a primeira. Ou seja, toda barreira à entrada econômica é, também, uma barreira concorrencial. Entretanto, muitas barreiras concorrenciais não são barreiras econômicas. A partir das definições pode-se deduzir algumas conseqüências: a) Se não há barreiras econômicas, as entradas em um mercado que não tem barreiras concorrenciais levam a um número eficiente de firmas e à maximização do bem-estar econômico. b) Se não há barreiras econômicas, um mercado que tem barreiras concorrenciais alcançará a eficiência econômica depois de transcorrido um período de tempo. No curto prazo esse mercado ficará aquém do nível de eficiência, sendo provável que a empresa ou um conjunto de empresas com posição dominante pratiquem preços de monopólio. No entanto, essa situação não será permanente e transcorrido um período de tempo haverá entrada de novos concorrentes e a posição de dominância será contestada. c) Em mercados com barreiras econômicas à entrada, há o risco do abuso da posição dominante ser sustentável. Nesse caso, as condições normalmente atribuídas à ausência de concorrência serão permanentes - ou seja, nesse mercado haverá pouco estímulo à introdução de inovações e os preços, diversidade e condições de oferta serão compatíveis com essas condições de mercado. É fácil concluir que a regulação deve sempre impedir a existência de barreiras econômicas à entrada. No entanto, a intervenção regulatória nas barreiras concorrenciais deve depender da avaliação do resultado líquido da intervenção. Ou seja, toda regulação tem custos e riscos - no caso, o que interessa é avaliar a extensão das barreiras concorrenciais e os custos de aplicar os instrumentos disponíveis para corrigi-las. Observe-se que, nesse caso, ao final o mercado tende a ficar concorrencial, trata-se portanto de avaliar os custos de reduzir o período de ajuste, removendo as barreiras concorrenciais à entrada. McAfee, Mialon & Williams formularam, também, um segundo conjunto de definições que facilitam a análise das barreiras à entrada. Os autores distinguem; i. barreiras primárias à entrada - são aquelas que constituem isoladamente um fator de restrição a novos entrantes; ii. barreiras secundárias à entrada - são um custo que não constitui barreira à entrada em si, no entanto, quando presente, reforça outras barreiras à entrada. Um grupo de barreiras secundárias não constitui, normalmente, uma grande barreira à entrada. Mas um grupo de pequenas barreiras primárias podem constituir-se uma barreira significativa à entrada. Se um mercado não possui qualquer barreira primária à entrada, barreiras secundárias não constituem barreiras à entrada. Considerando essas definições, podemos discutir duas barreiras à entrada presentes em redes telefônicas, avaliando seu impacto e os instrumentos para mitigá-los: (i) As economias de escala; (ii) os custos irrecuperáveis. Suponha um mercado de SMP formados por empresas consolidadas em uma estrutura de concorrência oligopolista. Portanto, as empresas presentes mantêm redes cuja escala é extensa o suficiente para fazê-las competitivas. Nesse caso, em que medida as economias de escala seriam uma barreira a entrada de novas empresas? No exemplo, há que considerar duas situações. Na primeira, um mercado em expansão permitiria a entrada de uma nova empresa com rede suficientemente extensa para tornar-se competitiva, sem que qualquer outra empresa fosse excluída do mercado. Nesse caso, o potencial entrante verificaria que, construído sua rede no tamanho mínimo necessário para ter seus custos compatíveis com os outros concorrentes, essa poderia competir em igualdade de condições com as empresas incumbentes. Esse concorrente potencial só não entraria no mercado se verificasse que os custos de conseguir clientes - portanto, de fazê-los abandonar a operadora atual fossem excessivos. Exceto no caso de lealdade dos clientes ou de custos de troca de operadora (switching costs), os rendimentos crescentes de escala são irrelevantes - pois o que interessa não são os custos da empresa antes de entrar, mas depois de realizar seus investimentos. Uma vez realizado o investimento inicial, os custos fixos do entrante e das empresas pré-existentes seriam similares. Isto porque, todas teriam que remunerar seus acionistas na proporção do capital investido. O problema não seria de custos, mas da disponibilidade do capital para financiar o novo entrante. No caso de telecomunicações há oferta elástica de capital, desde que a empresa entrante tenha capital próprio, reputação para ofertar títulos no mercado de capitais ou capacidade de endividamento. Portanto, é razoável supor que financiamento não é, a priori, uma grande barreira à entrada nesse mercado. No entanto, é possível que clientes sejam leais às operadoras existentes porque há um risco envolvido na mudança de operadora. Um outro fator que dificulta a mudança de operadora é a ausência de portabilidade do número ou contratos excessivamente longos com as atuais operadoras, ou outros custos de mudança. No caso brasileiro, não há indícios de grande fidelidade dos consumidores às empresas que oferecem SMP, além disso a portabilidade é obrigatória e a duração dos contratos limitada. Usando as categorias propostas por Mcfee et alli, Rendimentos de Escala são claramente barreiras secundárias. Os custos de mudança (switching costs) ou a lealdade à operadora são barreiras concorrenciais primárias de entrada. Ou seja: i. Economias de Escala não são, isoladamente, barreiras que atrasam a entrada de concorrentes; ii. Custos de mudança de operadores ou lealdade atrasam a entrada de concorrentes, sendo barreiras concorrenciais à entrada. iii. Se houver custos de mudança de operadoras pelos clientes, ou lealdade de marca, a existência de economias de escala atrasará a entrada de concorrentes no mercado, reforçando a barreira concorrencial à entrada. Nesse caso, quais são as medidas (remédios) que devem tomar as autoridades regulatórias para enfrentar esse problema concorrencial. A resposta é óbvia, os remédios mais adequados seriam os seguintes; a) portabilidade; b) limitação do prazo de contrato de exclusividade com a operadora; c) não discriminação no preço do VU-M. No entanto, tais medidas regulatórias já foram, acertadamente, tomadas no Brasil. Portanto, não há nenhuma razão, nesse caso, para uma regulação assimétrica que viesse a elevar a remuneração de VU-M do entrante. Essa medida não estaria atendendo a nenhum problema concorrencial ou regulatório - ao contrário, estaria reduzindo a eficiência do mercado. Ela aumentaria os preços de chamadas de celular para os consumidores reduzindo o bem-estar social - portanto, estaria exatamente na direção contrária da que seria esperada por uma Agência Regulatória e estaria contrariando as Diretrizes III e IX do Ministério das Comunicações. Custos irrecuperáveis são uma falha de mercado que aumenta o risco da empresa em caso de sua tentativa de entrar em um mercado não for bem sucedida. Embora haja semelhanças desse problema com o de economias de escala, há algumas diferenças que merecem ser comentadas. Custos irrecuperáveis, tais como escala de produção, implica que o entrante tenha capacidade de investimento. Mas esse mecanismo não requer economias de escala. Muitos grupos econômicos, brasileiros ou internacionais, têm capacidade econômica de pagar custos de capital elevado se o investimento for atrativo. Se os mercados financeiros forem eficientes levantar capital para grandes projetos ou para pequenos negócios é equivalente, desde que as taxas internas de retorno (TIR) justifiquem. Mesmo com mercados financeiros ineficientes, grandes projetos podem ser financiados, desde que os grupos econômicos tenham reputação ou garantias necessárias para obtê-los a preço razoável. Mercados financeiros imperfeitos privilegiam os entrantes com maior poder econômico e maior experiência, em prejuízo de potenciais entrantes de menor porte. Mas, uma vez que risco tem um preço, a remuneração do capital necessária para atrair um novo entrante é maior do que na ausência de custos irrecuperáveis. A aversão dos mercados de capitais ao risco (e o custo do risco) é uma barreira primária concorrencial à entrada. Os custos não recuperáveis são uma barreira concorrencial secundária. Ou seja, na medida que imperfeições de mercado, como a assimetria de informação e a aversão ao risco, elevam o custo de capital, tal fator pode atrasar a entrada de um novo concorrente no mercado. A existência de custos irrecuperáveis aumenta o risco e, portanto, o custo de financiamento da entrada. Em condições de imperfeições do mercado financeiro ou em momentos em que a economia mundial passa por uma maior aversão ao risco, a existência de custos irrecuperáveis agrava o problema concorrencial, mas ele isoladamente não é suficiente para produzi-lo. Nesse caso, quais seriam as medidas regulatórias que poderiam minimizar essas barreiras à entrada e aumentar a contestabilidade do mercado? A mais importante delas estaria fora da alçada da agência reguladora, mas estaria dentro das possibilidades de uma política pública para telecomunicações, que seria reduzir o custo do investimento em telecomunicações com linhas de financiamento (por exemplo, do BNDES), que não incorporassem um preço excessivo de risco. Uma segunda medida, agora na esfera da agência reguladora, seria aumentar a previsibilidade do investidor com regras claras, transparência, garantia de segurança jurídica e outras medidas que reduzissem a incerteza, inerente a esse tipo de investimento. Duas medidas regulatórias que são praticadas no Brasil são essenciais para reduzir os riscos inerente aos custos irrecuperáveis, reduzindo os riscos do fracasso da entrada. Em primeiro lugar, a conexão obrigatória. Ou seja, qualquer empresa operando redes de telefonia tem acesso obrigatório às outras redes. Em segundo lugar, a obrigação de não discriminação. Uma outra forma de reduzir custos de assumir riscos irrecuperáveis é entrar no mercado como Operador Móvel Vitual (MVNO- Mobile Virtual Network Operator), em processo de implantação no Brasil. Em uma indústria de rede, a maior barreira econômica à entrada seria se as empresas pudessem discriminar o tratamento, ou diferenciar o preço do acesso à sua rede. Se o mercado fosse desregulado, essa provavelmente seria uma prática corrente, pois quanto maiores as redes maior seria o preço que essa poderia cobrar de seus concorrentes para acessá-la. Por exemplo, o preço de um anúncio em uma rede de televisão por assinatura é tão mais elevado quanto o tamanho da rede, ou seja, o número de usuários do serviço. Por isso, canais que vendem produtos a assinantes costumam pagar às operadoras pelo direito de serem veiculadas em suas redes. Portanto, em telefonia a não discriminação de preço e o acesso obrigatório reduz enormemente o custo de entrada de novos concorrentes. Observe que, mais uma vez, o pagamento diferenciado de VU-M entre empresas com PMS e que não detêm PMS não enfrenta o problema concorrencial dos custos irrecuperáveis. Todas as medidas regulatórias necessárias foram tomadas previamente, não havendo qualquer justificativa para a diferença entre os preços de VU-M pagos. Além disso, a falta de transparência na identificação dos problemas concorrenciais regulatórios, assim como, dos remédios adequados para enfrentá-los, aumentam o poder discricionário da agência reguladora e reduzem a capacidade de previsão das empresas, aumentando a incerteza dos investidores. Nesse sentido, a alteração proposta na Consulta Pública nº5 ao aumentar a incerteza não contribui positivamente para reduzir o risco de novos entrantes, sendo, portanto, uma medida regulatória inadequada. 7. A ALTERAÇÃO DO ARTIGO 24 DO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL MELHORA A REGULAÇÃO DO SERVIÇO DE SMP? As questões teóricas e empíricas apresentadas nas seções anteriores permitem responder com segurança as questões objeto deste Parecer. Em primeiro lugar, não há como se presumir, dada a literatura acadêmica na área de regulação econômica e a experiência internacional, que os Grupos que incluam Prestadoras de SMP com participação superior a 20% do mercado de telefonia móvel, em pelo menos uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal, sejam necessariamente grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de atuação. Só através da análise de mercados relevantes previamente definidos seria possível chegar a essa conclusão. O mais grave é que essa redação para o artigo 24 criaria uma regra Per Se para PMS no serviço de SMP. No Brasil, não se aplica regras Per Se em políticas de Defesa da Concorrência, por motivos legais e econômicos. Internacionalmente, a boa prática, particularmente, a experiência européia vem enfatizando a necessidade de, também em regulação econômica, usar sempre a Regra da Razão para identificar os mercados que devem ser regulados, a natureza da falha de mercado a ser enfrentada pela regulação e a definição dos remédios para corrigi-los. Nessa linha as "Orientações da Comissão Relativas à Análise de Poder de Mercado" de 2002, afirmaram que : "É importante salientar que a existência de uma posição dominante não pode ser determinada com base exclusivamente em grandes quotas de mercado. Tal como já referido, a existência de grandes quotas de Mercado significa apenas que o operador em causa poderá deter uma posição dominante. Em conseqüência as ARNs deverão efectuar uma análise exaustiva e global das características económicas do mercado relevante antes de chegar a uma conclusão quanto a existência de Poder de Mercado Significativo." Além disso, a meu juízo, o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal, aprovado pela Resolução Nº 438, de 10/7/2006, necessita ser reformulado, pois possui alguns equívocos que eu considero graves. Em primeiro lugar, tem uma definição de Poder de Mercado Significativo genérica, que não é operacional e não corresponde às definições formais de Posição Dominante existentes na literatura econômica ou na doutrina brasileira de defesa da concorrência. Em segundo lugar, o remédio regulatório previsto no artigo 18, não atende a qualquer problema concorrencial ou regulatório. Ao contrário, seu efeito líquido é de aumentar o custo da chamada para as redes sem PMS, o que em última instância significa reduzir o bem-estar do consumidor, que é exatamente o oposto do que se espera da regulação econômica. Impor discricionariamente um preço mais elevado para o pagamento do VU-M da empresa que não detém PMS parece-me uma mera transferência de recursos entre empresas, um subsídio, que não promove eficiência econômica sob o ponto de vista do consumidor. Afinal quem paga é o consumidor - o preço mais elevado pode beneficiar os acionistas da entrante, mas não promove a eficiência econômica, nem o bem-estar do consumidor, que seriam os objetivos da regulação. Finalmente, fica claro das questões tratadas nesse Parecer que é necessária, urgentemente, regulamentação pela ANATEL da determinação de PMS no SMP. Neste sentido, respondendo a segunda questão consultada pela VIVO, a correta determinação de PMS depende dos seguintes passos: 1) A Definição dos Mercados Relevantes (por produto e geográfico) em que são prestados os Serviços de Telefonia Móvel Pessoal. A metodologia adequada para a definição desses mercados encontra-se na Resolução Conjunta SEAE-SDE nº50. 2) Concluindo a definição dos Mercados Relevantes a Agência Reguladora deveria: a. determinar se as entradas nesse mercados são livres e tempestivas ou se há barreiras à entrada nesses mercados e sua natureza - ou seja, se são econômicas ou concorrenciais, primárias ou secundárias; b. a estrutura desse mercado, ou seja, qual o nível concorrencial atual e potencial desse mercado; c. se os problemas concorrenciais podem ser enfrentados pela legislação de defesa da concorrência ou se exigem regulação ex ante. 3) Verificar se há empresas que têm Posição dominante individualmente ou coletivamente nesses mercados relevantes; 4) A partir da determinação do Poder de Mercado dessas empresas, verificar qual o potencial do seu uso de forma abusiva. Nesse sentido, deve-se determinar quais são as questões concorrenciais que podem ser afetadas por essas empresas. 5) Em vista, dos itens 3 e 4, determinar quais são as empresas que detêm Poder de Mercado Significativo e que podem exercê-lo, aumentando o preço de mercado, reduzindo a qualidade do serviço ou reduzindo a introdução de inovações. 6) Considerando os problemas concorrenciais, determinar remédios adequados, objetivos e proporcionais a esses problemas. Finalmente, observo que esse processo deve ser feito de forma transparente e periódica, dando oportunidade de manifestação às empresas potencialmente submetidas a regulação, assim como a terceiros interessados e ao Ministério Público. 8. CONCLUSÃO Pelas razões apresentadas é minha opinião que a VIVO deve encaminhar posição contrária à alteração do artigo 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes do Serviço Móvel Pessoal. Recomendo, também, que a VIVO posicione-se favoravelmente à rápida publicação de um Regulamento para Avaliação de Poder de Mercado Significativo como Resolução da Anatel. Esse regulamento, a meu juízo, deveria conter Procedimentos para essa avaliação que contivessem os passos que apresentei na seção anterior. É meu Parecer Rio de Janeiro, 15 de março de 2010 LUIZ CARLOS DELORME PRADO Professor do Instituto de Economia do Rio de Janeiro, Ex-Conselheiro do CADE, Ex-Presidente do Conselho Federal de Economia, Ph.D em Economia pela Universidade de Londres, M.Sc em Engenharia de Produção pela COPPE-UFRJ, Graduado em Direito e em Economia.   9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS Bain, J.S - Barriers to New Competition, Harvard University Press, Cambridge, MA, 1956. 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Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/08/2022 22:28:41
 Total de Contribuições:8
 Página:5/8
CONSULTA PÚBLICA Nº 5
 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 5
ID da Contribuição: 44524
Autor da Contribuição: TIM Célula
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 17:56:34
Contribuição: A fim de possibilitar maior clareza, a TIM sugere a alteração da redação do dispositivo: Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine, nos termos do artigo 12, quais são os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão na rede móvel, todos os Grupos que incluam Prestadoras do SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel, em todas as áreas de prestação em que empresa do Grupo atue. Parágrafo único. Poderão não ser considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel quando as empresas que compõem o Grupo não representarem participação igual ou superior a 20% (vinte por cento) do mercado de telefonia móvel, em qualquer uma das Regiões do PGA-SMP.
Justificativa: Inicialmente, a TIM considera de grande relevância que a proposta da Agência seja examinada em atenção ao contexto em que foi originada, a fim de não se desviar da finalidade pretendida pelo órgão regulador, pelo que passa a expor o que segue. Em vista de requerimento encaminhado por nova prestadora do Serviço Móvel Pessoal – SMP, no caso, a UNICEL DO BRASIL TELECOMUNICAÇÕES LTDA. (“UNICEL”), datado de março de 2008, a Anatel iniciou um processo de avaliação quanto à necessidade de revisão do estabelecida pelo Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP (“Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes”), aprovado pela Resolução n.º 438/2006. Em particular, a Anatel propôs a adequação de disposição transitória, presente no art. 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes, no que concerne à atribuição da condição de detentor de Poder de Mercado Significativo – PMS, de forma a isentar possíveis entrantes no mercado de SMP da submissão às obrigações conceituadas pelo próprio órgão regulador para materialização de assimetria entre os competidores, vislumbrada como mecanismos de fomento à competição e redução de barreiras à entrada de novos interessados. Ante tais circunstâncias, a TIM compreende que a intenção manifestada pela Agência, no sentido de particularizar a condição de novos entrantes, não deve permitir que prestadoras já estabelecidas no mercado de telefonia móvel ou integrantes de Grupos Econômicos de magnitude suficiente para interferir de forma significativa nas condições desse mercado, segundo os critérios previstos no art. 12 do mesmo Regulamento. Em vista da motivação consubstanciada nos autos do processo normativo que instruiu a presente Consulta Pública, a TIM entende que qualquer prestadora pertencente a Grupo ao que detenha mais de 20% (vinte por cento) de participação no mercado de telefonia móvel, em qualquer Região do Plano Geral de Autorizações do SMP (“PGA-SMP”) em que atue, não poderia deixar de ser considerada detentora de PMS, em todo o território nacional, bem como explicita a possibilidade de a Anatel reconhecer às prestadoras interessadas, que se amoldem ao disposto, o enquadramento enquanto Grupo não detentor de PMS no mercado relevante considerado. De tal forma, a TIM considera que a redação ora sugerida coibiria eventuais argumentações contrárias à detenção de PMS, em todo o território nacional, por Grupo Econômico do qual participe empresa que detenha PMS em, ao menos, uma Região do PGA, assegurando o caráter transitório da previsão em análise, a ser integrada, em definitivo, mediante procedimento específico que leve em conta a peculiaridade de cada Grupo Econômico.
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 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 6
ID da Contribuição: 44534
Autor da Contribuição: hugov@ctbc
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 17:56:32
Contribuição: Manutenção da redação proposta pela presente Consulta Pública.
Justificativa: Justificativa: HISTÓRICO A CTBC Celular tem uma história de mais de 17 anos como prestadora de serviços de telecomunicações móveis no interior do país, como é de conhecimento dessa Agência, história esta marcada pelo pioneirismo, pelo desenvolvimento contínuo e, por conseqüência, de sucesso pelos modelos vigentes. A configuração das áreas de autorização para o SMP da CTBC Celular, cuja extensão geográfica é menor e de certa forma sui generis, à exceção da Sercomtel Celular, colocou-a em um posicionamento de mercado bastante diferenciado em relação às demais operadoras, que na condição de autorizatárias com abrangência nacional ou regional, podem usar de seu poder econômico para atuar na área de autorização da CTBC Celular com facilidade, causando um desequilíbrio no mercado concorrencial. Esse ambiente de forte competição impulsionou a CTBC Celular a buscar diferenciais para seus assinantes e usuários em geral, destacando-se, por exemplo, na experiência pioneira e vitoriosa do pré-pago, fato este que possibilitou o amplo atendimento a classes econômicas menos favorecidas da população. Tal modelo foi amplamente aceito pelo mercado nacional, e representa, atualmente, cerca de 82,54% do total de acessos habilitados no país (Fonte: Site Anatel, Dados do SMP, Fevereiro de 2010). A abertura do mercado de telecomunicações brasileiro e a evolução regulatória promovida pela ANATEL, especialmente relativa ao Serviço Móvel Pessoal, transformou a oferta deste serviço que, nos seus primórdios, além de monopolista, era morosa e acessível a uma pequena parcela da sociedade. Atualmente, na área de prestação do SMP da CTBC Celular, existem outras operadoras que ofertam o serviço, a saber: - Região I (Estado de Minas Gerais – parcial): VIVO, TIM, CLARO e OI; - Região II (Estados de Goiás e Mato Grosso do Sul – parcial): CLARO, TIM, OI e VIVO. - Região III (Estado de São Paulo – parcial): VIVO, OI, CLARO e TIM; A CTBC Celular, preocupada com a tendência de que esta Agência possa considerar todas as antes concessionárias do SMC (Serviço Móvel Celular) e atuais autorizatárias do SMP Banda “A” como detentoras de PMS, pelo simples fato de terem sido concessionárias e devido à suposta condição de serem dominantes em suas áreas de operação, vem manifestar importantes considerações e apontar as razões pelas quais não pode ser considerada como detentora de PMS na prestação do SMP, bem como relatar um breve histórico acerca da instituição do PMS no mercado europeu, a fim de contribuir com a análise desta Agência sobre o tema em questão. PMS NO MERCADO COMUM EUROPEU O conceito de Poder de Mercado Significativo foi adotado pelo Direito Concorrencial do Mercado Comum Europeu a fim de viabilizar um processo de liberalização dos monopólios estatais, porém, numa realidade diversa da que pode ser verificada no ambiente concorrencial brasileiro, notadamente no setor de telecomunicações. Um dos princípios da unificação do mercado europeu é a livre circulação de pessoas, bens e capitais. Portanto, para atingir seu objetivo, foi necessária a aplicação de mecanismos que equilibrassem o estágio de competição entre agentes de mercado dos diversos países signatários do Tratado. Cumpre salientar que, em alguns casos, não havia sequer um ambiente concorrencial - o monopólio era a realidade. Assim sendo, foram estabelecidas diretrizes que viabilizassem a competição em determinados setores da economia a fim de promover a criação da concorrência ou o equilíbrio da relação concorrencial verificada em setores de mercados similares, porém em países diversos. Seu objetivo final era a concretização de um nível concorrencial sustentável num mercado único entre países soberanos. Conseqüentemente, sua aplicação deu-se, no âmbito do setor de telecomunicações, através de um sistema de autorização geral para todos os tipos de serviços e redes (móveis, fixos, transmissão de dados, radiodifusão e serviços de valor adicionado), mediante uma outorga única. Conforme se depreende da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, Poder de Mercado Significativo corresponde a uma situação equivalente a uma posição dominante, ou seja, uma posição de força econômica que permita ao seu detentor agir em larga medida, independentemente dos concorrentes, dos clientes e mesmo dos consumidores. Assim, o ambiente concorrencial europeu relativo ao setor de telecomunicações pressupõe que é considerado detentor de Poder de Mercado Significativo aquele que possui capacidade de prestar vários serviços individualmente (outorga única) e sua atuação está desvinculada de outros agentes do mercado (independência), notadamente por seu poderio econômico. No Brasil, a situação de fato é diversa. Passados alguns anos da privatização do setor de telecomunicações, verifica-se a existência de vários prestadores de serviços da mesma natureza, porém, com focos e obrigações totalmente diferenciados. Nota-se um crescente interesse dos novos prestadores de serviços de telecomunicações apenas a mercados que sejam por si rentáveis, onde a receita advinda de um assinante, ou conjunto concentrado de assinantes, já justifica certos investimentos. Ademais, especialmente as novas operadoras do SMP Banda B, D e E, adotaram a estratégia de praticamente subsidiar a prestação do serviço a fim de aumentar a base de assinantes, fato este que não pode ser seguido pela CTBC Celular em função de sua participação no mercado nacional. Alguns mecanismos de competição foram adotados no Brasil, tais como o Plano Geral de Outorgas, o Plano Geral de Códigos Nacionais – PGCN, O Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal – PGA, o Regulamento de Compartilhamento de Infra-estrutura entre setores, a criação do Código de Seleção de Prestadoras para o STFC Longa Distância, também adotado no SMP, a não limitação do número de outorgas, entre outros. Alguns dispositivos publicados pela ANATEL sinalizam a adoção do conceito de PMS no setor de telecomunicações brasileiro, quais sejam, Regulamento de Separação e Alocação de Contas, aprovado pela Resolução 396, de 31 de março de 2005, Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada (EILD), aprovado pela Resolução 402, de 27 de abril de 2005, Regulamento do Serviço Telefônico Fixo Comutado, aprovado pela Resolução 426, de 09 de dezembro de 2005, o Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do SMP, aprovado pela Resolução 438, de 10 de julho de 2006. Por tais instrumentos, entende-se que a definição de regras específicas para Operadoras detentoras de PMS visam facilitar o estabelecimento de um cenário concorrencial mais efetivo do que o atualmente verificado. O modelo regulatório de telecomunicações brasileiro tem a competição como um de seus pilares mais sólidos. Atualmente a concorrência é percebida tanto num mesmo serviço quanto entre serviços distintos. A pluralidade de operadoras de STFC e de SMP, bem como o número de usuários, quando comparados a números de um passado recente, são fatos que não devem ser contestados. É notório o impacto positivo que o advento esta pluralidade de operadoras e de serviços proporcionou para a população brasileira, o que enobrece o esforço da ANATEL. Não obstante, se ainda necessária a criação de outros mecanismos concorrenciais, necessário se faz que o seja na medida certa, sem dosagens que podem dificultar ou até mesmo inviabilizar a permanência de determinada prestadora de serviço no setor, notadamente por suas peculiaridades e poderio econômico. REALIDADE DA SITUAÇÃO DE MERCADO DA CTBC Conforme ressaltado anteriormente, a CTBC é uma operadora atípica no contexto do setor de telecomunicações brasileiro. Uma análise dos números do setor atesta que a CTBC tem mais características de uma nova entrante, porém, sem o poder decorrente das fusões ou criações de grandes empresas realizadas por grupos econômicos estrangeiros interessados na prestação do serviço. Vejamos: Participação da CTBC Celular no Mercado Nacional: Posição Holding % do Mercado – Brasil 1º VIVO 29,93 2º CLARO 25,50 3º TIM 23,65 4º Oi 20,56 5º CTBC Celular 0,31 6º Sercomtel Celular 0,05 7º Unicel do Brasil 0,01 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Participação da CTBC Celular por Código Nacional do SMP: Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 16 Claro (B) 53,84 2º 16 Vivo (A) 19,79 3º 16 TIM (D) 17,24 4º 16 OI (E) 6,88 5º 16 CTBC (A) 2,25 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 17 Claro (B) 40,65 2º 17 Vivo (A) 35,29 3º 17 TIM (D) 18,46 4º 17 OI (E) 5,11 5º 17 CTBC (A) 0,49 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 34 TIM (B) 32,83 2º 34 OI (D) 24,67 3º 34 VIVO (A e E) 19,76 4º 34 CTBC (A) 18,70 5º 34 Claro (E) 4,04 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 35 VIVO (A e E) 40,51 2º 35 TIM (B) 23,03 3º 35 OI (D) 21,74 4º 35 Claro (E) 14,45 5º 35 CTBC (A) 0,27 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 37 VIVO (A e E) 46,29 2º 37 TIM (B) 24,14 3º 37 OI (D) 20,16 4º 37 Claro (E) 6,69 5º 37 CTBC (A) 2,46 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 64 Claro (B) 35,58 2º 64 Vivo (A) 33,76 3º 64 TIM (D) 15,18 4º 64 OI (E) 13,78 5º 64 CTBC (A) 1,71 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Posição Área de Numeração Consolidada Holding e Banda % do Mercado 1º 67 Vivo (A) 41,68 2º 67 Claro (B) 34,18 3º 67 TIM (D) 14,76 4º 67 OI (E) 9,23 5º 67 CTBC (A) 0,15 Fonte: Site ANATEL / Participação do Mercado no Serviço Móvel Pessoal (Fevereiro/2010) Com os números expostos acima, resta demonstrado que a CTBC Celular detém uma pequena parcela de participação do mercado de telecomunicações brasileiro, muito embora, respondendo por todas as obrigações regulatórias como todas as operadoras concorrentes. O mesmo tem ocorrido com as demais empresas de SMP Banda A, que à exceção da Vivo nas áreas de numeração 35, 37 e 67, detêm a maioria dos acessos em serviço nas áreas de numeração citadas acima. Caso a CTBC Celular seja considerada como PMS, o sistema de competição tornar-se-á imperfeito, pois existirão na área de atuação da CTBC Celular grandes competidores com poder econômico relevante, que utilizarão das regras regulatórias para dominar o mercado, uma vez que não terão limitações às regras de PMS, além do fato de que a CTBC Celular terá o dever de subsidiar a entrada de tais operadoras. Assim sendo, qualquer prestadora na qualidade de autorizatárias do SMP nas áreas de atuação da CTBC Celular, usufruirão das vantagens advindas da caracterização da CTBC Celular como detentora de PMS, apesar de todo o poderio econômico pertencente a tais prestadoras. Se considerada PMS, a CTBC Celular se defrontará com o grande desafio de se manter como operadora de SMP, manter a qualidade dos serviços prestados e garantir a satisfação dos seus usuários. Ademais, deverá também fornecer insumos em condições especiais a outras Prestadoras de SMP com muito mais expressão econômica no cenário nacional. Dentre os critérios propostos pela ANATEL para identificação de PMS em determinada Operadora, cumpre destacar os incisos IV, V, VII e VIII do artigo 13 do Regulamento de EILD, aprovado pela Resolução 402/2005, discutidos individualmente a seguir. Não é válido afirmar que o controle que a CTBC Celular detém sobre sua infra-estrutura de telecomunicações inviabiliza a participação de novas operadoras na sua área de atuação, principalmente pela sua reconhecida postura histórica de ter sempre atendido as solicitações de acesso a sua rede, sem criar barreiras à competição, além de se tratar de uma área geográfica reduzida, bem como pelo advento de novas tecnologias que possibilitam o atendimento por meios alternativos de telecomunicações. Se comparada com as demais operadoras de SMP brasileiras, a CTBC Celular enfrenta dificuldades em obter vantagem de negociação na aquisição de insumos, equipamentos e serviços. Por ser uma empresa de relevância pequena quando comparada a outras empresas do setor, recebe tratamento mais restritivo quanto a descontos por volume e, principalmente, percebe restrições na capacidade de contratar financiamentos. A maior evidência de que a CTBC Celular não oferece barreira de entrada às prestadoras que desejam atuar em sua área de atuação é o compartilhamento realizado com outras operadoras, seja por meio da contratação de compartilhamento de infra-estrutura, seja por meio de construção de rede própria, como por exemplo: OI, TIM, VIVO e Claro. As informações de capacidade de rede são restritas por razões estratégicas. Contudo, podemos afirmar que a TIM, Claro e Oi possuem uma rede bastante expressiva na área da CTBC Celular e a VIVO compartilhou durante alguns anos toda a infra-estrutura da CTBC Celular, de amplo conhecimento dessa Agência por meio de seus sistemas de acompanhamento e fiscalização. Por tudo o que foi exposto, fica demonstrado a necessidade da aplicação à CTBC Celular do instituto da assimetria regulatória, consagrado na Lei Geral de Telecomunicações, de modo a evitar que receba o mesmo tratamento regulatório dispensado às grandes empresas de SMP. LEGISLAÇÃO PERTINENTE – LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES – LGT: Diversos são os dispositivos legais que fundamentam a intenção da CTBC Celular em não ser considerada detentora de PMS tal qual as demais Prestadoras de SMP do mercado brasileiro de telecomunicações, senão vejamos: Art. 2º O Poder Público tem o dever de: (...) III – adotar medidas que promovam a competição e a diversidade dos serviços, incrementem sua oferta e propiciem padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários; (...) Art. 6º Os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição entre todas as prestadoras, devendo o Poder Público atuar para propiciá-la, bem como para corrigir os efeitos da competição imperfeita e reprimir as infrações da ordem econômica. Assim, no cumprimento de seus deveres, o Poder Público deve precaver-se sobre o estabelecimento de imperfeições no âmbito da concorrência quando da edição de novos regulamentos. Como ressaltado anteriormente, se considerada detentora de PMS, a CTBC Celular deverá promover determinadas facilidades a algumas prestadoras de telecomunicações cujo poderio econômico é muito maior que o dela, o que configura uma imperfeição no ambiente competitivo. A busca pela pluralidade de prestadores de serviço a fim de promover uma livre, ampla e justa competição não pode ser utilizada de maneira desmedida, a ponto de inviabilizar a prestação do serviço. Mais uma vez a CTBC Celular estará em posição desfavorável a determinadas operadoras caso seja considerada detentora de PMS. Notadamente sob a aplicação do princípio da isonomia, a CTBC Celular não deve ser considerada detentora de PMS, pois está em posição desfavorável às demais operadoras de SMP brasileiras, seja no âmbito de participação no mercado, seja no âmbito do poderio econômico. Os números demonstrados acima ratificam que a posição de mercado da CTBC Celular é menos expressiva, e, portanto, tal fato não deve ser desprezado. SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTADO – PRECEDENTES REGULATÓRIOS A ANATEL, no passado recente, por ocasião da edição do Regulamento de Autorizações do STFC, aprovado pela Resolução 283, já usou de sua prerrogativa de promover à assimetria regulatória, tendo como pilares o incentivo a competição, a presença de prestadores com capacidade de exploração do serviço com qualidade e compromisso com a sociedade. Como se verifica pela Análise nº 064/2001-GCAV de 22/11/2001, a Agência, no cumprimento de seu dever de buscar um ambiente competitivo que não coloque em risco a continuidade do serviço público, instituiu assimetrias regulatórias destinadas às autorizatárias e às concessionárias de pequeno porte. No caso, a análise prescreveu que o Regulamento admitisse que as concessionárias do STFC CTBC Telecom e Sercomtel (sua controladora, controlada ou coligada), dadas as suas condições peculiares, requeressem autorização para prestação do STFC em uma ou mais Áreas de Prestação distintas da área na qual detêm outorga, ou para prestação do STFC nas partes que complementem as suas respectivas Áreas de Prestação, na Região (I, II ou III) ou na Área de Prestação, que contenham o Setor ou parte de Setor do PGO no qual detêm outorgas. Ainda, quanto aos compromissos de abrangência, especificou que essa exigência não se aplicava às concessionárias CTBC Telecom e Sercomtel, às autorizadas do STFC e às empresas com direito assegurado em face de regulamentação ou processo licitatório em curso na data da entrada em vigor do Regulamento. Outro exemplo mais recente foi a exclusão da Sercomtel e da CTBC Telecom da qualidade de detentoras de Poder de Mercado Significativo no provimento de EILD, nos termos da Resolução 437 de julho de 2006. Acertadamente, a ANATEL reconheceu que, quando analisadas todas as diretrizes para determinação da existência ou não de barreiras concorrenciais, aquelas Concessionárias do STFC não deveriam ser enquadradas como detentoras de Poder de Mercado Significativo. Assim, demonstrado fica que a Agência já reconheceu, na situação em comento, a condição peculiar do Grupo CTBC, merecedor de tratamento regulamentar assimétrico. Justificativa: Pelo exposto, demonstrada a real situação de mercado da CTBC Celular e a sua condição de evidente desvantagem, justifica-se a aplicação do princípio da assimetria regulatória. Ademais, a regulamentação trazida à colação só vem reforçar a tese da CTBC Celular, demonstrando que, não obstante o fato de ser autorizada do SMP Banda A, ela não se apresenta com os requisitos conclusivos de que por tal motivo é detentora de PMS. Nesse sentido, a CTBC Celular apóia o entendimento desta agência, e que no futuro próximo, quando da definição do novo Regulamento que disporá sobre as questões de PMS, sejam adotados os mesmos critérios outrora considerados, no sentido de que seja aplicado o equilíbrio regulatório que possa garantir as condições de continuidade da prestação do SMP pela CTBC Celular, em um ambiente de competição justo e saudável.
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/08/2022 22:28:41
 Total de Contribuições:8
 Página:7/8
CONSULTA PÚBLICA Nº 5
 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 7
ID da Contribuição: 44540
Autor da Contribuição: evllyn
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 20:03:31
Contribuição: Alterar o parágrafo único do Art. 24 para: Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel em qualquer Região do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nessa respectiva área de prestação.
Justificativa: A Oi entende que a atual proposta necessita de aperfeiçoamentos de forma a se tornar aderente a atual regulamentação editada pela Anatel e a Teoria Econômica. Desta forma entendemos que: 1 - O Mercado Relevante deve ser observado em seus aspectos econômico e regulatório, e portanto, é justificado a sua definição com região do PGA e 2 – A Oi será prejudicada com a atual proposta dado que não possui as características de uma empresa com PMS na Região III Passemos a explicação de nosso entendimento: 1 – Mercado Relevante como dimensão Geográfica – Aspectos Econômicos Ao utilizar os conceitos da teoria econômica nos deparamos com certas dificuldades na aplicação do conceito ora proposto por esta consulta pública. É o que declara o parecer da Fagundes & Associados Consultoria Econômica descrito abaixo: “ Conceito de PMS e Definição de Mercado Relevante O artigo 24 do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal trata do conceito de Poder de Mercado Significativo (PMS), que é definido no mesmo documento como “posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante, assim considerada pela Anatel” . Portanto, o conceito de PMS necessariamente está relacionado com a delimitação de mercado relevante. E não poderia ser diferente, uma vez que a existência de PMS e de seu potencial exercício remete à análise antitruste, na qual a definição de mercado relevante – na dimensão produto e geográfica – ocupa posição central. Aliás, o próprio conceito de mercado relevante é oriundo da legislação e jurisprudência de defesa da concorrência. Assim, qualquer definição de operadora com PMS – mesmo que a definição tenha caráter provisório, como é o caso do texto proposto para o artigo 24 – deve ser precedida pela definição prévia do mercado relevante. De fato, é impossível se caracterizar a existência de PMS por parte de uma operadora sem antes se delimitar em que mercado – relevante – tal poder se materializa. Embora o artigo 24 não trate diretamente dos critérios para definição de mercado relevante – o que é feito nos artigos 11 e 12 do Regulamento em questão – o texto de tal artigo, ao mencionar o conceito de PMS assume, implicitamente, uma determinada definição de mercado relevante. No que tange à dimensão produto, fica evidente, pelo próprio caput do artigo 24, que a definição adotada foi a de mercado relevante de “oferta de interconexão em rede móvel”. A adoção desta definição está explicitada tanto no texto atual do artigo 24 quanto no texto submetido à consulta pública, sendo também corroborada pelo artigo 11 do regulamento em tela, transcrito a seguir (negrito nosso): Art. 11. Os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel em cada região do PGA do SMP são determinados pela Anatel. Parágrafo único. Justificadamente, a Anatel pode utilizar outro critério geográfico para determinar os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel. Com relação à dimensão geográfica, o supracitado artigo 11, bem como o texto atual do artigo 24, definem que os mercados relevantes na dimensão geográfica seriam cada uma das três Regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP). Ademais, o artigo 11 abre a possibilidade de que a Anatel utilize outro “critério geográfico” desde que justifique tal decisão. Observa-se, portanto, uma relativa clareza no regulamento em tela sobre o mercado relevante considerado pela Anatel, até o momento: mercado relevante de oferta de interconexão em rede móvel em cada região do PGA do SMP. Na verdade, a necessidade de revisão do atual regulamento não advém de uma eventual falta de clareza na definição de mercado relevante. Ao contrário, as dúvidas e questionamentos originaram-se no fato de que a aplicação provisória do conceito de PMS explicitada no parágrafo único do artigo 24 foi feita à revelia da definição de mercado relevante constante no artigo 11 e no caput do próprio artigo 24. A proposta de alteração visa corrigir esta distorção. Contudo, o texto proposto nesta consulta pública acaba por gerar uma nova distorção, ao alterar a definição de mercado relevante na dimensão geográfica. Com efeito, o texto proposto define, por exclusão, que as operadoras sem PMS são aquelas que detêm menos de 20% simultaneamente em cada uma das regiões do PGA-SMP. Em suma, o texto proposto concede ao conceito de PMS um caráter absolutamente ambíguo: mantém a delimitação regional, mas exige que o critério seja atendido para todo o Brasil. Esta ambigüidade ficará evidente quando forem apresentadas adiante as participações de mercado da Oi e demais concorrentes por região do PGA-SMP. Ressalta-se ainda que a definição proposta pela consulta pública é estranha ao próprio regulamento, tendo em vista o exposto no artigo 11. Além do mais, este critério ambíguo contraria as técnicas de antitruste de definição de mercado relevante e caracterização de poder de mercado, uma vez que não foram realizados estudos que dessem consistência ao texto submetido à consulta público, conforme será demonstrado. Mercado Relevante na Dimensão Geográfica na Oferta de Interconexão em Rede Móvel O instrumental analítico usualmente utilizado pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC) e mesmo por agências regulatórias de outras jurisdições para definição de mercado relevante é o “teste do monopolista hipotético” (TMH). De forma resumida, este teste define o mercado relevante como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços. Portanto, a lógica do TMH é prezar pela definição o mais restrita possível. Neste sentido, a interconexão em rede móvel é sempre demandada como acesso a rede/usuários em localidades específicas. Isto por si só dá indícios de que a avaliação da dimensão geográfica deste mercado relevante deve iniciar por uma área geográfica bastante restrita, como município. Eventualmente, a continuação da análise poderia indicar uma definição mais ampla, como, por exemplo, área do Código Nacional (CN) ou Região do PGA-SMP . Na verdade, a determinação da dimensão geográfica de um mercado relevante do setor de telecomunicações não pode prescindir da análise de alguns fatores-chave, como a extensão da(s) rede(s) da(s) operadora(s) e as eventuais limitações impostas pelos instrumentos regulatórios . Além do mais, deve-se investigar se a operadora com PMS atua de forma uniforme em todo o território nacional . Com relação à existência de instrumentos regulatórios, a regulamentação brasileira de telefonia móvel evoluiu no sentido de definir como área de prestação do serviço cada uma das Regiões do PGA-SMP. Este fato, aliado ao histórico de atuação de cada operadora, faz com que não exista uniformidade de atuação no território nacional entre as diversas operadoras móveis. Com efeito, as estruturas de oferta abaixo, construídas com informações da própria Anatel, demonstram que as participações de mercados da Oi / BrT alteram-se bastante de acordo com a Região do PGA-SMP. Tabela 1 – Participações de Mercado de Acessos Móveis (pré-pago e pós-pago) por Região do PGA-SMP, em fevereiro de 2010 Região I % Região II % Região III % Brasil % VIVO 22.573.159 26% 14.380.623 32% 15.950.879 35% 52.904.661 30% CLARO 18.454.308 21% 12.852.071 28% 13.765.210 31% 45.071.589 25% TIM 21.371.205 25% 10.808.204 24% 9.618.941 21% 41.798.350 24% OI + BRT 23.507.431 27% 7.191.236 16% 5.642.563 13% 36.341.230 21% CTBC 454.365 1% 27.401 0% 70.595 0% 552.361 0% SERCOMTEL 0 0% 82.490 0% 0 0% 82.490 0% UNICEL 0 0% 0 0% 20.357 0% 20.357 0% TOTAL 86.360.468 100% 45.342.025 100% 45.068.545 100% 176.771.038 100% Fonte: Anatel (elaboração própria) As estruturas de oferta acima demonstram a ambigüidade do novo conceito que a Anatel pretende introduzir com esta consulta pública. Por um lado, não se trata de uma definição regional, pois a operadora precisa ter simultaneamente menos de 20% do mercado em cada Região do PGA-SMP. Tampouco se trata de uma definição de âmbito nacional, pois uma empresa que detivesse menos de 20% em todo o país ainda assim seria PMS em todo o país, pela proposta da Anatel. Trata-se de um critério completamente “inovador”: o mercado relevante na dimensão geográfica é a interseção do conceito regional com o conceito nacional. Vale relembrar que, no que diz respeito às Regiões II e III do PGA-SMP, a Oi e a BrT GSM iniciaram atuação nestas regiões apenas em 2004 e em 2008 , respectivamente, ao passo que a Oi já atuava na Região I do PGA-SMP desde 2002 . De fato, a BrT GSM foi a última empresa a entrar no mercado de telefonia móvel da Região II. De forma similar, a Oi foi a última empresa a entrar no mercado de telefonia móvel da Região III. Portanto, há momentos claramente distintos de expansão da atuação da Oi / BrT no mercado brasileiro de telefonia móvel. Esta característica, aliada ao fato de que a entrada estava condicionada a uma área geográfica de prestação do serviço definida pela regulamentação como a Região do PGA-SMP, faz com que se observe atualmente esta dispersão na presença de cada operadora móvel em cada Região do PGA-SMP. Esta dispersão é ainda maior se observarmos a participação de mercado considerando como recorte geográfico a área dos CN. Apresenta-se a seguir o market share por CN na Região III do PGA-SMP. Tabela 2 – Participações de Mercado de Acessos Móveis (pré-pago e pós-pago) nos CN 11, 12, 13, 14 e 15 da Região III do PGA-SMP, em fevereiro de 2010 CN 11 % CN 12 % CN 13 % CN 14 % CN 15 % CLARO 6.565.647 25% 744.040 32% 597.382 32% 466.787 22% 444.739 27% VIVO 8.894.996 35% 703.666 30% 736.729 39% 1.139.179 54% 943.081 57% OI 4.187.939 16% 349.872 15% 249.045 13% 100.901 5% 69.597 4% TIM 6.087.514 24% 539.553 23% 286.082 15% 394.502 19% 206.471 12% AEIOU 20.357 0% 0 0% 0 0% 0 0% 0 0% CTBC 0 0% 0 0% 0 0% 0 0% 0 0% TOTAL 25.756.453 100% 2.337.131 100% 1.869.238 100% 2.101.369 100% 1.663.888 100% Fonte: Anatel (elaboração própria) Tabela 3 – Participações de Mercado de Acessos Móveis (pré-pago e pós-pago) nos CN 16, 17, 18 e 19 da Região III do PGA-SMP, em fevereiro de 2010 CN 16 % CN 17 % CN 18 % CN 19 % CLARO 1.477.276 54% 737.017 41% 459.199 28% 2.273.123 44% VIVO 542.929 20% 639.937 35% 825.969 50% 1.524.393 30% OI 188.916 7% 92.611 5% 67.707 4% 335.975 7% TIM 473.162 17% 334.599 18% 285.646 17% 1.011.412 20% AEIOU 0 0% 0 0% 0 0% 0 0% CTBC 61.720 2% 8.875 0% 0 0% 0 0% TOTAL 2.744.003 100% 1.813.039 100% 1.638.521 100% 5.144.903 100% Fonte: Anatel (elaboração própria) Observa-se que a atuação da Oi está concentrada nos CN 11 (capital do estado de São Paulo), 12 e 13 (que compreende o litoral do estado). Nos demais CN, que correspondem ao interior do estado, a presença da Oi é ainda mais discreta, não alcançando sequer 10% de participação. Esta característica reforça o já mencionado caráter possivelmente “granular” do mercado relevante em questão, indicando que a definição da dimensão geográfica possivelmente situa-se entre o mercado local e o regional (Regiões do PGA-SMP). Este entendimento é corroborado pela recente análise concorrencial realizada pela Anatel no Ato de Concentração entre Oi e BrT (Análise 109/2010-GCJR de 29/01/2010): Agora, considerando a dimensão geográfica do mercado relevante, observamos que as posições horizontais efetivas são em menor quantidade, dada a atuação regionalizada da OI e BRT, sobretudo nos mercados de STFC local e SMP. Ao definir implicitamente o mercado relevante como a interseção do âmbito regional com o nacional, a Agência desconsidera estas diferenças na presença de cada operadora móvel nas diferentes Regiões do país. Ademais, o fundamento para se introduzir uma regulação assimétrica nos mercados de telecomunicações a partir do conceito de PMS é o de estimular a competição e dificultar a realização de práticas anticompetitivas. No caso da oferta de interconexão em rede móvel, a aplicação do conceito de PMS permitirá que as empresas classificadas como não PMS tenham como valor de referência, em eventuais conflitos envolvendo a pactuação do VU-M, uma margem adicional de até 20% sobre o valor de referência do VU-M válido para as operadoras PMS . A lógica desta assimetria é que operadoras sem PMS desfrutam de menores economias de escala, incorrendo, portanto, em custos unitários maiores. Com efeito, as economias de escala desempenham papel mais importante nas redes móveis do que nas redes fixas . Isto porque uma operadora entrante na telefonia fixa tem a possibilidade de concentrar sua atuação em rotas lucrativas (com alta densidade) ou alugar infraestrutura da incumbent. No caso das redes móveis, pela própria natureza do serviço, é necessário atender a requerimentos de cobertura mais amplos mesmo que sua base de clientes seja pequena. Deste modo, as empresas entrantes em determinada região incorrem em custos unitários mais elevados do que as empresas já estabelecidas naquele mercado há mais tempo, com maior base de clientes . Trata-se do caso da BrT GSM na Região II e da Oi na Região III do PGA-SMP. Em particular, considerando o exemplo da entrada da Oi no mercado da Região III, a operadora teve que construir rede com significativa abrangência no estado de São Paulo, o que resultou em uma escala inicial de operação elevada relativamente à base de clientes da empresa na Região. Isto faz com o que tráfego gerado e recebido pela Oi na Região III do PGA-SMP seja menor do que o tráfego gerado e recebido pelas demais operadoras. Assim, o custo médio do minuto trafegado na rede da Oi tende a ser maior do que o custo médio do minuto trafegado nas redes das outras operadoras que detêm mais de 20% de market share na Região III do PGA-SMP. Como ponto de partida para este argumento, apresenta-se a seguir a presença das principais empresas atuantes na Região III do PGA-SMP em termos de municípios onde há ERBs instaladas. Tabela 4 – Presença na Região III do PGA-SMP (fev/2010) Empresa Municípios Atendidos % Vivo 645 100% Claro 554 86% Tim 567 88% Oi 333 52% Total 645 100% Fonte: Oi Como esperado, a Oi atende a menos municípios da Região III do PGA-SMP comparativamente às operadoras já estabelecidas, indicando que sua presença na Região III do PGA-SMP é expressivamente menor. Apresenta-se também uma proxy do maior custo unitário, representado pelo indicador milhares de MoU (minutos de uso que geram receita) por quantidade de ERBs. Utilizando como base o indicador para a Oi na Região III do PGA-SMP, foi também mensurado o quanto o indicador das demais empresas é superior ao da Oi. Tabela 5 – Mil MoU por ERB – Região III do PGA-SMP (fev/2010) Empresa Mil MoU / ERB % em relação à Oi Oi 194 100% Vivo 449 231% Tim 354 180% Claro 413 210% Fonte: Oi Observa-se claramente que a Oi é quem apresenta a menor relação tráfego por ERB em relação às operadoras que atuam na Região III do PGA-SMP há mais tempo, demonstrando que, em função de sua menor base de clientes, a rede opera com menor grau de ocupação. De fato, as demais empresas possuem aproximadamente o dobro de Mil MoU/ERB na Região III do PGA-SMP. Este ponto também pode ser ilustrado por outro índice: quantidade de acessos móveis / ERB para cada empresa móvel atuante na Região III do PGA-SMP. Utilizando como base a Oi, foi calculado para as demais empresas concorrentes o quanto este indicador é superior ao da Oi em cada CN da Região III do PGA-SMP. Tabela 6 – Comparação do Indicador “quantidade de acessos móveis / ERBs” nos CN da Região III do PGA-SMP, em fevereiro de 2010 – Percentual em relação à Oi CN 11 CN 12 CN 13 CN 14 CN 15 CN 16 CN 17 CN 18 CN 19 OI 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% 100% CLARO 151% 257% 318% 327% 545% 589% 381% 355% 638% VIVO 228% 183% 261% 639% 962% 186% 217% 421% 357% TIM 183% 173% 149% 197% 257% 239% 169% 232% 328% Fonte: Oi Em todos os CNs da Região III do PGA-SMP, a quantidade de acessos móveis por ERBs das demais operadoras é bastante superior ao da Oi, evidenciando que as demais empresas captam economias de escala bem maiores do que as empresas entrantes. Ademais, esta relação aumenta nos CNs relativos ao interior do estado de São Paulo, onde, como já mencionado, a base de clientes da Oi é menor. Nestes CNs, a Oi atua em desvantagem ainda maior em relação aos competidores instalados há mais tempo. Ademais, na Região III do PGA-SMP, a Oi não detém posição dominante em nenhum mercado de telecomunicações de varejo. Deste modo, a empresa sequer poderia tirar proveito de eventuais economias de escopo geradas pela sinergia entre a operação móvel e a operação fixa, por exemplo, para contrabalançar as vantagens competitivas de outros players da Região. Ainda com relação à Região III do PGA-SMP, a Oi comprometeu-se a atender diversos compromissos de abrangência para o país como um todo para entrar neste mercado (compromissos estabelecidos no Capítulo IV de seu Termo de Autorização para a Região III do PGA-SMP ). Estes compromissos de abrangência ampliam ainda mais os custos da empresa em relação à sua atual base de clientes, também contribuindo para maiores custos unitários de operação na Região III do PGA-SMP. Estes dados reforçam o entendimento de que a definição da dimensão geográfica da interconexão de rede móvel deve ter, possivelmente, uma granularidade inferior a todo o território nacional, no máximo, segundo as manifestações da Agência até o presente momento, como a definição atualmente vigente de Região do PGA-SMP . A esse respeito, ressalta-se que a primeira proposta apresentada pelo Conselheiro João Rezende para esta Consulta Pública contempla a definição por Região do PGA-SMP, conforme se verifica na Análise 116/2009-GCJ, de 14/09/2009 (folhas 17 a 33 dos autos) do processo n.º 53500.030129/2008, relativo a esta consulta pública. Verifica-se, assim que tanto a Proposta da SPV como a Proposta do Relator são mais rígidas do que o constante no §3º do art. 20 citado ao entender que basta o Grupo deter prestadora do SMP no território nacional para ser considerado Grupo com condição de influenciar o mercado de forma significativa ou Grupo com PMS. .... Entretanto, figura dentre os critérios citados no art. 12 do Regulamento, a participação no mercado de telefonia móvel, que pode ser aferida de forma simples, dentre outros, pelo número de usuários da prestadora na área de prestação do serviço definida pelo PGA-SMP – Regiões I, II e III. Ante todo exposto, considerando que o art. 24 integra o capítulo das disposições transitórias e, ainda, que se deve anotar critério menos genérico e que se aproxime um pouco mais do conceito de não influenciar o mercado de forma significativa, proponho ao Conselho Diretor levar à Consulta Pública o seguinte texto: Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12 anterior, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação. Parágrafo único. Constituem exceção ao caput, os Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação de até 20% (vinte por cento) na Região do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) em que atua ou no território nacional, considerando o número de usuários do serviço. De fato, a lógica para definição do mercado relevante por Região do PGA-SMP é tão forte que, de alguma forma, foi mantida no texto proposto. Contudo, esta lógica foi distorcida – ou contaminada – pela interseção deste critério com o critério da dimensão nacional. Deste modo, a alteração para um critério que é a interseção da dimensão nacional com a regional não pode ser feita sem estudos apropriados que a embase. Não é por acaso que a própria Procuradoria da Anatel alerta em seu Parecer n.º 1566/2009/DFT/PGF/PFE-Anatel (folhas 36 a 52 dos autos) que: 59. Assim, deve-se indagar qual a viabilidade de se resolver a questão de modo definitivo, diante da necessidade de se regular a matéria e definir quais os Grupos que são detentores de PMS. Isso levando em conta que matéria de igual teor será submetida à consulta pública e que já existem dados e informações sobre as atuais áreas de prestação dos serviços de SMP, respectivos prestadores e participação no mercado. 60. Inclusive, podem ser realizados outros estudos necessários para o deslinde da questão. .... 67. Diante do exposto, esta Procuradoria Federal Especializada, órgão de execução da Procuradoria-Geral Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União – AGU, opina pela: .... c) Necessidade de discussão mais aprofundada sobre o conceito de Empresa ou Grupo Econômico com Poder de Mercado Significativo, consoante exposto no item II.(d).do presente parecer: Finalmente, vale destacar que o objetivo da regulação ex ante é criar incentivos para o estímulo da competição. Neste sentido, a definição inadequada de mercado relevante levará a incentivos errados, pois penalizará – sem a devida fundamentação técnica – algumas operadoras em detrimento de outras. Este tipo de distorção nos mecanismos de incentivos, em última instância, pode comprometer os planos de entrada de novos operadores e de expansão das empresas já atuantes. Neste sentido, o mais prudente seria manter a definição geográfica já vigente e dar maior clareza com relação à aplicação deste conceito na determinação provisória das operadoras com PMS. Em conclusão, a mudança proposta introduz um novo critério para definição de mercado relevante na dimensão geográfica que representa uma combinação inadequada entre o critério vigente de Região do PGA-SMP e o critério nacional. Ao fazer isto sem estudos apropriados e sem atenção às técnicas de antitruste, a Anatel arrisca-se a gerar uma distorção do mercado.” 2 - Mercado Relevante como a dimensão geográfica – Aspectos Regulatórios A alteração proposta com a supressão do termo “simultaneamente” no parágrafo único do Artigo 24 visa tornar o texto aderente aos conceitos regulatórios e legais emitidos pela Anatel e referentes a mercado relevante de SMP, em relação à dimensão geográfica, para definição de Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão de rede móvel, objeto da proposta desta Consulta Pública. Cabe salientar, quanto a exploração do Serviço Móvel Pessoal (SMP), que a Anatel por meio do Plano Geral de Autorização – SMP (PGA-SMP), anexo a resolução n° 321, de 27.09.2002, definiu geograficamente que: Art. 7º. O território brasileiro, para os efeitos deste PGA-SMP, é dividido nas áreas que constituem as três Regiões estabelecidas no Anexo I. ANEXO I Regiões Região Área(s) geográfica(s) correspondente(s) ao(s) território(s) I Dos Estados do Rio de Janeiro, Minas Gerais, Espírito Santo, Bahia, Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Paraíba, Rio Grande do Norte, Ceará, Piauí, Maranhão, Pará, Amapá, Amazonas e Roraima. II Dos Estados do Rio Grande do Sul, Santa Catarina, Paraná, Mato Grosso do Sul, Mato Grosso, Goiás, Tocantins, Rondônia e Acre e do Distrito Federal. III Do Estado de São Paulo. A Anatel definiu também no PGA-SMP qual o modelo desejado para a constituição do mercado SMP que consiste em autorização para exploração do serviço Móvel Pessoal por Região do PGA-SMP: Art. 15. A Anatel promoverá licitação para expedir Termos de Autorização para prestação de SMP, observado o disposto neste PGA-SMP. §1° As autorizações de SMP a serem expedidas para cada uma das Regiões I, II e III, previstas no Anexo I, terão Áreas de Prestação coincidentes com as respectivas Regiões, ressalvado o disposto no §4°. §4º A Anatel, em observância ao princípio da competição bem como ao disposto no art. 136 da LGT, poderá expedir autorizações de SMP para Áreas de Prestação distintas das previstas no §1º, inclusive aquelas objeto da renúncia de que trata o inciso II do art. 17. Observa-se que as exceções ao modelo comportam autorizações de SMP em áreas de prestação geograficamente menores que uma Região do PGA-SMP. Vale registrar que definições da Anatel sobre aspectos do SMP em outros documentos têm como objetivo primordial sempre organizar o mercado do SMP, no que diz respeito aos critérios de dimensão geográfica, de acordo com o que preconiza o PGA-SMP, ou seja, nas 3 Regiões definidas no artigo 7° e 15 do PGA-SMP, como podemos observar no Edital de Licitação n° 002/2007/SPV – ANATEL relativo as subfaixas de RF 3G: 1.5. Caso uma mesma Proponente, suas controladas, controladoras e coligadas sejam vencedoras em mais de um Lote, pertencentes a uma mesma Região do Plano Geral de Autorizações do SMP, as autorizações para a exploração do SMP, objeto deste Edital, serão expedidas em um único Termo de Autorização. . 1.6. Serão unificadas as autorizações para a exploração do SMP, objeto deste Edital, com as autorizações do SMP já existentes, quando pertencentes a uma mesma Região do Plano Geral de Autorizações do SMP, no caso da Proponente vencedora, suas controladas, controladoras e coligadas já deterem autorização para prestar o SMP na mesma Região do PGA. É importante verificar que ao receber documento de impugnação do Edital 0002/2007 da VIVO S.A. questionando a legalidade dos itens acima, relativos a unificação dos termos de autorização para os vencedores da licitação com autorizações de SMP já existentes nas regiões do PGA, a ANATEL, reforçando o conceito de organização do mercado SMP pelas 3 regiões do PGA-SMP, utilizou as seguintes fundamentações, conforme consta no informe 002/2007-CAT: (...) 5.2. DA QUESTÃO DA UNIFICAÇÃO DOS TERMOS DE AUTORIZAÇÃO PARA PRESTAÇÃO DO SMP 5.2.1. Primeiramente é necessário compreender que a Anatel, no presente processo licitatório, está tornando obrigatória a unificação dos termos de Autorização de Serviço existentes por região do PGA-SMP, e, para as empresas entrantes, também a expedição de um único termo de Autorização de Serviço por região do PGA – SMP. A obrigatoriedade tem como objetivos principais: • A unificação dos termos propiciará a correção de uma distorção causada pela falta de condições isonômicas nas chamadas de longa distância que envolvem o SMP. Tal correção trará reflexos diretos no valor cobrado dos usuários; • A otimização dos procedimentos administrativos da Agência e das prestadoras; • A adoção de regra em consonância com o modelo desejado para o SMP (Autorização por Região do PGA-SMP); e • A adequação à futura estrutura do modelo de custos dentro de uma granularidade adotada pela Anatel (resultante da determinação de Grupo detentor de Poder de Mercado Significativo – PMS, conforme previsão expressa contida no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP). 5.2.8. Portanto verifica-se que não há qualquer ilicitude na instituição da consolidação dos Termos (...) . Tal instituição não contraria a regulamentação existente e visa dar isonomia na competição na chamada de longa distância com reflexos nos usuários do SMP, trazendo também outros beneficios como a otimização dos procedimentos administrativos da Agência e das prestadoras. Vale também observar que a Anatel ao preservar, nas chamadas de longa distância móvel-móvel, o critério de pagamento de somente uma VU-M quando a chamada for interna a uma Região do PGA-SMP e permitir a cobrança de duas VU-M para as chamadas entre Regiões distintas do PGA, mesmo para aquelas entre Prestadoras Móveis do mesmo Grupo Empresarial, reforça o conceito de divisão regional do mercado de SMP e solidifica o conceito de mercado relevante do SMP, quanto a dimensão geográfica, representado em cada Região do PGA-SMP. O conceito de que o mercado relevante do SMP, considerando o critério de dimensão geográfica, que resulta na determinação de Grupo detentor de Poder de Mercado Significativo-PMS na oferta de interconexão de rede móvel, é determinado em cada Região do PGA-SMP também pode ser comprovado no Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal – SMP, anexo a Resolução n° 438, de 10.07.2006 em seu artigo 11, descrito a seguir: Art. 11. Os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel em cada região do PGA do SMP são determinados pela Anatel. Parágrafo único. Justificadamente, a Anatel pode utilizar outro critério geográfico para determinar os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel. A exceção contida no parágrafo único, assim como observado no parágrafo 4° do artigo 15 do PGA-SMP, é sempre no sentido de uma granularidade de Área de Prestação menor que uma Região do PGA-SMP e nunca maior. Portanto é notório que o mercado relevante do SMP, no tocante da dimensão geográfica, que é o critério adotado para a PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP) corresponde a cada Região do PGA-SMP e que a definição do Grupo com PMS deve ser determinado em cada um desses mercados relevantes, ou seja, em cada Região do PGA-SMP, não cabendo considerar todas as regiões em conjunto para esta determinação o que ocorreria com o uso do termo “simultaneamente” utilizado no texto. A proposta da Anatel de texto do parágrafo único do artigo 24 implicaria em que a Oi fosse considerada PMS na Região III do PGA-SMP. Ao aplicarmos os argumentos desenvolvidos até o momento constatamos que a Oi não pode ser considerada PMS na interconexão móvel na região III, o que invalida a proposta desta Consulta Pública. É o que demonstramos a seguir : 3 - Considerando as definições que a Anatel vem adotando na prática, pode–se concluir que a Oi não possui PMS na interconexão móvel na Região III Um ponto importante na definição da dimensão geográfica do mercado relevante é analisar se o critério prejudica ou beneficia indevidamente um determinado participante do mercado. É indiscutível que a Oi possui PMS na Região I. No entanto, isso não é suficiente para que a empresa seja considerada como um participante com PMS na Região III, o que deve ser analisada com cuidado. Os critérios para avaliação da existência de PMS no mercado de interconexão em rede móvel são determinados pela própria Anatel na Resolução N.438/2006 através de seu Artigo 12: “Art. 12. Para determinar quais são os Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão na rede móvel a Anatel pode considerar, entre outros: I - participação no mercado de interconexão em rede móvel; II - participação no mercado de telefonia móvel; III - existência de economias de escala; IV - existência de economias de escopo; V - controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável; VI - ocorrência de poder de negociação nas compras de insumos, equipamentos e serviços; VII - ocorrência de integração vertical; VIII - existência de barreiras à entrada de competidores; IX - acesso a fontes de financiamento.” Analisando a posição da Oi na Região III em cada um desses critérios, conforme demonstrado a seguir, chegamos à conclusão que a empresa não possui poder de mercado significativo nessa Região. Além da definição da dimensão geográfica como nacional não ser sustentável do ponto de vista econômico e regulatório, na Região III ela impõe uma classificação da Oi como empresa com PMS onde ela efetivamente não é. Ao invés de incentivar a competição, a definição geográfica como nacional estaria impondo um ônus a um dos poucos competidores da Região III que não possui poder de mercado significativo. A situação da Oi na Região III, em cada um dos critérios listados pela Anatel no Art.12 da Resolução N.438/2006, é discutida a seguir. I - Participação no mercado de interconexão em rede móvel Considerando (i) a estimativa de minutos por usuário publicada no estudo do Bank of America Merrill Lynch Global Wireless Matrix, publicado em 13 de dezembro de 2009 (ii) a base de terminais móveis na Região III em fevereiro de 2010 segundo dados da Anatel, estimamos abaixo a participação de mercado de terminação/originação móvel na Região III: Empresa Total de minutos/mês (Milhões, Estimado) % do total Vivo 1.419 36% Claro 1.183 30% TIM 865 22% Oi 507 13% Nota-se a Oi nesse caso não possui participação relevante, sendo bem abaixo do limite de 20% estabelecido no Art. 20 das leis 8.884/94 e 9.069/95 e da própria proposta da Anatel. II - Participação no mercado de telefonia móvel Conforme apresentado anteriormente, nesse caso, a Oi possui apenas 13% de participação na Região III como um todo, segundo dados da Anatel de fevereiro de 2010. III - existência de economias de escala Do ponto de vista regional, conforme apresentado anteriormente, a Oi cobre apenas 52% dos municípios da Região III, enquanto o terceiro player chega a cobrir 88% e o primeiro player cobre todos os municípios. Quanto à escala regional, quando analisamos o total de minutos por estação rádio base, verificamos que a Oi possui uma escala 45% abaixo do 3º player e 57% abaixo do 1º player, conforme apresentado na tabela a seguir: Empresa Min/ERB/mês (Mil) Vivo 449 Claro 413 TIM 354 Oi 194 IV - Existência de economias de escopo A Oi não possui participação significativa em outros mercados da Região III que tenham sinergia e permitam estabelecer uma economia de escopo. Por outro lado, os outros players da Região têm atuação em outros negócios que garantem economia de escopo considerável como a Vivo com a atuação da Telefônica em telefonia fixa, banda larga e outros mercados, ou a atuação da Embratel/NET do mesmo econômico da Claro, em infra-estrutura de transmissão, dados corporativos e telefonia fixa/banda larga. V - Controle sobre infra-estrutura cuja duplicação não é economicamente viável Ao contrário dos outros participantes de mercado, a Oi não possui controle sobre dois elementos de infra-estrutura essenciais para o estabelecimento da rede móvel, a citar: (i) rede de transmissão e (ii) infra-estrutura de torres. Com relação à rede de transmissão, a Oi possui rede própria em apenas 30% de suas estações radio base, sendo, portanto, 70% contratado de terceiros. Isso demonstra que a empresa não possui controle sobre o fornecimento desse insumo para um eventual novo entrante. Essa situação é completamente diferente da Vivo, Claro e TIM que possuem controle de uma ampla rede de transmissão por uma empresa do grupo (caso de Vivo com Telefônica ou Claro com Embratel) ou possuem grande quantidade de rede própria. Sobre a infra-estrutura de torres, a situação é ainda mais crítica. Apesar de ter planejado entrar na Região compartilhando 80% das torres com as empresas que já detinham essa infra-estrutura na Região, a Oi só conseguiu contratar compartilhamento em 60% do total de suas torres. Ou seja, a empresa tem uma quantidade de torres próprias equivalente a apenas 33% da base de torres do primeiro player (Vivo) ou a 9% do total de estações rádio base da Região, o que demonstra a falta de controle que ela tem sobre essa infra-estrutura. Mais do que isso, a empresa foi alvo do poder de mercado dos outros players que negaram o compartilhamento em muitos casos, fazendo com que a entrada da operadora demandasse mais investimentos, mais tempo e fosse operacionalmente mais complexa. VI - Ocorrência de poder de negociação nas compras de insumos, equipamentos e serviços Sobre a negociação com fornecedores, a Oi possui uma escala regional bem menor que os três principais players do mercado da Região III. No entanto, pode-se alegar que a empresa pode fazer uso da escala da operação nacional para obter vantagens de negociação para a Região III. Por outro lado, os atuais players desse mercado fazem compras mundiais e incorrem numa escala muito maior que a Oi. A tabela abaixo apresenta essa relação da escala de investimentos. É possível notar que com relação à Oi, os outros grupos possuem um volume de investimentos em rede móvel 336% maior, no caso da Vivo (Telefonica) e 156% maior, no caso da América Móviles (Claro). Grupo/Investimento mundial (US$ bilhões, 2008)/Diferença ao grupo Oi/Invest. mundial rede móvel (US$ bilhões, 2008) Diferença com relação ao grupo Oi Telefónica/Vivo 11,8 282% 7,0 336% América Moviles/Claro/Telmex 4,8 56% 4,1 156% TIM 7,6 144% 3,3 106% Oi 3,1 0% 1,6 0% Vivendi/GVT (só telecom) 2,5 -18% 2,0-2,5 (estimado) 25-56% Grupo Nextel 0,8 -74% 0,8 -50% Adicionalmente, já foi amplamente divulgado pela imprensa nacional que os potenciais novos players desse mercado, interessados na licitação da banda H, poderiam ser Nextel e Vivendi/GVT. Analisando esses dois grupos, verifica-se que, a Vivendi, por exemplo, possui uma escala de investimentos em rede móvel de 25% a 56% maior que a da Oi. Além do poder de negociação com fornecedores é importante também analisar o poder de negociação com os compradores. Para o mercado de interconexão na Região III, os principais compradores são as operadoras de telefonia fixa e as próprias operadoras de telefonia móvel. A definição da VU-M da Oi quando de sua entrada da Região III é elucidativa para mostrar que a empresa não só não tem poder de negociação como ficou sujeita ao poder exercido pelos principais compradores. Ao entrar na Região III, a Oi solicitou o mesmo valor de VU-M da quarta entrante no CN 11 (R$ 0,43630). A Oi logrou êxito em pactuar com algumas empresas esse valor. Entretanto as maiores compradoras – Vivo, Claro, TIM e Embratel se recusaram a pactuar o referido valor. Devido à obrigação de lançamento da operação em 12 meses após a assinatura do termo de autorização e diante da recusa das principais compradoras em pactuar a VU-M no valor de R$ 0,43630, não restou outra opção para a Oi a não ser o pedido de arbitragem na Anatel. No entanto, mesmo com arbitragem, a Oi foi forçada a pactuar uma VU-M inferior a da quarta entrante no CN11. Vale ressaltar que existiam empresas do SMP estabelecidas e que possuíam (e ainda possuem) VU-M superior àquela arbitrada para a Oi na Região III do SMP. VII - Ocorrência de integração vertical No caso desse mercado relevante, potenciais mercados onde a integração vertical é relevante seriam: a) telefonia móvel (comprador para o mercado de interconexão) b) telefonia fixa (comprador para o mercado de interconexão) c) infra-estrutura de transmissão/EILD (fornecedor) d) infra-estrutura de torres/estações (fornecedor) Conforme apresentado no item II, a Oi possui baixa participação no mercado a), assim como nos mercados c) e d) (como discutido no item V). Com relação ao mercado b) a atuação da empresa é extremamente restrito, focando sua atuação apenas nas grandes corporações nacionais onde a empresa tem disponibilidade de rede. VIII - Existência de barreiras à entrada de competidores Como discutido nos itens anteriores, a empresa não possui domínio ou controle sobre barreiras à entrada de outros competidores como infraestrutura, rede de distribuição ou outras. IX - Acesso a fontes de financiamento Nesse caso, a análise regional perde o sentido e se torna relevante analisar a empresa sobre o aspecto de grupo econômico. A tabela a seguir apresenta a comparação da Oi com relação aos grupos dos participantes desse mercado observando-se dois requisitos essenciais para ter acesso a fontes de financiamento: (i) grande volume de ativos que possam ser utilizados como garantias e (ii) forte geração de caixa que suporte a amortização do financiamento e a cobertura de juros. É possível notar que os outros grupos já atuantes nesse mercado possuem um volume de ativos de 143% a 733% maior que a Oi e uma geração de caixa operacional (EBITDA) de 223% a 635% maior que a Oi. Potencial novo entrante, a Vivendi possui um volume de ativos e um EBITDA, respectivamente, 381% e 133% maior que o da Oi. É preciso notar ainda, que grande parte dos ativos da Oi pertencem à relação de bens reversíveis da Concessão e como tal, não poderiam ser utilizados como garantias. Isso denota, sem dúvida, que o grupo Oi possui um acesso a fontes de financiamento muito menor que os atuais players com PMS e os potenciais novos entrantes desse mercado. Grupo Ativos (US$ bilhões, 2009 ou 2008)/Diferença ao grupo Oi/EBITDA(US$ bilhões, 2009 ou 2008)/Diferença com relação ao grupo Oi Telefónica/Vivo 140,8 733% 32,3 635% América Moviles/Claro/Telmex 41,1 143% 14,2 223% TIM 120,7 614% 16,0 264% Oi 16,9 0% 4,4 0% Vivendi/GVT 81,3 381% 10,2 133% Grupo Nextel 5,1 -70% 1,1 -75%
Anatel

Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL

Sistema de Acompanhamento de Consulta Pública - SACP

Relatório de Contribuições Recebidas

 Data:16/08/2022 22:28:41
 Total de Contribuições:8
 Página:8/8
CONSULTA PÚBLICA Nº 5
 Item:  PROPOSTA DE ALTERAÇÃO NO REGULAMENTO DE REMUNERAÇÃO PELO USO DE REDES DE PRESTADORAS DO SERVIÇO MÓVEL PESSOAL (SMP)

I.            Alteração do Regulamento de Remuneração pelo Uso de Redes de Prestadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP), aprovado pela Resolução no 438, de 10 de julho de 2006.

a.           Dar nova redação ao art. 24 e Parágrafo único, conforme segue:

Art. 24. Para efeito deste Regulamento e até que a Anatel determine nos termos do art. 12, todos os Grupos que incluam Prestadoras de SMP são considerados Grupos detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Parágrafo único. Grupos que incluam Prestadoras do SMP com participação inferior a 20% (vinte por cento) no mercado de telefonia móvel simultaneamente em cada uma das regiões do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP) são considerados Grupos não detentores de PMS na oferta de interconexão em rede móvel nas suas respectivas áreas de prestação.

Contribuição N°: 8
ID da Contribuição: 44541
Autor da Contribuição: battistel
Entidade: --
Área de atuação: --
Data da Contribuição: 25/03/2010 20:08:14
Contribuição: A Claro gostaria, inicialmente, de agradecer a oportunidade cedida pela Anatel para manifestação pública a respeito de Grupos detentores de Poder de Mercado Significativo (PMS). O objeto desta consulta pública trata da aplicação do referido conceito de PMS na “oferta de interconexão em rede móvel”. Sendo assim, é fundamental abordar temas distintos: • A definição do mercado relevante, no caso, o de “oferta de interconexão em rede móvel” • Possibilidade de exercício de PMS e critérios para identificar grupos detentores de PMS neste mercado Sobre o primeiro ponto, a Claro reitera sua posição já exposta na oportunidade da Consulta Pública ao Plano Geral de Regulamentação (PGR), na qual aponta a complexidade de se definir mercados relevantes, principalmente em dois pontos: a importância de se definir quais linhas de negócio determinarão o mercado relevante, considerando nesta decisão a forte tendência de convergência, unificação de licenças e conceito de grupo propostos pela Anatel, e qual a delimitação geográfica de cada linha de negócio, considerando o alcance de cada serviço e as alternativas de escolha para o usuário. Dado que a definição de mercado relevante será a base para identificação de empresas com Poder de Mercado Significativo e, considerando a intenção da Agência em aplicar assimetrias regulatórias entre estas e empresas sem PMS, o escopo do mercado relevante torna-se extremamente importante, uma vez que pode comprometer o equilíbrio econômico, além do risco de favorecer ou prejudicar indevidamente algum agente do setor de telecomunicações. O parecer da Procuradoria da Anatel na ocasião da aprovação do PGR já previa tal dificuldade, texto este, vale ressaltar, aprovado por unanimidade pelos conselheiros da Agência: “Entende-se, no entanto, que a definição de mercados relevantes é complexa, sobretudo com o advento da convergência tecnológica, que gera uma progressiva eliminação da separação entre serviços. Por isso, não se duvida da necessidade de submissão do tema à consulta pública específica e de pesquisas e estudos profundos sobre o tema, em especial acerca da utilização do conceito na União Européia e dos benefícios trazidos à competição e à sociedade daquela região, bem como da aplicação do conceito às peculiaridades do setor de telecomunicações brasileiro... ...Por fim, cabe salientar que o arcabouço regulatório atual já dotou a Agência de instrumentos voltados a evitar a prática de ações anti-competitivas por parte dos agentes do setor. A própria LGT estabeleceu que à Anatel compete exercer a defesa da concorrência no setor de telecomunicações, conjuntamente com o CADE” Recomenda-se, assim, que a Agência siga seu posicionamento já exposto e promova um amplo debate e estudos sobre o tema, baseado em critérios claros, amplamente aceitos e cujos reguladores já utilizaram como base para casos consagrados de análises de atos de concentração no setor de telecomunicações. Os critérios aqui propostos, no entendimento da Claro são simplificações que podem trazer desbalanceamentos ao mercado móvel e, se eventualmente implementados, deveriam considerar critérios diferenciados para empresas, por exemplo, com 19% de market share e outras com 5% de market share. Ou seja, eventual assimetria regulatória proposta a partir destes critérios deveriam ser aplicados com intensidades diferentes. Um levantamento comparativo sobre o assunto, utilizando dados publicados pela consultoria internacional Ovum em seus estudos “Country Regulation Overview” para diferentes países, dentre eles Alemanha, Áustria, Bahrein, China, Egito, Índia, Irlanda e Malásia, demonstra que os países que utilizam o critério de market share na determinação de empresas com PMS, também utilizam outros critérios como: economia de escala, barreira de entrada e expansão, dominância sobre infra-estrutura, serviços ofertados (diferenciação dos produtos e serviços), área geográfica de atuação e receita de vendas. Neste sentido, merece atenção também a Portaria Conjunta SEAE / SDE N.50, de 1º de agosto de 2001, que expediu o “Guia para análise econômica de atos de concentração horizontal”. Neste documento, há definições bastante claras de mercado relevante, conforme transcrevemos: “O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou serviços que o compõem (dimensão do produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste do “monopolista hipotético”, o mercado relevante é definido como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto monopolista esteja em condições de impor um “pequeno porém significativo e não transitório” aumento de preços.” A definição da portaria do SEAE traz algumas considerações importantes que nos remetem ao segundo ponto proposto: Possibilidade de exercício de PMS e critérios para identificar grupos detentores de PMS neste mercado Quando tratamos de Poder de Mercado Significativo, é importante analisar o nível de competitividade de cada serviço em cada mercado relevante. A partir desta análise, deve-se determinar se uma empresa conseguiria, de forma unilateral ou coordenada, exercer poder sobre a oferta de serviços sem ameaça de a concorrência suprir esta demanda, conforme determina o mesmo guia: “Quando a oferta de uma empresa, ou de um grupo de empresas, for suficientemente alta em relação à oferta total no mercado relevante, estas terão, unilateral ou coordenadamente, a capacidade de mudar suas condutas em relação às que prevaleceriam sob condições de concorrência irrestrita, dado que as empresas rivais não serão capazes de atender parte substantiva da demanda. Nesses casos, a empresa ou o grupo terão parcela suficientemente alta do mercado relevante para exercer poder de mercado.” Ao aplicarmos estes conceitos ao objeto da consulta, ou seja, à “oferta de interconexão em rede móvel” temos que verificar se tal mercado é competitivo e se é passível de exercício unilateral ou coordenado de poder de mercado. O indicador reconhecido pela Anatel para medir competição e concentração nos mercados de telecomunicações é o HHI. Sobre este índice, o estudo “Global Wireless Matrix” da Merrill Lynch indica que o Brasil é o 5º país com maior nível de competição do mundo. É fato que, em todas as regiões, 4 ou mais competidores móveis atuam agressivamente no mercado, fazendo com que o país tenha operadoras com uma das piores margens EBITDA do mundo. Com isso, a tese do possível exercício de poder de mercado na oferta de interconexão se enfraquece. Soma-se a isso, a forte regulamentação que a referida oferta apresenta. As regras de interconexão e de remuneração de rede são bastante claras, estabelecidas em regulamentação pela própria Agência, que dentre suas determinações, estabelece que: • As prestadoras de Serviço de Telecomunicações, ao fixar as condições para Interconexão às suas redes, devem observar os seguintes princípios: tratamento não discriminatório dos solicitantes; • As prestadoras de Serviços de Telecomunicações de interesse coletivo são obrigadas a tornar suas redes disponíveis para Interconexão quando solicitado por qualquer outra prestadora de Serviço de Telecomunicações de interesse coletivo. • Nas negociações destinadas a estabelecer os contratos de interconexão são coibidos os comportamentos prejudiciais à livre, ampla e justa competição entre prestadoras de serviço, no regime público e privado, em especial: A prática de subsídios, para redução artificial de tarifas ou preços; a exigência de condições abusivas para a celebração do contrato de interconexão • Não podem ser concedidos descontos em função do volume de tráfego cursado entre as redes; em função do valor total devido em decorrência da interconexão; em função do prazo do contrato de interconexão. • O valor de VU-M não pode ser reajustado em períodos inferiores a doze meses. • O valor de VU-M não pode inviabilizar a adoção do valor atualizado de VC-1 fixado nos Contratos de Concessão de Prestadora de STFC • A Anatel coibirá de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, atitudes abusivas que prejudiquem a pactuação do VU-M. Além destas determinações, é importante destacar o processo de pactuação de valores de remuneração de rede. A Anatel, por meio do regulamento 438/2006 de remuneração de rede determina em seu art 13º que: Art. 13. O VU-M de Prestadora de SMP pertencente a Grupo Detentor de PMS na oferta de interconexão em rede móvel é livremente pactuado e deve constar em instrumento específico. O processo de livre pactuação deve envolver as operadoras que utilizam a rede da Prestadora de SMP. O reajuste de preços das operadoras do SMP depende, inicialmente, de um evento do qual não possuem nenhuma interferência, qual seja, o reajuste do VC das operadoras do STFC. Na prática, somente com este valor estabelecido é viável praticar o reajuste do VU-M. A dependência de outros eventos, necessidade de negociação com outras empresas e obrigatória anuência da Anatel são fortes indícios de que não se trata de uma determinação de preços desregulada. Contrariando qualquer conceito de monopolização do mercado, é perfeitamente possível a um entrante estabelecer valores de remuneração de rede em patamares condizentes com seus competidores. Citamos como casos recentes, a entrada da Oi em São Paulo, com o valor médio de remuneração de rede. Assim, se houvesse algum tipo de exercício coordenado de poder de mercado das empresas estabelecidas para alijar outras do mercado, este tipo de pactuação não seria possível. Outro exemplo foi a possibilidade da AEIOU, operadora detentora de market share menor que 20%, pactuar valores de remuneração de rede na média do mercado. Vale ainda ressaltar ocorrências de não pactuação de valores. A GVT, por exemplo, pratica com a Claro os mesmos valores de remuneração de rede de 2004. Deste modo, em um mercado que: A oferta deve ser isonômica e para todos os interessados no uso de rede, o preço depende de pactuação, um novo entrante pode pactuar valores condizentes com competidores, os valores não são passíveis de alteração por 12 meses, os valores dependem de prévio reajuste das operadoras fixas, pergunta-se: • É possível um “pequeno porém significativo e não transitório aumento de preços”? • Teria uma empresa “capacidade de mudar suas condutas em relação às que prevaleceriam sob condições de concorrência irrestrita, dado que as empresas rivais não serão capazes de atender parte substantiva da demanda”? • Há condições para que uma empresa, por sua capacidade de oferta de interconexão, tenha alguma vantagem de mercado? • A possibilidade de qualquer operadora, independente de sua participação de mercado ou capacidade de oferta de interconexão, conseguir pactuar valores de remuneração de rede por um valor médio praticado (como Oi ou AEIOU), é coerente com eventual possibilidade de exercício de poder de mercado? Se estas condições não são satisfeitas, como define a SEAE, então não há necessidade de se estabelecer medidas contra exercício de Poder de Mercado Significativo na oferta de interconexão em redes móveis. Assim, a Claro reitera seu pleito de que a Agência estabeleça um amplo debate sobre o tema, baseado na jurisprudência, nos critérios internacionais e na análise do mercado de oferta de interconexão de redes móveis. Entende esta empresa que somente com estas condições satisfeitas será possível identificar eventuais necessidades de correções do mercado por exercício unilateral ou coordenado de Poder de Mercado Significativo e, a partir daí, alterar os regulamentos pertinentes.
Justificativa: Exposto no texto da contribuição

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