Tema 5: Acesso ao espectro e mercado secundário
Descrição do Tema
A Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, trouxe consigo inovações em diversas dimensões da prestação do serviço, com destaque, no presente tópico, para a permissão da transferência de autorizações de uso de radiofrequência entre prestadoras sem a correspondente transferência da outorga de serviço de telecomunicações. O novo dispositivo consente com a existência do denominado mercado secundário de espectro ao revogar o artigo 168 da LGT e estabelecer regra específica para regular a transferência, nos termos dos §§ 4º e 5º do artigo 163 da mesma lei.
A flexibilização legal advinda da modernização da LGT não exime, todavia, o regulador de zelar pela guarda do espectro de radiofrequências, recurso escasso e pertencente à sociedade. Destarte, a revisão da regulamentação visando à definição de um mercado secundário de acesso ao espectro deve ser acompanhada do estabelecimento claro de ressalvas que garantam o correto monitoramento do recurso, assim como a efetividade do acesso aos recursos. Tal preocupação mostra-se refletida na nova redação da LGT ao apontar que a eventual transferência de titularidade da autorização deve ser precedida de anuência da Agência, competente para a imposição dos remédios adequados para a preservação da ordem econômica e do interesse público.
Desse modo, objetiva-se neste tema discutir amplamente os mecanismos de acesso ao espectro, atuais e vindouros, tomando como referência um conceito teórico de mercado secundário de espectro mais amplo em que são possíveis arranjos de diferentes formatos, não se restringindo o debate somente às possibilidades de transferência da autorização de uso em caráter primário, vez que as modalidades que podem ser empregadas pelo mercado são inúmeras: o espectro pode ser vendido, compartilhado de diversas formas: (i) alugado, (ii) utilizado de maneira coletiva por meio de arranjos entre empresas, (iii) utilizado conjuntamente a partir da constituição de uma joint venture, (iv) explorado por um operador de infraestrutura que vende capacidade somente em atacado, (v) objeto de ofertas públicas em determinadas regiões sob certas condições competitivas, (vi) de uso comum, não exclusivo, sendo alocado dinamicamente por meio de bases de dados ou de um broker, entre inúmeras possibilidades.
Problema
O modelo atual de acesso ao espectro em caráter primário, baseado somente na autorização de uso pelo regulador mediante procedimento administrativo conduzido pela Agência, pode acarretar ineficiências econômicas e alocativas, especialmente em precificações de recurso que envolvam tecnologias disruptivas ou licenciamentos mais longos, gerando incentivos ao mercado para a reserva sem uso de espectro e a consequente imposição de barreiras artificiais à entrada de novos agentes.
Ademais, entende-se que o modelo atual de exploração industrial de rede de acesso por rádio ou de radiofrequências experimenta pouco aproveitamento corrente. Tendo em vista as perspectivas de desenvolvimento tecnológico e econômico, ancorados nos potenciais do 5G e demais tecnologias sem fio, projeta-se ainda maior relevância do uso do espectro de radiofrequências em um futuro breve, o que faz necessário verificar se o arcabouço regulatório atual é suficiente para ser habilitador para o crescimento desse mercado e de suas aplicações.
Objetivo
Na esteira da orientação legal contida na Lei nº 13.879, de 3 de outubro de 2019, que atualiza a LGT no sentido de permitir a transferência de autorização de uso de radiofrequências entre prestadoras sem a necessidade de transferência de concessão, permissão ou autorização de serviço de telecomunicações, o objetivo da intervenção regulatória é definir modelo de acesso ao espectro mais flexível, capaz de endereçar as demandas do mercado pelo recurso de espectro de modo mais ágil e eficiente, sem, contudo, constituir risco à concorrência setorial. Adicionalmente, a intervenção regulatória mostra-se necessária para habilitação do mercado secundário de espectro conforme redação da supracitada atualização da LGT.
Opções regulatórias em consideração
Alternativa A – Não admitir a transferência de autorizações nem rever as condições de acesso ao espectro contidas no RUE (manutenção do status quo)
Trata-se de alternativa em que nenhum ajuste ao RUE seria proposto no momento, mantendo-se os atuais regramentos para as transferências de autorizações de uso de radiofrequências e demais condições para acesso ao espectro.
Alternativa B – Apenas ATUALIZAR AS CONDIÇÕES DE ACESSO AO ESPECTRO contidas no RUE, como regras para compartilhamento
A alternativa B implica a manutenção dos atuais regramentos para as transferências de autorizações de uso de radiofrequências, promovendo-se, contudo, ajustes ao RUE para aprimorar condições para acesso ao espectro, a exemplo de disposições que prevejam o compartilhamento de faixas de radiofrequências e disposições que possibilitem o uso efetivo desse recurso escasso em áreas onde a autorizada não implementou seus serviços.
Alternativa C - Admitir a transferência de autorização de uso de radiofrequências por meio de LIVRE NEGOCIAÇÃO DE MERCADO E SUJEITA À ANUÊNCIA da Agência em função do ATENDIMENTO DE CONDICIONANTES previamente definidos
A alternativa C prevê a implementação integral do mercado secundário de acesso, em linha com a possibilidade aberta pela atualização da LGT. Dada a complexidade intrínseca do novo mercado, as formas de operacionalização da medida são diversas, cabendo ao regulador delinear os fluxos e condicionantes do futuro processo mais propensos à realização do objetivo posto.
Nesse cenário, seria estabelecido o paradigma da livre negociação como o método mais adequado de atuação regulatória, sem definição de maiores medidas além das necessárias para oferecer o ordenamento jurídico-regulatório suficiente para que possíveis transferências de autorização de uso ocorram.
No ponto, prevê-se a submissão da transferência à aprovação do regulador, a fim de materializar a previsão legal e assegurar proteção à sustentabilidade e à competitividade dos serviços suportados pelos recursos de espectro comercializados.
Alternativa D - Admitir a transferência de autorização de uso de radiofrequências por meio de RITOS E MECANISMOS DE OFERTA DETERMINADOS PELA AGÊNCIA e SUJEITA A SUA ANUÊNCIA em função do ATENDIMENTO DE CONDICIONANTES previamente definidos
A alternativa D compartilha o mesmo fundamento da anterior no que toca à instauração de processo de transferência de autorização de uso de radiofrequências. Igualmente, prevê a necessidade de anuência pela Agência com vistas à efetivação da transação.
Diverge da alternativa C, contudo, na definição prescritiva de ritos e mecanismos mandatórios também na fase de negociação do recurso, como meio de assegurar a efetiva existência do mercado secundário de espectro.
Alternativa E - Admitir a transferência de autorização de uso de radiofrequências por meio de LIVRE NEGOCIAÇÃO DE MERCADO e SUJEITA À ANUÊNCIA da Agência em função do ATENDIMENTO DE CONDICIONANTES previamente definidos, bem como ATUALIZAR AS CONDIÇÕES DE ACESSO AO ESPECTRO contidas no RUE, como regras para compartilhamento
A alternativa E abarca integralmente a proposição contida na alternativa C e a ela acrescenta a atualização das condições de acesso ao espectro, ou seja, as condições relacionadas à exploração industrial de redes de acesso de rádio e a exploração industrial de radiofrequências, objeto da alternativa B. Trata-se, portanto, de uma combinação de ambas as alternativas indicadas.
Alternativa F - Admitir a transferência de autorização de uso de radiofrequências SUJEITA À ANUÊNCIA da Agência em função do ATENDIMENTO DE CONDICIONANTES E PROCEDIMENTOS previamente definidos, bem como ATUALIZAR AS CONDIÇÕES DE ACESSO ao espectro contidas no RUE, como regras para compartilhamento
A alternativa F reproduz o proposto na alternativa D, acrescido da atualização das condições de acesso ao espectro, objeto da alternativa B. Trata-se, portanto, de uma combinação de ambas as alternativas indicadas.