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CONSULTA PÚBLICA Nº 16
    Introdução

    Este Relatório tem como objetivo tecer comentários sobre a Regulamentação do Processo de Fiscalização Regulatória (RFR) em andamento no âmbito da Anatel, a fim avaliar as propostas contidas na minuta de regulamentação, no exercício da avaliação crítica da efetividade da atividade fiscalizatória da Anatel.





    TOMADA DE SUBSÍDIOS

    RELATÓRIO SOBRE O PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO REGULATÓRIA


    INTRODUÇÃO

    Este Relatório tem como objetivo tecer comentários sobre a Regulamentação do Processo de Fiscalização Regulatória (RFR) em andamento no âmbito da Anatel, a fim avaliar as propostas contidas na minuta de regulamentação, no exercício da avaliação crítica da efetividade da atividade fiscalizatória da Anatel.

    As diversas regulamentações da Agência em vigor já preveem diferentes formas de atuação para o Procedimento de Acompanhamento e Controle. Entretanto, o modelo prioritariamente executado é o reativo, comumente denominado de “comando e controle”. Neste modelo, a Anatel, valendo-se do Procedimento de Apuração de Descumprimento de Obrigações - Pado, avalia os indícios de desconformidade da atuação das prestadoras, aplicando sanções quando comprovadas. Cumpre destacar, na metodologia atual, o distanciamento entre a detecção do descumprimento e a decisão final do processo, o que acaba prejudicando a efetividade dessas medidas. Com relação a arrecadação de multas, identifica-se que grande parte do esforço relativo aos processos sancionadores não tem trazido retorno proporcional ao trabalho realizado, especialmente em face da judicialização das sanções. Como pode ser observado nos gráficos a seguir.

    Fonte: Relatório Anual da Anatel de 2017

    Fonte: Relatório Anual da Anatel de 2017

    Para melhorar o atual cenário, com vistas a trazer maior efetividade às atividades de fiscalização, esta Ouvidoria acredita que se faz necessária não somente a reavaliação da atual metodologia de acompanhamento e controle adotada na Anatel, mas também uma ampla revisão normativa.

    Nos estudos realizados pela área técnica, identificou-se a necessidade de analisar a estrutura existente, sob diversos enfoques (regimental, estratégico, técnico, operacional, entre outros), abarcando, assim, no presente projeto, as três vertentes de atividades que compõem o conceito de Fiscalização Regulatória e as áreas que as executam.

    Entretanto, observa-se pouca clareza no processo sobre as questões operacionais/metodológicas de interação das áreas envolvidas e sobretudo, o processo não aborda questão primordial, que é o atual arcabouço regulatório. A própria Análise de Impacto Regulatório (AIR) – Evolução do Modelo de Acompanhamento Fiscalização e Controle, ressalta a importância da questão e destaca o “elevado volume, complexidade e custos das obrigações regulamentares a serem acompanhadas, inspecionadas e controladas”.

    ” O atual arcabouço regulatório revela considerável volume, complexidade e custos das obrigações regulamentares a serem acompanhadas, inspecionadas e controladas. Apesar da maior dinamicidade da nova estrutura advinda da reestruturação da Agência em 2013, alguns dos Regulamentos permanecem vigentes, com a visão estrutural anterior.

    Para que as diretrizes que basearam a sistematização do Procedimento de Fiscalização Regulatória, tanto na definição do fluxo quanto na expedição de instrumento normativo, relacionadas à simplificação, flexibilidade, eficiência, garantia de qualidade e redução do custo regulatório, bem como para que haja a gradativa adoção de conceitos de regulação responsiva na atuação da Agência, é preciso que se dê prosseguimento à revisão regulamentar com vistas à simplificação regulatória, à unificação do arcabouço regulamentar e à revisão do estoque regulatório. (Informe nº 3/2016/SEI/COQL/SCO) Grifo nosso.

    A questão não é somente a visão estrutural anterior, como mencionado, que entendemos constituir ponto fundamental a ser readequado, mas sobretudo o conteúdo das regulamentações sobre obrigações, muitas vezes com pouquíssima aderência aos anseios dos usuários dos serviços de telecomunicações, pois pouco contribuem para efetiva melhoria da qualidade dos serviços.


    DOS ÓRGÃOS DE CONTROLE EXTERNO

    De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OECD (2014), a expressão Regulatory Enforcement (traduzida como Fiscalização Regulatória) abrange todas as atividades das estruturas estatais (ou delegadas pelo Estado) que visem à promoção da conformidade e ao alcance dos resultados regulatórios esperados. Até então, no âmbito da Anatel o termo “fiscalização” foi utilizado para delimitar as atividades de uma Superintendência específica, entende-se que o conjunto de atividades de acompanhamento, fiscalização e controle realizadas pela Agência estão abrangidas pelo conceito de Fiscalização Regulatória.

    Órgãos de controle, como o Tribunal de Contas da União - TCU e a Controladoria-Geral da União - CGU, em atividades de auditoria operacional, tem avaliado a atuação da Anatel no que tange à qualidade da prestação de serviços de telecomunicações e ao acompanhamento do cumprimento das obrigações das prestadoras dos serviços de telecomunicações com os usuários. Nesses trabalhos, foram feitas recomendações e determinações relacionadas à efetividade das ações regulatórias que, a despeito de já terem sido objeto de medidas específicas para sua implementação, serviram de balizamento para o projeto em andamento.

    Assim, destacam-se as determinações e recomendações proferidas pelo TCU por meio do Acórdão nº 2.926/2013, o qual delibera acerca do relatório de monitoramento do cumprimento das decisões exaradas pelo órgão, mediante os Acórdãos nº 1.458/2005, 2.109/2006 e 1.864/2012, todos do Plenário, que, dentre outras coisas, versam sobre a necessidade de a Anatel fixar critérios uniformes para aplicação de sanções, adotar medidas alternativas para assegurar que a materialidade das sanções garanta a correção tempestiva de irregularidades, bem como a prevenção delas, reduzir o prazo de instrução de processos sancionatórios e criar mecanismos de integração entes as diversas áreas da Agência.

    Em relação à CGU, cabe destacar que, diferentemente do TCU, a Controladoria jamais realizou um trabalho específico e exaustivo nos processos de acompanhamento, fiscalização e controle da Anatel. Entretanto, foram feitas inúmeras recomendação específicas que afetam, de alguma maneira, tais atividades como, por exemplo, aquelas que versam sobre a necessidade de a Anatel (i) promover o aprimoramento do acompanhamento preventivo, por meio da formalização das rotinas adotadas na execução das atividades de acompanhamento e da instituição indicadores de processo que permitam a mensuração da eficiência e efetividade das atividades de acompanhamento e de inspeção; (ii) implementar rotina de retroalimentação entre processos de acompanhamento e de regulamentação; e (iv) formalizar a sistemática para mapeamento das informações e o critério de priorização para levantamento dos temas e registrar formalmente as ações priorizadas na ocorrência de contingenciamento de recursos.

    Cumpre deixar claro que o TCU fez recomendações específicas quanto ao acompanhamento de obrigações e a qualidade da prestação dos serviços, e a CGU fez recomendações tais que de forma indireta atingem os processos de forma geral.


    DO PROJETO EVOLUÇÃO DO MODELO DE ACOMPANHAMENTO, FISCALIZAÇÃO E CONTROLE

    O projeto teve sua origem na consolidação de duas propostas de projetos apresentadas na fase de proposição, quais sejam "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" e "Modernização da Fiscalização", apresentados, respectivamente, pela Superintendência de Controle de Obrigações da Anatel - SCO e pela Superintendência de Fiscalização da Anatel- SFI.

    A "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" decorreu da necessidade de regulamentação do Capítulo XI, do Título IV, art. 79 do Regimento Interno da Anatel (RIA), aprovado pela Resolução n.º 612, de 29 de abril de 2013.

    CAPÍTULO XI

    Do Procedimento de Acompanhamento e Controle

    Art. 79. O Procedimento de Acompanhamento e Controle é definido como o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos em matéria de competência da Agência.

    Parágrafo único. O Procedimento de Acompanhamento e Controle tem as seguintes finalidades, dentre outras:

    I - subsidiar a Anatel com informações relevantes para os seus processos decisórios;

    II - analisar o desempenho das prestadoras de serviços de telecomunicações;

    III - estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de telecomunicações visando soluções para as inconformidades detectadas;

    IV - atuar na busca da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de telecomunicações ou aos seus usuários.

    Que trata especificamente do Procedimento de Acompanhamento e Controle da Anatel, aliada à imprescindibilidade de se padronizar o conjunto de medidas necessárias para o acompanhamento da prestação dos serviços de telecomunicações, para a prevenção e a correção de práticas em desacordo com as disposições estabelecidas no arcabouço regulatório, uma vez que este Procedimento é adotado por diversas Superintendências da Anatel. O projeto "Modernização da Fiscalização" apresentava como escopo a "normatização, redesenho, automação e implantação do processo da Fiscalização".

    As Superintendências de Controle de Obrigações - SCO e de Fiscalização - SFI, partes integrantes do projeto "Modernização da Fiscalização", identificaram que "tanto o processo de fiscalização quanto o de acompanhamento e controle deveriam ser enxergados como um processo único e, portanto, não poderia haver uma discussão separada sobre os temas", ao se considerar a falta de padronização, a pouca interação e/ou integração das áreas envolvidas no Procedimento de Acompanhamento e Controle, a baixa efetividade do processo, a impossibilidade de atuação em todas as frentes e a cultura de separação da fiscalização do acompanhamento e controle decidiram pela unificação dos projetos, com o objetivo de conferir maior razoabilidade e eficácia ao resultado esperado.

    Assim, com a finalidade de obter maior efetividade das ações da Agência e maior satisfação dos consumidores, em observância ao atendimento ao interesse público, além de aprimorar o processo de Fiscalização de forma a integrar os processos de fiscalização, este em sentido estrito (acesso, obtenção e averiguação de dados e informações) e de acompanhamento de controle da Anatel, foi realizada a unificação dos projetos "Sistematização de Análise e Acompanhamento da Prestação do Serviço" e "Modernização da Fiscalização", denominando-o de "Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle".

    Foi realizado levantamento dos requisitos necessários para o seu desenvolvimento, quais sejam: (i) redesenho do processo de acompanhamento, fiscalização e controle, de forma a garantir a utilização eficiente dos recursos em temas relevantes e prioritários; (ii) criação de indicadores de performance internos e externos ao processo; (iii) revisão da regulamentação para viabilizar a implementação do processo unificado; (iv) desenvolvimento do Sistema de Gestão da Fiscalização; e (v) gestão das pessoas envolvidas com o processo com foco em comunicação e capacitação.

    A Superintendência de Planejamento e Regulamentação da Anatel (SPR), avaliou os projetos do Planejamento Estratégico, consolidando-os em Programas de acordo com a similaridade de assuntos. O presente Projeto "Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle", juntamente com a "Reavaliação do Modelo de Gestão da Qualidade de Serviços de Telecomunicações" e a "Evolução da Gestão de Recursos Satelitais", foram englobados pelo Programa denominado de "Fiscalização Avançada".

    No decorrer do desenvolvimento do trabalho, o grupo responsável pelos estudos do presente projeto decidiu adotar um nome que pudesse refletir toda a mudança de conceito dos três macroprocessos envolvidos: fiscalização (inspeção), acompanhamento e controle. Assim, decidiu-se por nomeá-lo de Fiscalização Regulatória, uma vez que esta expressão seria uma tradução aproximada do termo Regulatory Enforcement, conceituado pela OCDE, que abrange todas as atividades das estruturas estatais, ou delegadas pelo Estado, que visem a promoção da conformidade e o alcance dos resultados regulatórios esperados.

    Desta forma, o detalhamento do procedimento de acompanhamento e controle previsto no art. 79 do Regimento Interno da Anatel deve ser ampliado de forma a abarcar todas as atividades que compõem o conceito de Fiscalização Regulatória e as áreas que as executam. Concluiu-se, portanto, que o escopo do presente projeto deve ser avaliado em sua forma mais ampla, abarcando as ações de fiscalização.

    Desenho do Processo de Fiscalização Regulatória

    (Fonte: Análise 97/2018/SEI/AD)

    Foi elaborada a Análise de Impacto Regulatório (AIR) do Projeto Estratégico “Evolução do Modelo de Acompanhamento, Fiscalização e Controle”, separado em dois temas: (1) "Efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)" e (2) "Integração e encadeamento das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)".

    Para o Tema 1, "Efetividade das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", foi levantado como problema a dificuldade de acompanhamento, inspeção e controle do cumprimento do arcabouço legal e regulatório, em razão de seu volume, detalhamento e complexidade. Considerando que uma forma de se garantir a eficiência das ações regulatórias, direcionando o foco de atuação da Agência, é a definição e adoção de metodologia de priorização única, para temas, empresas e/ou regiões geográficas, que subsidie o direcionamento das ações de Fiscalização Regulatória optou-se pela escolha da "Definição e adoção de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória", por meio de Portaria da Agência.

    Para o Tema 2, "Integração e encadeamento das atividades de Fiscalização Regulatória (acompanhamento, inspeção e controle)", foram aventados problemas quanto à falta de procedimento estruturado das atividades de acompanhamento, fiscalização e controle, incluindo planejamento coordenado para tais atividades e a definição das competências para executá-las, bem como à baixa participação das Unidades Descentralizadas da Anatel como fonte de subsídios para adoção de medidas regulatórias e da pouca coordenação entre elas e as Superintendências para melhorias do fluxo do processo, tornando-as física e procedimentalmente separadas. Elegeu-se a "Sistematização da Fiscalização Regulatória, por meio da definição de fluxo dos processos, do planejamento coordenado e da expedição de Regulamento de Fiscalização Regulatória, substituindo o atual Regulamento de Fiscalização", com intuito de expedir um Regulamento de Fiscalização Regulatória que compatibiliza todas as atividades dos processos que o integram, visto que não tem sentido ter uma regulamentação separada, considerando que os processos antes vistos de forma isolada são diretamente relacionados e com objetivos semelhantes.


    DA ANÁLISE CRÍTICA DO PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO REGULATÓRIA DA ANATEL

    A Ouvidoria entende e concorda com a identificação dos problemas levantados, especialmente os relativos à efetividade das atividades de acompanhamento e controle da Anatel (modelo prioritariamente reativo; distanciamento entre a detecção da infração e a decisão final do processo; alto esforço dos processos sancionadores x efetiva arrecadação das multas).

    Entretanto, a Ouvidoria acredita que as soluções propostas (edição de Regulamento de Fiscalização Regulatória, edição de Portaria de definição e adoção de metodologia de priorização para as ações de Fiscalização Regulatória, e definição de fluxo dos processos e do planejamento coordenado) podem e devem trazer relativa melhora ao processo, porém não irão solucionar de fato a questão sobre a efetividade das atividades de acompanhamento e controle realizadas pela Agência. Assim, como a restruturação da Agência, ocorrida em 2013, trouxe melhorias para o processo, porém não resolveu a questão, a solução pretendida corre o mesmo risco, por tratar-se de medidas paliativas e não atacar o cerne da questão, qual seja, o complexo, detalhado e volumoso arcabouço legal e regulatório.

    Em menor ou maior grau, a questão de priorização das ações de fiscalização já acontece, não seria possível a realização das atividades de fiscalização sem priorização prévia, o regulamento de fiscalização já atende em grande parte as proposições do regulamento de fiscalização regulatória, ou seja, tais considerações não são novidades para o processo em questão, trazendo poucas inovações. Além disso, a questão do fluxo e planejamento do processo, são questões de ordem interna que podem ser equacionadas com a devida interação das áreas responsáveis.

    Entendemos que a Agência deve concentrar os esforços em resolver a questão primordial, ou seja, o elevado volume, complexidade e custos das obrigações regulamentares a serem acompanhadas, inspecionadas e controladas. Somente uma revisão profunda da regulamentação acerca das obrigações impostas aos regulados, baseada nas melhores práticas e nas mais modernas metodologias de estabelecimento e cumprimento de obrigações, será possível desenhar solução definitiva para a questão.

    A Ouvidoria já se manifestou no sentido de inclusão de iniciativa regulamentar, no processo relativo a elaboração da Agenda Regulatória 2019-2020 da Anatel, para mapeamento da quantidade de obrigações impostas pela Anatel aos regulados, assim como iniciativa com o intuito de verificar a consistência regulatória dos normativos da Agência, ou seja, verificar as relações entre os regulamentos e corrigir possíveis contradições. Iniciativas nesse sentido foram incorporadas na AR 2019-2020, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019, (iniciativas 46 e 47) intituladas “Simplificação da regulamentação de serviços de telecomunicações e Revogação de normativos (guilhotina regulatória)”. Importante avanço nesse sentido foi a publicação da Resolução nº 708, de 26 de março de 2019, que declara a revogação das Resoluções expedidas pela Agência que foram implicitamente revogadas e das que perderam sua eficácia, num total de 170 (cento e setenta) resoluções.

    Mostra-se urgente a necessidade de evolução na forma de regulação que a Agência vem adotando há alguns anos. Tal como é feita atualmente, a regulamentação de comando e controle define limites específicos para atuação do regulado, não oferecendo incentivo além dos limites impostos pelo regulador e oferecem pouca flexibilidade em relação à prestação dos serviços, mostra-se ultrapassada e de baixa efetividade na busca pela moderna atuação dos reguladores.

    Cumpre destacar que até 2017 a Agência ainda fazia uso das chamadas Práticas Telebrás, que apesar de não se constituírem em ato normativo do setor de telecomunicações, ainda eram utilizadas como referencial técnico utilizado pela Anatel como indicativo de boas práticas e de padrões de engenharia. Em 2014 a Telebrás comunicou à Anatel que em virtude de processo de revisão dos normativos internos da empresa, tais instrumentos seriam revogados. Desta feita, foi editada, pelo Conselho Diretor, Portaria nº 966, de 08 de agosto de 2016 que dispõe sobre o uso das Práticas Telebrás no âmbito da Anatel. Tal portaria determinou o levantamento e publicidade das Práticas ainda em uso como referência técnica no âmbito das atividades da Agência; e que o conteúdo efetivamente aplicável que tivessem em uso fosse organizado na forma de Lista de Requisitos Técnicos.

    À época, foram listadas diversas Práticas Telebrás em uso pela Fiscalização e pela Certificação. A Fiscalização informou que apesar do levantamento ter apontado “Lista de Práticas Telebrás utilizadas pela Fiscalização”, a SFI somente adota qualquer Prática Telebrás como referência técnica nos casos em que a área demandante da Ação de Fiscalização assim o solicitar. Como as áreas demandantes de Ação de Fiscalização não se manifestaram acerta do uso de tais práticas, entendeu-se que no âmbito da Fiscalização não haveria nenhuma prática em uso.

    Quanto à Certificação e Homologação de Produtos para Telecomunicações, foi dada a devida publicidade, determinada pela Portaria nº 966, às Práticas Telebrás em uso pelo setor, através do Despacho Decisório nº 8/2016/SEI/ORCN/SOR, que estabeleceu também a permanência em vigor das Práticas listadas até que fossem substituídas por requisitos emitidos pela autoridade competente. A substituição ocorreu com a conclusão do processo na Gerência de Certificação e Numeração - ORCN, em 06/02/2018, com a divulgação dos Atos, que incorporaram os instrumentos, emitidos pela Superintendência de Outorgas e Recursos à Prestação - SOR.

    Sobre a questão levantada, o ponto a ser considerado é que a Agência, até o momento do indicativo da revogação das referidas Práticas pela Telebrás, não tinha realizado nenhum movimento de levantamento, avaliação e atualização de tais referenciais técnicos. O que contribui para criar um arcabouço regulatório complexo, volumoso e até mesmo desatualizado.

    Quanto as possíveis inovações trazidas na proposta de regulamentação, cabe tecer alguns comentários. Sobre a priorização e planejamento das atividades de Fiscalização essas já ocorrem através da elaboração das Diretrizes de Fiscalização (DF), do Plano Anual de Fiscalização (PAF) e do Plano Operacional de Fiscalização (POF), os quais se constituem instrumentos de organização da execução das atividades de Fiscalização, tratados no Capítulo III, Título II, do Regulamento Anexo à Resolução nº 596/2012 – Regulamento de Fiscalização. Vejamos a proposta quanto ao aspecto de planejamento:

    Anexo à Minuta de Resolução (CP 53)

    TÍTULO II

    CAPÍTULO I

    DO PLANEJAMENTO

    Art. 8º O planejamento de Fiscalização Regulatória objetiva programar e priorizar as medidas necessárias para atuação da Anatel, promovendo o alinhamento dos objetivos, recursos e esforços.

    Art.9º. O planejamento de Fiscalização Regulatória observa as competências, o rito e os prazos definidos no processo de planejamento institucional da Anatel para sua elaboração e revisão.

    Art. 10. São resultados do planejamento de Fiscalização Regulatória, dentre outros, os seguintes instrumentos:

    I – Lista de temas e subtemas priorizados para acompanhamento no Ciclo de Fiscalização Regulatória subsequente, contendo as condutas a serem verificadas, o parâmetro de conformidade e os elementos a serem aferidos, a aplicabilidade e as medidas a serem tomadas segundo critérios que considerem o porte do Administrado e a análise de risco quanto à ofensividade, à urgência e à tendência de evolução da conduta, indicando-se a Superintendência responsável pelo acompanhamento do tema;

    II – Cronograma previsto para execução das ações de Fiscalização Regulatória; e

    III – Indicação da necessidade de ações de Fiscalização a serem desempenhadas.

    § 1. Para fins de celeridade e eficiência, o cronograma poderá agrupar medidas de forma geográfica e temporal.

    § 2º No caso de ações plurianuais, o planejamento deve conter a previsão de cronograma das etapas das medidas que devem ser executadas em cada ano, até sua conclusão.

    § 3º A priorização das ações deve ser realizada à luz do Plano Tático aprovado para o referido exercício.

    Art.11. A Superintendência Executiva (SUE) deve, considerando os insumos elaborados pelas demais Superintendências, adotar metodologia de priorização para:

    I - elaborar o planejamento da Fiscalização Regulatória;

    II - definir tratamento a ser dado a medidas não previstas no planejamento, inclusive quanto à necessidade de sua revisão; e

    III - definir ações a serem realizadas diante da insuficiência de recursos.

    § 1º A execução das medidas de Fiscalização Regulatória definidas a partir do resultado da aplicação da metodologia de priorização deve considerar a profundidade, a abrangência e a especialização do trabalho, bem como o ciclo de Fiscalização Regulatória.

    § 2º Podem ser estabelecidas alternativas escalonadas, por ordem de preferência, desde que devidamente fundamentado e justificado pela Superintendência.

    § 3º As medidas que, a partir do resultado da aplicação da metodologia de priorização, não forem contempladas no planejamento do ciclo atual, devem ser reavaliadas no planejamento do ciclo subsequentes.

    Art. 12. A metodologia de priorização deve observar, em especial, as seguintes premissas:

    I - a correlação com as diretrizes e metas do planejamento institucional da Agência;

    II - a prevalência dos serviços de interesse coletivo sobre os de interesse restrito;

    III - a prevalência de direitos e interesses difusos e coletivos sobre os direitos e interesses individuais; IV - o impacto direto para os usuários;

    V - os riscos à adequada prestação do serviço;

    VI - a conformidade do Administrado com as obrigações do setor;

    VII - as características e particularidades regionais na prestação dos serviços; e

    VIII - a prevalência da competência originária da Agência em relação àquelas atribuídas à Anatel mediante a celebração de instrumento específico.

    Parágrafo único. A metodologia de priorização deve ser aprovada por Portaria do Conselho Diretor.

    Observa-se que a proposta não traz substancial avanço quanto ao tema. Destaca-se apenas a competência estabelecida à Superintendência Executiva (SUE) para adoção de metodologia de priorização, bem como a previsão de portaria para definição de metodologia de priorização aprovada pelo Conselho Diretor (CD). Entendemos a definição e adoção da nova metodologia de priorização como aprimoramento do procedimento.

    Quanto à Ação de Fiscalização, a proposta traz novo instrumento, chamado Termo de Notificação (TN), trata-se de registro em relatório, com descrição dos procedimentos aplicados, análises efetuadas e resultados obtidos.

    Art. 29. As atividades ocorridas durante a Ação de Fiscalização devem ser registradas em relatório, descrevendo os procedimentos aplicados, as análises efetuadas e os resultados obtidos, do qual se fará Termo de Notificação (TN), emitido, preferencialmente, por meio eletrônico, pela Gerência responsável pelo tema, contendo:

    I - nome, endereço e qualificação da notificada;

    II - descrição dos fatos levantados, em Sumário do Relatório de Fiscalização;

    III – indicação de não conformidade;

    IV - identificação do representante do órgão fiscalizador, com seu cargo, função, número da credencial e assinatura;

    V - local e data da lavratura.

    §1º Nos casos em que não seja possível o envio por meio eletrônico, o Termo de Notificação será emitido em 2 (duas) vias , sendo uma entregue ou encaminhada ao representante legal da notificada ou ao seu procurador habilitado, para conhecimento e manifestação, se for o caso, sempre acompanhada, se existir, do respectivo Relatório de Fiscalização.

    §2º A área competente deverá, imediatamente após a conclusão do Relatório de Fiscalização, notificar o Administrado para manifestar-se sobre o objeto do Termo de Notificação, inclusive juntando os elementos de informação que julgar convenientes.

    §3º Quando da análise da manifestação do Administrado, poderão ser solicitadas outras informações julgadas necessárias ao melhor esclarecimento dos fatos relatados.

    Como a própria proposta menciona, trata-se apenas de um sumário do Relatório de Fiscalização.

    A seção V, Capítulo II – Do Acompanhamento, da minuta proposta, trata das medidas preventivas e reparatórias:

    Seção V

    Das medidas preventivas e reparatórias

    Art. 41. Atuando em caráter preventivo e orientador, a Anatel poderá, mediante intimação dos interessados, adotar medidas preventivas ou reparatórias que visem prevenir condutas de forma tempestiva, cessar ou reduzir o impacto aos consumidores e ao setor.

    § 1º A adoção de medidas reparatórias interrompe a prescrição da pretensão punitiva conforme prescreve art. 2º, inciso IV, da Lei n.º 9.873, de 23 de novembro de 1999.

    § 2º As medidas preventivas ou reparatórias deverão ser exaradas mediante Despacho Decisório.

    Art. 42. São consideradas como medidas preventivas ou reparatórias, dentre outras:

    I - Divulgação de Informações;

    II - Orientação aos Administrados;

    III - Notificação para Regularização;

    IV – Termo de Conformidade.

    Parágrafo único. A Anatel deve dar publicidade às medidas adotadas e a seus resultados.

    Art. 43. O acompanhamento e a declaração de cumprimento de medidas preventivas ou reparatórias ou do seu descumprimento devem ser realizados pela autoridade que aprovou a adoção da respectiva medida.

    Parágrafo único. A declaração estabelecida no caput será exarada mediante Despacho Decisório.

    Apesar de não estarem explicitamente previstas no atual Regulamento de Fiscalização, medidas preventivas e reparatórias já são adotadas por parte da Agência. Quando identificadas situações onde é necessária a atuação da Agência de forma adicional ao acompanhamento e controle tradicional, são adotadas medidas junto às empresas, solicitando a elaboração de plano de ação, emitindo determinações cautelares ou celebrando TACs.

    Como exemplo, em 2012 a Agência determinou a suspensão de vendas de “Chips” de telefonia móvel para as empresas mais reclamadas por Estado, até a apresentação de plano de melhorias suficiente para melhorar a qualidade em todo o território nacional. O acompanhamento dessa medida foi realizado pela Agência durante o período de vigência com publicações trimestrais das avaliações e com a publicação dos resultados fiscalizados por município no site da Agência, propiciando a competição entre empresas e o controle social.

    A Agência também atuou junto à Telefônica, no caso do Speedy, em 2011, quando foi observada a insuficiência de qualidade e foi necessária a suspensão de vendas, até a comprovação do aumento da capacidade das redes. Especialmente em relação aos Terminais de Uso Públicos – TUPs (Orelhões), a Agência solicitou, em 2011, planos de ações emergenciais às empresas Oi, Telefônica e Embratel, visando a melhoria da disponibilidade da planta, em todas as regiões do país. Também foi determinada a revisão dos processos e sistemas de supervisão, controle e manutenção da planta de telefones públicos, de forma a assegurar que as concessionárias detectem e corrijam rapidamente os defeitos, priorizando as localidades atendidas exclusivamente por acesso coletivo.

    Ou seja, não se trata de inovação para a atividades de acompanhamento, apenas ajustes processuais da questão. Assim, entendemos essa seção apenas como uma reunião, no mesmo instrumento normativo, de aspectos de acompanhamento os quais já são realizados.

    Exemplo mais recente é o caso Projeto Piloto do SVA

    Em 2017 a Anatel iniciou um processo de fiscalização regulatória após constatar considerável aumento no número de reclamações sobre o tema. As demandas vêm de consumidores que afirmam estar sendo cobrados por serviços deste tipo sem os terem contratado. Indícios de pouca efetividade da prestadora no controle do assunto, exigindo a atuação da Agência. Inicialmente, caberá a Prestadora atuar no sentido de resolver os problemas identificados por ela com vistas a reduzir o volume de reclamações. Posteriormente, caso a atuação da prestadora não surta efeito, a Anatel deverá atuar, com ações de controle, para que a cobrança de Serviços Adicionais não seja realizada sem o prévio e expresso consentimento dos consumidores.

    Os Serviços de Valor Adicionado (SVAs) não são serviços de telecomunicações, mas sim facilidades adicionais que, em geral, são cobradas juntamente com as contas de telefonia ou acesso à internet ou que, no caso dos pré-pagos, consomem os créditos do consumidor. Há variados tipos de SVA, como serviços de informação (como acesso a revistas e noticiários) e de entretenimento (como acesso a músicas e horóscopos), entre outros. As quatro principais operadoras de telefonia celular no Brasil – Claro, Oi, TIM e Vivo – apresentaram à Anatel planos de ação para diminuir a falta de transparência na contratação de serviços adicionais.

    Os planos de ação têm, em comum, três tipos de ações estruturantes que as prestadoras se comprometeram a adotar e que passam a ser objeto de acompanhamento pela Anatel. A primeira delas é a implantação de um sistema de gestão de SVAs próprio da prestadora, com o objetivo permitir melhor controle especialmente sobre a contratação e a cobrança de serviços adicionais fornecidos por empresas parceiras. A segunda é a disponibilização de mecanismo que possibilite ao consumidor consultar os lançamentos futuros de valores relativos a SVA em sua conta. A terceira é a revalidação da base de consumidores de determinados serviços adicionais em casos críticos.

    Trata-se, portanto, de Procedimento de Fiscalização Regulatória (PFR) em face das principais prestadoras de Serviço Móvel Pessoal com o intento de se realizar o monitoramento e acompanhamento das obrigações legais relativamente a cobrança de serviços adicionais não solicitados no SMP. O PFR se caracteriza por ser um procedimento exaustivo da atividade regulatória da Anatel, compreendendo medidas de acompanhamento e controle com vistas a prevenir e reprimir infrações à regulamentação setorial. Tem ainda como escopo conferir, num processo de retroalimentação, um balanço da realidade normativa e sua efetividade no trato dos temas afetos a competência regulatória da Anatel.

    O referido PFR, observado o regramento colacionado no Regimento Interno da Anatel, tem como objeto: 1. Apurar o histórico das reclamações relacionadas a cobrança de serviços adicionais não solicitados; 2. Requisitar dados operacionais das prestadoras para o desenvolvimento de estudo de caso; 3. Diagnosticar e apontar causa raiz dos possíveis problemas constatados; 4. Propor ações de melhorias com vistas a defesa e proteção dos direitos dos consumidores; 5. Analisar a efetividade das recomendações; 6. concluir o trabalho com propostas de ações de controle (strictu sensu) e feedback para a atividade regulatória; e 7. Divulgar os resultados para a sociedade.

    Observa-se que o referido projeto não ensejou nenhuma necessidade de alteração regulatória, seja para sua implantação ou para sua execução. O projeto está sendo realizado com base na regulamentação vigente, a qual não impõe nenhum óbice à sua realização.

    O Capítulo III, Título II, da minuta proposta, que versa sobre o processo de Controle:

    CAPÍTULO III

    DO CONTROLE

    Seção I

    Dos Aspectos Gerais

    Art. 51. O processo de Controle abarca o conjunto de medidas destinadas à reação perante condutas em desacordo com a legislação e a regulamentação.

    Art. 52. O processo de Controle é efetuado, dentre outras, pela adoção das seguintes medidas:

    I - divulgação de informações;

    II - Medida Cautelar;

    III- Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado);

    § 1º As medidas de Controle podem ser adotadas em conjunto ou separadamente, devendo ser avaliada, para cada situação, a mais adequada.

    §2º A regulamentação específica poderá apontar os requisitos mínimos para a constatação de indícios de infração em relação a obrigações.

    §3º A regulamentação específica poderá estabelecer regimes diferenciados a partir das posturas dos Administrados, margens de tolerância e distintas consequências de controle em relação a obrigações.

    § 4º As medidas previstas neste artigo seguem o rito previsto no Regimento Interno da Anatel ou em regulamentação específica.

    Art. 53. Quando identificados riscos regulatórios, a Anatel, previamente à adoção de medidas punitivas, deve, sempre que possível, adotar medidas de controle que visem prevenir e corrigir condutas de forma tempestiva, objetivando cessar ou reduzir o impacto aos consumidores e ao setor.

    Seção II

    Da Medida Cautelar

    Art. 54. A Agência poderá, motivadamente e observadas as competências estabelecidas no Regimento Interno da Anatel, adotar, por tempo determinado, medidas cautelares indispensáveis para evitar dano grave e irreparável ou de difícil reparação, sem a prévia manifestação do interessado.

    Parágrafo único. A expedição e o acompanhamento de medidas cautelares devem ser realizados em autos próprios.

    Art. 55. A Medida Cautelar deve indicar, pelo menos:

    I - as ações, os prazos, os resultados esperados e, se for o caso, a forma de reparação aos consumidores;

    II - os indicadores, relatórios e pontos de controle necessários para o acompanhamento de seu cumprimento, quando cabível; e

    III - as sanções em razão de seu descumprimento.

    Parágrafo único. O descumprimento de Medida Cautelar exarada pela Anatel deve ser apurado em autos próprios e sujeita o Administrado às sanções previstas na legislação e na regulamentação.

    Apesar do Capítulo III – Do Controle ser uma novidade na regulamentação quando comparado com o atual Regulamento de Fiscalização, seu conteúdo também não é inovador, uma vez que as medidas de divulgação de informações, medida cautelar e o procedimento para apuração de descumprimento de obrigações (Pado), já serem previstos em outros instrumentos regulatórios e serem de amplo uso.

    Conforme os apontamentos realizados, percebe-se que as alterações trazidas na proposta de regulamento tratam basicamente de aspectos processuais, não trazendo grandes inovações materiais ao processo de fiscalização.

    Sobre as alterações no RASA

    Quanto as alterações pontuais propostas no Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas (RASA), aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, entendemos que tal regulamentação mereça uma revisão específica, como proposto na iniciativa 13, da Agenda Regulatória 2019-2020 da Anatel, aprovada pela Portaria nº 542, de 26 de março de 2019. Assim como a implementação do Regulamento ora proposto depende de outras revisões regulamentares, ainda em andamento, exemplo: o Regimento Interno; entendemos que da mesma forma deva se promover revisão completa na regulamentação do RASA.

    A ampliação do escopo das obrigações de fazer e não fazer, proposta com a alteração do art. 16 e os benefícios propostos com novos índices de redução do valor das multas, conforme sugestão de alteração do art. 20, quais sejam as mudanças mais significativas observadas, são muito positivas, contudo merecem uma análise conjunta com os demais dispositivos do regulamento, a serem revisitados conforme proposto na iniciativa 13 da AR 2019-2020.

    Indicadores de rede x Qualidade percebida pelo usuário

    Um ponto que acreditamos merecer uma avaliação por parte da Agência e que não identificamos ter sido considerada no âmbito do Processo de Fiscalização Regulatória são as questões técnicas relativas aos procedimentos de fiscalização. Os atuais parâmetros adotados pela Fiscalização da Anatel possuem grande foco em questões técnicas, de sistemas e rede, pouco privilegiando as questões afetas a qualidade do serviço percebida pelos usuários finais.

    Conforme dados recentemente divulgados (TEIA de 08/04/19), o histórico de Pados instaurados relativos à Fiscalização (SFI) mostra que o maior número está na tipologia “Irregularidade Técnica” (3.100), seguido de “RF não outorgada”(2.051) e “Serviço e RF não outorgados”(1.102).

    Observa-se ainda que a sexta maior incidência (826) de Pados tem a tipologia Alteração Societária. Percebe-se assim o empenho de grande esforço com foco em questões técnicas e por vezes burocráticas, que afetam muito pouco e de maneira indireta a qualidade da prestação dos serviços. Sugerimos uma reavaliação neste ponto, para que seja estudada a possibilidade de dar maior enfoque em questões que possam ser percebidas pelos usuários como passíveis de acarretar melhora na qualidade do serviço de maneira mais direta.

    Dados Fiscalização

    Conforme dados extraídos do relatório de Acompanhamento do Plano Operacional de Fiscalização (4º trimestre 2018) da SFI, do total de 6.056 ações previstas, foram finalizadas 5.867 (96,9%). Das 298.865 horas de fiscalização programadas para execução das 6.056 ações previstas para 2018, estima-se que foram utilizadas 287.375 horas, referentes às conclusões das 5.867 ações realizadas ao longo do ano. A distribuição das ações concluídas e a correlação com diretriz, tema, subtema e nível de prioridade do Planejamento Estratégico da Agência está apresentada a seguir:

    Diretriz

    Tema

    Subtema

    Pastas Executadas*

    Nível de Prioridade

     

     

     

    Ampliação da infraestrutura de transporte e acesso

     

    Área de cobertura

    Compromissos de abrangência rurais

    8

    3

    Compromissos de abrangência urbanos

    142

    3

    Verificação da área de cobertura

    9

    3

    Massificação de Acesso

    Backhaul

    57

    3

    Instalação e funcionamento

    5

    3

    Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)

    Área de Cobertura

    6

    1

    Massificação de acesso

    10

    1

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Atuação regulatória

     

    Cobrança de serviços

    Bilhetagem, faturamento e tarifação

    10

    7

    Cobrança indevida, contestação de débito e devolução em dobro

    4

    7

    Compromissos Assumidos em Anuências Prévias

    Acompanhamento de Compromissos assumidos em Anuências Prévias

    7

    7

     

    Infraestrutura e funcionamento de redes

    Compartilhamento de infraestrutura

    3

    7

    Compromissos de aquisição de Produtos e Sistemas Nacionais

    6

    7

    Interconexão

    1

    7

     

    Massificação de Acesso

    Metas de universalização

    51

    7

    Validação dos dados de acesso coletados pela Agência

    15

    7

     

     

     

     

    Uso do espectro e órbita e recursos de numeração

    Análise de canal ou faixa de frequência (inclusive taxa de ocupação, monitoração etc.)

    2

    7

    Cooperação internacional (análise de canal, faixa de frequência, radiointerferência, CBC etc.)

    19

    7

    Medição de níveis de Radiação Não-Ionizante

    27

    7

    Medição de níveis de Radiação Não-Ionizante (RNI)

    7

    7

    Monitoração do espectro

    289

    7

     

    Competição e sustentabilidade

     

     

    Continuidade

    Acompanhamento Econômico-Financeiro das prestadoras (STFC)

    1

    5

    Bens reversíveis e inventário

    32

    3

    Demais bens e serviços vinculados à concessão

    4

    4

     

     

    Econômico

    Composição acionária e societária

    5

    5

    Compromissos de desempenho

    1

    5

    Oferta de infraestrutura de atacado

    4

    3

    Ônus Contratual

    17

    5

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Não é Diretriz

     

     

    Conteúdo de serviços de radiodifusão

     

    Conteúdo veiculado (radiovideometria, cronometria, programação obrigatória, grade de programação etc.)

    115

    7

    Intensidade subjetiva de áudio (loudness)

    1

    7

    Recursos de acessibilidade

    35

    7

    Estudos e avaliações

    Estudos e avaliações

    6

    7

     

    Massificação de Acesso

    Acessibilidade

    123

    7

    Demais obrigações de acessos coletivos

    7

    7

    REPNBL

    1

    7

     

     

     

    Outorga

    Aspectos não-técnicos de radiodifusão

    278

    7

    Autorização de uso de radiofrequência (inclusive uso temporário do espectro)

    66

    7

    Autorização para exploração de serviço de telecomunicações

    21

    7

    Entrada em operação comercial

    36

    7

    Licenciamento de estações

    149

    7

    Parâmetros técnicos de estações

    411

    7

    Transferência de outorga

    5

    7

    SeAC e Serviços de TVC/DTH/MMDS

    Carregamento de Canais de Programação de Distribuição Obrigatória

    2

    7

     

    Tributário

    Apuração de receitas do 0500

    2

    7

    Apuração dos tributos Funttel

    661

    7

    Apuração dos tributos Fust

    828

    7

     

     

     

     

     

     

     

    Recursos à prestação

    Certificação de Produtos

    Comercialização de equipamentos homologados (fabricação, importação, atacado e varejo)

    225

    4

     

    Clandestinidade

    Exploração de serviço de telecomunicações sem outorga

    202

    2

    Uso de equipamento não homologado

    54

    2

    Uso não autorizado de radiofrequência

    929

    2

    Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)

    Licenciamento

    2

    1

    Parâmetros Técnicos

    2

    1

     

     

     

    Uso do espectro e órbita e recursos de numeração

    Estudo de canal ou faixa de frequência para subsidiar regulamentação

    31

    4

    Monitoração de espectro na fronteira

    33

    2

    Radiointerferência em SLMA e SLMM

    158

    2

    Radiointerferência entre entidades outorgadas em demais serviços

    402

    2

    Radiomonitoração de satélites geoestacionários

    90

    2

     

     

    Satisfação, qualidade e preço

     

    Canais de atendimento ao consumidor

    Aderência das informações e do tratamento à regulamentação

    139

    3

    Gravação

    1

    3

     

     

    Oferta e contratação de serviços

    Cadastro e habilitação (fiscalização de cadastro e habilitação de estações móveis do SMP, sigilo, usuários estrangeiros etc.)

    7

    2

    Cumprimento de plano de serviço conforme homologação

    1

    2

    Imposição de produto/serviço não solicitado ao consumidor

    1

    2

    Qualidade

    Demandas específicas

    1

    5

    Monitoramentos de qualidade

    92

    5

    Termo de Ajustamento de Conduta (TAC)

    Interrupções

    4

    1

    Obrigações Gerais

    2

    1

    Qualidade

    2

    1

    TOTAL

    5.867

     

    *Ações executadas

    Importa destacar alguns subtemas das diretrizes os quais reforçam nossa visão de foco demasiado em questões técnicas, como monitoramento do espectro e parâmetros técnicos de estações.

    No que se refere à aderência das ações de fiscalização relacionadas às Diretrizes do Plano Tático aprovadas pelo Conselho Diretor para o exercício de 2018, ressalta-se que dessas, 3.120 (53%) atendem a alguma das Diretrizes, conforme disposto na tabela a seguir:

    No que se refere ao esforço dispendido com ações não atreladas às Diretrizes (47%), 16,5% dessas constam do tema “Outorga” e 25,4% pertencem ao tema Tributário. Diante de todo o exposto, percebe-se que as disposições trazidas na proposta de Portaria de definição e adoção de metodologia de priorização da Fiscalização Regulatória, bem como a proposta de regulamento de Fiscalização Regulatória, pouco inovam nas práticas já adotadas pela Agência. Entendemos e apreciamos o propósito da Agência em modernizar sua forma de atuação no que diz respeito à as atividades de acompanhamento e controle, entretanto entendemos que sem uma profunda revisão das obrigações hoje estabelecidas, pouco auxiliará as mudanças procedimentais.

    Dos dados expostos, percebe-se um elevado percentual (47%) de horas de fiscalização alocadas em temas nao atrelados a diretrizes determinadas pelo Conselho Diretor. Neste ponto, sugerimos que o Conselho Diretor acompanhe de forma mais próximaa execução de suas determinações.

    É preciso promover ampla revisão na regulamentação em vigor de forma a aliviar o fardo regulatório, muitas vezes excessivo e pouco eficiente. Além disso, é necessário também que se faça uma avaliação quanto à celeridade no processo de revisão/elaboração da regulamentação da Agência. O próprio processo em discussão, foi iniciado em 2015 e passados mais de 03 (três) anos ainda não foi concluído. Essa demora pode ser fatal para o momento do setor. O time certo pode ser decisivo para o fracasso ou sucesso de determinada ação regulatória.

    Vale ressaltar ainda que a proposta de Regulamento de Fiscalização Regulatória se mostra bastante dependente de outros projetos ainda não concluídos no âmbito da Agência, como a revisão do Regimento Interno, cujas competências atualmente estabelecidas não estão aderentes à regulamentação proposta, a Gestão de Riscos, que terá grande influência na priorização das atividades de Fiscalização, e a Política de Governança de Dados, que deverá garantir boa gestão da segurança da informação.


    CONCLUSÃO

    A Ouvidoria, com base em todo exposto acerca da Regulamentação do Processo de Fiscalização Regulatória da Anatel, entende que as medidas propostas no processo relatadas no bojo desse documento são pertinentes, porém meramente paliativas, frente a complexidade da regulamentação do setor de telecomunicações.

    Para atingir o objetivo de modernizar o setor e implementar uma regulação responsiva sugerimos uma ampla, profunda e célere reavaliação das regulamentações quanto às obrigações atualmente existentes, com intuito de diminuir o fardo regulatório e contribuir com um ambiente adequado de investiento, que possa trazer efetiva ampliação da oferta e melhoria na qualidade dos serviços, com vistas a promover maior satisfação dos usuários.